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OLG Nürnberg

Urteil

vom 30.07.2026

3 U 313/26 UWG


RDG §§ 2, 3, 5; UWG §§ 3a, 8 Abs. 1
1. Der Begriff der Rechtsdienstleistung, deren Erbringung grundsätzlich Rechtsanwälten (und anderen, hierzu besonders befugten Berufsgruppen) vorbehalten ist, erfasst jede konkrete Subsumtion eines Sachverhalts unter die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen, die über eine bloß schematische Anwendung von Rechtsnormen ohne weitere rechtliche Prüfung hinausgeht. Unerheblich ist, ob eine einfache oder eine schwierige Rechtsfrage zu behandeln ist.
2. Rechtsdienstleistungen sind Nichtanwälten nur dann gestattet, wenn sie im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit stehen und als Nebenleistung zu dem Berufs- oder Tätigkeitsbild dieser andere Tätigkeit gehören.
3. Hiernach handelt es sich u.a. bei der Prüfung und Festlegung der Art des Vergabeverfahrens, der Losaufteilung, des terminlichen Ablaufs des Vergabeverfahrens, der Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie der zusätzlichen und besonderen Vertragsbedingungen um Rechtsdienstleistungen, die nicht als bloße Nebenleistungen zur Tätigkeit eines Architekten oder Ingenieurs zu qualifizieren sind. Gleiches gilt für die Prüfung und Beantwortung von Bieterfragen und Rügen, die Eignungsprüfung anhand der Angebote oder Teilnahmeanträge einschließlich der Nachforderungen und Aufklärungen durchzuführen, soweit dies nicht in der Beurteilung der fachlichen Leistungsfähigkeit der Bieter oder technischer Aspekte besteht, und schließlich die Prüfung und Festlegung von Ausschlussentscheidungen.
OLG Nürnberg, Urteil vom 30.07.2026 - 3 U 313/26 UWG
vorhergehend:
LG Regensburg, 13.02.2026 - 2 HK O 2050/25


Tenor:

I. Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 13. Februar 2026, Az. 2 HK O 2050/25, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Verfügungsbeklagte wird verpflichtet, es zu unterlassen, geschäftlich handelnd, als Dienstleistungen für Kommunen bei der öffentlichen Vergabe von Aufträgen die folgenden Tätigkeiten zu erbringen und/oder anzubieten:

a) die Art des Vergabeverfahrens zu prüfen und festzulegen

b) die Losaufteilung zu prüfen und festzulegen,

c) den Losverzicht der Fachabteilung zu prüfen und zu begründen,

d) den Terminablauf für das Vergabeverfahren rechtlich zu prüfen und festzulegen,

e) Eignungs- und Zuschlagskriterien zu prüfen und festzulegen,

f) zusätzliche und besondere Vertragsbedingungen zu prüfen und festzulegen

g) Bieterfragen und Rügen rechtlich zu prüfen und rechtlich zu beantworten,

h) die Eignungsprüfung anhand der Angebote oder Teilnahmeanträge einschließlich der Nachforderungen und Aufklärungen durchzuführen, soweit dies nicht in der Beurteilung der fachlichen Leistungsfähigkeit der Bieter oder technischer Aspekte besteht;

i) Ausschlussentscheidungen zu prüfen und festzulegen.

2. Die Verfügungsbeklagte wird verpflichtet, es zu unterlassen, mit der Ankündigung

"Wir unterstützen Kommunen bei Überarbeitung bestehender Satzungen."

und/oder

"Überarbeitung einer bestehenden oder Erstellung einer neuen Kostensatzung"

und/oder

"Berücksichtigung aktueller rechtlicher und wirtschaftlicher Vorgaben"

zu werben.

3. Im Übrigen wird der Verfügungsantrag zurückgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung der Verfügungsbeklagten zurückgewiesen.

III. Der Verfügungsbeklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eines der unter I. genannten Verbote ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 Euro oder Ordnungshaft, zu vollziehen am Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten, ersatzweise Ordnungshaft, angedroht.

IV. Die Kosten des Verfügungsverfahrens beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.


Beschluss:

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 20.000,00 Euro festgesetzt.


Gründe:

I.

Die Parteien streiten darum, ob die Verfügungsbeklagte bestimmte Leistungen ohne Verstoß gegen die Bestimmungen des Rechtsberatungsgesetzes anbieten und erbringen darf.

Die Verfügungsbeklagte ist eine Ingenieurgesellschaft, die Kommunen bei öffentlichen Ausschreibungs- und Vergabeverfahren für Feuerwehrfahrzeuge unterstützt. Auf ihrer Homepage beschreibt sie die von ihr angebotenen Leistungen im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Durchführung von öffentlichen Ausschreibungen, einschließlich der Prüfung von Fördermöglichkeiten (Gegenstand von Klageantrag 1.b)) und mit der Erstellung oder Überarbeitung von Kostensatzungen für Feuerwehreinsätze (Gegenstand von Klageantrag 1. c)). Die Verfügungsbeklagte hat sich auf eine Ausschreibung für solche Dienstleistungen des Marktes Schierling beworben und den Auftrag, die Ausschreibung und Vergabe zu begleiten, erhalten. Sie hat in der Folgezeit dem Markt Schierling eine Vielzahl von Dokumenten, teils nach Anpassung an die konkreten Umstände des Auftrags, zur Verfügung gestellt und zwei Anfragen der Bieter Kilian und Rosenbauer beantwortet. Bei solchen Dienstleistungen anfallende Tätigkeiten sind Gegenstand des Klageantrags 1. a).

Die Verfügungsklägerin, eine Rechtsanwaltsgesellschaft mit Tätigkeitsschwerpunkt im Bereich des Vergaberechts, sieht darin eine rechtsberatende Tätigkeit, die auch wegen ihres Umfangs und ihrer Bedeutung nicht als Nebenleistungen i.S.v. § 5 RDG eingeordnet werden könnte. Beide Parteien seien Wettbewerber, zumal die Verfügungsklägerin juristische Beratungs- und Unterstützungsleistungen auch bei Vergabeverfahren für Feuerwehrfahrzeuge anbiete und wegen erforderlicher Dienstleistungen auf technischem Gebiet mit Dritten zusammenarbeite. Die Verfügungsklägerin hat die Verfügungsbeklagte unter dem 30. Oktober 2025 abgemahnt und am 19. November 2025 den vorliegenden Verfügungsantrag gestellt. Die Verfügungsbeklagte meint, es fehle bereits ein Verfügungsgrund und ein Wettbewerbsverhältnis. Die angegriffenen Tätigkeiten seien entweder solche, die überhaupt keine Rechtsberatung im Einzelfall beinhalteten, oder stünden jedenfalls in engem Zusammenhang mit den angebotenen und erbrachten technischen Beratungsleistungen.

Das Landgericht hat dem Verfügungsantrag nach mündlicher Verhandlung in vollem Umfang entsprochen. Die Verfügungsbeklagte erbringe Rechtsdienstleistungen, was sich an den Vertragsbedingungen und den geänderten Vertragsbedingungen zeige; da sich diese auf das Angebot des Marktes Schierling und die konkreten Fristen bezögen, könne die Verfügungsbeklagte auch nicht einwenden, sie habe die Bedingungen nicht erstellt, sondern nur ein vorhandenes Muster verwendet. Weiter hat das Landgericht die von der Verfügungsbeklagten gelieferte Bietererklärung, die Bewerbungsbedingungen und das Informationsblatt zur DSGVO berücksichtigt. Eine Nebenleistung i.S.v. § 5 RDG liege nicht vor, weil die Verfügungsbeklagte quasi ein "Komplett-Paket" anbiete.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Verfügungsbeklagten, mit der sie eine vollständige Abweisung des Verfügungsantrags erstrebt. Sie rügt u.a., dass dieser Oberbegriffe verwende, die auch erlaubte Tätigkeiten erfassen, und Tätigkeiten nenne, die rein organisatorischer Art sind oder eine bloße Informationsübermittlung bedeuten. Der Verfügungsbeklagten dürfe nicht die gesamte berufliche Tätigkeit im Bereich der Vergabebegleitung untersagt werden, obwohl der rechtliche Anteil nur minimal oder von § 5 Abs. 1 RDG gedeckt sei. Zum Verbot der Dienstleistungen im Hinblick auf Kostensatzungen fehle es an einer Begründung des Landgerichts. Die Verfügungsbeklagte beschränke sich auf eine wirtschaftliche Kalkulation, die dann in die Satzung einfließt.


Die Verfügungsbeklagte und Berufungsführerin beantragt:

1. Das Urteil des LG Regensburg vom 13.02.2026 wird aufgehoben.

2. Der Antrag der Klägerin wird zurückgewiesen.


Die Verfügungsklägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.


Die Verfügungsklägerin verweist darauf, dass sämtliche einzelnen im Klageantrag und Urteilstenor aufgezählten Handlungen nur insoweit verboten sein sollen, als die vorgenannten Bedingungen gegeben seien, also eine Rechtsberatung vorliege oder jedenfalls der Zusammenhang mit der vergabe- und vertragsrechtlichen Beratung gegeben sei. Die Behauptung der Verfügungsbeklagten, sie habe lediglich abgestimmte Mustertexte angepasst, hat die Verfügungsklägerin bestritten.

Im Übrigen wiederholen und vertiefen die Parteien ihre tatsächlichen und rechtlichen Standpunkte.

Der Senat hat über das Rechtsmittel mündlich verhandelt. Im Übrigen wird zur Darstellung des Sach- und Streitstands auf den gesamten Akteninhalt, insbesondere den Tatbestand des angegriffenen Urteils sowie die Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen, auf Letztere auch wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen.


II.

Die zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten hat in der Sache teilweise Erfolg.

1. Dem Verfügungsantrag fehlt nicht der erforderliche Verfügungsgrund. Bei Wettbewerbsverstößen, wie sie vorliegend im Raum stehen, wird die Eilbedürftigkeit nach § 12 Abs. 1 UWG grundsätzlich vermutet. Grund ist, dass sich durch den Zeitverlauf typischerweise die behauptete Störung der Wettbewerbssituation wiederholt oder vertieft. Dies ist auch vorliegend im Hinblick auf sämtliche Unterlassungsanträge gegeben, weil die Verfügungsbeklagte weiter ihre beworbenen Dienstleistungen anbieten könnte (Klageanträge 1. b) und c)) und sich um entsprechende Aufträge bemühen und diese ausführen könnte (Klageantrag 1. a)).

2. Ebenso ist ein Verfügungsanspruch zumindest für einen Teil der angegriffenen Handlungen gegeben.

Bei der Beurteilung des Sachverhalts aufgrund der sich dem Senat bietenden Sachlage erweisen sich einzelne der im Verfügungsantrag aufgeführten Handlungen als Rechtsdienstleistungen i.S.v. § 2 Abs. 1 RDG, die auch nicht als Nebenleistung i.S.v. § 5 RDG zu Ingenieurleistungen im Rahmen eines Ausschreibungs- und Beschaffungsverfahren qualifiziert werden können. Dies begründet einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch gem. § 8 Abs. 1 Var. 2 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 UWG, weil der Erlaubnisvorbehalt des § 3 RDG eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 3a UWG darstellt.

a) Ohne Erfolg bleiben zunächst die Angriffe der Verfügungsbeklagten gegen die allgemeinen Voraussetzungen eines lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruchs, insbesondere eine Mitbewerberstellung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG. Dies ergibt sich bereits daraus, dass beide Parteien Beratungsleistungen (auch) auf spezifisch vergaberechtlichem Gebiet für Kommunen, die die Ausschreibung eines Feuerwehrfahrzeugs vornehmen (wollen), anbieten. Die gesamten Einlassungen und Argumentationen der Verfügungsbeklagten im vorliegenden Fall lassen keinen Zweifel daran, dass sie sich befugt sieht, über eine technische Beschaffungsberatung hinaus auch eine umfassende vergaberechtliche Begleitung vorzunehmen; letzteres bietet aber auch die Verfügungsklägerin an. Ob die Verfügungsklägerin in der Lage wäre, auch die dabei zu erbringenden technischen Beratungsleistungen alleine oder in Zusammenarbeit mit Dritten zu erbringen, ist damit unerheblich (allerdings auch glaubhaft gemacht). Überdies wäre selbst bei Fehlen eines Substitutionswettbewerbs ein konkretes Wettbewerbsverhältnis in Form des Behinderungswettbewerbs jedenfalls dadurch gegeben, dass die Verfügungsbeklagte auch juristische Beratungsleistungen anbietet und erbringt.

Umstände, die die Rechtsmissbräuchlichkeit des Verfügungsantrags begründen könnten, sind nicht schlüssig aufgezeigt, jedenfalls nicht zugrunde zu legen. Die Verfügungsbeklagte behauptet, die Verfügungsklägerin habe ein paralleles Verfügungsverfahren wegen einer Vergabe für den Markt Essenbach eingeleitet, was die Verfügungsklägerin aber bestritten hat, so dass diese Behauptung schon aus prozessualen Gründen nicht beachtlich ist. Überdies führt die Verfügungsbeklagte nichts näher zu Gegenstand, Gegnerpartei und zeitlichem Ablauf aus, sodass dem Senat eine Beurteilung anhand des § 8c UWG nicht möglich ist. Eine Absicht, primär das Vergabeverfahren des Marktes Schierling zum Stillstand bringen zu wollen, ist nicht erkennbar. Im Übrigen entspricht es - eine entsprechende Unlauterkeit unterstellt - gerade dem Zweck des wettbewerblichen Unterlassungsanspruchs und des Verfügungsverfahrens, eine Fortsetzung eines laufenden wettbewerbswidrigen Verhaltens zu unterbinden.

b) Ausgangspunkt der juristischen Bewertung sind folgende Grundsätze:

aa) Der Begriff der Rechtsdienstleistung in § 2 Abs. 1 RDG, deren Erbringung nach § 3 RDG grundsätzlich Rechtsanwälten und anderen, hierzu besonders befugten Berufsgruppen vorbehalten ist, erfasst jede konkrete Subsumtion eines Sachverhalts unter die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen, die über eine bloß schematische Anwendung von Rechtsnormen ohne weitere rechtliche Prüfung hinausgeht. Unerheblich ist, ob eine einfache oder eine schwierige Rechtsfrage zu behandeln ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 107/14, NJW 2016, 1056 Rn. 43; BGH, Urteil vom 31. März 2016 - I ZR 88/15, NJW 2016, 3441 Rn. 23; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Mai 2022, VII-Verg 33/21, NZBau 2023, 60 Rn. 35; Deckenbrock/Henssler/Deckenbrock/Henssler, 5. Aufl. 2021, RDG § 2 Rn. 34a; Remmertz/Krenzler, in: Krenzler/Remmertz, Rechtsdienstleistungsgesetz, 3. Auflage 2023, § 2 Rn. 60).

Die Grenze zur Rechtsdienstleistung ist dabei grundsätzlich noch nicht überschritten, wenn ein Dienstleister seinem Kunden ein standardisiertes Vertragsformular überlässt. Das Gleiche gilt für Tätigkeiten, die als Hilfeleistungen bei der Ausfüllung eines solchen standardisierten Vertragsformulars anzusehen sind, etwa, wenn lediglich erforderliche fallspezifische Angaben erfragt und in das Dokument eingesetzt werden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. Oktober 2010 - 6 U 64/10, NJW-RR 2011, 119 (120); Deckenbrock/Henssler/Deckenbrock/Henssler, 5. Aufl. 2021, RDG § 2 Rn. 54). Jedoch liegt eine Rechtsberatung dann vor, wenn die Auswahl des passenden Formulars eine rechtliche Prüfung erfordert oder im Zuge des Ausfüllens und Anpassens eines Formulars Aussagen zur Zulässigkeit bestimmter Klauseln getroffen werden (vgl. jeweils Deckenbrock/Henssler/Deckenbrock/Henssler, 5. Aufl. 2021, RDG § 2 Rn. 54).

bb) Als Ausnahme zum Verbot in § 2 RDG (vgl. BeckOK RDG/Radunski, 37. Ed. 1.10.2024, RDG § 5 Rn. 16; a.A. Henssler/Prütting/S. Overkamp/Y. Overkamp, 6. Aufl. 2024, RDG § 5 Rn. 6) gestattet § 5 Abs. 1 RDG Rechtsdienstleistungen dann, wenn sie im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit stehen und als Nebenleistung zu dem Berufs- oder Tätigkeitsbild dieser andere Tätigkeit gehören. Relevant werden dabei nach § 5 Abs. 1 S. 2 RDG Inhalt, Umfang und Zusammenhang sowie der Umstand, welche Rechtskenntnisse für die Haupttätigkeit erforderlich sind.

Zweck dieses "Nebenleistungsprivilegs" ist, die Ausübung anderer Berufe oder Tätigkeiten nicht allein deshalb unangemessen zu erschweren, weil mit ihnen nach ihrer Eigenart eine rechtliche Tätigkeit verbunden ist. Die Ausübung solcher nicht rechtsberatenden Berufe soll nicht durch einen einseitigen Blickwinkel auf die Zielrichtung des RDG unangemessen erschwert werden, was auch der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit der entsprechenden Berufsträger Rechnung trägt (BGH, Urteil vom 31. März 2016 - I ZR 88/15, NJW 2016, 3441 Rn. 32; BeckOK RDG/Radunski, 37. Ed. 1.10.2024, RDG § 5 Rn. 15 f.).

(1) Grundvoraussetzung für die Anwendbarkeit der Bestimmung ist, dass eine fest umrissene, typisierte berufliche Tätigkeit festgestellt werden kann, mit der nach Verkehrsanschauung bestimmte untergeordnete Rechtsdienstleistungen verbunden sind (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Mai 2022, VII-Verg 33/21, NZBau 2023, 60 Rn. 51). Diese Tätigkeit muss im Vordergrund der beruflichen Tätigkeit stehen (Henssler/Prütting/S. Overkamp/Y. Overkamp, 6. Aufl. 2024, RDG § 5 Rn. 6). Nicht ausreichend ist, dass im Rahmen einer solchen Tätigkeit rechtsberatende Tätigkeiten anfallen können (BeckOK RDG/Radunski, 37. Ed. 1.10.2024, RDG § 5 Rn. 21 f.).

(2) Nicht mehr von einer Nebentätigkeit kann gesprochen werden, wenn der Inhalt der rechtsberatenden Leistung für den Rechtsuchenden bzw. nach der Verkehrsanschauung ein erhebliches Gewicht hat und daher nicht als untergeordnet qualifiziert werden kann (BeckOK RDG/Radunski, 37. Ed. 1.10.2024, RDG § 5 Rn. 28; Henssler/Prütting/S. Overkamp/Y. Overkamp, 6. Aufl. 2024, RDG § 5 Rn. 6; Deckenbrock/Henssler/Deckenbrock/Henssler, 5. Aufl. 2021, RDG § 5 Rn. 31). Hierbei sind Schwierigkeit und Komplexität der Rechtsdienstleistung für die Rechtsanwendung von Bedeutung (BeckOK RDG/Radunski, 37. Ed. 1.10.2024, RDG § 5 Rn. 39). Insgesamt gilt, dass die Rechtsdienstleistertätigkeit die Leistung insgesamt nicht prägen darf, also nicht eine spezifische rechtliche Leistung vorliegen darf (Henssler/Prütting/S. Overkamp/Y. Overkamp, 6. Aufl. 2024, RDG § 5 Rn. 5).

Als Kriterien für die Gewichtung der Anteile nennt § 5 Abs. 1 S. 2 RDG Inhalt, Umfang, Zusammenhang sowie die erforderlichen Rechtskenntnisse. Beim Merkmal "Umfang" ist dabei nicht nur der zeitliche Umfang zu beurteilen, sondern vor allem auch in qualitativer Hinsicht, wie intensiv die erforderliche rechtliche Prüfung ist (Schwierigkeit und Komplexität), was wiederum in Wechselwirkung mit den die Haupttätigkeit erforderlichen Kenntnissen steht (BeckOK RDG/Radunski, 37. Ed. 1.10.2024, RDG § 5 Rn. 41 f.; Deckenbrock/Henssler/Deckenbrock/Henssler, 5. Aufl. 2021, RDG § 5 Rn. 32; mit abw. Schwerpunkt Henssler/Prütting/S. Overkamp/Y. Overkamp, 6. Aufl. 2024, RDG § 5 Rn. 11). Der erforderliche Sachzusammenhang zu der Haupttätigkeit ist gegeben, wenn diese ohne die Nebenleistung nicht mehr sachgerecht bzw. sinnvoll ausgeführt werden kann, darüber hinaus aber auch, wenn sie zum Ablauf oder zur Abwicklung des Hauptgeschäfts dazugehört. Anders als nach der früheren Rechtslage ist ein unmittelbarer, unlösbarer Zusammenhang nicht mehr notwendig (Henssler/Prütting/S. Overkamp/Y. Overkamp, 6. Aufl. 2024, RDG § 5 Rn. 6, 13; Deckenbrock/Henssler/Deckenbrock/Henssler, 5. Aufl. 2021, RDG § 5 Rn. 35). Der sachliche Zusammenhang fehlt aber, wenn die Nebenleistung isoliert erbracht werden kann, ohne dass damit die sachgerechte Erfüllung der Hauptleistung durch den Anbieter beeinträchtigt wird (BeckOK RDG/Radunski, 37. Ed. 1.10.2024, RDG § 5 Rn. 46). Alleine der Umstand, dass es für den Auftraggeber praktisch sein kann, Rechtsdienstleistungen und sonstige Tätigkeiten "aus einer Hand" zu erhalten, genügt hierfür nicht (BeckOK RDG/Radunski, 37. Ed. 1.10.2024, RDG § 5 Rn. 47); eine Nebenleistung liegt mangels Verbindung nicht vor, wenn unter Berücksichtigung der wohlverstandenen Interessen des Auftraggebers die Nebenleistung, ohne dass der "Hauptleister" in seiner Berufsfreiheit eingeschränkt wäre, auch von einem Dritten, der durch seine Qualifikation den Schutzzweck des § 1 Abs. 1 S. 2 RDG zu gewährleisten hilft, erbracht werden könnte (BeckOK RDG/Radunski, 37. Ed. 1.10.2024, RDG § 5 Rn. 50). Bei den für die Hauptleistung erforderlichen Rechtskenntnissen ist eine objektive und generalisierende Betrachtung des entsprechenden Berufs- und Tätigkeitsbildes anzustellen (BeckOK RDG/Radunski, 37. Ed. 1.10.2024, RDG § 5 Rn. 52; Henssler/Prütting/S. Overkamp/Y. Overkamp, 6. Aufl. 2024, RDG § 5 Rn. 14).

Konkret führen diese Grundsätze beispielsweise dazu, dass ein Architekt Kenntnisse im Bereich des Werkvertrags und des öffentlichen Baurechts besitzen muss, um zum einen seine Pflichten zu kennen und zum anderen den Leistungsinhalt erbringen zu können, zu denen auch das Verhandeln mit Behörden oder anderen Baubeteiligten sowie die Überwachung der Leistungen Dritter gehört (BeckOK RDG/Radunski, 37. Ed. 1.10.2024, RDG § 5 Rn. 74).

c) Der gegen die Werbung der Verfügungsbeklagten für ihre Tätigkeiten im Zusammenhang mit öffentlichen Auftragsvergaben gerichtete Verfügungsantrag 1. b) erweist sich nach diesen Grundsätzen als unbegründet.

aa) Die im Verfügungsantrag genannten Tätigkeiten sind für sich genommen keine solchen, die eine Rechtsberatung im o.g. Sinne darstellen oder zwingend beinhalten.

(1) Das "Vorbereiten" und "Erstellen" von produktneutralen Ausschreibungen kann sich ohne weiteres auch auf die Ermittlung und Formulierung technischer Voraussetzungen und die redaktionelle Erstellung der Gesamtdokumente beschränken. Das Angebot eines "Komplettpakets" einschließlich einer Klärung sich stellender juristischer Fragen, deren Beantwortung nicht schematisch erfolgen kann, sondern eine Einzelfallprüfung verlangt, wird dadurch nicht bewirkt. Das "Veröffentlichen" eines solchen Dokuments stellt eine rein administrative Hilfstätigkeit dar, die keinerlei juristische Bewertung mit sich bringt.

(2) Ebenso geht mit dem "Sichten", "Bewerten" und "Prüfen" eingegangener Angebote nicht zwingend eine juristische Prüfung einher, die über das hinausgeht, was zur Sichtung, Bewertung und Prüfung unter technischen Aspekten notwendig und damit eng verbunden ist.

Hieran ändert nichts, dass die Verfügungsbeklagte darauf hinweist, dass sie diese Tätigkeiten unter Beachtung der öffentlichen Vergaberichtlinien durchführt. Die Öffentlichen Vergaberichtlinien stellen auch für die technische Bewertung gewisse Rahmenbedingungen dar; dass die Verfügungsbeklagte sie bei ihrem Handeln kennt und berücksichtigt, ist elementarer Teil der Tätigkeit als Ingenieurbüro und damit Nebentätigkeit i.S.v. § 5 Abs. 1 RDG.

(3) Das "Prüfen von Fördermöglichkeiten" und die "Hilfe bei [eine entsprechenden] Antragstellung" ist ebenfalls nicht per se juristische Tätigkeit. Soweit die Verfügungsbeklagte sich darauf beschränkt, ihr technisches Wissen zur Prüfung einzusetzen, ob für Feuerwehrfahrzeuge mit bestimmten Eigenschaften staatliche Förderprogramme bestehen, und dieses ggf. beim Stellen solcher Anträge fruchtbar zu machen, verwertet sie die zum Berufsbild eines Ingenieurs gehörenden Fähigkeiten. Ein Auftreten nach außen bei der Antragstellung, welches eine juristische Geschäftsbesorgung darstellen dürfte, wird durch eine mit "Hilfe bei..." charakterisierte Leistungen gerade nicht angeboten oder erbracht.

bb) Der Senat kann auch nicht davon ausgehen, dass sich das Angebot der Verfügungsbeklagten auf ihrer Homepage aufgrund des Kontextes in einem anderen Sinn darstellt oder dieses jedenfalls - was wegen der Behandlung "mehrdeutiger Äußerungen" für ein Verbot genügen würde - so interpretiert werden kann.

Die Verfügungsklägerin hat zwar in ihrem Antrag auf die Homepage der Verfügungsbeklagten zur Benennung der konkreten Verletzungsformen Bezug genommen, diese Homepage aber nicht in das Verfahren eingeführt.

Umstände, die das Bild in der beschriebenen Weise in Richtung einer (auch) juristischen, bloße Nebenleistungen übersteigenden Tätigkeit verändern könnten, sind daher nicht vorgetragen. Vielmehr muss der Senat davon ausgehen, dass aus der Homepage deutlich wird, dass die so formulierten Angebote von einer Ingenieurgesellschaft stammen, was dazu führt, dass die von dem Angebot angesprochenen Verkehrskreise - Kommunen und damit Personen, denen die Vorgaben des RDG nicht völlig unbekannt sein werden - die angebotenen Leistungen im Zweifel als solche verstehen, die die technische Seite der Vergabedokumente und des Vergabeprozesses betreffen.

cc) Die Darlegungs- und Beweis-/Glaubhaftmachungslast für die Umstände, aus denen sich ein Wettbewerbsverstoß ergibt, trägt der Anspruchsteller, vorliegend also die Verfügungsklägerin. Wie ausgeführt, genügen die vorgebrachten Umstände nicht, dass der Senat von einem Sachverhalt auszugehen hat, der einen Verstoß des Angebots auf der Homepage bedeutet. Der Verfügungsantrag war daher insoweit, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils, abzuweisen.

d) Demgegenüber enthalten die Passagen der Homepage, die sich mit der Erstellung oder Überarbeitung von Kostensatzungen für Feuerwehreinsätze befassen (Antrag 1. c)), das Angebot von Leistungen, die Rechtsdienstleistungen darstellen und auch nicht lediglich Nebenleistungen sind.

aa) Der Senat hat einerseits wiederum zu berücksichtigen, dass sich das Angebot auf der Seite einer Ingenieurgesellschaft befindet. Andererseits muss er die einzelnen Aussagen, die die Arbeit im Zusammenhang mit Gebührensatzungen betreffen, im Kontext betrachten, weil auch die angesprochenen Verkehrskreise die einzelnen Elemente nicht isoliert, sondern als Beschreibung von Details einer umfassenden Leistung verstehen.

bb) Für sich genommen unproblematisch stellt sich die Aussage dar, dass "transparente und rechtssichere Kostensatzungen... die Grundlage für eine faire Abrechnung von Feuerwehreinsätzen" sind. Eine derartige, inhaltlich zutreffende Aussage besagt nichts unmittelbar über die Leistungen, die eine Person im Zuge der Schaffung einer Kostensatzung erbringen will, sondern verdeutlicht lediglich den Bedarf nach einer solchen.

Ein Unterlassungsanspruch gegenüber einer solchen Verlautbarung scheidet daher aus.

Relevanz kommt dieser Aussage allerdings deshalb zu, weil mit dieser einleitenden Feststellung, insbesondere den dabei verwendeten Adjektiven "transparent" und "rechtssicher" zum Ausdruck gebracht wird, dass es einer juristisch korrekten Ausgestaltung und Formulierung bedarf. Die erkennbar werbende Betonung dieses Aspekts würde keinen Sinn machen, wenn die Verfügungsbeklagte nicht auch die entsprechenden dazu erforderlichen Leistungen anbieten würde. Die nachfolgenden Aussagen zu den Angeboten sind daher im Lichte dieser einleitenden Passage zu interpretieren.

cc) Das "Unterstützen [von] Kommunen bei [der] Überarbeitung bestehender Satzungen" ist grundsätzlich sowohl im Hinblick auf rein technische Aspekte - etwa die korrekte Beschreibung der Tatbestände in fachlicher Sicht und die nachvollziehbare Kostenkalkulation je Einsatzstunde o.Ä. - als auch im Hinblick auf juristische Aspekte denkbar. Welche Unterstützung die Verfügungsbeklagte vor Augen hat, wird nicht ausdrücklich angegeben. Die Verfügungsbeklagte hat in der Berufungsbegründung ausgeführt, sie beschränkte sich im erstgenannten Sinne auf die betriebswirtschaftliche Kalkulation. Aufgrund der unmittelbar vorangehenden Feststellung zur Wichtigkeit gerade auch in juristischer Hinsicht korrekter Satzungen ergibt sich für den Adressaten damit allerdings eine Tendenz dazu, zumindest eine Unklarheit darüber, ob die Verfügungsbeklagte auch die notwendigen juristischen Prüfungen in vollem Umfang anbietet. Dies genügt, um eine Unlauterkeit annehmen zu können, weil sich der Äußernde bereits eine unzulässige Deutungsvariante entgegenhalten lassen muss.

Dem Senat ist dabei wiederum bewusst, dass auch die "technische" Beschreibung von Gebührentatbeständen und die Kalkulation der dadurch ausgelösten Kosten ein gewisses juristisches Grundverständnis erfordern, weil der Ingenieur auch für den von ihm zu liefernden Beitrag wissen muss, was kommunalangabenrechtlich möglich ist und was unzulässig wäre. Dass sich die Beklagte auf diese Komponenten, die von § 5 Abs. 1 RDG gedeckt werden, beschränken würde, wird aber nicht hinreichend deutlich. Vielmehr kann der Adressat aus den genannten Gründen eine umfassende Beratung auch in juristischer Sicht erwarten.

dd) Noch deutlicher ist dies bei dem Angebot einer "Überarbeitung einer bestehenden oder Erstellung einer neuen Kostensatzung". Das Erstellen einer Rechtsnorm erfordert eine Vielzahl juristischer Überlegungen und Kenntnisse, deren Beachtung den Schwerpunkt ausmachen; dasselbe gilt bei der "Überarbeitung", weil darunter eine grundlegende Überprüfung und Anpassung einer vorhandenen Satzung an die aktuellen tatsächlichen Gegebenheiten und/oder juristischen Vorgaben verstanden wird. Eine Beschränkung auf rein technische Aspekte oder solche, die mit diesen i.S.v. § 5 RDG zusammenhängen, kommt in keiner Weise zum Ausdruck.

ee) Dasselbe gilt für die Beschreibung der Leistung, es finde eine "Berücksichtigung aktueller rechtlicher und wirtschaftlicher Vorgaben" statt. Dass eine Formulierung und Kalkulation einzelner Gebührentatbestände anhand der technischen Gegebenheiten die aktuellen rechtlichen Vorgaben beachten muss, wird vom Auftraggeber immer erwartet und ist daher eine Selbstverständlichkeit, mit der gewöhnlich nicht geworben wird (und auch nicht einmal geworben werden dürfte). Die Hervorhebung dieses Aspekts wird daher vom Verkehr als eindeutiger Hinweis darauf verstanden, dass man sämtliche juristischen Fragen, die sich im Hinblick auf eine Gebührensatzung stellen, betrachten werde.

ff) Demgegenüber stellt die "Unterstützung bei verwaltungsseitiger Umsetzung" keine Rechtsdienstleistung dar, weil es an einer Subsumtion unter Rechtsnormen im Einzelfall fehlt. Unter der genannten schlagwortartigen Beschreibung wird die Hilfestellung bei der Einrichtung entsprechender interner Prozesse verstanden, also eine Beratung in organisatorischer Hinsicht. Dass sich dabei juristische Fragen stellen würden, ist nicht erkennbar.

gg) Eine Rechtsdienstleistung liegt daher im Hinblick auf die 2., 3. und 4. Einzelaussage vor.

Der Senat formuliert den Tenor ohne die im Antrag vorgenommene Bezugnahme auf die Internetseite der Verfügungsbeklagten. Die Verfügungsklägerin hat keine Abbildungen/Screenshots der Homepage vorgelegt, sodass diese auch nicht zum Inhalt des Tenors gemacht werden könnten. Dies wäre aber Voraussetzung für eine Bezugnahme.

e) Ebenso stellen sich einzelne der von der Verfügungsklägerin genannten Handlungen im Zuge der Vorbereitung und Begleitung einer Ausschreibung als nicht vom Nebenleistungsprivileg gedeckte Rechtsdienstleistungen dar.

aa) Dem Unterlassungsantrag ist nicht bereits deshalb der Erfolg zu versagen, weil für die einzelnen Tätigkeiten das Vorliegen einer Begehungsgefahr nicht dargetan wäre. Aus dem Akteninhalt geht zwar nicht hervor, dass die Ausführung des Auftrags für die Gemeinde Schierling sämtliche der von der Verfügungsklägerin bezeichneten Tätigkeiten mit sich gebracht hat oder mit sich bringen wird. Die Verfügungsbeklagte hat aber weder ausdrücklich noch indirekt in Abrede gestellt, dass sie solche Tätigkeiten erledigen würde, wenn sich im Zuge der Auftragsbearbeitung eine Notwendigkeit hierfür ergibt. Sie hat damit tatsächliche Umstände, aus denen sich ebenfalls eine Erstbegehungsgefahr ergibt, zugestanden.

bb) Bei der Prüfung des Antrags und der Fassung des Tenors hatte der Senat zu beachten, dass sich ein gerichtliches Verbot nicht in der abstrakten Wiederholung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen erschöpfen darf (BeckOK ZPO/Bacher, 60. Ed. 1.3.2026, ZPO § 253 Rn. 63.2) und auch so konkret gefasst werden muss, dass eine Verlagerung des Streits in das Vollstreckungsverfahren weitestgehend vermieden wird (BeckOK ZPO/Bacher, 60. Ed. 1.3.2026, ZPO § 253 Rn. 63). Aufgrund der Trennung von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren muss die Prüfung, ob ein bestimmtes Verhalten erlaubt ist oder nicht, bereits im Erkenntnisverfahren stattfinden. Der Unterlassungstenor muss unzweideutig erkennen lassen, in welchen Merkmalen des angegriffenen Verhaltens Grundlage und Anknüpfungspunkt für Rechtsverstoß und Unterlassungsgebot liegen sollen (Musielak/Voit/Foerste, 23. Aufl. 2026, ZPO § 253 Rn. 33; MüKoZPO/Becker-Eberhard, 7. Aufl. 2025, ZPO § 253 Rn. 133)

Die von der Verfügungsklägerin vorgeschlagene Vorgehensweise, abstrakt die Erbringung oder das Angebot von Rechtsdienstleistungen zu verbieten und sodann mit "insbesondere" und "dazu gehört es" einzelne Handlungen zu beschreiben, die unter dem genannten und sodann durch Abgrenzung von rein technisch-fachlichen Leistungsanforderungen wiederholten Vorbehalt unzulässig sind, erscheint dem Senat daher nicht zulässig. Es müsste nämlich in jedem Einzelfall im Ordnungsmittelverfahren erneut geprüft werden, ob darin eine Rechtsdienstleistung liegt. Hieran ändert auch nichts, dass auf einen konkreten Vorgang - das Bewerben und die Ausführung des Auftrags des Marktes Schierling - Bezug genommen wurde, weil mangels aussagekräftiger Angaben zum Inhalt dieses Auftrags und zu den in dessen Erfüllung vorgenommenen Handlungen diese konkrete Verletzungsform nicht hinreichend deutlich beschrieben wird.

Hieraus folgt zugleich, dass ein Verbot von Handlungen nicht erfolgreich begehrt werden kann, wenn sich nicht aussagekräftig abgrenzen lässt, in welchen Fällen sie erlaubt und in welchen sie verboten wären.

cc) Das unter 1. a) aa) begehrte Verbot, "Ausschreibungen zu unterstützen, für Auftraggeber durchzuführen und zu betreuen", kann daher nicht ausgesprochen werden. Entsprechende Hilfstätigkeiten bei Ausschreibungen sind nicht zwingend rechtsberatender Art, weil sie nicht eine Einzelfallprüfung anhand rechtlicher Normen bedingen, sondern sich die Unterstützung auch auf rein fachlich-technische Aspekte oder rein administrative Tätigkeiten beschränken kann. Ein Verbot eines "Komplettpakets", welches - zumindest eventuell bei aufkommendem Bedarf - auch eine juristische Beratung einschließen würde, kommt in der Antragsformulierung nicht zum Ausdruck. Unzulässig wären, was auch die Verfügungsklägerin so sieht, nur im Zuge eines solchen Auftrags erbrachte Rechtsdienstleistungen; ob solche vorliegen, muss aber bereits im Erkenntnisverfahren beurteilt werden und darf nicht durch Aufnahme einer entsprechenden Voraussetzung der Prüfung im Vollstreckungsverfahren vorbehalten bleiben.

dd) Die unter 1. a) bb) angeführten Tätigkeiten erfassen eine Vielzahl von Handlungen, die nur teilweise oder in besonderen Situationen den Charakter einer Rechtsdienstleistung aufweisen. Das Prüfen und Konsolidieren von Zuarbeiten der Vergabestelle kann sich in rein redaktioneller Arbeit erschöpfen. Für die zur Konkretisierung angeführten Einzeltätigkeiten gilt dies im Grundsatz ebenso, mag dort auch enthalten sein, dass die Begründungsentwürfe unter Berücksichtigung des Vergaberechts gesichtet und geprüft werden. Ob dies eine Rechtsberatung darstellt, die über eine erlaubte Nebenleistung hinausgeht, ist aber ex ante und abstrakt nicht festzustellen; ein Mindestmaß an Berücksichtigung der rechtlichen Vorgaben ist nahezu bei jeder Ingenieurtätigkeit erforderlich. Dies gilt auch für den Teilbereich "Sichten und Prüfen der vorgelegten Begründungsentwürfe im Hinblick auf Produktneutralität", weil dies einen Überblick über die technischen Erfordernisse einerseits und die Angebote am Markt andererseits voraussetzt, welche typischerweise der Ingenieur kennen bzw. ermitteln muss.

Eine abschließende Beurteilung hält der Senat für entbehrlich, weil die entsprechenden, von bb) erfassten Tätigkeiten, soweit sie eine nicht delegierte Rechtsberatung beinhalten, bereits von anderen Bestandteilen des Verbotsantrags erfasst werden (insbesondere von a) dd) (2)), so dass ein Verbot ohnehin ausgesprochen wird.

ee) Ein Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die unter 1.a) cc) beschriebenen Tätigkeiten, nämlich das Ansetzen von Abstimmungsterminen mit der vergebenden Kommune zwecks Besprechung von Ergebnissen und weiteren Verfahrensschritten, besteht nicht. Die Koordinierung von Terminen zur Abhaltung von Besprechungen erschöpft sich in einer reinen Organisationstätigkeit, die keine Rechtsberatung darstellt. Der Umstand, dass es bei solchen Besprechungen möglicherweise zu einer unerlaubten Rechtsberatung kommen könnte, rechtfertigt eine entsprechende Untersagung nicht.

Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin in der Berufungserwiderung ist daher unerheblich, dass das Versenden von Einladungen o.Ä. oder das Informieren von Bietern über bestimmte Entscheidungen im Zusammenhang mit der (unterstellten) Rechtsdienstleistung steht. Die Ausführungshandlungen werden damit nicht zum Bestandteil der grundsätzlich erlaubnispflichtigen Rechtsleistung selbst.

ff) Dasselbe gilt für die Zusammenstellung der Vergabeakte und der Vergabeunterlagen (Antrag 1. a) dd)) als solche, weil dies schon dem Wortlaut nach eine Bürotätigkeit darstellt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Mai 2022, VII-Verg 33/21, NZBau 2023, 60 Rn. 43).

gg) Demgegenüber stellt die Prüfung und Festlegung, welche Art von Vergabeverfahren anzuwenden ist (Antrag 1. a) dd) (1)), eine Rechtsdienstleistung dar (ebenso OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Mai 2022, VII-Verg 33/21, NZBau 2023, 60 Rn. 38).

Die genannte Prüfung und Festlegung setzt eine Subsumtion des Einzelfalls unter die maßgeblichen Bestimmungen voraus, insbesondere die Schwellenwerte in den Regelungen, auf die in § 106 Abs. 2 GWB Bezug genommen wird. Zudem sind für die Ermittlung, welche Vergabeart vorgeschrieben ist, weitere Normen, so etwa die Ausnahmebestimmungen in § 107 GWB und die Sonderbestimmungen in § 110 GWB, zu berücksichtigen.

Ein Wissen um die maßgeblichen Bestimmungen und die wesentlichen Grundsätze für die Anwendung dürfte zwar bei Ingenieuren und vergleichbaren Berufsgruppen, zu deren Berufsbild auch die Mitwirkung in Vergabeverfahren grundsätzlich gehört, regelmäßig vorhanden sein, da ohne dieses auch die maßgeblichen technischen Fragestellungen vielfach nicht sinnvoll beantwortet werden könnten. An einem Charakter als Nebenleistung fehlt es aber nach der Einschätzung des Senats jedenfalls deshalb, weil die Frage des korrekten Vergabeverfahrens von zentraler Bedeutung für den rechtssicheren Abschluss des Vergabeverfahrens ist. Das gesamte Vergabeverfahren kann bei Wahl eines "zu eingeschränkten" Verfahrens wiederholt werden müssen; umgekehrt bringen "zu weite" Verfahren regelmäßig zusätzliche Kosten und Zeitverzögerungen mit sich. Die vergebende Kommune ist daher in besonderer Weise auf eine korrekte Festlegung angewiesen, was es ausschließt, eine entsprechende Prüfung und Beratung als Nebenleistung zu charakterisieren. Zudem besteht auftraggeberseitig aus den genannten Gründen ein gesteigertes Interesse daran, den Berater bei Fehlern in Anspruch nehmen zu können. Diese Möglichkeiten sind aber bei Rechtsanwälten wegen der besonderen Anforderungen an die Sorgfalt und die Versicherung besser als bei anderen Personen. Schließlich weisen die anzustellenden rechtlichen Prüfungen eine gewisse Komplexität auf, die die volle Kompetenz eines Rechtsanwaltes erfordern, was es wegen der Relevanz von Inhalt und Umfang ausschließt, sie als nach § 5 Abs. 1 zulässige Nebenleistung einzuordnen (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 2016 - I ZR 88/15, NJW 2016, 3441, Rn. 31; Henssler/Prütting/S. Overkamp/Y. Overkamp, 6. Aufl. 2024, RDG § 5 Rn. 12).

Umgekehrt ist nicht substantiiert dargetan, dass sich innerhalb der Ingenieurberufe das Berufsbild eines vergabebetreuenden Ingenieurs herausgebildet habe, zu dessen Tätigkeit auch die eigenverantwortliche und vertiefte Behandlung solcher Fragen gehört. Es mag zwar, wie in der Berufungsbegründung ausgeführt, sein, dass kommunale Beschaffungsmaßnahmen betreffend Feuerwehrfahrzeugen quasi stets dem Vergaberecht unterliegen und technische Fragen und die Frage der Vergabeumsetzung eng verbunden sind, weshalb der technische Berater gewisse rechtliche Kenntnisse im Bereich des Vergaberechts zwingend besitzen muss.

Hieraus folgt lediglich, dass nach Verkehrsanschauung mit entsprechenden Ingenieurleistungen bestimmte untergeordnete Rechtsdienstleistungen verbunden sind. Dass hierzu auch eine weitergehende juristische Beratung des Vergabeverfahrens gehören würde, lässt sich daraus jedoch nicht ableiten.

Aus der von beiden Parteien angeführten Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 25. Mai 2022, VII-Verg 33/21, NZBau 2023, 60) ergibt sich insoweit nichts anderes. Die Entscheidung hatte einen Sachverhalt zum Gegenstand, in dem ein öffentlicher Auftraggeber eine Vielzahl von Vergabeverfahren gleichgelagerter Art durchzuführen und deshalb standardisierte Vorgaben für die Verfahren gemacht hatte. Dementsprechend konnte sich kein Bedarf mehr ergeben, dass der Auftraggeber ("Beschaffungsdienstleister") die entsprechenden Entscheidungen hinterfragt und erneut prüft; vielmehr ging es lediglich darum, die Verfahren ausgehend von den bereits vorgegebenen Grundentscheidungen administrativ abzuwickeln.

hh) Dasselbe gilt für die Prüfung und Festlegung der Losaufteilung (Antrag 1. a) dd) (2); ebenso OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Mai 2022, VII-Verg 33/21, NZBau 2023, 60 Rn. 38). Fehler in diesem Bereich bieten ein erhebliches Potenzial für die Anfechtung einer Vergabeentscheidung, weshalb der juristischen Prüfung ein erhebliches Gewicht zukommt.

Zum Berufsbild des Ingenieurs gehört, was auch die Verfügungsklägerin nicht in Abrede stellt, unter Berücksichtigung der ihm bekannten rechtlichen Vorgaben auszuführen, auf welche Arten und Fachgebiete die Leistungen entfallen (d.h. welche Fachlose zu bilden sind, vgl. § 97 Abs. 1 Hs. 2 GWB) und welche technischen und gegebenenfalls auch wirtschaftlichen Gründe für eine gemeinsame Vergabe i.S.v. § 97a Abs. 2 GWB sprechen. Insoweit sind Fälle denkbar, in denen die Sachlage klar und einfach gelagert ist. Die abschließende Festlegung hängt aber wiederum von weiteren Aspekten ab, so etwa bei der Subsumtion unter die weiteren Ausnahmetatbestände des § 97a Abs. 3 GWB. Zudem verlangt selbst § 97a Abs. 2 GWB eine Prüfung der Erforderlichkeit, was gewisse normative Elemente beinhaltet. Da die maßgeblichen Normen jeweils unbestimmte Rechtsbegriffe verwenden, die bei der Anwendung auszuführen sind, bedarf es auch eines fundierten Wissens über die aktuelle Rechtsprechung und der Möglichkeit des Zugriffs auf Entscheidungen und Literatur.

Der Senat versteht dabei die Tätigkeiten "prüfen" und "festlegen" - anders als ein "vorschlagen" - als die abschließenden Schritte auf dem Weg hin zur Entscheidung, wie die Lose aufzuteilen sind. Diese können, wie dargestellt, jedenfalls in einer signifikanten Zahl von Fällen nicht ohne eine spezifisch juristische Bewertung, die auf den (vom Ingenieur zu liefernden) technischen Umständen aufbauen muss, erfolgen.

ii) Die Prüfung und Begründung eines Losverzichts der Fachabteilung (Antrag 1. a) dd) (3)) weist nur einen geringen Bezug zur Ingenieurtätigkeit auf, erfordert aber eine rechtliche Prüfung.

Der Senat geht dabei mangels anderer Anhaltspunkte davon aus, dass als "Losverzicht" die Entscheidung bezeichnet wird, keine Fachlose zu bilden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Januar 2026 - VII-Verg 16/25, NZBau 2026, 350 Rn. 23). Weiter legt er zugrunde, dass der Antrag das Verhalten beschreibt, dass die Fachabteilung der vergebenden Kommune sich bereits für einen solchen Verzicht entschieden hat und dieser nun durch die Verfügungsbeklagte überprüft und begründet werden soll.

Unter diesen Prämissen stellt eine "Prüfung" den letzten Schritt vor der finalen Entschließung dar, bei dem deren Recht- und Zweckmäßigkeit unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten (also solche technischer als auch juristischer Art) beurteilt werden soll. Die finale Bewertung folgt einer Empfehlung oder fachlichen Stellungnahme des Ingenieurs, welche technischen Aspekte für und gegen einen Losverzicht sprechen, nach. Damit ist mit einer solchen Tätigkeit zwingend auch eine spezifische juristische Betrachtung verbunden, sofern dafür - wie regelmäßig - ein Anlass besteht.

Entsprechendes gilt für die Anfertigung der Begründung für den Losverzicht. Eine Begründung soll darstellen, dass die gesetzlichen usw. Voraussetzungen für eine Entscheidung gegeben sind, und so einer Anfechtung vorbeugen und/oder die Rechtsverteidigung erleichtern. Die Begründung, dass und weshalb ein Losverzicht erfolgte und erfolgen dürfte, lässt sich von der Entscheidung, einen solchen vorzunehmen, nicht sinnvoll trennen.

Aus diesen Erwägungen versteht sich auch von selbst, dass die rechtliche Subsumtion sich nicht auf eine schematische Prüfung reduziert.

jj) Die Tätigkeit, den "Terminablauf für das Vergabeverfahren rechtlich [zu] prüfen und fest[zu]legen" (Antrag 1. a) dd) (4)) ist bereits der Bezeichnung nach eine Tätigkeit, die eine Rechtsanwendung im Einzelfall beinhaltet. Die Tätigkeiten des Prüfens und des Festlegens sind entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch dahin zu verstehen, dass nicht nur Beiträge geleistet werden, bei denen die tatsächlichen Umstände aus Sicht der fachkundigen Person dargestellt werden, soweit sie nach dessen Einschätzung rechtlich relevant sein können, sondern als verbindliche Kontrolle der Vereinbarkeit mit den maßgeblichen Bestimmungen sowie die abschließende Entscheidung selbst. Damit ist der Bereich der Nebenleistung verlassen.

kk) Mit dem Erstellen und Veröffentlichen der Vorinformation zur beabsichtigten Vergabe (Antrag 1. a) dd) (5)) ist eine Prüfung eines Sachverhalts anhand rechtlicher Normen nicht verbunden.

Der Senat geht dabei davon aus, dass sich der Klageantrag auf die in § 134 Abs. 1 GWB vorgesehene Information der Bieter, deren Angebot nicht berücksichtigt wurde, bezieht.

Diese verlangt zwar auch eine Unterrichtung über die Gründe für die Nichtberücksichtigung. Gleichwohl fehlt der angegriffenen Tätigkeit der Charakter als Rechtsdienstleistung, weil mit dem Erstellen entsprechender Schreiben und deren Hinausgabe selbst keine sachliche, insbesondere keine juristische Prüfung verbunden ist.

Diese ist Teil der Entscheidung über die Vergabe; die Information gem. § 134 GWB folgt dieser nach, indem sie sie die Entscheidung nach außen kundtut, und ist eine Tätigkeit administrativer Art. Die obligatorische Mitteilung der Entscheidungsgründe setzt, wenn eine juristisch tragfähige Begründung bereits verarbeitet ist, selbst keine juristischen Kenntnisse voraus, jedenfalls geht mit ihr keine Subsumtion einher.

II) Die Prüfung und Festlegung der Eignungs- und Zuschlagskriterien (Antrag 1. a) dd) (6)) setzt regelmäßig eine rechtliche Einzelfallprüfung voraus und ist daher eine Rechtsdienstleistung. Zwar sind Ausnahmen denkbar, insbesondere, wenn entsprechende Vorgaben z.B. von der ausschreibenden Stelle bereits vorhanden sind und diese ohne spezifische Begründung oder Verhältnismäßigkeitsprüfungen übernommen werden können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Mai 2022, VII-Verg 33/21, NZBau 2023, 60 Rn. 38). Für eine derartige Ausnahme ist vorliegend aber nichts ersichtlich. Aufgrund der zentralen Bedeutung der Frage, welche Aspekte, die bei der Vergabe berücksichtigt werden sollen, auch berücksichtigt werden dürfen, kann die Tätigkeit wiederum ungeachtet des zeitlichen Umfangs bereits wegen ihrer Wichtigkeit für den Auftraggeber nicht als Nebenleistung bewertet werden. Zudem bedarf es für eine belastbare Einschätzung fundierter juristischer Kenntnisse, die über die hinausgehen, die der Ingenieur typischerweise zur Bewältigung der ihm obliegenden Aufgaben besitzt.

Nicht erfasst von dem so formulierten Verbot sind fachliche Beiträge des Ingenieurs, aufgrund derer beurteilt werden soll, welche Eignungs- und Zuschlagskriterien fachgerecht unzulässig sind. Solche lassen sich aber bereits nicht als Prüfen und Festlegen begreifen.

mm) Wie bereits dargestellt, stellt das Anfertigen von Vertragsbedingungen grundsätzlich eine Rechtsdienstleistung dar. Eine solche liegt damit auch in der Festlegung und Prüfung zusätzlicher und besonderer Vertragsbedingungen ((Antrag 1. a) dd) (7)).

Die Verfügungsbeklagte kann in diesem Zusammenhang nicht damit gehört werden, sie habe lediglich standardisierte Klauselwerke in den Vergabeunterlagen übernommen.

Nach den dargestellten Kriterien wäre zwar die Übernahme eines vorhandenen, offensichtlich geeigneten Klauselmusters und dessen Anpassung an die tatsächlichen Umstände des Einzelfalls, keine Rechtsdienstleistung. Auf den Umstand, dass die Verfügungsbeklagte in die Vertragsbedingungen entsprechende Angaben eingepflegt hat, ließe sich daher entgegen der Auffassung des Landgerichts nichts stützen. Der Klageantrag betrifft aber ausdrücklich zusätzliche und besondere Vertragsbedingungen. Der Einsatz eines standardisierten Regelwerks, das ohne Prüfung der Anwendung insgesamt oder von Einzelbestimmungen übernommen wird, weil es allgemein verwendet wird und sachgerecht ist, ist bei der Festlegung zusätzlicher und besonderer Bedingungen begrifflich und logisch ausgeschlossen. Vielmehr geht es dabei darum, die üblichen und generell verwendeten Regelungen zu ergänzen oder zu modifizieren, weil dies der Einzelfall verlangt oder es ihm besser entspricht.

Eine derartige Tätigkeit lässt sich auch nicht als Nebenleistung begreifen, weil sie im Hinblick auf die Wichtigkeit für den erfolgreichen Abschluss des Vergabeverfahrens nicht untergeordneten Umfang besitzt.

Zudem verfügen Ingenieure nicht über die juristischen Kenntnisse, die bei der Erstellung oder Auswahl besonderer Klausuren erforderlich sind.

nn) Nach dem allgemein Sprachverständnis ist das Erstellen und Veröffentlichen des Bekanntmachungstextes (Antrag 1. a) dd) (8)) wiederum keine Tätigkeit, bei der erst noch juristische Prüfungen und Festlegungen vorgenommen werden, sondern die Umsetzung vorangegangener Entscheidungen. Es fehlt damit an einer Rechtsdienstleistung.

Dies gilt auch insoweit, als man das Informationsblatt über die DSGVO als Teil der Bekanntmachung ansieht.

Die von der Verfügungsbeklagten vorgenommene Anpassung dahingehend, dass die Kontaktdaten des konkret zuständigen Datenschutzbeauftragten eingefügt wurden, verlangt erkennbar keine juristische Prüfung und könnte daher nicht als Rechtsdienstleistung begriffen werden.

oo) Die Erstellung des Vergabevermerks (Antrag 1. a) dd) (9)) stellt eine Rechtsdienstleistung dar, soweit die Ermittlung der Vergabeart und die Frage der Losaufteilung betroffen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Mai 2022, VII-Verg 33/21, NZBau 2023, 60 Rn. 38). Diese beiden Komponenten sind jedoch bereits von den zuvor genannten Verboten erfasst. Dasselbe gilt für die Darlegung der Zusammensetzung und Gewichtung der Zuschlags- und Eignungskriterien.

Soweit das Prüfen und Erstellen des Vergabevermerks weitere Komponenten enthält, ist nicht ersichtlich oder dargetan, dass dies überhaupt eine juristische Tätigkeit beinhaltet und diese einen über § 5 Abs. 1 RDG hinausgehende Qualität besitzt. Das Verbot kann daher nicht im begehrten weiten Umfang ausgesprochen werden. Erst recht gilt dies für das Prüfen und Erstellen der Vergabedokumentation, da ein "Dokumentieren" in einem Beschreiben von Vorgängen und dem Sammeln von Belegen besteht

pp) Es erscheint ausgeschlossen, dass Bieteranfragen und Rügen "rechtlich" geprüft und "rechtlich" beantwortet werden können (Antrag 1. a) dd) (10)), ohne dass damit eine juristische Prüfung im Einzelfall verbunden ist. Somit liegt eine Rechtsdienstleistung vor (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Mai 2022, VII-Verg 33/21, NZBau 2023, 60 Rn. 39).

Diese ist weder eng mit der Kerntätigkeit eines Ingenieurs, der technischen Beratung und Prüfung, verbunden, noch ist diese sonst dessen Berufsbild zuzuordnen. Sie könnte auch ohne Schwierigkeiten isoliert vorgenommen werden. Eine Bewertung als Nebenleistung scheidet daher aus.

qq) Die formale Prüfung anhand der Angebote oder Anträge einschließlich der Nachforderungen Aufklärungen durchzuführen (Antrag 1. a) dd) (11) Var. 1) stellt eine Tätigkeit dar, die eine vertiefte juristische Befassung voraussetzt oder mit sich bringt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Mai 2022, VII-Verg 33/21, NZBau 2023, 60 Rn. 40). Sie erfordert Rechtsprüfungen etwa dazu, wie widersprüchliche Angaben innerhalb eines Angebots zu behandeln sind, wann Referenzen vergleichbar sind oder ob fehlende Unterlagen solche im Sinne der Nachforderungsvorschriften sind. Die Beurteilung, ob formale Fehler, die zur Unbeachtlichkeit eines Angebots führen, geheilt werden können usw., lässt sich ebenfalls nicht schematisch beantworten. Die dazu erforderlichen Kenntnisse gehen auch - gegenteiliges ist nicht vorgebracht - über die hinaus, die ein Ingenieur typischerweise vermittelt bekommt.

Demgegenüber kommt der Dokumentation der entsprechenden Prüfung und Schritte (Antrag 1. a) dd) (11) Var. 2) der Charakter einer Bürotätigkeit zu, die nicht einmal eine Rechtsdienstleistung darstellt.

rr) Die Durchführung und Dokumentation der Eignungsprüfung (Antrag 1. a) dd) (12)) fällt in das Gebiet eines Ingenieurs, soweit es um die Beurteilung der fachlichen Leistungsfähigkeit des Anbieters und der technischen Qualität des Angebots geht. Eine fehlende Eignung kann sich aber auch aus persönlichen Eigenschaften des Anbieters ergeben. Die Bewertung und Entscheidung ist dann keine originäre Ingenieurtätigkeit mehr und kann auch ohne Weiteres von einem juristisch kundigen Dritten übernommen werden. Dementsprechend liegt eine Rechtsdienstleistung vor, soweit diese Prüfung sich auf Aspekte erstreckt, die nicht von einer technischen Beurteilung abhängen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Mai 2022, VII-Verg 33/21, NZBau 2023, 60 Rn. 40). Da der Antrag eine solche Differenzierung nicht aufweist, war eine entsprechende Einschränkung vorzunehmen.

ss) Das "Prüfen" und "Festlegen" von Ausschlussentscheidungen (Antrag 1. a) dd) (13)) stellt aus den bereits genannten Gründen eine abschließende Tätigkeit dar, bei der technisches Wissen, wie es von einem Ingenieur beigetragen werden kann, zwar relevant werden kann, die aber schwerpunktmäßig juristischer Art ist. Die Verantwortung kann daher nicht auf einen Ingenieur delegiert werden, mag dessen typischerweise vorhandenes technisches Wissen auch Kenntnisse über mögliche Ausschlusstatbestände beinhalten und deren Prüfung im Einzelfall eine entsprechende Zuarbeit voraussetzen. Ausschlussentscheidungen bergen auch ein erhebliches Potenzial von Angriffen gegen die Vergabeentscheidung in sich, so dass die dazu vorzunehmende Prüfung eine hohe Bedeutung für die vergebende Stelle hat.

tt) Die Information des Mieters über den Ausschluss (Antrag 1. a) dd) (14)) stellt eine rein tatsächliche Tätigkeit büromäßiger Art dar, die mangels Charakter als Rechtsdienstleistung von jedermann erbracht werden könnte. Insoweit gelten dieselben Erwägungen wie im Hinblick auf die Vorabinformation.

uu) Die Durchführung und Dokumentation der Preisangemessenheitsprüfung einschließlich der vorbereitenden Anforderung von Preisermittlungsblättern und Preisaufklärung (Antrag 1. a) dd) (15)) gehört zur Tätigkeit eines Ingenieurs. Dessen Wissen ist nämlich erforderlich, um abschätzen zu können, ob die angesetzten Positionen, Massen und Vergütungssätze sachlich richtig sind und das Angebot auskömmlich ist, insgesamt der Preis nicht unangemessen niedrig ist. Selbst wenn dies gewisse Rechtskenntnisse voraussetzt, sind diese zur Erledigung der fachlichen Aufgaben unabdingbar und stehen hinter diesen zurück, sodass eine Nebenleistung i.S.v. § 5 RDG gegeben ist.

vv) Dasselbe gilt im Hinblick auf die Durchführung und Dokumentation der Prüfung zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots (Antrag 1. a) dd) (16)). Auch hier stehen technische und wirtschaftliche Fragen im Vordergrund. Eine abschließende Entscheidung über den Zuschlag, in die auch andere Kriterien, als die des wirtschaftlich günstigsten Angebots einfließen könnten, ist damit nicht verbunden, sondern erfolgt erst anschließend.

ww) Das Erstellen von Bieterinformationen i.S.v. § 134 GWB, Zuschlagsschreiben und Aufhebungsschreiben (Antrag 1. a) dd) (17)) kann juristische Tätigkeiten voraussetzen. Die im Klageantrag gewählte Formulierung "erstellen" muss der Senat aber wiederum dahin verstehen, dass es nur um das Fertigen entsprechender Schriftstücke aufgrund bereits getroffener Entscheidungen und Gründe geht. Eine rechtsberatende Tätigkeit ist damit beim Erstellen nicht gegeben. Der Senat kann auch nicht unterstellen, dass mit dieser Bezeichnung auch das Anfertigen einer Begründung, die über floskelartige Ausführungen hinausgeht, verbunden sein soll.

Die Unterlassung eines so beschriebenen Verhaltens kann daher nicht begehrt werden.

xx) Ob die von den Parteien und vom Landgericht thematisierte Erstellung der Bietererklärung mit Zusicherung der Zuverlässigkeit, die Erstellung der Vertragsbedingungen und der Bewerbungsbedingungen im konkreten Fall eine Rechtsdienstleistung voraussetzen, kann offen bleiben. Die Verfügungsklägerin greift diese Tätigkeiten mit ihren Anträgen nicht spezifisch an. Sie ließen sich zwar als Teil der globalen Handlung 1. a) aa) "Ausschreibungen zu unterstützen, für den Auftraggeber durchzuführen und zu betreuen" begreifen, doch versteht der Senat dieses Antragsbegehren dahin, der Verfügungsbeklagten das Angebot eines "Komplettpakets" zu untersagen. Der Senat sieht sich wegen § 308 Abs. 1 ZPO auch nicht als befugt, jedenfalls nicht als verpflichtet an, einzelne als begründet erscheinende Handlungen herauszugreifen.

Unerheblich ist daher, dass die Verfügungsklägerin bestritten hat, dass die Bietererklärung einem branchenweit standardisierten Klauselwerk entspreche, das auf Verbandsebene ausgehandelt worden sei und von Kommunen flächendeckend verwendet werde, und die Verfügungsbeklagte ihre Behauptung nicht förmlich glaubhaft gemacht hat.

f) Soweit danach ein (auch nicht von § 5 RDG gestatteter) Verstoß gegen § 2 RDG vorliegt, ist der Unlauterkeitstatbestand des § 3a UWG erfüllt.

Das Verbot, Rechtsdienstleistungen anzubringen, sofern die leistende Person nicht zum Kreis der dort beschriebenen Personen gehört, stellt eine Marktverhaltensregelung dar (siehe nur BGH, Urteil vom 31. März 2016 - I ZR 88/15, NJW 2016, 3441 Rn. 18).

Wie bereits die Verfügungsklägerin ausgeführt hat, fehlt es auch nicht an der Spürbarkeit. Das Hinzutreten von Personen als Wettbewerber beinhaltet grundsätzlich eine nachteilige Auswirkung auf andere Marktteilnehmer. Indem die Verfügungsbeklagte Leistungen anbietet, die sonst nur unter besonderen Voraussetzungen (Anforderungen an Qualifikation, Kammerzugehörigkeit, Versicherungspflicht) erbracht werden dürfen, besitzt sie einen Wettbewerbsvorsprung, der durch die Bestimmungen des RDG gerade verhindert werden soll. Das Verhalten der Beklagten läuft damit der gesetzgeberischen Intention der beschriebenen Regelung zuwider.

g) Da die maßgeblichen Abwägungen und Differenzierungen bereits bei der Prüfung des Umfangs des Unterlassungsanspruchs erfolgt sind, bedarf es einer gesonderten Betrachtung, ob das ausgesprochene Verbot unter Berücksichtigung der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) unverhältnismäßig ist, nicht mehr. Wie ausgeführt, trägt bereits § 5 RDG dem Aspekt, die Ausübung von Berufen mit entsprechenden Berührungspunkten zur Rechtsberatung nicht über Gebühr zu verhindern, Rechnung.

3. Da die Verfügungsklägerin nur teilweise mit ihren Anträgen durchgedrungen ist, war die Kostenentscheidung anhand von § 92 Abs. 2 ZPO treffen. Dazu sind die einzelnen Anträge und ggf. deren Komponenten zu gewichten. Der Senat gelangt dabei zum Ergebnis, dass die Verfügungsklägerin mit zahlenmäßig etwa der Hälfte der Anträge und Positionen durchgedrungen ist und diese auch von ihrer inhaltlichen Bedeutung her insgesamt etwa dasselbe Gewicht aufweisen. Aus diesem Grund erscheint dem Senat die Kostenaufhebung gem. § 92 Abs. 1 S. 2 ZPO sachgerecht.

Eines Ausspruchs zur vorherigen Vollstreckbarkeit bedarf es nicht. Soweit dem Antrag entsprochen wurde, ergibt sich dessen Vollstreckbarkeit bereits aus dem Wesen einer Entscheidung im Verfügungsverfahren. Im Übrigen ist, weil im Verfügungsverfahren ergangene Berufungsentscheidungen nicht anfechtbar sind, das vorliegende Urteil sogleich rechtskräftig.

Wegen des Streitwerts folgt der Senat der landgerichtlichen Festsetzung, die dem Vorschlag der Verfügungsklägerin entspricht und auch nicht grob über- oder untersetzt erscheint.

VK Niedersachsen

Beschluss

vom 09.03.2026

VgK-06/2026


GWB § 122 Abs. 4 Satz 2, § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2; VOB/A § 17 EU Abs. 1
1. Ein Vergaberechtsverstoß, der sich in rechtlicher Hinsicht durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen feststellen lässt, ist für jeden erkennbar, der über die Fähigkeiten verfügt, die notwendig sind, um ein Angebot zu erstellen oder gar ein Unternehmen zu leiten (hier Erkennbarkeit bejaht für unzureichende Bekanntmachung von Eignungskriterien).
2. Eine fehlende bzw. unvollständige Bekanntmachung von Eignungskriterien hat zur Folge, dass der öffentliche Auftraggeber diese nicht im Rahmen der Eignungsprüfung berücksichtigen darf. Er ist vielmehr gehalten, die Eignungsprüfung allein anhand der in der Auftragsbekanntmachung bekannt gemachten Eignungskriterien und -nachweise durchzuführen.
3. Ein öffentlicher Auftraggeber, der den Zeitplan für ein europaweit auszuschreibendes Bauvorhaben von vornherein "extrem knapp" bemessen hat, kann seinen Antrag auf Gestattung des sofortigen Zuschlags nicht darauf stützen, dass die zu erstellende Anlage bei Durchführung des Nachprüfungsverfahrens nicht fristgerecht fertig gestellt werden kann, weshalb er mit erheblichen finanziellen Einbußen zu rechnen habe.
VK Niedersachsen, Beschluss vom 09.03.2026 - VgK-06/2026


Tenor:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin zu tragen.

3. Die Höhe der Kosten wird auf ... Euro festgesetzt.

4. Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.

5. Die Antragstellerin hat der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für die Beigeladene notwendig.


Gründe

I.

Der Antragsgegner hat mit EU-Bekanntmachung vom ....2025 den Ersatzneunbau der xxxxxxbrücke; ... im offenen Verfahren ausgeschrieben.

In der Bekanntmachung ist u.a. festgelegt:
"5.1.9. Eignungskriterien Quellen der Auswahlkriterien: Bekanntmachung Kriterium: Referenzen zu bestimmten Arbeiten Beschreibung: Siehe Vergabeunterlagen"

Weitere Informationen zum Nachweis der Eignung enthält die EU-Bekanntmachung nicht.

Die Vergabeunterlagen enthalten die Dokumente: "Eigenerklärung Eignung", "Vorzulegende Unterlagen", "Baubeschreibung" und weitere Dokumente.

In dem Dokument "Vorzulegende Unterlagen" heißt es u.a.:

"Abschnitt 1: Unterlagen, die mit dem Angebot abzugeben sind: Mit der Aufforderung bzw. EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe übersandte Vordrucke / Formblätter ... Nachweis MVAS

- Angaben über die Ausführung von mindestens drei Leistungen aus den letzten bis zu fünf abgeschlossenen Kalenderjahren, die mit der zu vergebenden Leistung (Gründungssystem "Aufgeständertes Gründungspolster") vergleichbar sind, wobei für die wichtigsten Bauleistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis beizufügen sind.
Unternehmensbezogene Unterlagen
- HVA B-StB Eigenerklärung zur Eignung (falls keine PQ-Nummer vorhanden bzw. die PQ-Qualifizierung nicht einschlägig ist), alternativ Einheitliche Europäische Eigenerklärung
- HVA B-StB Eignungsleihe technische und berufliche Leistungsfähigkeit
- HVA B-StB Eignungsleihe wirtschaftliche und finanzielle Eignungsleihe [...] Sonstige Unterlagen (z.B. Erfüllung von Mindestanforderungen, insbesondere durch Datenblätter, Muster, spezielle Nachweise)
Erstellung eines 3D-Modells in Verbindung mit der BIM-Methode im Infrastrukturbereich. Die Referenz ist personenbezogen für BIM-Modellautor, Fachplaner und Gesamtkoordinator anzugeben
- Der BIM-Gesamtkoordinator muss bereits ein BIM-Gesamtmodell aus mehreren Fachmodellen koordiniert und geprüft haben.
- Die BIM-Fachkoordinatoren/BIM-Modellautoren müssen ein 3D-Modell in Verbindung mit der BIM-Methode im Infrastrukturbereich erstellt haben.
...

Abschnitt 3: Unterlagen, die auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle vorzulegen sind. Mit der Aufforderung bzw. EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe übersandte Vordrucke / Formblätter
- HVA B-StB Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen (nur bei EU-Verfahren)
- HVA B-StB Eigenerklärung zur Eignung für alle Unterauftrag-/Nachunternehmer (falls keine PQ-Nummer vorhanden bzw. die PQ-Qualifizierung nicht einschlägig ist), alternativ Einheitliche Europäische Eigenerklärung Unternehmensbezogene Unterlagen (Bestätigungen der Eigenerklärungen)
- Referenznachweise mit den im Formblatt Eigenerklärung zur Eignung genannten Angaben
- Erklärung zur Zahl der in den letzten 3 Jahren jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte, gegliedert nach Lohngruppen, mit extra ausgewiesenem Leitungspersonal
- [...]
- Erläuterung des beabsichtigten Bauablaufes
- Siehe Auftragsbekanntmachung, - Urkalkulation und die dazugehörige, zu Kalkulationszwecken erstellte, prüffähige Vorstatik für das Gründungssystem "Aufgeständertes Gründungspolster" nach und mit den Vorgaben der Baubeschreibung (Einreichung innerhalb von 6 KT nach Aufforderung).
..."

In dem Formular "Erklärung zur Eignung" wird u.a. verlangt:

"[...]
2. Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung
Registereintragungen Ich bin/Wir sind
☐ im Handelsregister eingetragen unter der Nr.: beim Amtsgericht XXX.
☐ für die auszuführenden Leistungen in die Handwerksrolle eingetragen.
☐ bei der Industrie- und Handelskammer eingetragen. ☐ zu keiner Eintragung in die genannten Register verpflichtet.

Falls mein(e)/unser(e) Bewerbung/Angebot in die engere Wahl kommt, werde(n) ich/wir zur Bestätigung meiner/unserer Erklärung auf gesondertes Verlangen vorlegen:

Gewerbeanmeldung, Berufs-/Handelsregisterauszug, Eintragung in der Handwerksrolle oder bei der Industrie- und Handelskammer oder anderweitige sonstige Nachweise.

Angabe zur Mitgliedschaft bei der Berufsgenossenschaft Ich bin/Wir sind Mitglieder der Berufsgenossenschaft Falls mein(e)/unser(e) Bewerbung/Angebot in die engere Wahl kommt, werde(n) ich/wir eine qualifizierte Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossenschaft des für mich zuständigen Versicherungsträgers mit Angabe der Lohnsummen auf gesondertes Verlangen vorlegen.

3. Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit Nachweis eines bestimmten Mindestjahresumsatzes, einschließlich eines bestimmten Mindestjahresumsatzes in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags (alle Angaben brutto)
Der geforderte Mindestjahresumsatz beträgt: Euro...
Der geforderte Mindestjahresumsatz in dem Mein Jahresumsatz in diesem Bereich betrug:
Euro, Falls mein(e)/unser(e) Bewerbung/Angebot in die engere Wahl kommt, werde ich/werden wir eine Bestätigung eines vereidigten Wirtschaftsprüfers/Steuerberaters oder entsprechend testierte Jahresabschlüsse oder entsprechend testierte Gewinn- und Verlustrechnungen auf gesondertes Verlangen vorlegen.

4. Technische und berufliche Leistungsfähigkeit
Vorlage geeigneter Referenzen über die Ausführung von Bauleistungen in den letzten 5 Kalenderjahren..., die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind.

☒ Als vergleichbare Leistungen werden anerkannt:
Erstellung eines 3D-Modells in Verbindung mit der BIM-Methode im Infrastrukturbereich.
Die Referenz ist personenbezogen für BIM-Modellautor, Fachplaner und Gesamtkoordinator anzugeben
- Der BIM-Gesamtkoordinator muss bereits ein BIM-Gesamtmodell aus mehreren Fachmodellen koordiniert und geprüft haben.
- Die BIM-Fachkoordinatoren/BIM-Modellautoren müssen ein 3D-Modell in Verbindung mit der BIM-Methode im Infrastrukturbereich erstellt haben.
Hinweis: Diese Referenz ist auch vom Nachunternehmer vorzulegen, falls diese Leistung von diesem erbracht werden soll.

... ☐ Der Auftraggeber akzeptiert auch Referenzen, welche mehr als fünf Jahre zurückliegen.
...
Angabe zu Arbeitskräften Ich/Wir erkläre(n), dass mir/uns die für die Ausführung der Leistung erforderlichen Arbeitskräfte zur Verfügung stehen.

Falls mein(e)/unser(e) Bewerbung/Angebot in die engere Wahl kommt, werde ich / werden wir auf gesondertes Verlangen die Zahl der in den letzten drei abgeschlossenen Kalenderjahren jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte, gegliedert nach Lohngruppen und gesondert ausgewiesenem technischen Leitungspersonal angeben."

In der "Baubeschreibung" heißt es auf Seite 64:

"Mindestanforderungen für das Bauverfahren "Aufgeständerte Gründungspolster"
Das angebotene Gründungssystem muss besonders auf die Baugrundverhältnisse Rücksicht nehmen und die Einhaltung der in den Vertragsbedingungen enthaltenden Fertigstellungsfristen gewährleisten. Angebote, für die längere Ausführungszeiten benötigt werden, werden nicht gewertet.
Das angebotene Gründungssystem kann nur gewertet werden, wenn folgende Randbedingungen eingehalten werden und entsprechende Nachweise beigefügt sind:
...
(5) Referenzen über die erfolgreiche Ausführung bei vergleichbaren Baugrundverhältnissen sind dem Angebot beizufügen. Insbesondere sind Nachweise über das Langzeitverhalten des angebotenen Gründungssystems erforderlich."

Zum Submissionstermin reichten neben der Antragstellerin auch die Beigeladene und weitere Bietergemeinschaften fristgerecht ein Angebot ein.

Am ....2025 hat der Antragsgegner allen Bietern über die Vergabeplattform das Submissionsprotokoll zur Verfügung gestellt.

Mit Schreiben vom 21.01.2026 rügte die Antragstellerin die ordnungsgemäße Darstellung der Eignungsanforderungen in der Bekanntmachung sowie diesbezügliche Widersprüche zwischen den Vergabeunterlagen und der Bekanntmachung. Wesentlich sei dabei für die Antragstellerin, dass die im Rahmen der Preisbildung zu berücksichtigende Einschätzung zum Wettbewerb gänzlich anders ausgefallen wäre, wenn entgegen den Vorgaben zur Eignung in den Vergabeunterlagen, entsprechend der Bekanntmachung, keine Referenzanforderungen für selbsterstellte Leistungen von aufgeständerten Gründungspolstern gestellt worden wären.

Der Antragsgegner half der Rüge der Antragstellerin mit Schreiben vom 23.01.2026 nicht ab.

Daraufhin hat die Antragstellerin am 04.02.2026 einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gestellt.

Der Antrag sei zulässig und begründet.

Es liege keine Präklusion vor. Die Antragstellerin habe am 20.01.2025 bei der konzernzugehörigen Rechtsberatungsgesellschaft rechtlichen Rat eingeholt. Diese habe sie um rechtliche Einschätzung gebeten, ob für die Beibringung der aus Sicht des Antragsgegners als Eignungsanforderung geforderte Referenz eine eigene Ausführung der zu referenzierenden Leistungen durch die Bieterin / Mitglied der Bietergemeinschaft erforderlich oder eine Ausführung in Arbeitsgemeinschaft ausreichend sei. Die Antragstellerin sei dann erstmalig durch die Mitarbeiter der konzernzugehörigen Rechtsberatungsgesellschaft darüber informiert worden, welche Anforderungen gemäß § 122 Abs. 4 S. 2 GWB und der dazu ergangenen Rechtsprechung an die Bekanntmachung und die Transparenz der darin abzubildenden Eignungsanforderungen gestellt werden.

Die Mitarbeiter der Antragstellerin hätten damit erst im Zuge der Überprüfung der Wettbewerber - hinsichtlich der Erfüllung der geforderten Eignungsanforderungen - nach Übersendung des Submissionsprotokolls und der dadurch indizierten Rechtsfrage an die konzerneigene Rechtsabteilung, positiv Kenntnis von dem geltend gemachten Vergabefehler erlangt. Auch wenn es sich bei den, in der Bietergemeinschaft zusammengeschlossenen, Unternehmen um in öffentlichen Vergabeverfahren erfahrene Unternehmungen handele, könne ein solches Spezialwissen zu den Anforderungen an die Transparenz von Bekanntmachungen nicht verlangt und / oder vorausgesetzt werden. Bis zu dem Hinweis durch die Konzernrechtsberatungsgesellschaft sei die Missachtung der vergaberechtlichen Vorschriften für die Mitarbeiter der Antragstellerin nicht erkennbar gewesen. Zudem würde bei der Kalkulation eines Angebots, insbesondere für die technischen Mitarbeiter, die Bekanntmachung lediglich eine untergeordnete Rolle spielen. Der Fokus liege auf der Baubeschreibung und dem Leistungsverzeichnis.

Der Vergabeverstoß sei für die Antragstellerin nicht vorher erkennbar gewesen. Zum Zeitpunkt der Submission sei der Antragstellerin lediglich bekannt gewesen, dass sich die Beigeladene am Wettbewerb beteiligt habe. Ebenso sei ihr bekannt gewesen, dass die ... aufgrund der Tätigkeit in der ARGE mit der ... mangels eigener Ausführung eine eigene Referenz nicht hat gewinnen können. Allein aus der Kenntnis dieser Tatsachen habe sich kein Rügebedürfnis ergeben, zumal der Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht habe überprüfen können.

Auch eine frühere Erkennbarkeit aufgrund der Zurechnung der Rechtsabteilung bestehe hier für die Antragstellerin nicht. So würde es sich zum einen bei der Rechtsabteilung des Bietergemeinschaftsmitglieds um eine handelsrechtlich und organisatorisch getrennte und lediglich auf gesonderte Anforderung agierende Servicegesellschaft handeln, welche insbesondere nicht in jeden Angebotsprozess einbezogen werde. So sei auch hier die Konzernrechtsberatungsgesellschaft erst zum angegebenen Zeitpunkt erstmalig mit dem Sachverhalt betraut wurden. Zum anderen handelte es sich, bei der Frage der Anforderung an eine ordnungsgemäße Bekanntmachung um eine Spezialmaterie, die Gegenstand umfangreicher vergaberechtlicher Rechtsprechung sei und bei der sich der Vergabefehler nicht bereits aus dem Lesen der Norn ergeben würde.

Der Bekanntmachung seien keinerlei Mindestanforderungen an die einzureichenden Referenzen zu entnehmen. Auch eine Verlinkung auf diese sei in der Bekanntmachung nicht enthalten. Damit verstoße das Vergabeverfahren gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot und leide an einem schwerwiegenden Vergabefehler.

Nach Erhalt einer auszugsweisen Akteneinsicht und unter Bezug auf die Antragserwiderung des Antragsgegners und weiterer Schriftsätze der Beteiligten vertiefte die Antragstellerin ihren Vortrag: Der Antragsgegner habe die von ihm vorgetragene Dringlichkeit der Vergabe selbst herbeigeführt. Er habe selbst in seiner Erwiderung ausgeführt, dass bereits eine Brückenhauptprüfung im ... erhebliche "bestandgefährdende Schäden" außerhalb der sanierten Bereiche gezeigt habe und eine Bauwerksprüfung im ... mit der statischen Nachberechnung gezeigt habe, dass die Brücke erhebliche Mängel aufweise und den Anforderungen des Verkehrs nicht gerecht werde. Trotzdem habe es bis zum ... 2025 gedauert, bis die Bekanntmachung zum Neubau veröffentlicht wurde. Diese selbst herbeigeführte Dringlichkeit stelle keine geeignete Ermessensgrundlage bei der Abwägung über eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens dar.

Der Antragsgegner habe selbst ausgeführt, dass die in den Vergabeunterlagen geforderten aber nicht in der Bekanntmachung aufgeführten Referenzanforderungen, bei den für den Zuschlag in Betracht kommenden Bietern, geprüft worden seien. Womit nach Meinung der Antragstellerin der Antragsgegner den Willen hatte, diese Referenzanforderungen zur Eignungsvoraussetzung zu machen. Zudem sei der Antragsgegner bei Prüfung der Referenzen selbst davon ausgegangen, wirksame Eignungsanforderungen durch die Referenzanforderungen gestellt zu haben. Da der Antragsgegner eine Überprüfung der Referenzen der Beigeladenen vorgenommen hat, sei selbst für ihn die Unrichtigkeit der Bekanntmachung und der Widerspruch dieser zu den Vergabeunterlagen nicht erkennbar gewesen.

Zudem gehe nach Ansicht der Antragstellerin die Annahme des Antragsgegners fehl, dass der Nachprüfungsantrag aufgrund ihrer bestehenden Eignung auch unbegründet sei. Die Eignungsanforderungen im Wettbewerb seien nicht nur für die eigene Zulassung zum Wettbewerb relevant, vielmehr würden sie auch die Zuschlagschancen bestimmen und damit die eigene Angebotsstrategie beeinflussen: So dürfe nach Ansicht der Antragstellerin im Regelfall gelten, dass je höher die Anforderungen an die Eignung seien, desto geringer die Anzahl möglicher Wettbewerber sei, womit ein geringerer Wettbewerb im Regelfall zu steigenden Preisen führen würde. Diese Überlegungen habe die Antragstellerin auch im Rahmen ihrer Angebotserstellung vorgenommen.

Auch sei nicht zu erkennen, inwieweit die Argumentation der Antragstellerin widersprüchlich sei. Nur, wenn bei der Antragstellerin sichere Kenntnis bestanden hätte, dass die Beigeladene weder selbst noch durch Eignungsleihe die Referenzanforderungen habe erfüllen können, würde ein Widerspruch in der Aussage der Antragstellerin bestehen, wenn sie einerseits behaupte, dass die Annahme der Existenz von hohen Eignungsanforderungen ihre Preisbildung beeinflusst habe und andererseits lediglich das Leistungsverzeichnis und die Baubeschreibung für ihre Angebotslegung bzw. den kalkulierenden Mitarbeiter erheblich sei. Eine solches Wissen könne die Antragstellerin jedoch trotz ihrer guten Marktkenntnis nicht haben.

Zuletzt seien Eignungsanforderungen gerade auch entscheidend für die Angebotslegung.

Aus dem Wettbewerbsprinzip folge, dass Bieter auf Basis eines gleichen Verständnisses der Vergabeunterlagen ihr Angebot im Wettbewerb kalkulieren sollen. Ein solches würde aber nicht vorliegen, wenn ein Bieter aufgrund einer Widersprüchlichkeit der Vergabeunterlagen in einem irrigen Verständnis der Eignungsanforderungen mit einem beschränkten Wettbewerb rechne, während andere Bieter dies nicht tun, bzw. ein deutlich verstärkter Wettbewerb gerade erst aufgrund der Widersprüchlichkeit ermöglicht werde.


Die Antragstellerin beantragt,

1. dem Antragsgegner zu untersagen in dem vorgenannten Vergabeverfahren einen Zuschlag zu erteilen,

2. dem Antragsgegner aufzugeben, das Vergabeverfahren aufzuheben und in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen,

3. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen.


Der Antragsgegner beantragt,

1. die Anträge zurückzuweisen,

2. die Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen,

3. den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe der Entscheidung der Vergabekammer gemäß § 169 Abs. 2 GWB erteilen zu dürfen.


Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig.

Die Antragstellerin sei mit ihrem Argument, dass die ordnungsgemäße Darstellung von Eignungsanforderungen in der Bekanntmachung zu erfolgen habe, präkludiert. Das Fehlen der Eignungsanforderungen sei durch die Antragstellerin erkennbar gewesen. Bei der Antragstellerin handele es sich um eine durchschnittliche Bieterin in der Baubranche. Es würde sich bei allen Beteiligten dieses Vergabeverfahrens um Unternehmen handeln, welche häufiger an Vergabeverfahren teilnehmen. Sie seien damit alle regelmäßig mit entsprechenden Vergabeunterlagen eines öffentlichen Auftraggebers in Kontakt.

Einen mit dem Umfang oder der Höhe der Eignungsanforderungen verbundenen, vermeintlichen Vergaberechtsverstoß und den Widerspruch der Formulierung in der Bekanntmachung zu der Eigenerklärung zur Eignung und den vorzulegenden Unterlagen habe die Antragstellerin daher aus den Vergabeunterlagen erkennen können und diesen Verstoß spätestens bis zum Ablauf der Frist für die Angebotsabgabe gegenüber dem Antragsgegner rügen müssen.

Von der Antragstellerin vorgebrachte zeitliche Aspekte und Verzögerungen seien für die Präklusion irrelevant, da diese Umstände außerhalb des Vergabeverfahrens liegen würden. Auch der Umstand, dass die Antragstellerin zunächst einen Ausschluss der Erstbietenden in Betracht gezogen habe, stehe der Erkennbarkeit bei der Antragstellerin nicht entgegen.

Zudem sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet.

Zunächst sei nicht zu erkennen, welcher Schaden der Antragstellerin durch die fehlende Bekanntgabe der Eignungsanforderungen drohe.

Die Antragstellerin habe auch keinen Anspruch auf die Aufhebung des Verfahrens, sondern lediglich auf eine ermessensfehlerhafte Entscheidung, wobei die Gründe der Aufhebung gegen die Gründe der Weiterführung des Verfahrens abzuwägen seien.

Es habe die Möglichkeit bestanden das Vergabeverfahren auch ohne die "nicht an richtiger Stelle geforderten Referenzen" für das aufgeständerte Gründungspolster weiterzuführen. Dabei habe die Eignungsprüfung aller Bieter anhand der im PQ-Verzeichnis hinterlegten und weiteren eingereichten Referenzen erfolgen können. Dabei seien bei der technischen Leistungsfähigkeit die Referenzen daraufhin geprüft worden, ob diese mit der hier zu vergebenen Leistung vergleichbar sind.

Weiterhin seien für die Feststellung der auftragsspezifischen Eignung die konkreten Nachweise eingesehen und geprüft worden, ob durch die angegebenen PQ-Nummern alle Leistungsbereiche abgedeckt seien, welche von dem jeweiligen Bieter erbracht werden und ob die im PQ-Verzeichnis hinterlegten Referenzen nach Art und Umfang mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar seien. Zudem sei die vorliegende bestätigte Referenz zum Nachweis der Eignung in die Prüfung einbezogen worden. Über die Listung im PQ-Verzeichnis habe zudem nachgewiesen werden können, dass keine Ausschlussgründe vorliegen. So habe die Eignung für die Antragstellerin und die Beigeladene geprüft und bejaht werden können. Da die Eignung positiv festgestellt werden könne, würde eine Auftragsvergabe an den Erstbietenden nicht zu einem unzumutbaren und offensichtlich sinnlosen Vertrag führen.

Die Beigeladene könne zudem für die Ausführungen der Arbeiten als geeignet angesehen werden.

Der Vortrag der Antragstellerin, sie hätte ein günstigeres, noch wettbewerbsfähigeres Angebot abgegeben, wenn sie im Zeitpunkt der Angebotserstellung von einer nicht wirksamen Referenzforderung gewusst hätte, könne keine subjektive Rechtsverletzung begründen. Die Antragstellerin habe nicht vorgetragen, welche bieterschützende Norm dadurch verletzt sei. Zudem fehle der konkrete Vortrag, wie ein solches Angebot ausgesehen hätte.

Im Entstehen einer zweiten Chance liege kein Schaden, wenn der Vergabefehler nicht ursächlich für die Nichtberücksichtigung des Angebots war. Wären die Eignungskriterien in der Bekanntmachung aufgeführt gewesen, hätte dies an der Bieterreihenfolge nichts geändert. Trotz Fehlen der Eignungskriterien zum Gründungspolster habe die Eignung beider Bieter festgestellt werden können. Damit sei bei der Antragstellerin kein Schaden entstanden und der Fehler habe sich in diesem Vergabeverfahren nicht ursächlich ausgewirkt.

Der Neubau sei erforderlich, weil die derzeitige xxxxxxbrücke nahezu 70 Jahre alt sei und erhebliche Schäden aufweise. Trotz umfangreicher Betonsanierungsmaßnahmen ... seien im Jahr ... außerhalb der sanierten Bereiche bestandsgefährdende Schäden entdeckt worden. Nach der letzten umfangreichen Betonsanierungsmaßnahme im Jahre ... würden sich bereits bei der Brückenhauptprüfung im Jahre ... erhebliche bestandsgefährdende Schäden außerhalb der sanierten Bereiche zeigen. Während der Brückenhauptprüfung ... seien erneut Schäden an der Brückenkonstruktion sowie an den im Jahr ... sanierten Bereichen festgestellt worden. Die Bauwerksprüfung im Jahr ... und eine anschließende Nachrechnung der Brückenstatik hätten ergeben, dass die xxxxxxbrücke erhebliche Mängel sowohl am Überbau als auch an den Unterbauten und Gründungen aufweisen würde und somit den Anforderungen des heutigen Verkehrs - insbesondere des Schwerlastverkehrs - nicht mehr gerecht werde.

Bei der Maßnahme handele es sich um einen komplexe Neubauplanung. Hier seien zunächst unterschiedliche Brückenvarianten und Trassierungsmöglichkeiten untersucht worden. Es habe sich herausgestellt, dass die wirtschaftlichste Brückenneubaulösung ein Bauwerk in einer neuen Trassenführung auf der Westseite der vorhandenen xxxxxxbrücke sei. Auf dieser Grundlage sei im Frühjahr ... die Phase der Entwurfsplanung eingeleitet worden. Der Feststellungsentwurf sei im Oktober ... fertig gestellt worden. Der Planfeststellungsbeschluss sei am ... erteilt worden.

Der Baumaßnahme komme zudem eine erhebliche Bedeutung zu. Eine Verzögerung des festgelegten Zeitplanes welcher eine Zuschlagserteilung bis ... vorsieht würde den Beginn des geplanten Baubeginns am ... gefährden. Dieser sei jedoch sehr wichtig, denn nur damit könne sichergestellt werden, dass die Brücke nicht ab ... außer Betrieb genommen werden müsse. Denn besonders wichtige Zwischentermine seien die Fertigstellung der Arbeitsebene zum ... und der Einschub der xxxxxxbrücke zum .... Nach dem Bodengutachten müsse sich der Vorbelastungsdamm ca. 3 Jahre setzen, bevor darauf aufgebaut werden könne. Auf diese Arbeitsebene sei dann das Gründungspolster für die endgültige Brücke aufzusetzen. Der Termin sei mit spätestens ... terminiert. Dieser enge Zeitplan zeige, dass innerhalb von 3 Monaten die Arbeitsebene fertig gestellt werden müsse, um den Einschub im Jahr ... zu gewährleisten. Zeitpuffer seien in der Ablaufplanung des Bauwerks nicht in ausreichendem Maße vorhanden.


Die Beigeladene beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 04.02.2026 zurückzuweisen,

2. dem Eilantrag des Antragsgegners vom 10.02.2026 stattzugeben,

3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen für notwendig zu erklären,

4. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen aufzuerlegen.


Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig und auch unbegründet.

Es fehle der Antragstellerin an der Verletzung subjektiver Rechte. Es sei nicht schutzwürdig, dass die Antragstellerin bei ihrer Kalkulation von einer nicht zutreffenden Grundlage ausgegangen sei.

Auf das Argument der Antragstellerin, das sie ein geringeres Angebot abgegeben hätte, wenn sie um den Wegfall der Eignungsanforderungen gewusst hätte, komme es hier nicht an, denn Bestbieter sei die Beigeladene. Mit deren Teilnahme habe die Antragstellerin nach eigenem Vortrag von Anfang an rechnen müssen, da diese mit der ARGE-Konstellation über die geforderten Referenzen verfüge.

Es würde sich widersprechen, dass die Antragstellerin einerseits behauptet, dass die Annahme der Existenz von hohen Eignungsanforderungen ihre Preisbildung beeinflusst habe, womit ihr diese Anforderungen also schon bei der Preisbildung aufgefallen seien. Andererseits behaupte sie, dass lediglich das Leistungsverzeichnis und die Baubeschreibung für ihre Angebotslegung bzw. den kalkulierenden Mitarbeiter erheblich seien.

Es sei auch nicht erklärlich, aus welchem Grund die Antragstellerin knapp anderthalb Monate habe verstreichen lassen, bis sie sich aufgrund von Zweifeln an der Eignung der Beigeladenen mit einer Anfrage an die Rechtsabteilung gewandt habe. Plausibel sei vielmehr, dass die Antragstellerin unmittelbar nach Beginn der Angebotsfrist, oder jedenfalls vor Ende der Angebotsfrist, die fehlende wirksame Mitteilung von Eignungsanforderungen erkannt habe und in der irrigen Annahme einen sicheren Aufhebungsgrund gefunden zu haben, aus taktischen Erwägungen von einer Rüge abgesehen habe.

Die Erkennbarkeit des vorgetragenen Vergaberechtsverstoßes sei bei der Antragstellerin bereits bei Angebotserstellung gegeben gewesen Der Nachprüfungsantrag sei überdies auch unbegründet. Der Antragsgegner habe mit seinem Vorgehen keine Vergabevorschriften verletzt.

Die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf Zurückversetzung des Vergabeverfahrens und damit auf eine neue Chance auf die Zuschlagserteilung. Die Eignungsanforderungen des Antragsgegners seien vergaberechtskonform, womit die Antragstellerin auch keinen Anspruch auf Änderung der Eignungskriterien zustehe.

Zudem habe die Antragstellerin auch keinen Anspruch auf Aufhebung des Vergabeverfahrens. Es liege hier kein wichtiger Grund im Sinne des § 17 EU Abs. 1 Nr. 1-3 VOB/A vor. Ferner bestehe schon deshalb kein Aufhebungsgrund, da schon das Angebot der Beigeladenen den Ausschreibungsbedingungen entsprechen wurde.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sei die Beigeladene auch für die Ausführung des Auftrages geeignet. Die von der Beigeladenen angeführten Referenz bezüglich des aufgeständerten Gründungspolsters seien ihr unstreitig zuzurechnen und würden ihre Eignung für diese Teilleistung belegen. Auch die weiteren zwei von der Beigeladenen eingereichten Referenzen seien von der ... als Mitglied einer echten ARGE (50:50) ausgeführt worden. Die als ARGE ausgeführte Leistung seien jedem ARGE Mitglied zuzurechnen, und auch die Beigeladene könne sie sich daher zurechnen lassen. Bei einer weiteren Referenz sei der Antragsgegner von dem Referenzgeber nicht zutreffend informiert worden. Auch hier sei die Leistung des aufgeständerten Gründungspolsters ebenfalls durch ... mit eigenem Personal und eigenem Gerät ausgeführt worden.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Die Antragstellerin ist zwar antragsbefugt, in dem sie beanstandet, dass sie ihr Angebot anders kalkuliert hätte, wären die Eignungsanforderungen an die Referenzen in den Vergabeunterlagen nicht gefordert worden (im Folgenden 1 a). Die Antragstellerin ist jedoch mit ihrem Vorbringen in Bezug auf das Unterbleiben einer vollständigen Bekanntmachung von Eignungsvorgaben im Auftragsbekanntmachungsformular gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB präkludiert. Der Antragstellerin war es als verständige Bieterin auch ohne anwaltliche Beratung möglich, die Angaben in der Bekanntmachung zutreffend zu beurteilen und die unzureichende Bekanntmachung als solche zu erkennen (im Folgenden 1 b).

Selbst wenn man aber mit der Antragstellerin die Auffassung vertreten würde, dass der Antrag zulässig ist, ist er jedoch unbegründet. Die Antragstellerin ist im Hinblick auf die Eignungsprüfung durch die Fortführung des Verfahrens durch den Antragsgegner nicht in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Der Antragsgegner hat zurecht bei der Prüfung der Eignung auf die Heranziehung der nur in den Vergabeunterlagen geforderten Anforderungen an die Referenzen verzichtet (im Folgenden 2 a). Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Aufhebung der Ausschreibung. Durch die nicht vollständig bekanntgemachtem Eignungskriterien wird ein Aufhebungsgrund nach § 17 EU Abs. 1 VOB/A nicht erfüllt (im Folgenden 2 b).

1. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig.

Bei dem Antragsgegner handelt es sich um das ... und damit um einen öffentlichen Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag i. S. des § 1 EU VOB/A, für den gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 der RL 2014/24/EU in der seit 01.01.2024 und damit zum Zeitpunkt der Bekanntmachung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens geltenden Fassung ein Schwellenwert von 5.538.000 Euro gilt. Die geschätzten Kosten für die verfahrensgegenständliche Gesamtmaßnahme überschreiten diesen Schwellenwert deutlich (vgl. Vergabevermerk ...).

a) Die Antragstellerin ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160, Rn. 23, Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004, 2 BvR 2248/04; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB, § 160, Rn. 43; vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160, Rn. 34; Schäfer in: Röwekamp/Kus/Portz/ Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160, Rn. 30.).

Entgegen der Auffassung der Beigeladenen und des Antragsgegners ist die Antragsbefugnis vorliegend gegeben, soweit die Antragstellerin beanstandet hat, dass ihre Einschätzung, welche Marktteilnehmer sich am Wettbewerb beteiligen können, sowie die eigene Preisbildung anders ausgefallen wären, sofern in den Vergabeunterlagen die aufgeführte Erfahrung mit Gründungspolstern nicht gefordert worden wäre (vgl. Nachprüfungsantrag, Seite 5).

Die Beigeladene und der Antragsgegner vertreten die Auffassung, dass sich die Antragstellerin auf eine vermeintlich mangelhafte Bekanntmachung der Eignungskriterien und -nachweise nicht berufen könne, da von § 122 Abs. 4 S. 2 GWB nicht die Annahmen eines Wettbewerbers zum Bieterkreis bzw. hierauf aufbauende taktische Erwägungen zur Preisbildung geschützt seien. Vielmehr habe die Antragstellerin nach eigenem Vortrag von Anfang an damit rechnen müssen, dass die Beigeladene über die ARGE-Konstellation die geforderten Referenzen einreichen und über diese auch verfügen würde. Daher wäre dies auch im Rahmen der Kalkulation schon zu berücksichtigen gewesen, was wiederum gegen das Argument eines günstigeren und noch wettbewerbsfähigeren Angebots spreche.

Für die Antragsbefugnis ist ein schlüssiger Vortrag erforderlich, aus dem sich ergibt, dass gerade durch den gerügten Verstoß gegen Vergaberecht die Aussichten des Antragstellers auf eine Berücksichtigung seiner Bewerbung oder seines Angebotes im Hinblick auf die Zuschlagserteilung beeinträchtigt worden sein könnten (Beck VergabeR/Horn/ Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160, Rn. 32, 33). Der Schaden muss daher grundsätzlich auf die Zuschlagschance bezogen sein. Die Antragsbefugnis kann also grundsätzlich nicht aus jenseits der Zuschlagschance liegenden Beeinträchtigungen rechtlicher oder wirtschaftlicher Art hergeleitet werden (a. a. O). Dabei sind die in § 160 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen in einer Weise auszulegen, die dem betroffenen Unternehmen einen effektiven Rechtsschutz gewährleisten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 29.07.2004, 2 BvR 2248/03 zu § 107 Abs. 2 GWB a.F.).

Ein Verstoß gegen die Bekanntmachungspflicht kann demnach nur dann erfolgreich geltend gemacht werden, wenn der Bieter darlegen kann, dass das Angebot im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag hätte haben können als im beanstandeten Verfahren. So ist beispielsweise im Falle einer nicht bekannt gemachten Umrechnungsformel zu fragen, ob der Bieter bei deren Kenntnis ein chancenreicheres Angebot abgegeben hätte. Weil es sich um subjektive Umstände aus der Sphäre des Antragstellers handelt, muss er zumindest plausibel und schlüssig darstellen, dass die fehlende Bekanntgabe der Umrechnungsformel zu einer Fehlvorstellung geführt hat, die sein Angebot beeinflusst hat, und er bei Kenntnis der Formel Änderungen seines Angebotes vorgenommen hätte, die seine Zuschlagschancen erhöht hätten. Allerdings ist im Gegensatz zur Transparenz von Preisbewertungsformeln für Eignungskriterien ausdrücklich gesetzlich geregelt, dass sie in der Auftragsbekanntmachung zwingend aufgeführt werden müssen (§ 122 Abs. 4Satz 2 GWB), so dass diese damit Einfluss auf die Einschätzung der Mitbewerberlage und die damit ggf. zusammenhängende Angebotslegung haben kann (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 14.10.2022, VgK-17/2022).

Die Antragstellerin hat zumindest plausibel dargelegt, dass sie, unterstellt die Eignungsnachweise, insbesondere die Anzahl und inhaltliche Konkretisierung der Referenzen, seien in den Vergabeunterlagen nicht gefordert worden, ihr Angebot anders kalkuliert hätte.

Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, bleibt eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006, X ZB 14/06). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt.

b) Die Antragstellerin ist jedoch mit ihrem Vorbringen der nicht in der Auftragsbekanntmachung ordnungsgemäß benannten Eignungskriterien gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB präkludiert.

Die Rügeobliegenheit nach dieser Vorschrift wird nur dann ausgelöst, wenn der geltend gemachte Vergabefehler aus verständiger Bietersicht erkennbar war. Für die Erkennbarkeit kommt es darauf an, dass ein Vergaberechtsverstoß in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung üblicher Sorgfalt hätte erkannt werden können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018, Verg 24/18). Zwar ist bei einem sorgfältig agierenden und durchschnittlich fachkundigen Bieter, der sich mit einem Angebot an einem Vergabeverfahren beteiligen will, davon auszugehen, dass er die wesentlichen vergaberechtlichen Grundsätze kennt. Dazu gehört grundsätzlich auch das Wissen darüber, dass ein öffentlicher Auftrag nicht voraussetzungslos vergeben wird, sondern nur an ein Unternehmen erteilt werden darf, das überhaupt in der Lage scheint, den Auftrag in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht erfüllen zu können, und der Auftraggeber dementsprechend verpflichtet ist, eine Überprüfung der Eignung anhand von ihm vorab gegenüber allen Bietern bekannt zu machenden Eignungskriterien durchzuführen. Die Verpflichtung eines Auftraggebers, die Eignungsanforderungen in der Auftragsbekanntmachung zu veröffentlichen, kann sich dem Bieter unmittelbar durch die Lektüre der gesetzlichen Bestimmung des § 122 Abs. 4S. 2 GWB erschließen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 31.08.2022, VK 2 - 72/22; OLG Koblenz, Beschluss vom 07.11.2007, 1 Verg 6/07).

Der an die Erkennbarkeit anzulegende Maßstab ist objektiv zu bestimmen, was nicht ausschließt, dabei auf den jeweils in Betracht kommenden Bieterkreis abzustellen. Erkennbar sind Vergaberechtsverstöße, die ein durchschnittlicher Bieter bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkennen kann. Dies muss sich auf die den Verstoß begründenden Tatsachen sowie deren laienhafte rechtliche Beurteilung beziehen. Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem verständigen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots auffallen muss. Die Rügepräklusion nach Nr. 2 und Nr. 3 kommt daher i. d. R. nur in Betracht, wenn die Annahme eines Verfahrensfehlers auf der allg. Überzeugung der Vergabepraxis beruht und der Fehler klar erkennbar ist. Dabei ist davon auszugehen, dass der durchschnittliche Bieter bei üblicher Sorgfalt die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen liest und ihm sich aus einem bloßen Textvergleich mit im Bieterkreis allg. bekannten einschlägigen Bestimmungen ergebende Verstöße auffallen (Ziekow/Völlink/Dicks/Schnabel, 5. Aufl. 2024, GWB § 160 Rn. 49, beckonline).

Ein Vergaberechtsverstoß, der sich in rechtlicher Hinsicht durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen feststellen lässt, ist für jeden erkennbar, der über die Fähigkeiten verfügt, die notwendig sind, um ein Angebot zu erstellen oder gar ein Unternehmen zu leiten (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 27.02.2020, 13 Verg 5/19, BeckRS 2020, 14745 Rn. 52, beckonline)

Gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen.

Eine Erkennbarkeit war für die Antragstellerin nach Auffassung der Vergabekammer gegeben. Die Divergenz zwischen den in der Bekanntmachung genannten Eignungskriterien und denjenigen in den Vergabeunterlagen ging aus einem einfachen Abgleich der Unterlagen unmittelbar hervor. Für die Antragstellerin war bereits durch das bloße Lesen des § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB erkennbar, dass die Angaben in der Bekanntmachung unzureichend waren.

In der Auftragsbekanntmachung wurde bezüglich der Eignungskriterien Folgendes festgelegt:

"5.1.9. Eignungskriterien Quellen der Auswahlkriterien: Bekanntmachung Kriterium: Referenzen zu bestimmten Arbeiten Beschreibung: Siehe Vergabeunterlagen"

Weitere Informationen zum Nachweis der Eignung enthielt die EU-Bekanntmachung nicht. Mit dem Vergabeunterlagen wurde jedoch das sechsseitige Dokument "Erklärung zur Eignung" zur Verfügung gestellt, welches u.a. Angaben zur Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit und zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit (Ziffer 4.) verlangte.

Bei sämtlichen Mitgliedern der Bietergemeinschaft der Antragstellerin handelt es sich um Unternehmen, die regelmäßig an Vergabeverfahren der öffentlichen Hand teilnehmen und daher grundsätzlich mit den vergaberechtlichen Anforderungen vertraut sind.

Die Antragstellerin führt in ihrem Nachprüfungsantrag auf Seite 5 zu ihrer eigenen Zusammensetzung aus, dass sich die Bietergemeinschaftsmitglieder aufgrund der verschiedenen Leistungsanforderungen nicht in der Lage sahen, sich als Einzelunternehmen an der Ausschreibung zu beteiligen. Sie macht weiter auf Seite 6 geltend, "dass die im Rahmen der Preisbildung zu berücksichtigende Einschätzung zum Wettbewerb gänzlich anders ausgefallen wäre, wenn entgegen den Vorgaben zur Eignung in der Vergabeunterlagen entsprechend der Bekanntmachung keine Referenzanforderungen für selbsterstellte Leistungen von aufgeständerten Gründungspolstern gestellt worden wären."

Die Antragstellerin prüfte somit in einem ersten Schritt, in welcher Zusammensetzung sie sich an der Ausschreibung beteiligen könne. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass sie sich bereits schon mit der Frage, ob für die Beibringung der aus Sicht des Antragsgegners als Eignungsanforderung geforderte Referenz eine eigene Ausführung der zu referenzierenden Leistungen durch die Bieterin / Mitglied der Bietergemeinschaft erforderlich oder eine Ausführung in Arbeitsgemeinschaft ausreichend ist, auseinandergesetzt hat. Denn nur dadurch konnte sie sich entscheiden, mit welchen Unternehmen ggf. gemeinsam ein Angebot abgegeben wird. Von einer Einschaltung der konzernangehörigen Rechtsabteilung hat sie dennoch zu diesem Zeitpunkt keinen Gebrauch gemacht.

Des Weiteren prüfte die Bietergemeinschaft nach eigenem Vortrag der Antragstellerin in diesem Zusammenhang bereits vor Angebotsabgabe, die in den Vergabeunterlagen festgelegten Eignungsanforderungen und schätzte darauf aufbauend ihre Erfolgsaussichten im weiteren Vergabeverfahren ein. Diese Einschätzung bildete nach eigener Aussage der Antragstellerin zugleich die Grundlage ihrer späteren Kalkulation. Die Referenzanforderungen in den Vergabeunterlagen waren der Antragstellerin folglich sehr genau bekannt.

Die Abweichung zwischen der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen war im vorliegenden Fall in besonderem Maße augenfällig. Während die Bekanntmachung lediglich vier Wörter bzw. den allgemeinen Hinweis "Referenzen" enthielt, ohne jede weiterführende Spezifizierung, umfasste die in den Vergabeunterlagen enthaltene "Erklärung zur Eignung" insgesamt sechs Seiten. Die daraus resultierende erhebliche inhaltliche Divergenz erschloss sich bereits durch einen einfachen Vergleich beider Dokumente. Zumal sich potenzielle Bieter bzw. Bietergemeinschaften regelmäßig zunächst über die Bekanntmachung informieren, bevor sie die Vergabeunterlagen abrufen und auswerten.

Das Argument der Antragstellerin (Seite 7 des Nachprüfungsantrages), für die Kalkulation eines Angebots spiele, insbesondere für die technischen Mitarbeiter, die Bekanntmachung lediglich eine untergeordnete Rolle, der Fokus liege auf der Baubeschreibung und dem Leistungsverzeichnis und auch im Rahmen der eigentlichen Abgabe komme der Bekanntmachung eine nur untergeordnete Bedeutung zu, überzeugt nicht. Einerseits gibt die Antragstellerin nicht an, dass die Angebotserstellung und -abgabe ausschließlich durch technische Mitarbeiter vorgenommen wurde. Zum anderen steht dies im Widerspruch zu ihrem eigenen Vortrag, dass sie aus den Anforderungen an die vorzulegenden Referenzen gemäß den Vergabeunterlagen abgeleitet habe, welche Mitbewerber sich voraussichtlich am Verfahren beteiligen würden, und ihre Kalkulation an dieser Einschätzung ausgerichtet habe. Nach Auffassung der Vergabekammer hat folglich nicht nur eine Auseinandersetzung mit den Vergabeunterlagen aus "technischer" Sicht stattgefunden.

Die Antragstellerin bemängelte die unzureichende Bekanntmachung im Hinblick auf die Eignungskriterien jedoch erst sechs Wochen nach Angebotsabgabe bzw. Kenntnisnahme des Submissionsprotokolls. Die Antragstellerin führt in ihrem Nachprüfungsantrag auf Seite 5 aus: "Im Rahmen der Überprüfung der eigenen Auftragschancen nach Übersendung und in Ansehung des Submissionsprotokolls hinterfragen die Mitarbeiter der Antragstellerin die Eignung der wettbewerbenden, bestbietenden Bietergemeinschaft. Von besonderem Interesse waren dabei die aus Sicht der Antragstellerin die als Eignungsanforderungen für die berufliche Erfahrung definierten Nachweise in Form von Referenzen für drei Leistungen in den letzten fünf Kalenderjahren, die mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sind und insbesondere ein "aufgeständertes Gründungspolster" beinhalteten."

Die Antragstellerin legt nicht dar, weshalb sie erst sechs Wochen nach Kenntnisnahme des Submissionsprotokolls eine Überprüfung veranlasste und sich hierzu an eine zum Konzern gehörende Rechtsberatungsgesellschaft wandte. Der von der Beigeladenen geäußerte Verdacht (Schriftsatz vom 23.02.2026, Seite 18), die Antragstellerin habe sich aufgrund der Nachfrage des Referenzgebers der Beigeladenen, der ..., bei der ... bemüßigt gesehen, Zweifel an der Eignung der Beigeladenen in diesem Vergabeverfahren zu sähen und daraufhin aktiv zu werden, hat die Antragstellerin nicht entkräftet. Der Verdacht wurde von der Beigeladenen oder dem Antragsgegner jedoch auch nicht weiter belegt.

Am Ende bleibt es daher bei der Tatsache, dass die Antragstellerin die unzureichende Bekanntmachung erst sechs Wochen nach Kenntnisnahme des Submissionsergebnisses bemängelte, nachdem ihr bewusst wurde, dass sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hatte und damit ihre Möglichkeiten auf den Zuschlag verringert wurden.

In rechtlicher Hinsicht gehört es zu den Erkenntnismöglichkeiten und Kenntnissen des Durchschnittsbieters, dass er die Anforderungen, die sich aus Normtexten ergeben, erkennt und etwaige Verstöße dagegen auch rügt. Die Bekanntmachungspflicht war durch das bloße Lesen der Vorschrift des § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB zu entnehmen. Weitere Informationen musste ein Durchschnittsbieter für das Verständnis nicht einholen. Es konnte daher erwartet werden, dass die Antragstellerin zumindest eine (grobe) rechtliche Beurteilung der wenigen Angaben in der Bekanntmachung dahin gehend vornimmt, ob die erhebliche inhaltliche Divergenz zu den Vergabeunterlagen dazu führt, dass in der Folge der Bekanntmachungspflicht nach § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht ausreichend nachgekommen wurde. Gerade weil die Bekanntmachung äußerst knappgehalten war und die Diskrepanz zu den Vergabeunterlagen klar erkennbar hervortrat, musste sich aufdrängen, dass die Informationen in der Auftragsbekanntmachung unvollständig waren. Die Antragstellerin konnte sich die Reichweite der fehlenden bzw. unvollständigen Angaben zu den Eignungskriterien somit ohne Weiteres ohne anwaltlichen Rat erschließen.

Folglich ist die Antragstellerin mit ihrer Rüge in Bezug auf das Unterbleiben einer vollständigen Bekanntmachung der Eignungsvorgaben im Auftragsbekanntmachungsformular gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB präkludiert.

Im Übrigen waren Gegenstand der Rüge der Antragstellerin weder der Vorwurf des unlauteren Eingriffs in den Wettbewerb noch die Anforderungen an die Eignung. Insoweit ist sie mit ihren Einwänden ebenfalls präkludiert.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig.

2. Selbst wenn man mit der Antragstellerin die Auffassung vertreten würde, dass der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist er jedoch unbegründet.

Die Antragstellerin ist durch die Fortführung des Verfahrens durch den Antragsgegner nicht in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Der Antragsgegner hat zurecht bei der Prüfung der Eignung auf die Heranziehung der nur in den Vergabeunterlagen geforderten Anforderungen an die Referenzen verzichtet. Zudem liegt insoweit ein Aufhebungsgrund nach § 17 EU Abs. 1 VOB/A nicht vor.

a) Der Antragsgegner hat in zulässigerweise drauf verzichtet seine Eignungsprüfung anhand der nur in den Vergabeunterlagen im Dokument "Erklärung zur Eignung" geforderten Anforderungen an die Referenzen vorzunehmen. Denn der Antragsgegner hat es versäumt, die im Dokument "Erklärung zur Eignung" unter Ziffer 4 sowie im Dokument "Vorzulegende Unterlagen" aufgeführten Mindestanforderungen gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen.

Gemäß § 6 EU Abs. 1 VOB/A werden öffentliche Aufträge an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach §§ 123, 124 GWB bzw. § 6 e EU VOB/A ausgeschlossen worden sind. Nach § 122 Abs. 2 Satz 1 GWB, § 6 EU Abs. 2 Satz 1 VOB/A ist ein Unternehmen geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt.

Gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen. Diese Regelung ist Ausfluss des vergaberechtlichen Transparenzgebotes gemäß § 97 Abs. 1 GWB (Hausmann/von Hoff in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 122 GWB, Rn. 47). Für die Bekanntgabe der Eignungskriterien genügt ein bloßer Verweis auf § 122 Abs. 2 Satz 2 GWB ebenso wenig, wie für die Bekanntgabe der Eignungsnachweise ein bloßer Verweis auf die Nachweisvorschriften der Vergabeordnungen genügt (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 16.02.2015, 11 Verg 11/14). Gleiches gilt für einen Verweis auf ergänzende Unterlagen oder Formblätter, die erst auf Anfrage zugesendet werden (OLG Celle, Beschluss vom 24.04.2014, 13 Verg 2/14 = IBR 2014, Seite 435; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.01.2014, VII Verg 26/13 = NZBau 2014, Seite 371).

Der (potentielle) Bieter und Bewerber soll sich bereits aufgrund der Bekanntmachung überlegen können, ob er die festgelegten Eignungskriterien erfüllen kann. Muss der potentielle Bewerber/Bieter erst die gesamten Vergabeunterlagen sichten, um sich die Eignungsanforderungen und die zu erbringenden Nachweise zu erschließen, wird dies weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der vorgenannten Vorschrift gerecht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2011, VII-Verg 60/11; Kadenbach in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 122 GWB, Rn. 66, m. w. N.; Opitz in: Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 122 GWB, Nr. 98, m. w. N.). Die bloße Verweisung in der Auftragsbekanntmachung auf die Vergabeunterlagen oder auf "Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen" erfüllt diesen Zweck nicht und ist unzulässig. Ebenso wenig genügt ein Link auf die Vergabeunterlagen als Ganzes (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 14.10.2022, VgK-17/2022).

Eine mangelnde bzw. unvollständige Bekanntmachung von Eignungskriterien hat zur Folge, dass der Antragsgegner diese nicht im Rahmen der Eignungsprüfung berücksichtigen darf. Er ist vielmehr gehalten, die Eignungsprüfung allein anhand der in der Auftragsbekanntmachung bekannt gemachten Eignungskriterien und -nachweise durchzuführen (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 14.10.2022, VgK-17/2022).

Laut der Auftragsbekanntmachung wurden "Referenzen zu bestimmten Arbeiten" gefordert.

Inhaltliche bzw. zu erfüllende Mindestanforderungen an die Referenzen hat der Antragsgegner erst im Formblatt "Erklärung zur Eignung" sowie im Dokument "Vorzulegende Unterlagen" benannt.

Unter Ziffer 4 der "Erklärung zur Eignung" wird gefordert:

"4. Technische und berufliche Leistungsfähigkeit Vorlage geeigneter Referenzen über die Ausführung von Bauleistungen in den letzten 5 Kalenderjahren..., die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind.

☒ Als vergleichbare Leistungen werden anerkannt:

Erstellung eines 3D-Modells in Verbindung mit der BIM-Methode im Infrastrukturbereich. Die Referenz ist personenbezogen für BIM-Modellautor, Fachplaner und Gesamtkoordinator anzugeben

- Der BIM-Gesamtkoordinator muss bereits ein BIM-Gesamtmodell aus mehreren Fachmodellen koordiniert und geprüft haben.
- Die BIM-Fachkoordinatoren/BIM-Modellautoren müssen ein 3D-Modell in Verbindung mit der BIM-Methode im Infrastrukturbereich erstellt haben.
Hinweis: Diese Referenz ist auch vom Nachunternehmer vorzulegen, falls diese Leistung von diesem erbracht werden soll.
... ☐ Der Auftraggeber akzeptiert auch Referenzen, welche mehr als fünf Jahre zurückliegen.
..."

In dem Dokument "Vorzulegende Unterlagen" heißt es u.a.:

"Abschnitt 1: Unterlagen, die mit dem Angebot abzugeben sind: Mit der Aufforderung bzw. EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe übersandte Vordrucke / Formblätter ...
Nachweis MVAS
- Angaben über die Ausführung von mindestens drei Leistungen aus den letzten bis zu fünf abgeschlossenen Kalenderjahren, die mit der zu vergebenden Leistung (Gründungssystem "Aufgeständertes Gründungspolster") vergleichbar sind, wobei für die wichtigsten Bauleistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis beizufügen sind."

Eine unmittelbare Verlinkung auf die Vergabeunterlagen bzw. auf das Dokument "Erklärung zur Eignung" und das Dokument "Vorzulegende Unterlagen" enthielt die Bekanntmachung nicht.

Dem Antragsgegner ist der Mangel der nicht ordnungsgemäßen Bekanntmachung erst im Rahmen der Angebotsprüfung nach Angebotsabgabe durch seinen zentralen Geschäftsbereich bewusst geworden. Dieser wies ihn darauf hin, dass ein Ausschluss aufgrund von Referenzen, die die Anforderungen gemäß Ziffer 4. der "Erklärung zur Eignung" nicht erfüllen, nicht möglich sei. Da die erforderliche Abgabe der Referenzen nicht dezidiert in der Auftragsbekanntmachung bekannt gemacht worden sei, dürften die fehlerhaften Referenzen nicht bei der Wertung berücksichtigt werden und ein Ausschluss sei somit aufgrund dessen nicht möglich. Es sei daher seitens der Vergabestelle im PQ-Verzeichnis der ... geprüft worden, ob hier entsprechende Referenzen hinterlegt seien (vgl. Anlage AG ...).

Eine Eignungsprüfung ist stets durchzuführen, um der in § 122 Abs. 1 GWB verankerten Vorgabe gerecht zu werden, wonach öffentliche Aufträge ausschließlich an fachkundige und leistungsfähige - also geeignete - Unternehmen vergeben werden dürfen. Die mangelnde Bekanntmachung der Mindestanforderungen an die einzureichenden Referenzen, wie beispielsweise die Anzahl oder die Konkretisierung des Auftragsgegenstandes der Referenzen, hat zur Folge, dass der Antragsgegner diese im Rahmen der Eignungsprüfung nicht berücksichtigen durfte. Er war vielmehr gehalten, die Eignungsprüfung allein anhand der bekannt gemachten Eignungskriterien "Referenzen zu bestimmten Arbeiten" durchzuführen.

Der Antragsgegner hat folglich zurecht bei der Prüfung der Eignung auf die Heranziehung der nur in den Vergabeunterlagen geforderten Anforderungen an die Referenzen verzichtet und vielmehr die Nachweise im PQ-Verzeichnis berücksichtigt.

Der Vergabekammer liegt die abschließende Dokumentation der Ergebnisse der gesamten Eignungsprüfung sowie der übrigen Prüfung der Angebote nicht vollumfänglich vor. Im Übrigen ist lediglich die unzureichende Bekanntmachung der Eignungskriterien streitgegenständlich. Der guten Ordnung halber weist die Vergabekammer insbesondere darauf hin, dass sich die Eignungsprüfung sowie die anschließende Prognoseentscheidung auf den Bieter bzw. die Bietergemeinschaft insgesamt beziehen muss. Des weiteren hat der Antragsgegner die Einhaltung der von ihm aufgestellten Mindestanforderungen an die Leistung zu prüfen und zu berücksichtigen. Dies gilt auch für die auf den Seiten 64 und 65 der Baubeschreibung aufgestellten Mindestanforderungen für das Bauverfahren "Aufgeständertes Gründungspolster".

b) Ein Aufhebungsgrund nach § 17 EU Abs. 1 VOB/A liegt aufgrund der nicht vollumfänglich ordnungsgemäß bekanntgemachten Eignungskriterien nicht vor. Die Antragstellerin hat insoweit keinen Anspruch auf Aufhebung des Vergabeverfahrens.

Gemäß § 17 EU Abs. 1 VOB/A kann die Ausschreibung aufgehoben werden, wenn:
· 1.kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht,
· 2.die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssen,
· 3.andere schwerwiegende Gründe bestehen.

Die Aufhebung eines Ausschreibungsverfahrens ist nur dann rechtmäßig, wenn ein Aufhebungsgrund nach § 17 VOB/A vorliegt. Der Aufhebungsgrund, der den Ausschreibenden nach § 17 Abs. 1 VOB/A zur Aufhebung der Ausschreibung berechtigt, muss nach Beginn der Ausschreibung eingetreten sein oder darf ihm jedenfalls vorher nicht bekannt gewesen sein. An das Vorliegen eines Aufhebungsgrundes nach § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A sind als Ausnahmetatbestand strenge Anforderungen zu stellen. Berücksichtigungsfähig sind nur solche Gründe, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließen. Im Einzelnen bedarf es für die Feststellung des schwerwiegenden Grundes einer Interessenabwägung, für die die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls maßgeblich sind (BGH NZBau 2014, 310 [313] Rn. 25- Autobahnkreuz Heidelberg). Das Gewicht des schwerwiegenden Grundes muss so groß sein, dass eine Bindung des Auftraggebers an die Bedingungen der Ausschreibung mit Recht und Gesetz unvereinbar wäre und von den Bietern erwartet werden kann, dass sie auf die rechtlichen und tatsächlichen Bindungen des Ausschreibenden Rücksicht nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2020, XIII ZR 19/19, NZBau 2021, 279 Rn. 12, 14, 16 beckonline).

Laut dem BGH (BGH, Beschluss vom 20.03.2014, X ZB 18/13) komme eine gemäß § 17 VOB/A rechtmäßige Aufhebung nicht in Betracht, wenn der Aufhebungsgrund durch ein Fehlverhalten des Aufraggebers (unabhängig von einem Verschulden) verursacht worden sei. Denn ein zur Aufhebung der Ausschreibung Anlass gebendes Fehlverhalten des Auftraggebers genüge schon deshalb nicht, weil dieser es anderenfalls in der Hand hätte, nach freier Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen. Deshalb führen von dem Auftraggeber herbeigeführte Vergabeverstöße, selbst wenn sie zur Folge haben, dass das Vergabeverfahren nicht mehr rechtmäßig durch Zuschlagserteilung beendet werden kann, nicht dazu, dass ein schwerwiegender Grund im Sinne von § 17 VOB/A vorliegt. Die Aufhebung bleibt in diesem Fall im Sinne von § 17 VOB/A rechtswidrig (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Glahs, 9. Aufl. 2025, VOB/A § 17 Rn. 7, beckonline).

Die Darlegungs‐ und Beweislast für das Vorliegen eines Aufhebungsgrundes gemäß § 17 VOB/A trifft den Auftraggeber (Kapellmann/Messerschmidt/Glahs, 9. Aufl. 2025, VOB/A § 17 Rn. 12, beckonline). Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist eine von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbare Ermessensentscheidung. Sie kann von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden, ob die Vergabestelle überhaupt ihr Ermessen ausgeübt hat (Ermessensnichtgebrauch) oder ob sie das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten, von einem nicht zutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, sachwidrige Erwägungen in die Wertung mit eingeflossen sind oder der Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt worden ist (Ermessensfehlgebrauch) (VK Sachsen-Anhalt Beschluss vom 6.6.2019 - 3 VK LSA 18/19, BeckRS 2019, 42601 Rn. 28, beckonline).

Der Antragsgegner führt in Anlage AG ... insoweit unter anderem aus:

"Gegen eine Aufhebung und Zurückversetzung spricht, dass dies die Fertigstellung der neuen Brücke um ein komplettes Jahr in die Zukunft verschieben würde. Der Grund ist, dass der Einschub des Stabbogens über ... nur zu einer bestimmten Zeit im Jahr erfolgen darf (It. Vertragsbedingungen bis spätestens ...). Sobald der Zuschlag nach dem ... (Bindefrist) erfolgen würde, wäre der Zeitplan für eine Fertigstellung des Stabbogens bis ... nicht mehr einzuhalten.

Da die vorhandene xxxxxxbrücke bereits lastbeschränkt ist und zahlreiche Schäden aufweist, (siehe Anlage 4), und daher zum jetzigen Zeitpunkt nicht garantiert werden kann, dass sie bis zur Fertigstellung des Neubaus unter Verkehr bleiben kann, ist es von großer Bedeutung, dass der in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Zeitplan für den Neubau eingehalten wird. Dies ist bei einer Zurückversetzung in den Zustand vor der Submission auf jeden Fall nicht mehr gewährleistet. [...] Der Hauptgrund, der gegen eine Aufhebung und Zurückversetzung spricht, ist somit die Einhaltung des geplanten Einschubtermines im .... [...]"

In der Antragserwiderung trägt der Antragsgegner ergänzend vor, dass die Antragstellerin keinen Anspruch auf die Aufhebung des Verfahrens, sondern lediglich auf eine ermessensfehlerhafte Entscheidung habe, wobei die Gründe der Aufhebung gegen die Gründe der Weiterführung des Verfahrens abzuwägen seien. Es habe die Möglichkeit bestanden das Vergabeverfahren auch ohne die "nicht an richtiger Stelle geforderten Referenzen" für das aufgeständerte Gründungspolster weiter zu führen. Dabei habe die Eignungsprüfung aller Bieter anhand der im PQ-Verein hinterlegten und weiteren eingereichten Referenzen erfolgen können. Es seien bei der technischen Leistungsfähigkeit die Referenzen daraufhin geprüft wurden, ob diese mit der hier zu vergebenen Leistung vergleichbar sind. Weiterhin seien für die Feststellung der auftragsspezifischen Eignung die konkreten Nachweise eingesehen und es sei geprüft worden, ob die durch die angegebenen PQ-Nummern alle Leistungsbereiche abgedeckt sind, welche von dem jeweiligen Bieter erbracht werden und ob die in PQ hinterlegten Referenzen nach Art und Umfang mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sind. Zudem sei die vorliegende bestätigte Referenz zum Nachweis der Eignung in die Prüfung einbezogen worden. Über die Listung im PQ-Verein habe zudem nachgewiesen werden können, dass keine Ausschlussgründe vorliegen. So habe die Eignung für die Antragstellerin und die Beigeladene geprüft werden können und sei bejaht wurden. Da die Eignung positiv festgestellt werden konnte, würde eine Auftragsvergabe an den Erstbietenden nicht zu einem unzumutbaren und offensichtlich sinnlosen Vertrag führen.

Im derzeitigen Stand der Angebotsprüfung kann die Vergabekammer mangels Vorliegens einer Aufhebung des Verfahrens durch den Auftraggeber keine Aufhebungsentscheidung des Antragsgegners überprüfen. Dem Antragsgegner wurde der Mangel der Bekanntmachung erst nach Angebotsabgabe im Rahmen der Angebotsprüfung durch einen Hinweis seines zentralen Geschäftsbereichs bewusst.

Der Antragsgegner hat sich nachvollziehbar mit den für eine Fortführung des Verfahrens maßgeblichen Erwägungen befasst. Im Hinblick auf die Eignungsprüfung hat er die Voraussetzungen einer Aufhebung plausibel geprüft und zutreffend festgestellt, dass kein Aufhebungsgrund vorliegt und das Verfahren wettbewerblich fortgeführt werden kann.

Ein Anspruch der Antragstellerin auf Aufhebung des Vergabeverfahrens besteht nicht. Ein solcher setzt voraus, dass ein anerkannter Aufhebungsgrund gegeben ist und die Aufhebung die einzig verbleibende Maßnahme wäre, um eine wettbewerbliche Vergabe sicherzustellen. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zwar wurden einzelne Eignungskriterien nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht; dies erfüllt jedoch weder die Voraussetzungen des § 17 EU Abs. 1 Nr. 2 noch Nr. 3 VOB/A noch begründet es einen sonstigen schwerwiegenden Grund. Eine Anpassung der Vergabeunterlagen ist nicht erforderlich, sodass das Verfahren wie bereits aufgezeigt hinsichtlich der Eignungsprüfung zulässig fortgeführt werden kann. Eine Aufhebung war insoweit nicht angezeigt.

Im Ergebnis ist der Nachprüfungsantrag auch unbegründet

3. Über den Antrag des Antragsgegners auf vorzeitige Zuschlagsgestattung gemäß § 169 Abs. 2 GWB war vorliegend nicht mehr zu entscheiden. Dieser erledigt sich mit der Entscheidung in der Hauptsache gemäß § 168 Abs. 1 GWB (vgl. VK Saarland, Beschluss vom 21.07.2025, 1 VK 02/2025; Müller-Wrede/Kadenbach, GWB Vergaberecht, 2. Auflage 2022, § 169 Rn. 27 m.w.N.).

Die Vergabekammer weist lediglich daraufhin, dass nach ihrer Auffassung kein überwiegendes Interesse des Auftraggebers an der vorzeitigen Zuschlagserteilung in Fällen der "hausgemachten Zeitnot" vorliegt. Ein öffentlicher Auftraggeber, der den Zeitplan für ein europaweit auszuschreibendes Bauvorhaben von vornherein "extrem knapp" bemessen hat, kann seinen Antrag auf Gestattung des sofortigen Zuschlags nicht darauf stützen, dass die zu erstellende Anlage bei Durchführung des Nachprüfungsverfahrens nicht fristgerecht fertig gestellt werden kann, weshalb er mit erheblichen finanziellen Einbußen zu rechnen habe. Der Gesetzgeber hat bewusst in Kauf genommen, dass durch das Nachprüfungsverfahren Verzögerungen gegenüber dem geplanten Vertragsschluss entstehen. Je nach Bedeutung des Vorhabens ergibt sich dadurch für die Beteiligten, vor allem für den Auftraggeber, ein zusätzlicher Aufwand an Arbeitskraft für die Koordination, Projektumsteuerung, ggf. auch für die Finanzierung. Nur wenn die Verzögerungen durch das Nachprüfungsverfahren ungewöhnliche, deutlich überdurchschnittliche Ausmaße erreichen, können sie das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung des Vergabeverfahrens gem. § 169 Abs. 1 GWB überwiegen (vgl. Gause in Willenbruch/Wieddekind/Hübner (Hrsg.), Vergaberecht Kompaktkommentar, 5. Aufl. 2023, § 169 Rn. 5).


III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 Euro (§ 182 Abs. 2 S. 1 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 Euro zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 Euro (§ 182 Abs. 2 S. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. Euro (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zugrunde zu legende Auftragswert wird auf ... Euro (brutto) festgesetzt. Dieser Betrag entspricht der vom Antragsgegner geprüften Angebotssumme der Antragstellerin (Vergabevermerk samt Anlagen, ...) und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Bei einem Gegenstandswert von ... Euro ergibt sich eine Basisgebühr in Höhe von ... Euro. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin in der Hauptsache keinen Erfolg hatte.
Aufwendungen des Antragsgegners:

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu erstatten.

Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung erforderlichen Kosten des Antragsgegners zu tragen. Der Antragsgegner war jedoch im Nachprüfungsverfahren nicht durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin, sondern durch eine eigene Justitiarin vertreten.
Kosten der Beigeladenen:

Gemäß Ziffer 5 des Tenors hat die Antragstellerin der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182Abs. 4 GWB zu erstatten.

Gemäß § 182 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf den Antrag der Antragstellerin gemäß Ziffer 5 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren für die Beigeladene notwendig war. Ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, bedurfte die Beigeladene gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung.

Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.

(...)

VK Bund

Beschluss

vom 09.07.2026

VK 2-82/26


GWB § 97 Abs. 4; VgV § 8 Abs. 2 Nr. 11
1. Der öffentliche Auftraggeber hat sich, wenn ihm eine Ausnahme von dem Grundsatz der losweisen Vergabe aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen erforderlich erscheint, mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und den dagegen sprechenden Gründen intensiv auseinanderzusetzen.
2. Der Auftraggeber muss die Gründe und die Interessenabwägung für eine Gesamtvergabe ausführlich dokumentieren, und zwar vor Beginn des Vergabeverfahrens.
3. Gründe, die der Auftraggeber erst im Nachprüfungsverfahren nachschiebt, müssen im Nachprüfungsverfahren unberücksichtigt bleiben, wenn sie nicht bereits in Ansätzen im Vergabevermerk angelegt sind.
VK Bund, Beschluss vom 09.07.2026 - VK 2-82/26


Tenor:

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, einen Zuschlag zu erteilen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat sie das Vergabeverfahren nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zurückzuversetzen.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) und die der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen.

3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.


Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb im Supplement zum Amtsblatt der EU […] im Rahmen eines offenen Verfahrens gem. § 14 Abs. 2 VgV aus. Gegenstand des ausgeschriebenen Vertrags sind Leistungen für das BIM-Management (BIM - Building Information Modeling) für den geplanten Neubau […] der Ag. Als Vertragsbeginn weist die Bekanntmachung den 10. August 2026 aus, als Vertragsende den 28. Dezember 2029.

Soweit vorliegend von Interesse, ist der Bekanntmachung hinsichtlich des Vertragsgegenstands zu entnehmen (dort Rn. 5.1):

"Es ist der für das Projekt notwendige Datenserver (EU-Raum) und die Projektplattform mit der entsprechenden Software (Open BIM; Schnittstelle zu SOLIBRI) und Softwarelizenzen während der Projektlaufzeit bereitzustellen und zu betreiben. Die zu verarbeitenden Daten sind Eigentum der […]."

Eine weitgehend inhaltsgleiche Formulierung enthält § 3 Abs. 1 des "Vertrag BIM Management", Nähere Regelungen zum Datenserver und der Projektplattform finden sich an mehreren Stellen der Vergabeunterlagen. So wird in den "Auftraggeber-Informationsanforderungen AIA der […]" (AIA) unter 6.1 - Gemeinsame Datenumgebung, ausgeführt:

"Der Auftraggeber stellt eine gemeinsame Datenumgebung (engl. Common Data Environment, CDE) zur zentralen Verwaltung der digitalen Liefergegenstände bereit. Für die Auftragnehmer fallen keine Lizenzkosten zur Nutzung der Software "[…]!" an…"


Eine ähnliche Regelung treffen die "Besonderen Vertragsbedingungen BIM der […]" in § 6 - Gemeinsame Datenumgebung. Dort heißt es:

"Der Auftragnehmer verpflichtet sich, seine Leistungsergebnisse in Form digitaler Liefergegenstände nach Maßgabe der Vertragsunterlagen, AIA und BIM-Handbuch der […] sowie der projektspezifischen Festlegungen im BAP, in der vom Auftraggeber bereitgestellten gemeinsamen Datenumgebung einzustellen. Er verpflichtet sich außerdem…".

Die Vorgaben zum Datenserver und der Kollaborationsplattform waren Gegenstand diverser Bieterfragen, u.a.:

Frage 3:

"Soll die Kalkulation für die Bereitstellung des BIM-Management Systems und die BIM-Plattform nur für die Leistungsstufen 1 + 2 erfolgen oder für die gesamte Projektlaufzeit?"

Antwort:

"Die Leistungen des BIM-Managers sollen für die Leistungsstufen 1+2 kalkuliert werden. Die Bereitstellung des BIM-Systems und der BIM-Plattform für die gesamte Projektlaufzeit."

Frage 5

"Die Anlage 1 zum Vertrag BIM-Management führt unter den Positionen 1.10 / 2.9 den Datenserver bzw. die Projektplattform sowie unter 1.11 / 2.10 die Bereitstellung und Administration der Kollaborationsplattform (Issue Management) auf.Inwieweit kann die Kollaborationsplattform …Bestandteil des Datenservers bzw. der Projektplattform sein? "

Antwort:

"Es ist keine Trennung vorgesehen. Die Kollaborationsplattform soll Bestandteil des Datenservers sein."

Frage 9:

"Innerhalb der AIA (Seite 24) wird die Bereitstellung von […] als CDE durch den AG definiert. Ist dies zusätzlich vorgesehen, wenn das BIM-Management gemäß Leistungsbild eine Kollaborationsplattform/Datenserver zur Verfügung stellt?"

Antwort:

"Es wird ausschließlich die vom BIM-Management zur Verfügung gestellte Kollaborationsplatt-form/Datenserver betrieben."

Frage 32b

"Wie stellen Sie sicher, dass durch die Softwareanforderungen kleinere Planungsbüros nicht faktisch ausgeschlossen werden und keine Bevorzugung von Ingenieurbüros mit eigenen bzw. bestimmten Softwaresystemen/Herstellerpartnerschaften entstehe (Stichwort: mittelbare Herstellerbindung)?"

Antwort:

"Die Software (Plattform) ist mit durchaus marktüblichen Merkmalen ausgeschrieben. Die gestellten Anforderungen decken alle typischen CDE-Funktionsbereiche für den Großbau öffentlicher Auftraggeber ab. Unsere Marktanalyse nennt knapp 20 etablierte Systemlösungen alleine im DACH-Markt sowie bis zu 30 kleinere Nischenlösungen - von kleinen wie von großen Herstellern. Eine mittelbare Herstellerbindung ist nicht gegeben. Es bleibt jedem Bieter freigestellt, sich mit geigneten Softwareprodukten oder -partnern zu bewerben."

Die Angebotsfrist endete - nach Verlängerung - am 29. Mai 2026. Die Antragstellerin (ASt) gab kein Angebot ab.

Der Vergabevermerk vom 2. April 2026 enthält keine Ausführungen zur Losbildung bzw. zu den Gründen für den Verzicht hierauf.

Mit Schreiben vom 18. Mai 2026 rügte die ASt eine unzulässige Koppelung von Ingenieurleistungen (BIM-Management) und IT-Leistung (CDE/Software). Die beiden Leistungen unterschieden sich hinsichtlich des Risiko- und Vertragsprofils deutlich voneinander. Durch die Koppelung der beiden Leistungsarten würden v.a. Bieter ohne Hersteller-/Softwarepartnerschaften benachteiligt. Die ASt forderte die Ag daher auf, getrennte Lose für BIM-Management und CDE/Software zu bilden. Außerdem forderte die ASt, die Softwareleistungen im Rahmen eines geeigneten IT-Vertragsmodells (orientiert z.B. an EVB-IT) zu regeln.

Dem Rügevorbringen trat die Ag in einem Schreiben vom 21. Mai 2026 entgegen. Darin führte die Ag im Wesentlichen aus, die ausgeschriebene Leistung eines BIM-Managers erfolge in den Leistungsstufen 1 und 2 über eine Laufzeit von 21 Monaten. Ein zur Erbringung der Leistung benötigtes wesentliches Werkzeug sei die CDE-Plattform auf einem Datenserver, die für die gesamte Projektlaufzeit von insgesamt 40 Monaten benötigt werde. Der Vorwurf der unzulässigen Koppelung von BIM-Leistung und CDE-Plattform gehe fehl. Das BIM-Management sei zwingend auf eine technische Komponente als Werkzeug angewiesen. Der Datenserver inkl. Software sei gerade das branchenübliche Arbeitsmittel des BIM-Managers. Jedem Bieter stehe es frei, eine am Markt erhältliche Plattform anzubieten, vorausgesetzt, diese erfülle die Anforderungen der Ag. Erwartet werde lediglich, dass der Bieter die Plattform professionell administriere. Nicht erforderlich sei, die Plattform programmtechnisch zu optimieren oder weiterzuentwickeln. Sollte der Bieter die Plattform nicht selbst bereitstellen können, bleibe es ihm unbenommen, diese Aufgabe einem Unterauftragnehmer zu übertragen. Im Ergebnis wies die Ag das Rügevorbringen zurück, kündigte aber eine Verlängerung der Angebotsabgabefrist bis zum 29. Mai 2026 an, um der ASt die Angebotsabgabe zu ermöglichen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 28. Mai 2026 rügte die ASt die Entscheidung der Ag vom 21. Mai 2026, dem Rügevorbringen nicht abhelfen zu wollen. Darin forderte sie die Ag insbesondere dazu auf, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen und die Ausschreibeung - bei fortbestehender Beschaffungsabsicht - mit mindestens zwei getrennten Losen und geeigneten vertraglichen Regelungen fortzuführen.

2. Mit einem bei dem besonderen elektronischen Behördenpostfach der Vergabekammer des Bundes am 5. Juni 2026 eingegangenen Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten beantragte die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

a) Die ASt trägt vor, der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Die ASt habe ein großes Interesse am Erhalt des Auftrags, werde aber durch die unterbliebene Losaufteilung an der Abgabe eines Angebots gehindert. Dadurch drohe ihr die Entstehung eines Schadens.

Den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß habe sie mit Schreiben vom 21. Mai 2026 und einem anwaltlichem Schreiben vom 28. Mai 2026 fristwahrend vor Ablauf der Angebotsfrist gerügt.

Der Nachprüfungsantrag sei begründet. Die Ag habe gegen die Pflicht zur Bildung von Losen verstoßen. Nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB und der hierzu ergangenen Rechtsprechung sei die Bildung von Losen der Regelfall, Abweichungen die Ausnahme. Ausnahmen müssten im Rahmen einer umfassenden Abwägung begründet und dokumentiert werden. Diesen Anforderungen sei die Ag nicht gerecht geworden.

Vorliegend seien zwei Märkte voneinander zu unterscheiden, zum einen der Markt für BIM-Managementleistungen einschließlich der ingenieurnahen Dienstleistungen, zum anderen der Markt für die Bereitstellung und das Betreiben des Datenservers und der Projektplattform inkl. der hierzu erforderlichen Software und Lizenzen. Für eine Trennbarkeit und damit für eigenständige Märkte sprächen insbesondere unterschiedlich lange Laufzeiten für das BIM-Management (21 Monate) und für den Betrieb der Plattform (40 Monate); zudem trenne das Preisblatt in Anlage 1 zum BIM-Vertrag die Softwarevon den Administrationskosten. Die Ausführungen der Ag z.B. im Nicht-Abhilfeschreiben ließen erkennen, dass die Ag sich für ihre Entscheidung nicht auf eine Markterhebung o.ä. stützen könne, sondern, dass der Verzicht auf eine Losbildung auf einer eher groben Einschätzung der Marktlage seitens der Ag beruhe.

Soweit die Ag in ihrer Antwort auf Bieterfrage Nr. 32b erklärt habe, dass es jedem Bieter unbenommen bleibe, "sich mit geeigneten Softwareprodukten oder -partnern zu bewerben", stehe dies im Widerspruch zum Grundsatz der Losbildung und konterkariere dessen mittelstandsfreundliche Zielsetzung.

Die ASt weist ferner auf einen Widerspruch zwischen den AIA und der Antwort auf Bieterfrage Nr. 9 hin. Während in den AIA auf Seite 24 ausgeführt werde, dass der Auftraggeber eine gemeinsame Datenumgebung zur zentralen Verwaltung der digitalen Liefergegenstände bereitstellen werde, lasse sich der Bieterantwort entnehmen, dass ausschließlich die vom BIM-Management zur Verfügung zu stellende Kollaborationsplattform/Datenserver betrieben werden solle. Diesen Widerspruch zwischen AIA und der Antwort auf Bieterfrage Nr. 9 habe die Ag nicht durch eine Anpassung der Vergabeunterlagen aufgelöst, so dass zusätzlich das Transparenzgebot tangiert sei.

Nach den Erfahrungen der ASt sei die Bereitstellung der zentralen Projektplattform durch den Auftraggeber durchaus gängige Praxis. BIM-Manager seien es gewohnt, auftragsbezogen mit unterschiedlichen, von den Auftraggebern zur Verfügung gestellten Plattformen zu arbeiten. Die CDE sei nicht das für die Wahrnehmung der BIM-Aufgaben essenzielle Software-Tool. CDE sei vielmehr eine Infrastruktur-/Plattformkomponente zur Bereitstellung und Koordinierung der Planungsergebnisse und Informationsstände.

Dem im Rahmen der Akteneinsicht zu ihrer Kenntnis gelangten Vergabevermerk seien keine Ausführungen zur Losbildung zu entnehmen. Die Ag habe daher den Anforderungen des § 8 Abs. 2 Satz 2 Nr. 11 VgV erkennbar nicht genügt. Da der Vergabevermerk auch im Übrigen den Anforderungen des § 8 Abs. 2 VgV kaum gerecht werde, sei das Vergabeverfahren aufgrund des Dokumentionsmangels in den Stand vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen.


Die ASt beantragt,

1. ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 107 ff. GWB einzuleiten,

2. festzustellen, dass die ASt in ihren Rechten aus § 97 GWB verletzt ist, und geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen der ASt zu verhindern, insbesondere dadurch, dass das Vergabeverfahren nach Zurückversetzung in den Stand vor Bekanntmachung mit mindestens zwei getrennten Losen und unter Anpassung der Vergabeunterlagen sowie mit fortbestehender Beschaffungsabsicht insgesamt vergaberechtskonform fortgesetzt wird,

3. der Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der für die notwendige Rechtsverfolgung entstandenen Aufwendungen aufzuerlegen,

4. festzustellen, dass die Beiziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt erforderlich war,

5. der ASt Akteneinsicht zu gewähren nach § 165 GWB.


b) Die Ag beantragt,

1. Den Vergabenachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. Die ASt trägt die Kosten des Verfahrens sowie ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen.

3. Sollte die Vergabekammer entgegen der Rechtsposition der Ag in der mündlichen Verhandlung zur Einschätzung gelangen, dass es sich bei den streitgegenständlichen Leistungsteilen um ein Fachlos im Sinne des § 97 Abs. 4 S. 1 GWB handelt, wird bereits jetzt beantragt, der Ag eine angemessene Schriftsatzfrist einzuräumen, um den Verzicht auf losweise Vergabe nach § 97 Abs. 4 S. 2 GWB zu begründen.

4. Sollte die Ag im Nachprüfungsverfahren unterliegen, wird beantragt, in der Kostenentscheidung festzustellen, dass das anwaltliche Schreiben der ASt vom 28. Mai 2026 angesichts seiner inhaltlichen Ausgestaltung gegenüber dem Rügeschreiben vom 18. Mai 2026 keine eigenständige Rügewirkung entfalten konnte und damit keinen Beitrag zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung geleistet hat.


Die Ag meint, sich mit der Frage der Losbildung hinreichend auseinandergesetzt zu haben. Dabei sei sie zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Losbildung nicht ernsthaft in Betracht zu ziehen sei, weil für die streitgegenständliche Leistung kein eigener Markt mit spezialisierten Fachunternehmen erkennbar sei. Daran ändere auch nichts der Umstand, dass eine Software zum Betrieb einer CDE-Plattform und eine Serverumgebung inkl. Datenspeicher am Markt als separate Leistungen beschafft werden könnten. Nach der Rechtsprechung könne eine Losbildung je eher unterbleiben, desto mehr Unternehmen in der Lage seien, eine Gesamtleistung anzubieten. Die Submission habe vorliegend ergeben, dass jedes der insgesamt 15 Unternehmen die zum Einsatz kommende CDE-Plattform eigenständig angeboten habe. Von den 15 eingegangenen Angeboten entfielen 11 auf kleine und mittlere Unternehmen. Nachunternehmen seien lediglich von zwei Unternehmen benannt worden, davon keines mit Tätigkeitsschwerpunkt CDE-Plattform.

Das Submissionsergebnis bestätige Erfahrungen aus früheren Ausschreibungen der Ag. In insgesamt vier vorangegangenen Ausschreibungen im Zeitraum 1/2024 bis 11/2025 habe die Ag ein ähnliches Ausschreibungsdesign verwendet, d.h. auf die Bildung eines Loses für die CDE-Plattform verzichtet. In keinem der Verfahren sei die Gesamtvergabe gerügt worden.

Die Submission habe ferner gezeigt, dass der kalkulatorische Anteil der softwarebezogenen Leistungen im Durchschnitt aller Bieter bei rd. 29% gelegen habe. Gemessen an der Gesamtleistung sei der Anteil damit deutlich geringer als der Anteil der BIM-Dienstleistungen.

Die Ag sei vergaberechtlich auch nicht verpflichtet, Lose in der Weise zu bilden, dass jedem Unternehmen die Angebotsabgabe ermöglicht werde.

Soweit in den AIA der Hinweis enthalten sei, dass die Ag den Bietern die Software "[…]" zur Verfügung stellen werde, sei dies eine Fehlinformation gewesen, die auf einem Versehen beruhe. Die Software habe die Ag bislang noch nicht geschafft. Die Fehlinformation habe die Ag in der Antwort auf die Bieterfrage aufgeklärt. Einer expliziten Änderung der AIA habe es aufgrund der klarstellenden Bieterantwort nicht bedurft.

Ein Dokumentationsmangel liege nicht vor. Zwar bestreitet die Ag nicht, im Vergabevermerk keine Ausführungen zur Losbildung gemacht zu haben. Das sei aber unschädlich. Da das Erfordernis, Lose zu bilden, nicht bestanden habe, habe auch keine Notwendigkeit zur Dokumentation ihrer Überlegungen bestanden.

Mit nachgelassenem Schriftsatz von 29. Juni 2026 trägt die Ag ergänzend vor, eine getrennte Ausschreibung - so sie denn aufgrund einer Entscheidung der Vergabekammer erforderlich werde - sei für sie derzeit aus internen Gründen nicht umsetzbar. Eine Rahmenvereinbarung der zuständigen Gremien werde frühestens im 2. Quartal 2027 vorliegen.

3. Der ASt ist - nach Abstimmung mit der Ag - Akteneinsicht gewährt worden, soweit Geschäftsgeheimnisse nicht betroffen waren.

In Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung machte die Vergabekammer die Verfahrensbeteiligten in einem Schreiben vom 22. Juni 2026 auf die aktuelle Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschl. vom 14. Januar 2026, VII-Verg 16/25) aufmerksam, in der das Gericht sich mit den Anforderungen an eine zulässige Gesamtvergabe auseinandergesetzt hat. An diesem Maßstab gemessen, indizierten insbesondere die unterschiedlich langen Laufzeiten für das BIM-Management bzw. das Betreiben eines Datenservers und der Projektplattform (21 Monate vs. 40 Monate) eine Losbildung. Die Dokumentation im Vergabevermerk in Bezug auf die Gesamtvergabe erscheine defizitär.

Die mündliche Verhandlung fand - mit Zustimmung aller Verfahrensbeteiligten - im Rahmen einer Videokonferenz am 26. Juni 2026 statt.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz von 29. Juni 2026 hielt die Ag an der von ihr vertretenen Rechtsauffassung fest, eine Gesamtvergabe sei zulässig gewesen.

Im Übrigen wird ergänzend auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Vergabeakte der Ag sowie die Verfahrensakte der Vergabekammer verwiesen.


II.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.

a) Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen für einen Nachprüfungsantrag liegen vor. Der ausgeschriebene Dienstleistungsauftrag ist dem Bund zuzurechnen. Der nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB maßgebliche Schwellenwert ist überschritten. Dem Vergabevermerk zufolge schätzt die Ag die Vergabesumme aller Bauplanungsleistungen auf ca. 5 Mio. €.

b) Die ASt ist antragsbefugt (§ 160 Abs. 2 GWB). Ein Unternehmen ist antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht und dabei darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Das erforderliche Interesse am Auftrag liegt regelmäßig bei einem Unternehmen vor, das sich am Teilnahmewettbewerb beteiligt oder ein Angebot abgegeben hat. Das Interesse am Auftrag kann aber aber auch dann vorliegen, wenn - wie hier - ein Unternehmen geltend macht, sich durch die - aus seiner Sicht - vergaberechtswidrigen Bedingungen der Vergabe an einer Angebotsabgabe gehindert zu sehen (OLG Düsseldorf, Beschlss vom 30.09.2022, VII-Verg 40/21, sowie Beschluss vom 14.01.2009, VII-Verg 59/08). Die ASt macht vorliegend geltend, sich durch die unterbliebene Losaufteilung an einer erfolgreichen Angebotsabgabe gehindert zu sehen Die in § 97 Abs. 4 GWB niedergelegten Grundsätze zur Losbildung sind bieterschützend. Indem die ASt geltend macht, die von der Ag beabsichtigte Gesamtvergabe sei mit § 97 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB nicht vereinbar, macht die ASt, die Richtigkeit ihres Vortrags unterstellt, eine Verletzung in eigenen Rechten geltend.

Antragsbefugt ist die ASt ferner, soweit sie geltend macht, die Ag habe den sich aus § 8 Abs. 1 und 2 VgV ergebenden Dokumentationspflichten nicht genügt. Die Dokumentionspflicht dient dem Zweck, die Entscheidungen des Auftraggebers transparent und überprüfbar zu machen.

Nicht antragsbefugt ist die ASt, soweit sie vorbringt, die CDE-Plattform erfordere eine EVB-ITbasierte Regelung. Nach Ansicht der ASt bilde ein ingenieurorientiertes Vertragsmuster wesentliche IT-Themen nicht ab, wie z.B. Datenschutz, Löschkonzept, Support oder Eskalation. Der Vortrag der ASt lässt allerdings nicht erkennen, inwiefern hierdurch drittschützende vergaberechtliche Bestimmungen verletzt sein könnten.

c) Die ASt hat rechtzeitig nach § 160 Abs. 3 S. 1 GWB Rüge erhoben. Das gegen die unterbliebene Losbildung gerichtete Vorbringen hat die ASt mit Schreiben vom 21. Mai 2026 und 28. Mai 2029 bei der Ag angebracht, und damit vor Ablauf der am 29. Mai 2026 endenden Angebotsfrist. Den in § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB geregelten Fristen hat die ASt daher genügt.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die ASt ist in ihren subjektiven Rechten durch eine unzureichende Dokumentation zur Losbildung verletzt.

a) Der gesetzliche Regelfall ist die losweise Vergabe, sie ist grundsätzlich vorrangig (vgl. § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB). Der öffentliche Auftraggeber hat sich daher, wenn ihm eine Ausnahme von dem Grundsatz der losweisen Vergabe aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen im Sinne von § 97 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB erforderlich erscheint, mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und den dagegen sprechenden Gründen intensiv auseinanderzusetzen (BayObLG, Beschluss vom 10. September 2025, Verg 6/25 m.w.N.; OLG Rostock, Beschluss vom 18. Juli 2024 - 17  Verg 1/24). Der Auftraggeber muss die Gründe und die Interessenabwägung für eine Gesamtvergabe ausführlich dokumentieren, und zwar vor Beginn des Vergabeverfahrens (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Januar 2026 - VII-Verg 16/25). Dies ergibt sich auch aus § 8 Abs. 2 Nr. 11 VgV, wo die Begründungspflicht für ein Unterbleiben einer Losaufteilung explizit normiert wird. Der Auftraggeber muss deutlich machen, dass die Nachteile einer Einzelvergabe bzw. die Vorteile der Gesamtvergabe ein Abweichen vom gesetzlichen Regelfall ausnahmsweise rechtfertigen. Gründe, die der Auftraggeber erst im Nachprüfungsverfahren nachschiebt, müssen im Nachprüfungsverfahren unberücksichtigt bleiben, wenn sie - analog zum Nachschieben von Gründen im Verwaltungsprozess - nicht bereits in Ansätzen im Vergabevermerk angelegt sind (vgl. zum zulässigen Rahmen für das Nachschieben von Gründen im Nachprüfungsverfahren grundlegend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Februar 2021 - Verg 23/20; konkret für die Losaufteilung OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Januar 2026, a.a.O.). Der Vortrag der Ag in der Rügenantwort und im Nachprüfungsverfahren, der im Wesentlichen darauf abzielt, dass der Datenserver samt Software ein typisches, branchenübliches Arbeitsmittel eines BIM-Managers sei, so dass eine Trennbarkeit der Märkte ausscheide, kann daher schon aus diesem formalen Grund nicht für die Rechtfertigung der Gesamtvergabe herangezogen werden. Damit, ob die Gesamtvergabe ggf. aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen gerechtfertigt sein könnte (§ 97 Abs. 4 Satz 3 GWB), setzt sich die Ag nicht auseinander.

Vorliegend hat die Ag im Vergabevermerk vom 2. April 2026 die Frage der Erforderlichkeit einer Losbildung - unstreitig - nicht im Ansatz erwähnt. Entgegen der Auffassung der Ag hätte es aber Anlass gegeben, sich hiermit auseinanderzusetzen, denn es liegen im Grundsatz teilbare Leistungen vor, die sogar unterschiedlichen fachlichen Märkten zuordenbar sein dürften. Gerade bei fachlichen Märkten wiegt das Gebot der Losvergabe besonders schwer, da bestimmte Auftragsinteressenten bei Unterbleiben einer Fachlosaufteilung gänzlich vom Wettbwerb ferngehalten werden (vgl. z.B. 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 18. August 2025 - VK 2-63/25).

In Ermangelung jeglicher Dokumentation im Vergabevermerk fehlt es somit an einer Grundlage, die Ausgangspunkt für die Überprüfung sein könnte, ob die Entscheidung der Ag auf einer vollständigen und zutreffenden Sachverhaltsermittlung beruht und ob wirklich technische oder wirtschaftliche Gründe vorliegen. Mangels Dokumentation kann hier keine Überprüfung erfolgen und keine Aussage seitens der Vergabekammer getroffen werden.

b) Allerdings kann sich ein Bieter auf einen Dokumentationsmangel nur dann berufen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel negativ auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren ausgewirkt haben können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2021 - Verg 34/20). Die Dokumentation ist kein Selbstzweck (OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 21. November 2025, 54 Verg 4/25). Vorliegend richtet sich der Nachprüfungsantrag gegen die unterbliebene Losbildung. Dem Vortrag der ASt zufolge nahm ihr die unterbliebene Losbildung die Möglichkeit, ein zuschlagsfähiges Angebot abzugeben. Aufgrund der defizitären Dokumentation im Vergabevermerk ist es der Vergabekammer nicht möglich, die Gründe für die Entscheidung der Ag zu überprüfen. Die mangelhafte Dokumentation wirkt sich daher negativ auf die Rechtsstellung der ASt aus. Nicht ausgeschlossen wäre, dass die Ag bei sorgfältiger Befassung mit der Frage nach der Losaufteilung und einer entsprechenden Dokumentation möglicherweise sogar entschieden hätte, eine Losaufteilung vorzunehmen, auch wenn der Vortrag der Ag im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens dagegen spricht.

c) Im Ergebnis ist der Ag daher die Zuschlagserteilung auf der gegebenen Basis des Vergabeverfahrens zu untersagen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat sie das Vergabeverfahren zurückzuversetzen und ihre Entscheidung zur unterbliebenen Losbildung zu überprüfen sowie - wie immer diese Entscheidung aussehen mag - zu dokumentieren, um die Rechtsverletzung der ASt zu beseitigen. Sollte die Ag auch nach der Dokumentation bei der Entscheidung für die Gesamtvergabe bleiben, so ist die ASt zeitnah entsprechend zu informieren, um ggfs. erneut Rechtsschutz in Anspruch nehmen zu können; da die ASt aufgrund der unterbliebenen Losaufteilung kein Angebot abgegebebn hat, erhält sie als Nicht-Teilnehmerin am Wettbewerb keine Information nach § 134 GWB, die ihr eine neue Rechtsschutzmöglichkeit eröffnen wüde.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 2 GWB und spiegelt das Maß des Obsiegens und Unterliegens wider. Die Ag als Unterliegende hat die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) zu tragen.

Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigen durch die ASt war notwendig. Ein Bieterunternehmern ist nicht originärer Adressat des Vergaberechts und muss dieses nicht im Detail beherrschen.


IV.

(Rechtsmittelbelehrung)

VK Bund

Beschluss

vom 19.12.2025

VK 1-100/25


GWB § 160 Abs. 1; VgV § 57 Abs. 1 Nr. 4
1. Es obliegt dem öffentlichen Auftraggeber, seinen Bedarf einerseits zwar frei zu bestimmen, diesen dann aber auch für alle Bieter gleichermaßen so verständlich und eindeutig zu formulieren, dass in einem transparenten Vergabeverfahren vergleichbare Angebote zu erwarten sind (hier verneint).
2. Vergabeunterlagen sind aus der Sicht eines objektiven, branchenkundigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens auszulegen. Der Auffassung des Auftraggebers und der Bieter selbst kommt daher grundsätzlich lediglich indizielle Bedeutung zu.
3. Aus Gründen der Gleichbehandlung und Transparenz darf auf Grundlage widersprüchlicher Vergabeunterlagen kein Zuschlag erteilt werden. Das Vergabeverfahren ist zurückzuversetzen.
VK Bund, Beschluss vom 19.12.2025 - VK 1-100/25


Tenor

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag zu erteilen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zurückzuversetzen. Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) werden zur Hälfte der Antragstellerin sowie zur weiteren Hälfte der Antragsgegnerin und der Beigeladenen als Gesamtschuldner auferlegt.

3. Ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung beziehungsweise Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen trägt jede Verfahrensbeteiligte selbst.


Gründe

I.

1. Die Antragsgegnerin, die für [...] verantwortlich ist, führt derzeit ein europaweites offenes Verfahren zur Vergabe über die Lieferung und Wartung eines Gerätes durch, das für die Computertomographie (CT) und für die Positronen-Emissions-Tomographie (PET) genutzt werden kann ("PET-CT"). Als Vergabe- und Kontaktstelle der Antragsgegnerin wird [...] genannt.

Der streitgegenständliche Auftrag wurde [...] als "Lieferung PET CT" beschrieben. [...] der EU-Bekanntmachung lautete:

"Beschafft werden soll ein PET CT. Es müssen Neugeräte angeboten werden. (...) Der Einsatz des PET-CT Systems erfolgt schwerpunktmäßig für die onkologische, und neurologische Routine. Das System dient zur Durchführung von Tumordiagnostik und aller gängigen nuklearmedizinischen PET-Untersuchungen wie Ganzkörper, Teilkörper und dynamischen Untersuchungen mit radioaktiven Stoffen zur Darstellung des Stoffwechsels und den dazugehörigen CT-Aufnahmen (3D) zur genauen Lokalisation der Tumore und Metastasen und weiteren pathologischen Veränderungen. Beide Aufnahmen werden parallel überlagert und geben dem Arzt dann die Kombination aus Stoffwechsel und morphologischen Informationen. (...)".

Zum Beleg ihrer Eignung sollten die Bieter u.a. zwei "geeignete Referenzen" vorlegen, die bestimmte, [...] genannte Anforderungen erfüllen müssen.

Zum "Gegenstand der Vereinbarung" wurde in [...] des streitgegenständlichen Vertrags Folgendes geregelt:

"Beschafft werden soll ein digital PET-CT. Es müssen Neugeräte angeboten werden. (...) Der Einsatz des PET-CT Systems erfolgt schwerpunktmäßig für die onkologische, und neurologische Routine. Das System dient zur Durchführung von Tumordiagnostik und aller gängigen nuklearmedizinischen PET-Untersuchungen wie Ganzkörper, Teilkörper und dynamischen Untersuchungen mit radioaktiven Stoffen zur Darstellung des Stoffwechsels und den dazugehörigen CT-Aufnahmen (3D) zur genauen Lokalisation der Tumore und Metastasen und weiteren pathologischen Veränderungen. Beide Aufnahmen werden parallel überlagert und geben dem Arzt dann die Kombination aus Stoffwechsel und morphologischen Informationen.
(...)
Die Inhalte der Leistungspflichten ergeben sich nach Maßgabe dieser Vereinbarung. Im Dokument [...] werden weitere Leistungspflichten und die Anforderungen an die Geräte aufgeführt. (...)".

§ 4.1 des streitgegenständlichen Vertrags mit der Überschrift "Gerät" lautete auszugsweise wie folgt:

"Die Gerätebezeichnung und die nähere Spezifikation des Gerätes ergibt sich aus dem Angebot des Auftragnehmers (Insbesondere dem mit dem Angebot eingereichten Dokument [...] unter Berücksichtigung der sich aus der Bieterkommunikation ergebenden fachtechnischen Anpassungen im Laufe des Vergabeverfahrens (Anlage Bieterkommunikation). (...)".

In [...] des [...], das u.a. die Aufforderung zur Angebotsabgabe und nähere Angaben zum Vergabeverfahren enthielt, wurde zu "Art und Umfang des Auftrags" Folgendes genannt:

"Beschafft werden soll ein PET-CT. Es müssen Neugeräte angeboten werden. (...) Der Einsatz des PET-CT Systems erfolgt schwerpunktmäßig für die onkologische, und neurologische Routine. Das System dient zur Durchführung von Tumordiagnostik und aller gängigen nuklearmedizinischen PET-Untersuchungen wie Ganzkörper, Teilkörper und dynamischen Untersuchungen mit radioaktiven Stoffen zur Darstellung des Stoffwechsels und den dazugehörigen CT-Aufnahmen (3D) zur genauen Lokalisation der Tumore und Metastasen und weiteren pathologischen Veränderungen. Beide Aufnahmen werden parallel überlagert und geben dem Arzt dann die Kombination aus Stoffwechsel und morphologischen Informationen. (...)".

Das Leistungsverzeichnis (LV) enthielt mehrere Vorgaben, die als "Pflicht", "Info" oder "Bewertung" gekennzeichnet sind. Während des Vergabeverfahrens hat die Antragsgegnerin das Leistungsverzeichnis überarbeitet. Einige der als "Bewertung" gekennzeichneten Kriterien lauteten in der endgültigen Fassung des Leistungsverzeichnisses wie folgt:

• "Angabe des Kristallmaterials, es sind LSO/LYSO-Kristalle gefordert";
wie sich aus dem Leistungsverzeichnis ergibt, wurde das Angebote bei der Angabe "LSO/LYSO ja" mit 10 Punkten bewertet, bei Verneinung gab es 5 Punkte;

• "Das axiale FOV beträgt mindestens 18 cm";
wenn diese Anforderung bejaht wurde, wurde das Angebot mit 10 Punkten bewertet, bei Verneinung mit 0 Punkten;

• "Das angebotene PET/CT bietet ein SiPM-basiertes Detektorprinzip";
Ja: 10 Punkte, Nein: 0 Punkte;

• "Gemessenes Time-of-Flight vorhanden?";
Ja: 10 Punkte, Nein: 0 Punkte.

Am [...]2025 verlängerte die Antragsgegnerin die Angebotsfrist auf den [...] 2025 und am [...] 2025 ein weiteres Mal auf den [...]2025, [...].

Innerhalb der verlängerten Angebotsfrist gaben die Antragstellerin und die Beigeladene Angebote ab.

Mit Bieterinformation gemäß § 134 GWB vom [...]. September 2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle, trotz der guten Qualität hätte das Angebot der Antragstellerin preislich hinter dem der Beigeladenen zurückgelegen. Die Antragstellerin rügte am [...]. Oktober 2025 u.a., dass die Beigeladene ausgeschlossen werden müsse, da diese anstelle des geforderten digitalen ein analoges PET-CT und erst nach Ablauf der Angebotsfrist ein digitales Gerät angeboten habe. Die Antragsgegnerin antwortete der Antragstellerin am [...]. Oktober 2025, dass das Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Eignungsnachweise ausgeschlossen werden müsse und dass der Zuschlag auf das von der Beigeladenen angebotene analoge PET-CT-Gerät erteilt werden solle. Zur Auffassung der Antragstellerin, es sei ein digitales PET-CT-Gerät ausgeschrieben worden, teilte die Antragsgegnerin ihr in diesem Schreiben mit, die Bietern hätten nicht zwingend ein digitales Gerät anbieten müssen. In den objektiv auszulegenden Vergabeunterlagen sei der Auftragsgegenstand vielmehr neutral und technologieneutral beschrieben worden. Im Einzelnen führte die Antragsgegnerin hierzu Folgendes aus:

• Aus dem "[...]" der Vergabeunterlagen ergebe sich: "Beschafft werden soll ein PET-CT".

• Dieser Wortlaut decke sich mit [...] der EU-Bekanntmachung.

• Der im Zentraldokument und in der EU-Bekanntmachung genannte Verwendungszweck könne sowohl durch ein analoges als auch ein digitales Gerät erfüllt werden.

• Der Vertragsentwurf enthalte ebenfalls keine zwingende Forderung nach Digitaltechnik. So betreffe der Titel des Vertrags die "Lieferung und Wartung eines PET-CT" ohne jeden weiteren Zusatz. In [...] des Vertragsentwurfs heiße es zwar einleitend, dass ein digital PET-CT beschafft werden "soll". Hierbei handele es sich jedoch erkennbar nicht um eine verbindliche technische Muss-Vorgabe, sondern lediglich um eine Beschreibung des beabsichtigten Beschaffungsvorhabens. Der Begriff "soll" anstelle von "muss" signalisiere eine Absicht, aber keine zwingende Verpflichtung. Im Gegensatz dazu werde im folgenden Satz durch das Wort "müssen" unmissverständlich vorgeschrieben, dass Neugeräte anzubieten seien. Die Antragsgegnerin habe bewusst unterschiedliche Worte gewählt: "Sollen" drücke eine Erwartung oder Präferenz aus, aber kein Kriterium, dessen Nichtbeachtung zum Ausschluss führen solle. Dementsprechend stelle der Vertragsentwurf in [...] klar, dass die verbindlichen Anforderungen an das Gerät nicht dem Vertrag selbst, sondern dem Leistungsverzeichnis (LV) zu entnehmen seien: "Die Inhalte der Leistungspflichten ergeben sich nach Maßgabe dieser Vereinbarung. Im Dokument [...] werden weitere Leistungspflichten und die Anforderungen an die Geräte aufgeführt." Ebenso verweise [...] des Vertragsentwurfs hinsichtlich der genauen Spezifikation des Geräts ausdrücklich auf das vom Bieter eingereichte Leistungsverzeichnis.

• Für die Auslegung des Leistungsverzeichnisses, das im Laufe des Verfahrens auf Bieterfragen hin einmal geändert worden sei, müsste ein Bieter fragen, was die Vergabestelle aus ihrer Interessenlage heraus wirklich gewollt habe. Danach sei kein digitales Spezifikationsmerkmal als zwingendes "Muss" definiert worden. Ein Bieter habe also ein analoges PET-CT anbieten dürfen und habe dafür lediglich Punktabzüge für nicht erreichte Leistungsmerkmale in Kauf nehmen müssen. Danach seien vorliegend drei Leistungsmerkmale relevant, aus denen zu erkennen war, ob ein analoges Gerät ausreiche oder ein digitales angeboten werden musste:

- Im ursprünglichen Leistungsverzeichnis sei für das axiale Field-of-View ("FOV") als Pflichtkriterium eine bestimmte Mindestgröße verlangt worden. Diese Anforderungen sei in der finalen Fassung des Leistungsverzeichnisses in ein Bewertungskriterium geändert worden (0 Punkte bei Nichterfüllung, 10 Punkte bei Erfüllung). Damit sei klar gewesen, dass dieses Merkmal nicht mehr zwingend sei und auch ein Gerät mit geringerem axialen FOV ("typischerweise" analog) habe angeboten werden dürfen, das aber Punktabzüge erhalte.

- In beiden Versionen des Leistungsverzeichnisses sei ein SiPM-basiertes Detektorprinzip gefordert worden. Das Merkmal Silizium-Photomultiplier (SiPM) sei "charakteristisch" für die neue Generation digitaler PET-CT-Systeme (als Ersatz für analoge Photomultiplier-Röhren). Von Anfang an sei dieses Kriterium aber kein Muss-, sondern ein Bewertungskriterium gewesen (0 Punkte falls nicht erfüllt, 10 Punkte bei Erfüllung). Die Vergabeunterlagen hätten also nicht vorgeschrieben, dass ein SiPM-Detektor und damit ein digitales PET-CT-Gerät vorhanden sein müsse. Schon aus dieser Wertungskategorie hätten die Bieter eindeutig schließen können, dass ein analoges PET-CT (mit einer geringeren Punktebewertung) angeboten werden konnte. Die Antragsgegnerin habe hier bewusst den Wettbewerb für Anbieter konventioneller analoger PET/CT offenhalten wollen.

- In der ersten Version des Leistungsverzeichnisses sei als Pflichtmerkmal gefordert gewesen, dass das angebotene System über eine Time-of-Flight (ToF)-Messung verfüge. Diese Technologie sei ebenfalls "typischerweise" in modernen digitalen PET-CT vorhanden. In der finalen Version des Leistungsverzeichnisses sei dieses Merkmal jedoch in ein Bewertungskriterium umgewandelt worden (bei vorhandenem ToF 10 Punkte, fehlendes ToF 5 Punkte). Das ToF sei daher nicht mehr ausschlussrelevant gewesen, sondern fließe nur noch in die Qualitätswertung ein.

- Auf eine Bieterfrage hin habe die Antragsgegnerin bestätigt, dass hinsichtlich des verwendeten Kristallmaterials auch BGO-basierte Systeme zulässig seien. BGO (Bismutgermanat)-basierte Systeme seien "primär" analogen PET-CT-Systemen zuzuordnen.

2. Am [...]. Oktober 2025 beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gegen die "[...]". Der Antrag wurde am selben Tag an diesen Adressaten übermittelt.

a) Die Antragstellerin stellt während des Nachprüfungsverfahrens klar, dass die Antragsgegnerin [...] sei. Dass die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag die Vergabe- und Kontaktstelle der Antragsgegnerin angegeben habe, sei unschädlich, da offenkundig sei, um welches Vergabeverfahren und welche Antragsgegnerin es sich handele.

Darüber hinaus sei ihr Nachprüfungsantrag begründet. Das Angebot der Beigeladenen müsse gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen werden, weil diese ein analoges PET-CT angeboten habe, obwohl laut den Vergabeunterlagen "eindeutig" ein digital PET-CT gefordert gewesen sei. Außerdem habe die Antragstellerin erfahren, dass die Beigeladene zunächst ein analoges PET-CT und erst nach Ablauf der verlängerten Angebotsfrist auf Nachforderung der Antragsgegnerin ein digitales PET-CT angeboten hätte. Der Antragsgegnerin müsse untersagt werden, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und das Vergabeverfahren müsse in den Stand vor Angebotswertung zurückversetzt werden. Wenn kein weiteres Angebot außerdem der der Antragstellerin vorliege, müsse auf ihr Angebot der Zuschlag erteilt werden.

Die Antragstellerin meint, [...] des Vertrags sei nach dem objektiven Empfängerhorizont "eindeutig" zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin ein digitales PET-CT-Gerät beschaffen wolle. Bereits im Rahmen der Markterkundung, die die Antragsgegnerin vor dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren durchgeführt habe, sei zwischen den Gesprächspartnern "immer klar" gewesen, dass die Anschaffung eines digitalen Gerätes beabsichtigt sei. Die Formulierung, dass ein digitales Gerät beschafft werden "soll", sei allenfalls eine Aufforderung, lasse aber nicht den Rückschluss zu, dass anstelle eines digitalen auch ein analoges Gerät angeschafft werden könne. Das Wort "soll" beschreibe in Vertragswerken und Ausschreibungen regelmäßig eine verbindliche Vorgabe und sei im technischen Kontext mit "ist verbindlich zu liefern" zu verstehen.

Unklarheiten in den Vergabeunterlagen gingen zulasten der Vergabestelle. Anders als die Antragsgegnerin meine, komme dem Vertrag auch nicht lediglich eine untergeordnete Bedeutung zu. Nach [...] des Vertrags gelte für die Durchführung der Vereinbarung in erster Linie "diese Vereinbarung", also der vorliegende Vertrag. Die Änderung der Zuschlagskriterien gäben einem objektiven, sachkundigen Bieter ebenfalls keinen Anlass für die Annahme, dass entgegen dem klaren Wortlaut des Vertrags auch analoge Geräte hätte angeboten werden können. Die Größe des FoV, die die Antragsgegnerin auf eine Bieterfrage hin geändert habe, sei zudem nicht typisch für analoge Geräte. Der Abfrage, ob das Detektorprinzip SiPM-basiert sei oder nicht, sei ebenfalls nicht zu entnehmen, ob auch analoge Geräte angeboten werden könnten. Es gebe auch digitale Geräte, die eine andere Technologie als die SiPM-basierten nutzten, z.B. die Technik DPC (echte digitale Photonenzählung). Die Angabe, dass kein SiPM vorhanden sei, könne daher auch bedeuten, dass stattdessen DPC oder andere Techniken eingesetzt werden. Die Abfrage "SiPM ja/nein", sei somit auch in einem Vergabeverfahren zur Anschaffung eines digitalen PET-CT sinnvoll. Des Weiteren sei die Zulassung des Kristallmaterials BGO kein Beleg dafür, dass auch analoge Geräte angeboten werden konnten. Der Hersteller GE Healthcare biete nämlich Digitalgeräte mit BGO-Technologie an.

Des Weiteren führt die Antragstellerin näher dazu aus, dass digitale PET-CT-Systeme gegenüber analogen Systemen zahlreiche Vorteile hätten und die Diagnostik und den klinischen Workflow spürbar verbesserten. Vorteil eines analogen Systems sei nur der vergleichsweise günstigere Preis. Die Differenzierung zwischen analogen Systemen einerseits und digitalen Systemen anderseits sei in der Fachwelt "eindeutig anerkannt" und nicht umstritten. Als analog gälten Photomultiplier Tubes (PMTs), die zunehmend von modernen Systemen u.a. mit Silicon Photomultipliers (SiPM) abgelöst würden. Auf ihrer homepage benutze die Beigeladene bei der Bewerbung eines ihrer Geräte selbst die Unterscheidung zwischen analogen und digitalen Geräten. Dasselbe ergebe sich aus der FDA-Zulassung der Geräte der Beigeladenen. Schließlich sei auch die Antragsgegnerin von unterschiedlichen Gerätetechnologien ausgegangen - einerseits analog, andererseits digital.

Unter Verweis auf die Argumentation der Antragsgegnerin, sie habe ihren Leistungsgegenstand nachträglich so geändert, dass sowohl digitale als auch analoge Geräte hätten angeboten werden können, indem bisherige Muss - jetzt nur noch Bewertungskriterium seien, führt die Antragstellerin aus, dass so eine grundlegende Änderung der Leistungsbeschreibung willkürlich und daher unzulässig sei. Jedenfalls sei die Änderung des Leistungsgegenstands intransparent - während die Antragsgegnerin davon ausgehe, dass auch analoge Geräte hätten angeboten werden dürfen, sei die Antragstellerin davon ausgegangen, dass weiterhin ein digitales PET-CT beschafft werden solle. Zudem hätten Anbieter aufgrund der ursprünglichen Leistungsverzeichnisses von einer Teilnahme abgesehen und hätten von der späteren Änderung des Leistungsgegenstands nicht erfahren.

Schließlich trägt die Antragstellerin näher dazu vor, die Antragsgegnerin wolle sie zu Unrecht mangels Eignung ausschließen; der Umstand, dass die Antragstellerin ihrem Angebot versehentlich eigene Vertragsbedingungen für einen Wartungsvertrag beigefügt habe, sei ebenfalls unschädlich.

Nach der Akteneinsicht führt die Antragstellerin ergänzend aus, es sei zweifelhaft, ob die Vergabeakte vollständig sei. Außerdem erfülle der Vergabevermerk nicht die Anforderungen des § 8 VgV und in der Vergabeakte würde das streitgegenständliche Verfahren mit unterschiedlichen Nummern bezeichnet.


Die Antragstellerin beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten:

1. Ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 160 Abs. 1 GWB wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften bei der Ausschreibung der Antragsgegnerin zur Vergabe des Auftrags Lieferung und Wartung eines PET-CT [...] wird eingeleitet.

2. Der Antragsgegnerin wird untersagt, das im Antrag zu 1. genannte Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen abzuschließen.

3. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in den Stand vor der Angebotswertung zurückzuversetzen, das Angebot der Beigeladenen zur Lieferung eines analogen PET-CT von der Wertung auszuschließen und den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen. Hilfsweise: Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in den Stand vor Änderung des Leistungsverzeichnisses zurückzuversetzen.

4. Der Antragstellerin wird Akteneinsicht gewährt.

5. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin.

6. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.


b) Die Antragsgegnerin beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,

1. die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.


Nach dem am [...]. November 2025 gestellten Hilfsantrag der Antragstellerin zu 3) beantragt die Antragsgegnerin ergänzend:

3. Der hilfsweise gestellte Antrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

4. Die Antragstellerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin.

5. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin wird für das gesamte Verfahren für notwendig erklärt.


Die Antragsgegnerin meint, die Antragstellerin habe mit [...] die falsche Antragsgegnerin benannt. Ausweislich der Vergabeunterlagen und der EU-Bekanntmachung sei die [...] der Auftraggeber, die [...] führe das Vergabeverfahren lediglich als Vergabe- und Kontaktstelle für diese aus

Außerdem sei die Antragstellerin nicht antragsbefugt. Da ihr Angebot mangels Eignung und wegen der Einreichung eigener Vertragsbedingungen auszuschließen sei, fehle es ihr an einer realen Zuschlagschance. Der Nachprüfungsantrag sei ebenfalls unzulässig, weil die Rüge der Antragstellerin nicht rechtzeitig erfolgt sei. Da spätestens mit der Veröffentlichung der zweiten Version des Leistungsverzeichnisses für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter erkennbar gewesen sei, dass sowohl analoge als auch digitale Systeme angeboten werden konnten, hätte die Antragstellerin die Zulassung analoger Geräte vor Ablauf der Angebotsfrist rügen müssen.

Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Die Antragsgegnerin dürfe ein analoges PET-CT bezuschlagen, weil sich aus den Vergabeunterlagen nicht ergebe, dass ein digitales Gerät angeboten werden musste. Die Antragsgegnerin, die bereits ein analoges PET-CT besitze, das jedoch ausgetauscht werden müsse, habe ihre Leistungsbeschreibung bewusst technologieneutral und wettbewerbsoffen gestaltet und sich nicht auf ein digitales PET-CT-Gerät beschränkt. Es sei zwar richtig, dass sie im Vorfeld formlos Angebote bezüglich digitaler Geräte eingeholt und Gespräche mit fachkundigen Unternehmen über die unterschiedlichen Technologien von PET CT-Geräten geführt habe. Hierbei habe es sich jedoch nicht um eine offizielle Markterkundung i.S.d. § 29 VgV gehandelt, die Antragsgegnerin habe sich vielmehr auch über digitale PET-CT informieren wollen, um den Auftragswert korrekt einschätzen zu können. Da sie bereits ein analoges PET-CT habe, habe sie nur noch Fachkenntnisse über digitale Geräte benötigt. Aus diesen Gesprächen lasse sich jedoch keine Bindungswirkung ableiten, dass die anschließende Ausschreibung nur digitale Geräte umfasse.

Entsprechend des technologieoffenen Beschaffungsbedarfs der Antragsgegnerin sei es den Bietern nach den Vergabeunterlagen und der EU-Bekanntmachung gestattet gewesen, sowohl digitale als auch analoge PET-CT-Geräte anzubieten. Die EU-Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen seien diesbezüglich hinreichend klar und eindeutig genug formuliert. Unter Verweis auf eine Entscheidung des OLG Schleswig vertritt die Antragsgegnerin die Auffassung, dass ein Bieter vor der Bewertung der Vergabeunterlagen als "nicht eindeutig" zunächst "intensive Auslegungsbemühungen" unternehmen müsse. Eine Leistungsbeschreibung sei nach Auffassung des OLG Düsseldorf zudem auch dann eindeutig, wenn der Beschaffungsgegenstand nach einer ggf. "anspruchsvollen und zeitintensiven Auslegung" deutlich werde. Da bei der Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont des durchschnittlichen, branchenkundigen Bieters abzustellen sei, sei bei den hier hochspezialisierten Bietern für nuklearmedizinische Bildgebungssyteme deren fundiertes technisches Fachwissen zugrunde zu legen. Das Vergaberecht müsse branchenkundigen Bietern eine gewisse Auslegungskompetenz zutrauen. Das Angebot der Beigeladenen, die ein analoges PET-CT angeboten habe, zeige eindeutig, dass die Vergabeunterlagen aus Sicht eines objektiven Bieters technologieoffen verstanden wurden. Dass die Antragstellerin dies möglicherweise nicht erkannt habe, beruhe auf deren subjektiver Einschätzung. Aus demselben Grund komme es nicht darauf an, ob die Antragstellerin als einzelner Bieter aufgrund etwaiger formloser Gespräche im Vorfeld den Eindruck gehabt habe, dass ein digitales Gerät beschafft werden solle.

Zur Auslegung der Vergabeunterlagen im Einzelnen wiederholt die Antragsgegnerin ihren Vortrag aus der Nichtabhilfemitteilung vom [...]. Oktober 2025 und ergänzt Folgendes:

Auch wenn die Größe eines axialen FOV "nicht zwingend" einem analogen oder digitalen PET-CT zuzuordnen sei, lasse sich "typisierend" festhalten, dass digitale Geräte in der Regel größere axiale FOV aufwiesen als analoge Geräte. Nachdem im ursprünglichen Leistungsverzeichnis LSO/LYSO-Kristalle gefordert gewesen seien, sei die Bewertung in der finalen Fassung des Leistungsverzeichnisses dahingehend geändert worden, dass es für BGO-Kristalle 5 Punkte gebe. BGO sei ein Kristallmaterial, das in analogen PET-CT-Systemen mit PMT-Technologie verwendet werde. Moderne PET-CT-Systeme setzten hingegen "überwiegend" auf Lutetium-basierte Szintillatoren (LSO/LYSO) in Kombination mit digitaler SiPM-Technologe. Zur weiteren Erläuterung führt die Antragsgegnerin aus, dass sich digitale und analoge PET-CT-Systeme primär in der Detektortechnologie unterschieden. Digitale Systeme verwendeten "typischerweise" Silicon Photomultiplier (SiPM), analoge Systeme nutzten herkömmliche Photomulitplier Tubes (PMT).

Wie die Beigeladene zutreffend darlege, sei eine strikte Trennung zwischen sog. analogen und digitalen PET-CT technisch schwierig. Bei allen auf dem Markt befindlichen PET-CT-Geräten erfolge die Signalverarbeitung, die Koinzidenzdetektion und Bildrekonstruktion vollständig digital. Die Bezeichnung "digital PET" sei daher wenig aufschlussreich und lasse keinen Rückschluss darauf zu, dass nur bestimmte Systeme digitale Technologie nutzten.

Die Behauptung der Antragstellerin, die Beigeladene habe nach Ablauf der Angebotsfrist ein weiteres Angebot über ein digitales PET-CT abgegeben, sei unzutreffend. Die Beigeladene habe fristgerecht ein Angebot abgegeben, das Gegenstand der Zuschlagsentscheidung sei; ein zweites Angebot habe die Beigeladene nicht eingereicht.

Des Weiteren führt die Antragsgegnerin näher dazu aus, dass die Antragstellerin nicht geeignet sei, weil die von ihr vorgelegten Referenzen nicht die Mindestanforderungen erfüllten. Ferner trägt die Antragsgegnerin dazu vor, warum das Angebot der Antragstellerin gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen werden müsse, weil diese eigene Vertragsbedingungen eingereicht habe. Außerdem legt die Antragsgegnerin dar, dass die Überarbeitung der Vergabeunterlagen nicht vergaberechtswidrig gewesen sei.

Zum rechtlichen Hinweis der Vergabekammer, dass die Antragsgegnerin ihren Beschaffungsbedarf eindeutiger formulieren und die Bieter die Gelegenheit erhalten müssten, neue Angebote abzugeben, trägt die Antragsgegnerin vor, dass die Antragstellerin gar nicht in Betracht ziehen würde, statt des digitalen ein analoges Gerät anzubieten. Denn die Antragstellerin vertreibe lediglich digitale PET-CT-Geräte. Es sei daher nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin bei eindeutigerer Formulierung der Vergabeunterlagen ein analoges Gerät, das den Mindestanforderungen entspreche, angeboten hätte oder dies im Fall einer Rückversetzung des Vergabeverfahrens könne.

c) Mit Beschluss vom [...]. Oktober 2025 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen.


Diese beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,

1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen aufzuerlegen und

3. der Beigeladenen gemäß § 165 GWB Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren.


Die Beigeladene meint, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, weil die Antragstellerin die geforderten Referenzen und auch die übrigen Angaben und Nachweise für ihre Eignung nicht vorgelegt habe. Zudem sei das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, weil sie eigene Vertragsbedingungen beigefügt habe. Die Antragstellerin verfüge ferner über kein System mit einem PMT-Detektor, das sie hätte anbieten können.

Zudem sei der Nachprüfungsantrag unbegründet, weil das Angebot der Beigeladenen den Anforderungen der Vergabeunterlagen entspreche. Entscheidend sei, was ein fachkundiger, sorgfältiger Bieter den Vergabeunterlagen entnehmen musste. Die Vergabeunterlagen hätten an keiner Stelle eine Definition enthalten, was ein "digitales" PET-CT-Gerät konkret bedeuten solle. Der Begriff "digital" sei in der PET-Branche mehrdeutig und werde in der Praxis unterschiedlich verwendet. Bei allen auf dem Markt befindlichen PET-CT-Geräten handele es sich letztlich um digitale Geräte, d.h. die Signalverarbeitung erfolge digital. Wenn man überhaupt eine Unterscheidung zwischen analogen und digitalen Systemen bei PET-CT vornehmen würde, würde diese beim Detektortyp ansetzen. Technisch ließen sich "mindestens drei" unterscheidbare Detektorklassen beschreiben: klassische PMT-Systeme ("analog"), SiPM-Systeme mit analoger Signalsummierung ("analoges SiPM") und SiPM-Systeme mit echter digitaler Zählauslese (DPC), wobei Hersteller und Studien die beiden SiPM-Varianten häufig pauschal als "digital" bezeichneten. Ohne eindeutige Definition in den Vergabeunterlagen sei für einen verständigen Bieter damit offen, ob "digital" nur DPC-Systeme meine oder auch SiPM-Systeme mit analoger Summierung. Erst recht ergebe sich aus den Vergabeunterlagen nicht, ob PMT-Geräte ausgeschlossen sein sollten. Sowohl eine einfache Google-Abfrage also auch eine Chat-GPT-Abfrage kämen zum selben eindeutigen Ergebnis, dass in PET-CT-Geräten neben den Photomultiplier-Röhren (PMTs) und Silizium-Photovervielfachern (SiPMs) keine weiteren Detektortypen für die Lichtdetektion zum Einsatz kämen. Die nicht als Muss-, sondern als Bewertungskriterium ausgestaltete Frage der Antragsgegnerin, ob das angebotene PET/CT ein SiPM-basiertes Detektorprinzip biete, könne daher von einem Sachkundigen nur so verstanden werden, dass bei Nichtanbieten eines "digitalen" (also SiPM-detektorbasierten) Systems ausschließlich ein "analoges", d.h. PMT-Detektor-basiertes System angeboten werden könne.

Schließlich trägt die Beigeladene vor, dass sie anders als die Antragstellerin meine im streitgegenständlichen Vergabeverfahren nur ein einziges Angebot (und zwar für ein analoges Gerät) abgegeben habe.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin und der Beigeladenen Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.

Nachdem alle Verfahrensbeteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet haben, ergeht die Entscheidung gemäß § 166 Abs. 1 S. 3, 1. Alt. GWB nach Lage der Akten.

Durch Verfügung der Vorsitzenden vom [...]. Oktober 2025 und [...]. Dezember 2025 wurde die Entscheidungsfrist zuletzt bis zum 19. Dezember 2025 einschließlich verlängert.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (dazu unter 1.), aber nur teilweise begründet (dazu unter 2.).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Der Nachprüfungsantrag ist nicht mangels passiver Prozessführungsbefugnis unzulässig. Dieser Antrag ist zwar - fälschlicherweise - gegen [...] gerichtet, wie sich u.a. aus [...] des Vertrags und [...] des [...] Vergabeunterlagen ergibt, ist Auftraggeber jedoch die [...]. So eine unzutreffende Angabe ist jedoch unschädlich, wenn sich aus dem Nachprüfungsantrag und seinen Anlagen eindeutig ergibt, gegen welches Vergabeverfahren und gegen welchen Auftraggeber sich der Antrag tatsächlich richtet. Dies ist hier aufgrund der Angaben der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag selbst und der diesem Antrag beigefügten Vergabeunterlagen des streitgegenständlichen Auftrags der Fall. Das Rubrum des Nachprüfungsantrags war daher von der Vergabekammer von Amts wegen zu berichtigen (vgl. hierzu nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Februar 2023, VII-Verg 19/22 m.w.N.).

b) Die Antragstellerin ist antragsbefugt i.S.d. § 160 Abs. 2 GWB. Sie hat durch die Einreichung ihres Angebots ein Interesse am Auftrag bekundet und sich auf Verstöße gegen bieterschützende Vorschriften berufen, die sofern sie vorliegen, dem Nachprüfungsantrag zum Erfolg verhelfen. Außerdem droht der Antragstellerin durch den Verlust des Auftrags, der der Beigeladenen erteilt werden soll, ein Schaden.

Dass sie mangels Eignung oder wegen Vorlage eigener Vertragsbedingungen möglicherweise auszuschließen ist, steht der Antragsbefugnis der Antragstellerin nicht entgegen. Denn für die Bejahung der Antragsbefugnis eines Antragstellers reicht es nach § 160 Abs. 2 GWB aus, dass dieser eine Verletzung von Vergabevorschriften "behauptet" und schlüssig darlegt, dass er nicht ausgeschlossen werden dürfe. Dies ist hier geschehen. Ob die Antragstellerin tatsächlich hätte ausgeschlossen werden müssen, ist in der Begründetheit eines Nachprüfungsantrags zu entscheiden (vgl. nur Dicks/Schnabel in: Ziekow/Völlink "Vergaberecht" zu § 160 GWB, 5. Aufl., Rz. 30, 32 m.w.N.). Darüber hinaus trägt die Antragstellerin hier u.a. vor, dass die Bieter die Vergabeunterlagen unterschiedlich verstanden hätten. Wenn dies zutrifft, darf das eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne Weiteres durch Zuschlag beendet werden. Zur Bedarfsdeckung käme vielmehr eine Neuausschreibung in Betracht, an der sich die Antragstellerin beteiligen könnte. Dass im Voraus nicht abzusehen ist, ob die darin liegende Chance eine realistische Aussicht darstellt, den Auftrag zu erhalten, ist unerheblich, weil sich eine solche Chance keinesfalls zwangsläufig für den betreffenden Bieter auftun muss (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Dezember 2021, VII-Verg 55/20 m.w.N.). Ob die Antragstellerin überhaupt analoge PET-CT-Geräte anbieten würde (was die Antragsgegnerin und die Beigeladene verneinen), ist daher für die Zulässigkeit ihres Nachprüfungsantrags irrelevant.

c) Die Antragstellerin hat die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße nicht zu spät gerügt. Denn die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Antrag nicht gegen die Vergabeunterlagen, die nach Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen so zu verstehen sein sollen, dass ein Bieter sowohl ein analoges als auch ein digitales PET-CT-Gerät anbieten konnte. Die Antragstellerin hat die Ausschreibungsbedingungen vielmehr so verstanden, dass ausschließlich digitale Geräte beschafft werden sollten. Der Vergaberechtsverstoß liegt für sie mithin in der Zuschlagserteilung auf ein analoges PET-CT: Dass die Antragsgegnerin dies beabsichtigt und den Zuschlag auf das analoge PET-CT der Beigeladenen erteilen will, hat die Antragstellerin erst aus der Vorabinformation vom [...]. September 2025 erfahren und diesen Umstand innerhalb von zehn Kalendertagen (nämlich am [...]. Oktober 2025) rechtzeitig gerügt (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB).

Im Übrigen bestehen gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags keine Bedenken.

2. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise begründet. Die Antragsgegnerin hat zwar den Auftragsgegenstand nicht eindeutig beschrieben (dazu unter a)). Anders als von der Antragstellerin in der Hauptsache beantragt, führt dies jedoch nicht dazu, dass die Beigeladene auszuschließen und der Zuschlag auf das (einzige weitere) Angebot der Antragstellerin zu erteilen ist. Die Antragstellerin hat vielmehr nur einen Anspruch darauf, dass auf der Grundlage der widersprüchlichen Vergabeunterlagen auf gar kein Angebot der Zuschlag erteilt werden darf. Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag daher zurückzuweisen (dazu unter b)).

Der Nachprüfungsantrag ist allerdings nicht bereits deshalb erfolgreich, weil nach Auffassung der Antragstellerin das einzige weitere Angebot (das der Beigeladenen) aus einem ganz anderen Grund ausgeschlossen werden müsste. Die Vermutung der Antragstellerin, die Beigeladene habe nach Ablauf der Angebotsfrist ihr Angebot überarbeitet, trifft ausweislich der Vergabeakte nicht zu. Die Beigeladene hat ein einziges Angebot eingereicht, das innerhalb der Angebotsfrist eingegangen ist und von der Antragsgegnerin so wie abgegeben auch bewertet worden ist.

a) Die Antragsgegnerin hat den Auftragsgegenstand nicht so eindeutig beschrieben, dass alle Bieter ihn gleichermaßen verstehen konnten (§ 121 Abs. 1 GWB, § 31 VgV).

Die Verfahrensbeteiligten haben den Auftragsgegenstand unterschiedlich verstanden. Während die Antragstellerin davon ausgeht, die Antragsgegnerin wolle ausschließlich digitale PET-CT-Geräte beschaffen, verstehen die Antragsgegnerin und die Beigeladene die Vergabeunterlagen so, dass sowohl digitale als auch analoge Geräte angeboten werden durften.

Vergabeunterlagen sind aus der Sicht eines objektiven, branchenkundigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens auszulegen (§§ 133, 157 BGB analog). Der Auffassung des Auftraggebers und der Bieter selbst kommt daher grundsätzlich lediglich indizielle Bedeutung zu (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. April 2022, VII-Verg 25/21 m.z.N.). Unter diesen Prämissen spiegeln im vorliegenden Fall die unterschiedlichen Auffassungen der Verfahrensbeteiligten objektiv betrachtet die Vergabeunterlagen insoweit zutreffend wider, als dass die Angaben der Antragsgegnerin zum Gegenstand des ausgeschriebenen Auftrags beide Auslegungsvarianten zulassen, also widersprüchlich sind:

Einerseits ergibt sich aus [...] des Vertrags, dass ein "digital PET-CT" beschafft werden "soll" und sich die Inhalte der Leistungspflichten "nach Maßgabe dieser Vereinbarung", also aus dem Vertrag selbst, ergeben. Da die Formulierung "soll" (im Gegensatz zu einer "Kann-Regelung") in einem (vertrags-) rechtlichen Kontext regelmäßig als zwar nicht absolut zwingende, aber verbindliche Vorgabe zu verstehen ist, von der nur in zu begründenden Ausnahmefällen abgewichen werden darf, ist der streitgegenständliche Vertrag mithin so zu verstehen, dass die Antragsgegnerin die Lieferung eines digitalen PET-CT-Geräts ausgeschrieben hat. Die Antragsgegnerin meint, bei diesem Vertrag handele es sich nur um einen Entwurf. Dies bedeutet jedoch nicht, dass dem streitgegenständlichen Vertrag bei der konkreten Bestimmung des Beschaffungsgegenstands eine lediglich untergeordnete Bedeutung zukäme. Denn bei einem offenen Verfahren wie hier kommt der Vertrag mit der Zuschlagserteilung auf das wirtschaftlichste Angebot so wie ausgeschrieben zustande.

Andererseits jedoch ergibt sich aus [...] der EU-Bekanntmachung und [...] des "[...]", dass ein "PET-CT" beschafft werden soll. Da hier jeglicher Zusatz (digital bzw. analog) fehlt, kann der Auftragsgegenstand danach - isoliert und objektiv betrachtet - sowohl ein digitales als auch ein analoges PET-CT umfassen.

Eine Gesamtschau mit den übrigen Vergabeunterlagen führt ebenfalls nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, was für ein Gerät die Antragsgegnerin beschaffen will. So kann der Einsatzzweck der zu beschaffenden Geräte in [...] der EU-Bekanntmachung, [...] des Vertrags und [...] unstreitig sowohl von einem digitalen als auch von einem analogen PET-CT erfüllt werden. Rückschlüsse darauf, dass nur digitale oder ebenfalls analoge Geräte angeboten werden konnten, lassen sich aus dieser Angabe daher nicht ziehen. Dasselbe gilt für das Leistungsverzeichnis, auf das für die "Anforderungen an die Geräte" in [...] des Vertrags verwiesen wird. Denn wie die Antragsgegnerin selbst dargelegt hat, können die dort genannten Anforderungen sowohl von einem analogen als auch von einem digitalen PET-CT erfüllt werden oder sind jedenfalls keine "Muss-Kriterien", so dass auch ein analoges PET-CT zwar weniger Wertungspunkte erhält als ein digitales PET-CT, aber nicht ausgeschlossen werden muss. Dies gilt insbesondere für das Wertungskriterium "SiPM-basiertes Detektorprinzip". Diese Technologie ist nach Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zwar "typisch" (so die Antragsgegnerin) für digitale PET-CT. Wie die Antragstellerin ausgeführt hat, gibt es jedoch auch digitale PET-CT, die zwar nicht die SiPM-Technologie verwenden, ohne stattdessen jedoch über ein PMT-System zu verfügen (und deshalb ein "analoges" PET-CT zu sein, wie die Antragsgegnerin und die Beigeladene meinen).

Auch wenn der Hinweis der Antragsgegnerin zutrifft, dass bei der Auslegung von Vergabeunterlagen auf einen fachkundigen Bieter abzustellen ist, ist hier mithin kein eindeutiges Auslegungsergebnis feststellbar. Den Vergabeunterlagen kann mit der gebotenen Eindeutigkeit weder entnommen werden, dass nur digitale, noch, dass sowohl digitale als auch analoge Geräte angeboten werden konnten.

Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene zuletzt die Auffassung vertreten haben, dass es technisch generell schwierig sei, zwischen analogen und digitalen PET-CT-Geräten zu unterscheiden. Dabei ist hier auch die Antragsgegnerin als fachkundiger Verfahrensteilnehmer im o.g. Sinne anzusehen, da diese für [...] verantwortlich ist und dort nach eigenem Bekunden bereits seit mehreren Jahren mit einem analogen PET-CT-Gerät gearbeitet hat. Dennoch haben alle Verfahrensbeteiligten im Vergabe- und im Nachprüfungsverfahren dem analogen bzw. digitalen Beschaffungsgegenstand ein bestimmtes Verständnis zugrunde gelegt und dementsprechend zwischen einem "digitalen" Gerät einerseits und einem "analogen" Gerät andererseits unterschieden. Dabei wurden regelmäßig Formulierungen wie "typisch" oder "charakteristisch" oder "nicht zwingend" verwendet, ohne dass sich irgendein Beteiligter ausdrücklich und objektiv belegt darauf berufen hat, dass bestimmte Eigenschaften ausschließlich auf das eine oder andere System schließen lassen und eine andere Technologie dementsprechend ausschließen. Dies bestätigt die hier vertretene Auffassung, dass den Vergabeunterlagen aus maßgeblicher objektiver Empfängersicht nicht hinreichend eindeutig entnommen werden kann, ob ausschließlich ein digitales PET-CT beschafft werden soll oder - so wie von der Antragsgegnerin nach eigenen Angaben beabsichtigt - ebenfalls analoge Geräte angeboten werden konnten (unabhängig davon, worauf man die Formulierung "digital" bzw. "analog" bezieht).

Vor diesem Hintergrund kann es im Ergebnis nicht der Antragstellerin angelastet werden, dass diese bisher davon ausgegangen ist, dass ausschließlich ein digitales Gerät ausgeschrieben worden sein soll. Vielmehr obliegt es dem öffentlichen Auftraggeber, seinen Bedarf einerseits zwar frei zu bestimmen, diesen dann aber auch für alle Bieter gleichermaßen so verständlich und eindeutig zu formulieren, dass in einem transparenten Vergabeverfahren vergleichbare Angebote zu erwarten sind (§ 97 Abs. 1 GWB). Der Verweis der Antragsgegnerin auf "intensive" und "anspruchsvolle" Bemühungen, die ein Bieter bei der Auslegung der Vergabeunterlagen anzustellen haben soll, verschiebt daher zu Unrecht das Rechte- und Pflichtenverhältnis zwischen öffentlichem Auftraggeber einerseits und den Bietern andererseits. Abgesehen davon bleiben die Angaben zum Beschaffungsgegenstand hier auch bei vertiefter Auslegung widersprüchlich und führen zu keinem eindeutigen Ergebnis (s.o.). Dass es dem öffentlichen Auftraggeber (und nicht den Bietern und deren Auslegungsfähigkeiten) obliegt, den Auftragsgegenstand eindeutig zu formulieren, wird außerdem durch § 121 Abs. 1 GWB, § 31 VgV bestätigt. Unklarheiten in der Beschreibung des Leitungsgegenstands, wie sie hier die Antragsgegnerin durch die Verwendung der Formulierung "beschafft werden soll ein digital PET-CT" verursacht hat, sind daher nicht einem Bieter, sondern dem Auftraggeber anzulasten (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2012, X ZR 130/10; OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. Februar 2023, VII-Verg 17/22, und vom 8. Juni 2022, VII-Verg 19/22). Würde man dies anders sehen, würde der Auftraggeber zudem die Folgen seiner eigenen Fehler den Bietern aufbürden. Da die Antragsgegnerin diejenige ist, die den Begriff "digitales PET-CT" (noch dazu im Vertragsformular) in das Vergabeverfahren eingeführt hat, muss diese selbst die Konsequenzen der dadurch auf der Bieterseite entstandenen Unsicherheiten und Unklarheiten tragen.

b) Da die Antragsgegnerin nicht eindeutig vorgegeben hat, dass ausschließlich digitale PET-CT-Geräte angeboten werden dürfen, darf das Angebot der Beigeladenen nicht gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen werden (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2012, X ZR 130/10; OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. Februar 2023, VII-Verg 17/22, und vom 26. Januar 2022, VII-Verg 23/21 m.w.N.). Aus Gründen der Gleichbehandlung und Transparenz darf jedoch auf der Grundlage von widersprüchlichen Vergabeunterlagen auf keines der Angebote ein Zuschlag erteilt werden. Denn da die Angebote nicht unter den gleichen Annahmen zum Auftragsgegenstand erstellt wurden, sind keine vergleichbaren Angebote eingegangen, unter denen das wirtschaftlichste ermittelt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. Juni 2022, VII-Verg 19/22, und vom 26. Januar 2022, VII-Verg 23/21).

Dies gilt auch zugunsten der Antragstellerin, obwohl die Antragsgegnerin vorgetragen hat, die Antragstellerin würde ausschließlich digitale PET-CT-Geräte vertreiben und hätte sich an einem "technikoffenen" Vergabeverfahren, in dem also hinreichend deutlich gewesen wäre, dass sowohl analoge als auch digitale Geräte angeboten werden können, mangels Zuschlagschance ihrer regelmäßig teureren digitalen Geräte gar nicht beteiligt. Ein Nachprüfungsantrag ist jedoch nur dann unbegründet, wenn auszuschließen ist, dass die Auftragschancen der Antragstellerin durch den Verstoß gegen Vergabevorschriften beeinträchtigt worden sind (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 15. Mai 2024, VII-Verg 17/23, und vom 17. Januar 2018, VII-Verg 39/17, jeweils m.w.N.). Vorliegend ist - wie oben aufgezeigt - im Zusammenhang mit den zu beschaffenden PET-CT-Geräten allein schon der Begriff "analog" streitig. Bereits aus diesem Grund kann mithin keine valide Aussage darüber getroffen werden, ob die Antragstellerin dasselbe Angebot bei eindeutiger Beschreibung des Beschaffungsgegenstands abgegeben hätte. Ebenso erscheint es nicht mit der erforderlichen Sicherheit von vorherein ausgeschlossen, dass die Antragstellerin sich ggf. nicht mit einem PET-CT-Gerät eines anderen Herstellers an diesem Vergabeverfahren beteiligt hätte. Fest steht demgegenüber, dass sich die Antragstellerin mit einem Angebot an einem Vergabeverfahren beteiligt hat, das wegen der unklaren Formulierungen der Antragsgegnerin vergabefehlerhaft war.

3. Da der Beschaffungsgegenstand entgegen § 121 Abs. 1 GWB, § 31 VgV nicht eindeutig formuliert war, ist anzuordnen, dass auf keines der Angebote ein Zuschlag erteilt werden darf. Sofern der Beschaffungsbedarf der Antragsgegnerin fortbesteht, ist das Vergabeverfahren zurückversetzen, der Beschaffungsbedarf muss in den Vergabeunterlagen eindeutig formuliert (und ggf. definiert) werden und die Bieter müssen Gelegenheit erhalten, auf dieser Grundlage neue Angebote abzugeben.

Zwar kann sich die Antragstellerin nicht auf etwaige Rechte anderer Unternehmen berufen, die sich wegen der Angaben zum Beschaffungsgegenstand möglicherweise nicht am streitgegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt haben - Nachprüfungsverfahren schützen lediglich die subjektiven Rechte des jeweiligen Antragstellers (§ 168 Abs. 1 S. 1 GWB). Wie bereits oben festgestellt, kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass der Verstoß der Antragsgegnerin gegen den Transparenzgrundsatz nicht die eigenen Auftragschancen der Antragstellerin beeinträchtigt hat. Dies gilt erst recht im Falle einer Neuausschreibung der Antragsgegnerin. Es ist weder sicher, wie die Antragsgegnerin ihren Beschaffungsbedarf bei einer Neuausschreibung formulieren wird, noch welche Zuschlagschancen die Antragstellerin im Falle dieser Neuausschreibung mit ihrem etwaigen künftigen Angebot hätte.

Da auf der Grundlage der streitgegenständlichen Vergabeunterlagen kein Zuschlag erteilt werden darf, braucht nicht entschieden zu werden, ob das derzeitige Angebot der Antragstellerin (mangels angeblich unzureichender Eignungsnachweise oder aus anderen Gründen) auszuschließen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06). Aus denselben Gründen kommt es für die Entscheidung der Vergabekammer nicht darauf an, ob das bisherige Vergabeverfahren ordnungsgemäß dokumentiert wurde. Entscheidungsunerheblich ist daher auch, dass die Antragsgegnerin das laufende Vergabeverfahren überarbeitet hat. Da ein öffentlicher Aufraggeber wegen der ihm zuzuerkennenden Vertragsfreiheit seine Ausschreibungsbedingungen in jeder Lage des Vergabeverfahrens überarbeiten darf, wenn er das Gebot der Gleichbehandlung der Bieter und die sich daraus ergebende Verpflichtung zur Transparenz beachtet (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 10. Mai 2023, VII-Verg 45/22, und vom 15. Juli 2015, VII-Verg 11/15 m.w.N.), wäre jedoch auch der Hilfsantrag der Antragstellerin nicht positiv zu bescheiden gewesen.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, 5, Abs. 4 S. 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG und folgt dem Maß des Obsiegens und Unterliegens der Verfahrensbeteiligten. Mit ihrem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin das Ziel verfolgt, dass das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen und ihr eigenes Angebot bezuschlagt wird. Da die Antragstellerin dieses Verfahrensziel nicht erreicht hat, sondern der Ausgang des Vergabewettbewerbs zwischen ihr und der Beigeladenen weiterhin offen ist, haben sich die Bieterchancen der Antragstellerin zwar gegenüber der ursprünglichen Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin verbessert, jedoch nicht in dem Maße wie von ihr begehrt. Dies ist mit einer Unterliegensquote von 50 % zu bewerten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 5. März 2012, VII-Verg 65/11, vom 25. Juni 2008, VII-Verg 22/08, und vom 16. November 2005, VII-Verg 59/05).

Hinsichtlich der anderen Hälfte der Verfahrenskosten entspricht es der Billigkeit, die Beigeladene an der Kostentragung zu beteiligen, da sich diese aktiv durch die Stellung von Anträgen und durch substantiierten Vortrag dazu, dass ihr eigenes Angebot nicht auszuschließen, wohl aber das Angebot der Antragstellerin auszuschließen ist, am Nachprüfungsverfahren beteiligt und damit ein Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 23. Juni 2014, VII-Verg 41/13, und vom 10. Mai 2012, VII-Verg 5/12). Die Beigeladene und die Antragsgegnerin haften, soweit sie unterliegen, als Gesamtschuldner (§ 182 Abs. 3 S. 2 GWB).

Eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten, die hier alle anwaltlich vertreten waren, findet bei einer solchen Kostenverteilung nicht statt. Die Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten werden vielmehr gegeneinander aufgehoben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 5. März 2012, VII-Verg 65/11, vom 25. Juni 2008, VII-Verg 22/08 und vom 16. November 2005, VII-Verg 59/05 m.w.N.), jeder Verfahrensbeteiligte trägt seine Aufwendungen mithin selbst.


IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat - einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.
[...]

VG Magdeburg

Urteil

vom 25.03.2026

3 A 390/21


VOB/A §§ 6a, 6b, 16a, 16b; VwVfG §§ 28, 36 Abs. 2 Nr. 4, § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2
1. Öffentliche Auftraggeber sind gehalten, die fehlenden Jahresangaben der Umsatzzahlen in der Eigenerklärung vom Bieter gemäß § 16a Satz 1 VOB/A 2016 nachzufordern.*)
2. Fehlende Jahresangaben der Umsatzzahlen führen zu einem Mangel im Rahmen der Eignungsprüfung und rechtfertigen regelmäßig einen Korrektursatz in Höhe von 25 % gemäß der lfd. Nr. 14 der Ziffer 2.1 des Anhanges der Leitlinie der EU-Kommission für die Festsetzung von Finanzkorrekturen .
VG Magdeburg, Urteil vom 25.03.2026 - 3 A 390/21


Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.


Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen einen Teilwiderrufsbescheid zur Rückforderung von Subventionen wegen des Vorwurfs von Verstößen gegen das Vergaberecht.

Unter dem 28. Februar 2017 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten die Gewährung von Zuwendungen gemäß der Richtlinie zur Gewährung von Zuwendungen zur Förderung der regionalen ländlichen Entwicklung in Sachsen-Anhalt (RELE 2014-2020), Teil D Dorferneuerung und -entwicklung, Förderprogramm 609 Dorfentwicklung vom 1. November 2017 (MBl. LSA 2018, S. 86), geändert durch den Runderlass des Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft und Energie des Landes Sachsen-Anhalt vom 14. Januar 2019 (MBl. LSA 2019, S. 262; im Folgenden: Richtlinie), für das Vorhaben "Sanierung des Nebengebäudes Bürgerzentrum S., B-Straße".

Mit Bescheid vom 5. Oktober 2017 bewilligte der Beklagte Zuwendungen in Höhe von 200.000,00 Euro als Anteilfinanzierung mit einem Anteil von 75 von Hundert an den zuwendungsfähigen Ausgaben. Zu Bestandteilen des Bescheides wurden unter anderem die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gebietskörperschaften und Zusammenschlüsse von Gebietskörperschaften in der Rechtsform einer juristischen Person des öffentlichen Rechts (ANBest-Gk) gemacht. Der Bescheid enthielt in Ziffer 6.1 die Nebenbestimmung, dass er unter der Auflage der Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen gemäß Nr. 3 ANBest-Gk ergehe. Zu dem Bescheid ergingen insgesamt zwei Änderungsbescheide, zuletzt am 29. August 2019, mit denen das Ende des Bewilligungszeitraumes auf den 15. November 2019 festgesetzt wurde.

Die Klägerin vergab die Leistungen in Lose.

Das Los 1 (Rohbauarbeiten) umfasste einen Nettoauftragswert in Höhe von 162.768,44 Euro. Die Klägerin veröffentlichte den Auftrag am 27. Februar 2018 auf eVergabe.de, am 28. Februar 2018 auf Vergabe24.de und am 2. März 2018 in der Ausgabe 09/2018 im Ausschreibungsblatt. Als Vergabeart gab sie die öffentliche Ausschreibung an. In der Bekanntmachung wurde die Abgabe des Formblattes 124 VHB-Bund "Eigenerklärung" (Ausgabe 2008 - Stand April 2016) gefordert, in der unter anderem Angaben zur Eintragung in das Berufsregister von den Bietern zu machen waren. Es enthielt die Formulierung: "Falls mein/unser Angebot/Teilnahmeantrag in die engere Wahl kommt, werde ich/werden wir zur Bestätigung meiner/unserer Erklärung vorlegen: Gewerbeanmeldung, Handelsregisterauszug und Eintragung in der Handwerksrolle bzw. bei der Industrie- und Handelskammer.". Der Bieter M. Bau, dem am 11. April 2018 der Zuschlag erteilt wurde, gab in der Eigenerklärung vom 12. März 2018 an, dass er zur Eintragung in das Handelsregister nicht verpflichtet sei.

Das Los 2 (Dachdeckarbeiten) umfasste einen Nettoauftragswert in Höhe von 93.123,75 Euro. Die Klägerin veröffentlichte den Auftrag am 27. Februar 2018 auf eVergabe.de, am 28. Februar 2018 auf Vergabe24.de und am 2. März 2018 in der Ausgabe 09/2018 im Ausschreibungsblatt. Als Vergabeart gab sie die öffentliche Ausschreibung an. In der Bekanntmachung wurde die Abgabe des Formblattes 124 VHB-Bund "Eigenerklärung" (Ausgabe 2008 - Stand April 2016) gefordert, in dem unter anderem der Umsatz des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren anzugeben war. Ferner war die Abgabe des Formblattes 221 VHB-Bund zur Preiskalkulation (Ausgabe 2008 - Stand April 2016) gefordert. Das vom Bieter Dachdeckermeister E. S. benannte Nachunternehmen Blitzschutzanlagenbau G. M. legte der Klägerin eine Eigenerklärung vom 23. März 2018 vor, in der die Jahresangaben zu den Umsatzzahlen der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre fehlten. Der Bieter Dachdeckermeister E. S., dem am 11. April 2018 der Zuschlag erteilt wurde, reichte das Formblatt 221 nicht ein.

Das Los 3 (Tischlerarbeiten) umfasste einen Nettoauftragswert in Höhe von 63.730,00 Euro. Die Klägerin veröffentlichte den Auftrag am 20. Juni 2018 auf eVergabe.de, am 21. Juni 2018 auf Vergabe24.de und am 22. Juni 2018 in der Ausgabe 25/2018 im Ausschreibungsblatt. Als Vergabeart gab sie die öffentliche Ausschreibung an. In der Bekanntmachung wurde die Abgabe des Formblattes 124 VHB-Bund "Eigenerklärung" (Ausgabe 2008 - Stand April 2016) gefordert, in dem unter anderem der Umsatz des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren anzugeben war. In der Eigenerklärung waren zudem Angaben zur Eintragung in des Berufsregister von den Bietern zu machen. Es enthielt die Formulierung: "Falls mein/unser Angebot/Teilnahmeantrag in die engere Wahl kommt, werde ich/werden wir zur Bestätigung meiner/unserer Erklärung vorlegen: Gewerbeanmeldung, Handelsregisterauszug und Eintragung in der Handwerksrolle bzw. bei der Industrie- und Handelskammer. […] Falls mein/unser Angebot/Teilnahmeantrag in die engere Wahl kommt, werde ich/werden wir eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der tariflichen Sozialkasse, eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes bzw. Bescheinigung in Steuersachen sowie eine Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG vorlegen.". Der Bieter Tischlerei H. & G., dem am 19. Juli 2018 der Zuschlag erteilt wurde, legte unter dem 4. Juli 2018 eine Eigenerklärung" vor, in der die Jahresangaben zu den Umsatzzahlen der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre fehlten. Zudem reichte er weder eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der tariflichen Sozialkasse noch eine Freistellungsbescheinigung noch einen Handelsregisterauszug ein.

Das Los 6 (Trockenbauarbeiten) umfasste einen Nettoauftragswert in Höhe von 53.768,36 Euro. Die Klägerin veröffentlichte den Auftrag am 27. Februar 2018 auf eVergabe.de, am 28. Februar 2018 auf Vergabe24.de und am 2. März 2018 in der Ausgabe 09/2018 im Ausschreibungsblatt. Als Vergabeart gab sie die öffentliche Ausschreibung an. Darauf ging bei der Klägerin unter anderem ein Angebot der MT S. GmbH, der am 11. April 2018 der Zuschlag erteilt wurde, in Höhe von 40.714,33 Euro sowie ein Angebot der M. Maler UG in Höhe von 44.978,51 Euro ein. Ausweislich des Vergabevermerkes der Klägerin vom 3. April 2018 habe die Auswertung des Preisspiegels zwischen diesen beiden Angeboten eine Differenz von 10,47 % ergeben. Eine Preisprüfung sei aufgrund der geringfügigen Differenzen nicht vorzunehmen.

Das Los 8 (Malerarbeiten) umfasste einen Nettoauftragswert in Höhe von 40.464,76 Euro. Die Klägerin veröffentlichte den Auftrag am 27. Februar 2018 auf eVergabe.de, am 28. Februar 2018 auf Vergabe24.de und am 2. März 2018 in der Ausgabe 09/2018 im Ausschreibungsblatt. Als Vergabeart gab sie die öffentliche Ausschreibung an. In der Bekanntmachung wurde die Abgabe des Formblattes 124 VHB-Bund "Eigenerklärung" (Ausgabe 2008 - Stand April 2016) sowie Erklärung Anlage 3 "Beachtung der Kernarbeitsnormen der internationalen Arbeitsorganisation" nach § 12 LVG LSA gefordert. Der Bieter Firma M. Maler UG, dem am 11. April 2018 der Zuschlag erteilt wurde, legte der Klägerin unter dem 13. März 2018 eine Eigenerklärung vor, in der die Jahresangaben zu den Umsatzzahlen der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre fehlten. Die in Anlage 3 zur Beachtung der Kernarbeitsnormen verlangte anzukreuzende Erklärung darüber, ob die Leistung oder Lieferung der in der Anlage genannten Produkte in Afrika, Lateinamerika oder Asien hergestellt bzw. bearbeitet werden oder wurden, erfolgte von diesem Bieter ebenfalls nicht. Sein Angebot vom 13. März 2018 enthielt zudem in der Position 02.01.0026 keine Angaben zum Fabrikat.

Unter dem 1. November 2019 erfolgte die Kontrolle der Einhaltung vergaberechtlicher Bestimmungen bei öffentlichen Auftragsvergaben gemäß der Richtlinie bezüglich der Vergabe der streitgegenständlichen Lose durch den Beklagten.

Mit Bescheid vom 27. April 2020 widerrief der Beklagte den Zuwendungsbescheid vom 5. Oktober 2017 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 29. August 2019 teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit um 42.856,35 Euro und setzte die Zuwendung in Höhe von 157.143,65 Euro neu fest. Zur Begründung führte er aus, die Klägerin habe gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen, deren Einhaltung im Zuwendungsbescheid vom 5. Oktober 2017 wirksam beauflagt worden sei.

Die Vergabe des Loses 1 sei rechtlich zu beanstanden.

Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A 2016 seien Angebote, bei denen der Bieter Erklärungen oder Nachweise, deren Vorlage sich der Auftraggeber vorbehalten habe, auf Anforderung nicht innerhalb einer angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist, vorgelegt worden seien, auszuschließen. Den eingereichten Unterlagen sei zu entnehmen, dass von Seiten der Vergabestelle mit Schreiben vom 15. März 2018 die Vorlage eines Handelsregisterauszuges gefordert worden sei. Für die Aufklärung sei eine Frist bis zum 22. März 2018 eingeräumt worden. Die Vorlage des Nachweises sei anhand der eingereichten Unterlagen nicht ersichtlich, wenngleich in der Dokumentation angeführt worden sei, dass alle geforderten Nachweise vorlägen. Entsprechend Leitlinie 14 handele es sich um einen Vergabeverstoß, weil die Eignungskriterien während der Auswahlphase nicht korrekt angewendet worden seien und dies zur Annahme eines Angebotes führe, das nicht hätte angenommen werden dürfen. Aufgrund seiner Schwere sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgend sei eine Finanzkorrektur in Höhe von 25 % anzusetzen. Eine Begründung für das Fehlen einer Aufklärung sei nicht Gegenstand der Dokumentation. Insofern bestehe an dieser Stelle auch ein Dokumentationsmangel.

Die Vergabe des Loses 2 sei rechtlich zu erinnern.

Würden Teilleistungen des Auftrages - wie hier - an Nachunternehmen übertragen, so seien gemäß § 15 Abs. 2 LVG vor der Auftragserteilung auch die auf den Nachunternehmer lautenden Nachweise und Erklärungen nach Absatz 1 vorzulegen. Im Formblatt 124 seien unter anderem die Umsatzzahlen der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre einzutragen sowie die entsprechenden Kreuze zu setzen. Für eine exakte Zuordnung der Geschäftsjahre bedürfe es demzufolge auch einer Angabe der einzelnen Jahreszahlen. In der Eigenerklärung des Nachunternehmers Blitzschutzanlagenbau G. M. fehlten die Jahresangaben der Umsatzzahlen der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre. Im Ergebnis sei die Eignung des Nachunternehmers nicht vollumfänglich geprüft worden. Entsprechend Leitlinie 14 handele es sich um einen Vergabeverstoß, weil die Eignungskriterien während der Auswahlphase nicht korrekt angewendet worden seien und dies zur Annahme eines Angebotes führe, das nicht hätte angenommen werden dürfen. Aufgrund seiner Schwere sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgend sei eine Finanzkorrektur in Höhe von 25 % anzusetzen.

In Anlehnung an den Beschluss der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt - 3 VK 11/18 - hätte das nicht ausgefüllte Formblatt 221/222 nachgefordert werden müssen. Dies sei seitens der Klägerin unterblieben. Insofern sei das Angebot nicht abschließend beurteilt worden. Gemäß Nr. 16 der Leitlinie handele es sich vorliegend um einen Verstoß gegen die Vergabegrundsätze, da der Prüfpfad für die Auftragsvergabe unzureichend sei, um die Auftragsvergabe zu begründen. Die Auftragsvergabe sei intransparent und verstoße zugleich gegen die Gleichbehandlung der Bieter, da aktiv geforderte Erklärungen/Nachweise bei der Zuschlagserteilung unberücksichtigt geblieben seien. In der Dokumentation finde sich ebenfalls kein Hinweis, weshalb die Preisermittlung anhand der Formblätter nicht erfolgt sei. Aufgrund der Schwere sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgend sei eine Finanzkorrektur in Höhe von 25 % anzusetzen.

Die Vergabe von Los 3 sei rechtlich zu beanstanden.

Gemäß § 6a Abs. 1 VOB/A 2016 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 LVG LSA sei zum Nachweis ihrer Eignung die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bewerber oder Bieter zu prüfen. Als Mittel der Nachweisführung könne der Auftraggeber nach § 6b Abs. 2 VOB/A 2016 vorsehen, dass für einzelne Angaben Eigenerklärungen ausreichend seien. Diese Eigenerklärungen seien in Form des Formblattes 124 abzugeben. Im Formblatt 124 seien unter anderem die Umsatzzahlen der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre einzutragen. Für eine exakte Zuordnung der Geschäftsjahre bedürfe es demzufolge auch einer Angabe der einzelnen Jahreszahlen. Das von der Firma Holz und Glas eingereichte Formblatt 124 habe keine Jahresangaben zu den Umsatzzahlen des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren beinhaltet. Im Ergebnis sei die Eignung des Auftragnehmers nicht vollumfänglich geprüft worden. Zur Bewertung der Schwere einer Unregelmäßigkeit werde das Ausmaß auf den Wettbewerb, die Transparenz und die Gleichbehandlung betrachtet. Eine auf Eigenerklärungen beruhende Eignungsprüfung setze voraus, dass die Eigenerklärungen ganzheitlich abgegeben worden seien. Im vorliegenden Fall könne aufgrund der fehlenden Jahresangaben keine abschließende Eignungsprüfung stattfinden. Entsprechend Leitlinie 14 handele es sich um einen Vergabeverstoß, weil die Eignungskriterien während der Auswahlphase nicht korrekt angewendet worden seien und dies zur Annahme eines Angebotes führe, das nicht hätte angenommen werden dürfen. Aufgrund seiner Schwere sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgend sei eine Finanzkorrektur in Höhe von 25 % anzusetzen.

Die mit Schreiben der Klägerin vom 5. Juli 2018 nachgeforderten Unterlagen, namentlich die Unbedenklichkeitsbescheinigung der tariflichen Sozialkasse, der Handelsregisterauszug und die Freistellungsbescheinigung nach § 48 EstG seien vom Bieter nicht vorgelegt worden. Dies hätte zu seinem Ausschluss führen müssen. Im Ergebnis sei die Eignung des Auftragnehmers nicht vollumfänglich geprüft worden. Entsprechend Leitlinie 14 handele es sich um einen Vergabeverstoß, weil die Eignungskriterien während der Auswahlphase nicht korrekt angewendet worden seien und dies zur Annahme eines Angebotes führe, das nicht hätte angenommen werden dürfen. Aufgrund seiner Schwere sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgend sei eine Finanzkorrektur in Höhe von 25 % anzusetzen.

Die Auftragsvergabe des Loses 6 verstoße gegen das Vergaberecht.

Weiche ein Angebot für die Erbringung von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen, auf das der Zuschlag erteilt werden solle, gemäß § 14 Abs. 2 LVG LSA um mindestens 10 von Hundert vom nächst höheren Angebot ab, so habe der öffentliche Auftraggeber die Kalkulation des Angebots zu überprüfen. Im Rahmen dieser Prüfung sei der Bieter verpflichtet, die ordnungsgemäße Kalkulation nachzuweisen. Komme der Bieter dieser Verpflichtung auch nach Aufforderung des öffentlichen Auftraggebers nicht nach, so sei er vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. Gemäß Preisspiegel betrage die Differenz zwischen dem erst- und zweitplatzierten Bieter 10,47 %. Gemäß Dokumentation erfolge aufgrund der geringen Überschreitung keine Prüfung der Kalkulation. Es handele sich um einen leichten Vergabeverstoß, der mit 5 % zu sanktionieren sei. Die Umstände, dass es sich um eine geringfügige Überschreitung handele, der Bieter präqualfiziert sei und mit dem Angebot die Formblätter 221/222 vorgelegt worden seien, würden sanktionsmildernd gewertet.

Die Vergabe des Loses 8 sei rechtlich zu erinnern.

Das von der M. Maler UG eingereichte Formblatt 124 beinhalte keine Jahresangaben zu den Umsatzzahlen des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren. Zur Bewertung der Schwere einer Unregelmäßigkeit werde das Ausmaß auf den Wettbewerb, die Transparenz und die Gleichbehandlung betrachtet. Eine auf Eigenerklärungen beruhende Eignungsprüfung setze voraus, dass die Eigenerklärungen ganzheitlich abgegeben worden seien. Im vorliegenden Fall könne aufgrund der fehlenden Jahresangaben keine abschließende Eignungsprüfung stattfinden. Entsprechend Leitlinie 14 handele es sich um einen Vergabeverstoß, weil die Eignungskriterien während der Auswahlphase nicht korrekt angewendet worden seien und dies zur Annahme eines Angebotes führe, das nicht hätte angenommen werden dürfen. Aufgrund seiner Schwere sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgend sei eine Finanzkorrektur in Höhe von 25 % anzusetzen.

Nach der ständigen Rechtsprechung der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt sei die unvollständig abgegebene Erklärung der Anlage 3 nicht nachzufordern, sondern auszuschließen. In der Anlage 3 zu § 12 LVG LSA habe der Bieter Angaben durch Ankreuzen darüber zu machen, ob seine Leistung oder Lieferung Produkte enthalte, die in Afrika, Asien oder Lateinamerika hergestellt bzw. bearbeitet worden seien. Die Anlage 3 habe den Vergabeunterlagen unterschrieben beigelegen, jedoch sei durch den Auftragnehmer kein Kreuz gesetzt worden. Sofern die Anlage 3 unterschrieben und mit Firmenstempel versehen Bestandteil der Angebotsunterlagen sei und keine Angabe (Kreuz) zu der aufgeführten Fragestellung gemacht worden sei, liege diese körperlich vor, sei aber unvollständig und könne unter Heranziehung von § 13 Abs. 1 Nr. 4 in Verbindung mit § 16a VOB/A 2016 nicht nachgefordert werden. Entsprechend Leitlinie 14 handele es sich um einen Vergabeverstoß, weil die Eignungskriterien während der Auswahlphase nicht korrekt angewendet worden seien und dies zur Annahme eines Angebotes führe, das nicht hätte angenommen werden dürfen. Aufgrund seiner Schwere sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgend sei eine Finanzkorrektur in Höhe von 25 % anzusetzen.

Die Nachforderung von geforderten, aber im Angebot fehlenden Fabrikats-, Erzeugnis- und/oder Typangaben falle nicht unter den § 16a VOB/A 2016, der die Auftraggeberin zur Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise verpflichte. Geforderte Fabrikats-, Erzeugnis- und/oder Typangaben seien integraler Angebotsbestandteil und könnten nicht einfach nach § 16a VOB (A) nachgefordert werden. Das Fehlen solcher Angaben sei nicht heilbar und führe zum Angebotsausschluss. Anhand der eingereichten Unterlagen sei ersichtlich, dass der bezuschlagte Bieter, die Firma M. Maler UG, keine Eintragung bei der geforderten Fabrikatsangabe in Position 02.01.0026 vorgenommen habe. Aufgrund der Tatsache, dass das Angebot hätte ausgeschlossen werden müssen, handele es sich um einen schweren Vergabeverstoß gegen die Gleichbehandlung der Mitbewerber, die die Eintragung richtig vorgenommen hätten. In Analogie zur nicht erfolgten Eignungsprüfung sei dieser Verstoß mit einer Finanzkorrektur in Höhe von 25 % zu bewerten.

Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin mit Schreiben vom 26. Mai 2020 Widerspruch und führte zur Begründung aus, die Vergabe des Loses 1 sei rechtlich nicht zu beanstanden, weil die Firma M. Bau nicht im Handelsregister eingetragen sei. Folglich könne sie auch keinen Auszug aus diesem Register beibringen. Ferner werde beanstandet, dass die im Mai 2019 veröffentlichte Leitlinie auf Vergaben aus dem Jahr 2018 Anwendung finde.

Mit Widerspruchsbescheid vom 16. November 2021, der Klägerin am 22. November 2021 zugestellt, hob das Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt den Bescheid des Beklagten vom 27. April 2020 auf, soweit der Teilwiderruf einen Betrag in Höhe von 28.897,34 Euro übersteigt und wies im Übrigen den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung nahm es Bezug auf das Vorbringen des Beklagten aus der Begründung des Bescheides vom 27. April 2020 und führte vertiefend aus, vorliegend seien überwiegend Finanzkorrekturen der einzelnen Lose vorgenommen, da die Eignungskriterien während der Auswahlphase nicht korrekt angewendet worden und letztlich Angebote angenommen worden seien, die nicht hätten angenommen werden dürfen. Eine fehlende Prüfung der Eignung stelle eine Bevorzugung des Unternehmens und eine Ungleichbehandlung anderer Wettbewerbsteilnehmer dar. Es könne nach der Bezuschlagung eines ungeeigneten Bieters nicht festgestellt werden, welches Ergebnis die Bezuschlagung eines geeigneten Bieters geliefert hätte und ob dieses Ergebnis wirtschaftlicher gewesen wäre. Ein Schaden für den Haushalt könne im Fall der Bezuschlagung eines ungeeigneten Bieters niemals ausgeschlossen werden. Nicht erforderlich sei es, dass das Vorliegen einer konkreten finanziellen Auswirkung nachgewiesen werde. Ferner seien ab 15. Mai 2019 die neuen EU-Leitlinien entsprechend des Erlasses des Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft und Energie des Landes Sachsen-Anhalt anzuwenden. Bei der Anwendung sei nicht auf den Zeitpunkt der Ersteinreichung der Vergabeunterlagen, sondern auf den Zeitpunkt der Verwaltungskontrolle abzustellen. Beispielsweise aus der E-Mail des Beklagten vom 23. Juli 2019 gehe hervor, dass die Prüfung der Vergabeunterlagen nach dem 15. Mai 2019 erfolgt sei. Zudem seien die Leitlinien für den Kreis der Zuwendungsempfänger, die öffentliche Auftraggeber gemäß § 98 GWB seien, aus Gründen der Gleichbehandlung auch im EU-Unterschwellenbereich analog anzuwenden. Dementsprechend seien die Leitlinien auf den vorliegenden Fall anwendbar. Jedoch sei nach dem Vorbringen der Klägerin aus ihrem Widerspruch in Bezug auf das Los 1 kein Verstoß gegen das Vergaberecht feststellbar. Insoweit sei der Teilwiderrufsbescheid aufzuheben.

Die Klägerin hat am 20. Dezember 2021 vor dem erkennenden Gericht Klage erhoben und trägt zur Begründung vor, der streitbefangene Teilwiderrufsbescheid lasse keine Ermessenserwägungen erkennen. Der Beklagte orientiere sich ausschließlich an den Korrekturfaktoren der Leitlinie der EU-Kommission für die Festsetzung von Finanzkorrekturen vom 14. Mai 2019. Dies sei deshalb zu beanstanden, da die hier zu beurteilenden Vergabeverfahren nicht unter die in Bezug genommene Richtlinie fielen. Es handele sich nicht um EU-pflichtige Vergabeverfahren gemäß Richtlinie 2014/24/EU. Ferner habe der Beklagte keinen Versuch unternommen, die jeweils finanziellen Auswirkungen exakt zu bestimmen. Die vergaberechtlichen Beanstandungen des Beklagten bezüglich Loses 2 räume sie zwar ein. Indes fehlten im streitbefangenen Bescheid jegliche Ermessenserwägungen des Beklagten. Ein Verweis auf die Leitlinie sei nicht ausreichend. Im Hinblick auf die vorgeworfenen Vergaberechtsverstöße bei dem Los 3 seien ebenfalls weder Ermessenserwägungen noch Ausführungen dazu, inwieweit eine wirtschaftliche Beeinträchtigung eingetreten sei, ersichtlich. Die Kürzung bezüglich Loses 6 würden von ihr nicht beanstandet und seien daher nicht streitgegenständlich. Soweit der Beklagte bei der Vergabe des Loses 8 unter Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt beanstandet, bei der ILO-Erklärung fehle ein Kreuz, so sei dieser Verweis in seiner Pauschalität unzutreffend. Es handele sich lediglich um eine Einzelfallentscheidung. Denn nach dieser Rechtsprechung würde ein Bieter, der das ILO-Formular nicht einreiche und sodann fristgerecht nachreiche, bessergestellt als ein Bieter, der das Formular zwar unterschrieben eingereicht habe, aber lediglich das Kreuz vergessen habe. Dieses Problem sei erkannt worden und in den neueren Verdingungsordnungen nunmehr so geregelt, dass fehlende Unterlagen nicht nur nachgereicht, sondern unvollständige auch vervollständigt werden könnten. Soweit der Beklagte weiter beanstandet, Nachforderungen von geforderten, aber im Angebot fehlenden Fabrikatsangaben seien nicht nachforderbar, so beziehe er sich ebenfalls nur auf eine Einzelfallentscheidung der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt.


Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 27. April 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landesverwaltungsamtes Sachsen-Anhalt vom 16. November 2021 aufzuheben, soweit der Widerruf einen Betrag in Höhe von 1.352,71 Euro übersteigt.


Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.


Zur Begründung seines Klageabweisungsantrages wiederholt der Beklagte das Vorbringen aus der Begründung des Widerspruchsbescheides.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung gewesen.


Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Teilwiderrufsbescheid des Beklagten vom 27. April 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landesverwaltungsamtes Sachsen-Anhalt vom 16. November 2021 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

I. Rechtsgrundlage des verfügten Teilwiderrufs ist § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfG LSA in Verbindung mit § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG (im Folgenden: VwVfG). Danach kann eine Behörde einen rechtmäßigen Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.

II. Der angegriffene Bescheid ist formell rechtmäßig. Dem steht nicht entgegen, dass der Klägerin vor Erlass des sie belastenden Bescheides des Beklagten vom 27. April 2020 nicht Gelegenheit gegeben worden ist, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern, obschon dies nach § 28 Abs. 1 VwVfG erforderlich war. Dieser Verfahrensfehler ist gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG mit anfänglicher Wirkung geheilt worden. Danach ist die Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die - wie im vorliegenden Fall - nicht den Verwaltungsakt nach § 44 VwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Eine Heilung des Verfahrensfehlers ist jedenfalls durch den Erlass des Widerspruchsbescheides des Landesverwaltungsamtes Sachsen-Anhalt vom 16. November 2021 eingetreten. Der Klägerin ist im Widerspruchsverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Der Widerspruchsbescheid würdigt das Vorbringen der Klägerin aus den Schreiben vom 26. Mai 2020, vom 9. Dezember 2020 und vom 30. September 2021, mit denen die Klägerin ihren Widerspruch erhoben und (weiter) begründet hat.

III. Der im streitbefangenen Bescheid verfügte Teilwiderruf ist materiell rechtmäßig, weil die Voraussetzungen der Rechtsgrundlage gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG vorliegen.

1. Bei dem Zuwendungsbescheid des Beklagten vom 5. Oktober 2017 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 29. August 2019, mit dem er der Klägerin eine Zuwendung in Höhe von 200.000,00 Euro bewilligt hat, handelt es sich um einen in dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Bewilligungsbescheides (st. Rspr., vgl. nur BVerwG, Urteile vom 18. März 2021 - 7 C 1/20 -, Rn. 16; und vom 9. Mai 2012 - 6 C 3/11 -, Rn. 43) rechtmäßigen Verwaltungsakt, der eine einmalige Geldleistung zur Erfüllung eines hinreichend bestimmten Zwecks, vorliegend die Sanierung des Nebengebäudes Bürgerzentrum Schönhausen, gewährte.

2. Die Klägerin hat gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen, deren Einhaltung im Zuwendungsbescheid vom 5. Oktober 2017 wirksam beauflagt wurde.

a) Die Einhaltung des Vergaberechts wurde wirksam im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG beauflagt.

Der Zuwendungsbescheid vom 5. Oktober 2017 verweist in Ziffer 6 unter anderem auf die dem Bescheid als Anlage beigefügten Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gebietskörperschaften und Zusammenschlüsse von Gebietskörperschaften in der Rechtsform einer juristischen Person des öffentlichen Rechts (ANBest-Gk) in der Fassung vom 28. Januar 2013 (MBl. LSA 2013, S. 73; im Folgenden: ANBest-Gk a. F.), macht diese zum Bestandteil des Zuwendungsbescheides und regelt unter Ziffer 6.1, dass dieser Bescheid unter der Auflage der Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen gemäß Nr. 3 ANBest-Gk ergehe. Die Einbeziehung dieser Vorschriften stellt eine Nebenbestimmung im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG dar, sodass deren Nichtbeachtung grundsätzlich einen (Teil-) Widerruf der Förderung wegen eines Auflagenverstoßes im Sinne des § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG rechtfertigt (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 5. März 2010 - 1 L 6/10).

Gemäß Nr. 3 ANBest-Gk a. F. waren bei der Vergabe von Aufträgen die Vergabegrundsätze anzuwenden, die das Ministerium des Innern aufgrund des § 32 Abs. 2 der Gemeindehaushaltsordnung des Landes Sachsen-Anhalt (GemHVO) vom 22. Oktober 1991 (GVBl. LSA 1991, S. 378) bekannt gegeben hat. Eine "Gemeindehaushaltsordnung" gab es zwar im Zeitpunkt des Erlasses der ANBest-Gk a. F. und auch später ersichtlich nicht. Die Falschbezeichnung in Nr. 3 ANBest-Gk a. F ist indes wegen Offensichtlichkeit unschädlich. In entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB ist aus Sicht eines objektiven Empfängerhorizonts (st. Rspr., vgl. nur BVerwG, Urteil vom 19. März 2013 - 5 C 16/12 -, Rn. 10) ohne Weiteres erkennbar, dass in Nr. 3 ANBest-Gk a. F. Bezug auf die zu § 32 Abs. 2 GemHVO bekannt gegebenen Vergabegrundsätze genommen wird (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 3. März 2025 - 1 L 63/24 -, BA S. 3 n. v.). Dass die GemHVO mit Ablauf des 31. Dezember 2005 außer Kraft getreten ist, steht der wirksamen Einbeziehung von Nr. 3 ANBest-Gk a. F als Auflage in dem Zuwendungsbescheid vom 5. Oktober 2017 ebenfalls nicht entgegen. Der Beklagte hat sich des Verweises auf die Bestimmungen der Nr. 3 ANBest-Gk a. F nur bedient, um der Klägerin als Zuwendungsempfängerin die Einhaltung der sich aus der Verwaltungsvorschrift zu § 32 Abs. 2 GemHVO ergebenden Vergabegrundsätze bei der Verwendung der öffentlichen Mittel aufzuerlegen, die ihr zur Umsetzung des geförderten Projekts gewährt worden sind (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 3. März 2025, a. a. O., BA S. 4).

Die Vergabegrundsätze hat das Ministerium des Innern des Landes Sachsen-Anhalt mit seinem Runderlass vom 27. Dezember 2002 (MBl. LSA 2003, S. 552) bekanntgegeben, mit welchem Verwaltungsvorschriften zur Ausführung der GemHVO, d. h. Vergabegrundsätze im Sinne des § 3 ANBest-GK a. F., erlassen worden sind. Zu § 32 GemHVO ist dort unter anderem geregelt, dass "die Gemeinde als öffentlicher Auftraggeber […] bei der Vergabe von Aufträgen und dem Abschluss von Verträgen unter anderem die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) anzuwenden hat". Dementsprechend war für die im Jahr 2018 bekanntgemachten Vergaben der Lose 2 (Dachdeckarbeiten), 3 (Tischlerarbeiten), 6 (Trockenbauarbeiten) und 8 (Malerarbeiten) die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Januar 2016 (BAnz AT 19. Januar 2016, Anlage B3; im Folgenden VOB/A 2016) anzuwenden.

b) Die Klägerin hat gegen die im Zuwendungsbescheid vom 5. Oktober 2017 enthaltene Auflage der Einhaltung der Vorschriften der VOB/A 2016 verstoßen.

aa) Die Vergabe des Lose 2 ist rechtlich zu erinnern.

aaa) Die Annahme der Klägerin, das Nachunternehmen Blitzschutzanlagenbau G. M. sei geeignet, ist rechtsfehlerhaft, weil der Eignungsprüfung ein unvollständig ermittelter Sachverhalt zugrunde lag.

Nach § 16b Abs. 1 Satz 1 VOB/A 2016 ist bei Öffentlicher Ausschreibung die Eignung der Bieter zu prüfen. Dem Auftraggeber steht bei der Eignungsprüfung ein Beurteilungsspielraum zu, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist. Der Beurteilungsspielraum ist nur dann überschritten, wenn das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten ist, von einem unzutreffenden bzw. nicht hinreichend überprüften Sachverhalt ausgegangen worden ist, sachwidrige Erwägungen für die Entscheidung verantwortlich waren oder der Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wurde (vgl. OLG München, Beschluss vom 5. Oktober 2012 - Verg 15/12).

§ 16b Abs. 1 Satz 1 VOB/A 2016 verpflichtet den Auftraggeber auch zu einer Prüfung der Eignung von Nachunternehmern. Diese sollen bestimmungsgemäß in der Leistungssphäre des Auftragnehmers tätig werden. Der Auftragnehmer will einen Teil der ihm obliegenden Bau- oder sonstigen Leistung durch Nachunternehmer ausführen lassen, die - gewissermaßen ersatzweise - an seine Stelle treten. Es versteht sich von selbst, dass der Nachunternehmer für die von ihm zu übernehmenden Teile der Leistung in fachlicher, persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht denselben Eignungsanforderungen zu genügen hat wie der Auftragnehmer für jenen Leistungsteil (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. November 2011 - VII-Verg 60/11).

Gemäß § 6a Abs. 1 VOB/A 2016 ist zum Nachweis ihrer Eignung die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bewerber oder Bieter zu prüfen. Als Tatsachengrundlage für die Beurteilung der (wirtschaftlichen) Leistungsfähigkeit hat der Bieter bzw. Nachunternehmer die in § 6a Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VOBA/2016 aufgeführten Angaben darzulegen. So hat der Bieter bzw. Nachunternehmer unter anderem gemäß § 6a Abs. 2 Nr. 1 VOB/A 2016 den Umsatz des Unternehmens jeweils bezogen auf die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre, soweit er Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, unter Einschluss des Anteils bei gemeinsam mit anderen Unternehmen ausgeführten Aufträgen, anzugeben. Diese Angaben sind entweder über die Eintragung in die allgemein zugängliche Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e. V. (Präqualifikationsverzeichnis; § 6b Abs. 1 VOB/A 2016) oder durch Einzelnachweise (§ 6b Abs. 2 Satz 1 VOB/A 2016) zu belegen, wobei der Auftraggeber vorsehen kann, dass für einzelne Angaben Eigenerklärungen ausreichend sind (§ 6b Abs. 2 Satz 2 VOB/A 2016).

Gemessen hieran lag der Beurteilung der (wirtschaftlichen) Leistungsfähigkeit des Nachunternehmens Blitzschutzanlagenbau G. M. ein unvollständig ermittelter Sachverhalt zugrunde. Vorliegend geht aus der öffentlichen Bekanntmachung die Forderung einer Eigenerklärung zur Eignung hervor, in der unter anderem die Umsätze für die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre anzugeben waren. Im Formblatt 124 VHB-Bund "Eigenerklärung" (Ausgabe 2008 - Stand April 2016) des Nachunternehmens vom 23. März 2018 fehlten die Jahresangaben der Umsatzzahlen der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre. Dass im Formblatt keine Zeile für die Jahreszahl enthalten war, ist rechtlich ohne Belang. Ohne diese Angaben konnte die Klägerin keine tragfähigen Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und mithin der Eignung des Nachunternehmens Blitzschutzanlagenbau G. M. ziehen. Es bleibt nicht nur unklar, in welchem konkreten Kalenderjahr der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre die jeweiligen Umsatzzahlen erzielt wurden, sondern auch ob die im Formblatt angegebenen Umsätze tatsächlich diejenigen der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre waren. Sind den Umsatzzahlen in der Eigenerklärung keine konkreten Kalenderjahre zugeordnet, geben diese Angaben zudem keinen Aufschluss über kontinuierliche Entwicklung, Wachstum, Umsatzrückgänge oder ähnliche ökonomische Parameter des Unternehmens, die für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bieters bzw. Nachunternehmers erforderlich sind (vgl. VG Magdeburg, Urteil vom 9. Juli 2024 - 3 A 159/22 MD4).

Die Klägerin wäre demnach gehalten gewesen, die fehlenden Jahresangaben der Umsatzzahlen vom Nachunternehmen gemäß § 16a Satz 1 VOB/A 2016 nachzufordern. Denn die Eigenerklärung des Nachunternehmers Blitzschutzanlagenbau G. M. mit fehlenden Jahresangaben zu den Umsatzzahlen ist eine fehlende Erklärung im Sinne dieser Vorschrift. Unter § 16a Satz 1 VOB/A 2016 fallen geforderte Erklärungen und Nachweise, die mangels Vorlage physisch nicht vorhanden oder - wie hier in Bezug auf die fehlenden Jahreszahlen - unvollständig sind oder sonst formalen Vorgaben nicht entsprechen, sodass das Angebot nicht geprüft werden kann. Eine inhaltliche Veränderung, ein Austausch oder eine Ergänzung bereits vorliegender Unterlagen soll durch eine Nachforderung jedoch nicht erreicht werden. Vielmehr ist Sinn und Zweck des § 16a VOB/A zu verhindern, dass unvollständige Angebote per se ausgeschlossen werden. Vorliegend wäre mit einer Nachforderung der fehlenden Jahresangaben zu den Umsatzzahlen in der Eigenerklärung das Angebot weder verändert noch verbessert worden, weil diese Angaben außerhalb des Vertrages stehende Umstände zum Inhalt haben. Die Nachforderung hätte allein der Vervollständigung der Eigenerklärung und damit der Schaffung einer hinreichenden Tatsachengrundlage für die Eignungsprüfung gedient. Nur so hätte die Klägerin die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers - wie oben dargelegt - rechtsfehlerfrei beurteilen können. Hinsichtlich der Entscheidung zur Nachforderung stand der Klägerin kein Ermessensspielraum zu. Von der danach gebotenen Nachforderung der fehlenden Angaben hat die Klägerin keinen Gebrauch gemacht.

bbb) Die Auftragsvergabe des Loses 2 erweist sich auch deshalb als rechtswidrig, weil der Bieter Dachdeckermeister E. S. das in der öffentlichen Bekanntmachung geforderte Formblatt 221 VHB-Bund zur Preiskalkulation (Ausgabe 2008 - Stand April 2016) nicht vorgelegt und die Klägerin dieses entgegen § 16a Satz 1 VOB/A 2016 nicht nachgefordert hat.

Das Formblatt 221 stellt eine fehlende Erklärung im Sinne des § 16a Satz 1 VOB/A 2016 dar, weil es vom Bieter tatsächlich (physisch) nicht vorgelegt wurde. Dieses hätte daher zwingend von der Klägerin nachgefordert werden müssen, um dadurch dem Bieter die Gelegenheit zu geben, sein Angebot zu vervollständigen. Denn die Formblätter zur Preiskalkulation dienen insbesondere als wesentliche Grundlage für die Beurteilung des Angebotes im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit der Preise im Sinne des § 16d Abs. 1 VOB/A 2016. Zudem können die in den Formblättern gemachten Angaben des Bieters zur Prüfung von Nachtragsangeboten herangezogen werden. Es handelt sich bei dem Formblatt indes nicht um Preisangaben im Sinne der §§ 13 Abs. 1 Nr. 3, 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016. Eine der Anwendung des § 16a VOB/A 2016 entgegenstehende Verbesserung bzw. Veränderung des Angebotes kann mit der Nachforderung des Formblattes 221 ebenfalls nicht erfolgen. Die Nachforderung dient allein der Beseitigung eines formalen Mangels (vgl. VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27. März 2018 - 3 VK LSA 11/18). Dementsprechend hätte die Klägerin das Formblatt 221 von dem Bieter nachfordern müssen. Bei dieser Entscheidung stand der Klägerin kein Ermessensspielraum zu. Der zwingenden Regelung des § 16a VOB/A 2016 zur Nachforderung von fehlenden Unterlagen ist die Klägerin nicht nachgekommen.

bb) Die Vergabe von Los 3 ist rechtlich zu beanstanden.

aaa) Die Annahme der Klägerin, der Bieter Tischlerei H. & G. sei geeignet, ist rechtsfehlerhaft, weil der Eignungsprüfung ein unvollständig ermittelter Sachverhalt zugrunde lag. Im Formblatt 124 "Eigenerklärung" des Bieters vom 4. Juli 2018 fehlten die Jahresangaben zu dem Umsatzzahlen der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre. Die Klägerin wäre dementsprechend - wie bereits oben dargelegt - gehalten gewesen, die fehlenden Jahresangaben der Umsatzzahlen vom Bieter gemäß § 16a Satz 1 VOB/A 2016 nachzufordern.

bbb) Die Klägerin hat jedenfalls auch in Bezug auf die Nachforderung der Unbedenklichkeitsbescheinigung der tariflichen Sozialkasse und der Freistellungsbescheinigung nach § 48 EstG vergaberechtswidrig gehandelt.

§ 16a Satz 4 VOB/A 2016 regelt, dass in dem hier streitgegenständlichen Fall eines Nachweises, dessen Vorlage sich der Auftraggeber - wie hier laut Formblatt 124 VHB-Bund - vorbehalten hat (vgl. § 6b Abs. 2 Satz 3 VOB/A 2016), die Nichtvorlage innerhalb von sechs Kalendertagen nach Aufforderung durch den Auftraggeber (§ 16a Satz 2 VOB/A 2016) dazu führt, dass das Angebot auszuschließen ist. Eine solche Frist zur Vorlage der Unbedenklichkeits- und Freistellungsbescheinigung ist durch die Klägerin mit Schreiben vom 5. Juli 2018 und Fristsetzung bis zum 12. Juli 2018 gegenüber dem späteren Bieter bestimmt worden. Ein Ausschluss hätte hier erfolgen müssen, nachdem die Bescheinigung innerhalb der Frist nicht vorgelegt wurde. Da die Klägerin bereits nach dem Vorstehenden vergaberechtswidrig gehandelt hat, kann hier offenbleiben, ob sie gegenüber dem Bieter auch berechtigt gewesen ist, einen Handelsregisterauszug nachzufordern, obschon dieser im Formblatt 124 VHB-Bund angegeben hat, nicht zur Eintragung in das Handelsregister verpflichtet zu sein.

cc) Die Vergabe des Loses 8 ist rechtlich zu erinnern.

aaa) Die Annahme der Klägerin, der Bieter Firma M. Maler UG sei geeignet, ist rechtsfehlerhaft, weil der Eignungsprüfung ein unvollständig ermittelter Sachverhalt zugrunde lag. Im Formblatt 124 "Eigenerklärung" des Bieters vom 13. März 2018 fehlten die Jahresangaben der Umsatzzahlen der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre. Die Klägerin wäre dementsprechend - wie bereits oben dargelegt - gehalten gewesen, die fehlenden Jahresangaben der Umsatzzahlen vom Bieter gemäß § 16a Satz 1 VOB/A 2016 nachzufordern, hat dies aber unterlassen.

bbb) Die Klägerin hat in Bezug auf die unvollständige Angabe des Bieters in der Erklärung Anlage 3 "Beachtung der Kernarbeitsnormen der internationalen Arbeitsorganisation" nach § 12 LVG LSA vergaberechtswidrig gehandelt. Die Anlage 3 zur Beachtung der Kernarbeitsnormen verlangt eine anzukreuzende Erklärung darüber, ob die Leistung oder Lieferung der in der Anlage genannten Produkte in Afrika, Lateinamerika oder Asien hergestellt bzw. bearbeitet werden oder wurden. Dieses Kreuz wurde durch den Bieter nicht gesetzt. Allerdings wurde die Erklärung mit Ort und Datum sowie Firmenstempel und Unterschrift versehen, sodass er mit seiner Unterschrift bestätigt hat, diese gegen sich gelten zu lassen. Die konkrete Zusicherung des Herkunftslandes hat er durch das fehlende Kreuz unterlassen. Damit liegt die Erklärung der Anlage 3 zwar vor, die indes unvollständig eingereicht wurde. Es kann hier offenbleiben, ob in einer solchen Fallkonstellation eine Nachforderung gemäß § 16a VOB/A 2016 rechtlich zulässig ist, denn beide Auffassungen führen im gegebenen Fall zu einem Verstoß der Klägerin gegen das Vergaberecht. Soweit man mit der ständigen Rechtsprechung der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt (vgl. nur VK Sachsen-Anhalt, Beschlüsse vom 17. Oktober 2014 - 3 VK LSA 82/14; und vom 23. Juni 2015 - 3 VK LSA 43/15) eine Nachforderung der Erklärung der Anlage 3 als unzulässig erachtet, weil es sich hierbei um einen Vertragsbestandteil handele und damit eine Nachforderung eine unzulässige Nachbesserung des Angebotes darstelle, hätte die Klägerin das Angebot aus formellen Gründen von der Wertung ausschließen müssen. Selbst wenn man mit der Auffassung der Klägerin annehmen wollte, dass eine Nachforderung auf Grundlage von § 16a VOB/A 2016 möglich sei, hat die Klägerin die Abgabe einer vollständigen Erklärung jedoch nicht verlangt und sich somit vergaberechtswidrig verhalten, als sie ohne vollständige Erklärung zur Einhaltung der ILO-Kernarbeitszeitnormen den Zuschlag erteilte. Hinsichtlich der Entscheidung zur Nachforderung stand der Klägerin - wie oben dargelegt - kein Ermessensspielraum zu.

ccc) Die Zuschlagserteilung an Bieter Firma M. Maler UG erweist sich auch deshalb als rechtswidrig, weil bei der Position 02.01.0026 seines Angebotes vom 13. März 2018 Angaben zum Fabrikat fehlen. Die im Leistungsverzeichnis geforderte Fabrikatsangabe definiert die angebotene Leistung und wird mit Zuschlagserteilung zum Vertragsgegenstand. Ein Nachfordern dieser den Vertragsgegenstand definierenden Erklärung nach § 16a VOB/A kommt nicht in Betracht (vgl. VK Freistaat Thüringen, Beschluss vom 27. Juli 2016 - 250-4002-5385/2016-N-007-IK; VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 14. September 2018 - 3 VK LSA 56/18).

3. Die Ermessenausübung des Beklagten ist, soweit sie das Gericht gemäß § 114 Satz 1 VwGO prüft, rechtlich nicht zu beanstanden.

Er hat sich bei der Ermessensausübung an § 7 Abs. 1 Landeshaushaltsordnung des Landes Sachsen-Anhalt (LHO) vom 30. April 1991 (GVBl. LSA 1991, S. 35) orientiert. Die darin enthaltenen haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zwingen bei Vorliegen von Widerrufsgründen im Regelfall zum Widerruf einer Subvention, sofern nicht außergewöhnliche Umstände des Einzelfalles eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen; fehlt es - wie hier - an derartigen Umständen, so bedarf es keiner besonderen Ermessenserwägungen (st. Rspr, vgl. nur BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2003 - 3 C 22.02 -, Rn. 36 m. w. N.).

Hinsichtlich des Umfangs des Widerrufs hat der Beklagte seine Ermessensausübung sachgerecht an den Leitlinien für die Festsetzung der Finanzkorrekturen, die bei Verstößen gegen die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge auf von der Union finanzierte anzuwenden sind (Beschluss der Europäischen Kommission C [2019] 3452 final; im Folgenden: Leitlinien) orientiert. Diese richten sich zwar vorrangig an die Kommissionsdienststellen, um bei deren Bearbeitung von Fällen mit Unregelmäßigkeiten ein einheitliches Vorgehen zu gewährleisten. Den zuständigen Behörden in den Mitgliedstaaten, die selbst Unregelmäßigkeiten feststellen, empfehlen die Leitlinien jedoch, dabei dieselben Kriterien für die Korrektur von Unregelmäßigkeiten anzuwenden (vgl. Anhang Ziffer 1.1. Abs. 4 der Leitlinie). Im Anhang zu Art. 1 des Beschlusses der Kommission werden Korrektursätze in Höhe von 5 %, 10 %, 25 % und 100 % vorgeschlagen (vgl. Anhang Ziffer 1.4. Abs. 1 der Leitlinie), die der Schwere des Verstoßes und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragen sollen. Ist die Unregelmäßigkeit hingegen lediglich formaler Art ohne tatsächliche oder potentielle finanzielle Auswirkungen, so wird keine Finanzkorrektur vorgenommen (vgl. Anhang Ziffer 1.1. Abs. 3 der Leitlinie). Werden in einem einzigen Ausschreibungsverfahren mehrere Unregelmäßigkeiten festgestellt, so werden die Korrektursätze nicht kumuliert; der Korrektursatz (5 %, 10 %, 25 % oder 100 %) wird anhand der schwerwiegendsten Unregelmäßigkeit bestimmt (vgl. Anhang Ziffer 1.4. Abs. 4 der Leitlinie). Die Leitlinie ist dabei nicht schematisch anzuwenden. Vielmehr sind atypische Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigten (vgl. Anhang Ziffer 1.4. Abs. 1 der Leitlinie).

Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, dass die Leitlinie nicht anwendbar sei, weil die Vergabe der öffentlichen Aufträge nicht in den in der Richtlinie 2014/24/EU festgelegten Schwellenwert erreiche. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass die streitgegenständlichen Vergaben nach dem insoweit maßgeblichen geschätzten Gesamtnettoauftragswert aller Lose, vgl. § 3 Abs. 7 Vergabeverordnung (VgV) vom 12. April 2016 (BGBl. I 2016, S. 624), in Höhe von etwa 414.000,00 Euro den sich aus § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB in Verbindung mit Art. 4 lit. a) der Richtlinie 2014/24/EU ergebenden Schwellenwert für öffentliche Bauaufträge in Höhe von 5.186.000,00 Euro nicht überschreiten und mithin keine "unter die Richtlinien fallenden Aufträge" im Sinne von Anhang Ziffer 1.2.1 der Leitlinie sind. Indes regelt Anhang Ziffer 1.2.2. Abs. 4 der Leitlinie, dass diese auch dann anwendbar ist, wenn die nationalen Vorschriften (einschließlich Vertrags- oder Förderbedingungen) ausdrücklich vorschreiben, dass die Begünstigten von Fördermitteln der Union die nationalen Vorschriften zur öffentlichen Auftragsvergabe oder ähnliche Vorschriften einhalten müssen. Solche nationalen Vorschriften stellen die in den Zuwendungsbescheid vom 5. Oktober 2017 über Nr. 3 ANBest-Gk a. F. einbezogenen Regelungen der VOB/A 2016 dar. In diesem Fall empfiehlt die Leitlinie, dass die Höhe der Finanzkorrekturen in Analogie zu den in Abschnitt 2 bestimmten Arten von Unregelmäßigkeiten festgelegt werden (vgl. Anhang Ziffer 1.2.2. Abs. 5 der Leitlinie).

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es rechtlich ohne Belang, dass die Leitlinie im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Auftragsvergaben noch nicht in Kraft getreten war. Vielmehr ist in Bezug auf die Ermessensausübung zum Umfang des Widerrufs entscheidend, ob sich die tatsächliche ständige Verwaltungspraxis der Beklagten im für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an der Leitlinie orientiert hat und sie infolgedessen durch den Gleichheitssatz gebunden war (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 1996 - 11 C 5.951; Beschluss vom 11. November 2008 - 7 B 38.08). Vorliegend regelt der Erlass des Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft und Energie des Landes Sachsen-Anhalt vom 28. Juni 2019, dass festgestellte Verstöße gegen die öffentliche Auftragsvergabe bei Kontrollen ab dem 15. Mai 2019 nach den (neuen) Leitlinien zu bewerten sind. Ausweislich der in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Prüfprotokolle fand die Kontrolle der Einhaltung von vergaberechtlichen Vorschriften bei den Losen 2, 3 und 8 am 1. November 2019 statt. Dementsprechend war gemäß dem Erlass in zeitlicher Hinsicht die Leitlinie anwendbar. Dass der Beklagte im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung in anderen Widerrufsverfahren sein Ermessen zum Umfang des Widerrufs abweichend vom Erlass nicht an der Leitlinie orientiert und mithin eine gegenläufige Verwaltungspraxis gehandhabt hat, ist weder von der Klägerin vorgetragen noch für die Kammer anderweitig ersichtlich.

Der Beklagte hat sein Ermessen in Bezug auf die festgestellten Vergaberechtsverstöße des Loses 2 rechtsfehlerfrei ausgeübt. Er ist von einer Unregelmäßigkeit nach der lfd. Nr. 14 der Ziffer 2.1 des Anhanges der Leitlinie ausgegangenen. Danach wird ein Korrektursatz in Höhe von 25 % angenommen, wenn die Eignungskriterien während der Auswahlphase nicht korrekt angewendet werden, was zur Annahme eines den Zuschlag erhaltenden Angebotes führte, welches nicht hätte angenommen werden dürfen. So liegt der Fall hier. Das Angebot des Dachdeckermeisters E. S. hätte von der Klägerin nicht bezuschlagt werden dürfen, weil sie - wie oben dargelegt - zu Unrecht die Eignung des Nachunternehmers Blitzschutzanlagenbau G. M. angenommen hat. Eine atypische Fallkonstellation, die unter Ermessensgesichtspunkten ausnahmsweise eine andere Entscheidung als den teilweisen Widerruf rechtfertigen würde, hat die Klägerin weder dargetan noch ist eine solche ersichtlich. Angesichts dessen dringt die Klägerin auch mit dem Einwand, der Beklagte habe sein Ermessen nicht ausgeübt, nicht durch. Die Prüfung des Vorliegens besonderer Umstände bzw. einer Atypik ist nicht Teil der Ermessensausübung, sondern durch das Gericht letztverbindlich und rechtlich voll überprüfbar. Erst wenn das Gericht - im Gegensatz zur Behörde - besondere, atypische Umstände für gegeben erachtet und diese der Behörde bekannt geworden oder erkennbar sind, bedarf es ausdrücklicher Ermessenserwägungen der Behörde hierüber, deren Unterlassen oder Nichtbegründung im Widerrufsbescheid zu dessen Rechtswidrigkeit führt, sofern eine nachträgliche Heilung bzw. Ergänzung im Klageverfahren nicht in Betracht kommt (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23. März 2021 - 1 L 45/19, m. w. N.). Ob der Beklagte bezüglich des Verstoßes der Klägerin gegen die Pflicht zur Nachforderung des Formblattes 221 VHB-Bund zur Preiskalkulation zu Recht eine Unregelmäßigkeit im Sinne der lfd. Nr. 16 der Ziffer 2.1 des Anhanges der Leitlinie angenommen hat, kann hier offenbleiben. Ungeachtet dessen, dass eine Kumulation von Korrektursätzen zu unterbleiben hat, rechtfertigen unzureichende Unterlagen für die Auftragsvergabe nach dieser Ziffer ebenfalls (nur) einen Korrektursatz in Höhe von 25 % und stellen somit keine "gravierendere" Unregelmäßigkeit im Sinne des Anhangs Ziffer 1.4. Abs. 4 der Leitlinie dar.

Die Ermessensausübung des Beklagten ist hinsichtlich der festgestellten Vergaberechtsverstöße des Loses 3 rechtlich nicht zu erinnern. Die oben dargelegten Mängel im Rahmen der Eignungsprüfung rechtfertigen einen Korrektursatz in Höhe von 25 % gemäß der lfd. Nr. 14 der Ziffer 2.1 des Anhanges der Leitlinie. Umstände, die ausnahmsweise eine andere Entscheidung als den teilweisen Widerruf rechtfertigen würden, sind von der Klägerin weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich.

Der Beklagte hat schließlich sein Ermessen in Bezug auf die festgestellten Vergaberechtsverstöße des Loses 8 rechtsfehlerfrei ausgeübt. Die fehlenden Jahresangaben der Umsatzzahlen der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre im Formblatt 124 "Eigenerklärung" des Bieters führten - wie oben dargelegt - zu einem Mangel im Rahmen der Eignungsprüfung und rechtfertigen einen Korrektursatz in Höhe von 25 % gemäß der lfd. Nr. 14 der Ziffer 2.1 des Anhanges der Leitlinie. Umstände, die ausnahmsweise eine andere Entscheidung als den teilweisen Widerruf rechtfertigen würden, sind von der Klägerin weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich. Ob der Beklagte in Bezug auf die weiteren Vergaberechtsverstöße des Loses 8 zu Recht jeweils einen Korrektursatz in Höhe von 25 % angenommen hat, kann hier offenbleiben, weil für diese Unregelmäßigkeiten ein Korrektursatz von mehr als 25 % nicht in Betracht kommt und diese mithin nicht "gravierender" im Sinne des Anhangs Ziffer 1.4. Abs. 4 der Leitlinie sind.

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat der Beklagte im Rahmen der Ermessensausübung nicht festzustellen, ob die festgestellten Vergabeverstöße einen Schaden für den Gesamthaushalt der Europäischen Union bewirkt haben. Denn für die Annahme einer "Unregelmäßigkeit" im Sinne der Leitlinie darf nur nicht ausgeschlossen sein, dass der Verstoß Auswirkungen auf den Haushalt des betreffenden Fonds haben könnte (vgl. Anhang Ziffer 1.1. Abs. 3 der Leitlinie; EuGH, Urteile vom 4. Oktober 2024 - C-175/23 -, Rn. 26; und vom 6. Dezember 2017 - C-408/16 -, Rn. 60 und 61). Von solchen Auswirkungen wird bei den in Abschnitt 2 aufgeführten Arten von Unregelmäßigkeiten ausgegangen (vgl. Anhang Ziffer 1.1. Abs. 3 der Leitlinie). Auch der Verstoß des Auftraggebers gegen § 14 Abs. 2 LVG könnte Auswirkungen auf den Haushalt des betreffenden Fonds haben, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein Angebot bezuschlagt worden ist, welches nicht hätte angenommen werden dürfen.

4. Der Beklagte hat den Zuwendungsbescheid vom 5. Oktober 2017 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 29. August 2019 auch gemäß § 49 Abs. 3 Satz 2 VwVfG in Verbindung mit § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme von den Tatsachen, die den Teilwiderruf des Zuwendungsbescheides rechtfertigen, widerrufen. Denn frühestens bei der Kontrolle der Einhaltung von vergaberechtlichen Vorschriften bei den Losen 2, 3 und 8 am 1. November 2019 hat der Beklagte Kenntnis von den Vergaberechtsverstößen der Klägerin erlangt, sodass der Teilwiderrufsbescheid vom 27. April 2020 innerhalb der Jahresfrist liegt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.


BESCHLUSS

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 27.544,63 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 3 Satz 1 VwGO.

OLG Koblenz

Beschluss

vom 24.02.2025

Verg 1/25


GWB §§ 122, 173 Abs. 1 Satz 2, 3, § 173 Abs. 2; VgV § 46; VOB/A-EU § 6 Abs. 1, 2 Satz 1
1. Die Forderung von Referenzen für "drei vergleichbaren Projekten innerhalb der letzten 5 Jahre" ist hinreichend transparent.
2. "Vergleichbar" bedeutet nicht, dass die referenzierten Leistungen mit der ausgeschriebenen Leistung "gleich" oder gar "identisch" sein müssen. Es ist vielmehr ausreichend, dass sie in Bezug auf ihren Umfang und ihre Komplexität in technischer oder organisatorischer Art einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufweisen. Die ausgeschriebene Leistung muss den Referenzaufträgen so weit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet.
3. Dies bedingt zwingend, dass die Geeignetheit einer Referenz nur dann gegeben ist, wenn jedenfalls ein Mindestmaß an Vergleichbarkeit zwischen der referenzierten und der ausgeschriebenen Leistung besteht (hier verneint). Für das Mindestmaß an Vergleichbarkeit sind die Kernelemente der ausgeschriebenen Leistung maßgeblich.
4. Kommt dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, bestehen im Hinblick auf den Detaillierungsgrad erhöhte Anforderungen an die Dokumentationspflicht im Vergabevermerk. Die Begründung muss so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar ist und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabestelle den ihr zukommenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat.
5. Hat die sofortige Beschwerde bei summarischer Prüfung hohe Aussichten auf Erfolg, wird dem auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gerichteten Antrag in der Regel stattzugeben sein. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wird dann nur versagt werden dürfen, wenn eine summarische Überprüfung ergibt, dass eine besondere, über die jedem Nachprüfungsverfahren an sich eigene Eilbedürftigkeit hinausgehende Dringlichkeit besteht, weil überwiegende gewichtige Belange der Allgemeinheit etwa im Bereich der Daseinsvorsorge einen raschen Abschluss des Vergabeverfahrens erfordern oder wenn die Verzögerung der Auftragsvergabe zu erheblichen Mehrkosten führt.
OLG Koblenz, Beschluss vom 24.02.2025 - Verg 1/25


In dem Vergabenachprüfungsverfahren

[...]

wegen der Vergabe des Auftrags "Bauvorhaben ...[A] (Falttore)"

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch ... am 24. Februar 2025 beschlossen:


Auf entsprechenden Antrag der Antragstellerin wird die aufschiebende Wirkung der gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 27. Januar 2025 (VK 1 - 15/24) gerichteten sofortigen Beschwerde der Antragstellerin bis zur Entscheidung über diese sofortige Beschwerde verlängert.


Gründe:

I.

Der Antragsgegner schrieb mit im Supplement zum EU-Amtsblatt am ... veröffentlichter europaweiter Auftragsbekanntmachung den mit "Schlosserarbeiten Falttoranlagen" bezeichneten Auftrag die Lieferung und Montage von zwölf Falttoren (je 5 x 7 m) inklusive schwellenloser Schlupftüren, Motorantrieb für die Tore mit Fernsteuerung, Rahmen, Schwellen und sonstiger Nebenleistungen für das auf seinem Betriebsgelände in ...[Z] neu zu errichtende Betriebsgebäude mit Werkstatt- und Verwaltungsbereich aus. Bereits in der Auftragsbekanntmachung wurde als eines von mehreren Eignungskriterien die Vorlage von Referenzen in Form des Nachweises "von drei vergleichbaren Projekten innerhalb der letzten 5 Jahre" gefordert. Als einziges Zuschlagskriterium wurde der Preis genannt.

Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene gaben jeweils ein Angebot ab. Nach dem Submissionsergebnis liegt die Beigeladene mit einem Angebotspreis in Höhe von ...Euro auf dem ersten Rang, die Antragstellerin mit einer Angebotssumme über ...Euro auf Rang drei. Auf dem zweiten Rang liegt eine ...[B] mit einem Angebotspreis in Höhe von ...Euro.

Der Antragsgegner forderte bei der Beigeladenen am 7. Mai 2024 die drei vorzulegenden Referenzen nach. Die Beigeladene reichte am selben Tag elf Referenzen ein. Der Antragsgegner kam nach Prüfung der Referenzen zu dem Ergebnis, dass die eingereichten Referenzen mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar seien. Ausweislich der eingereichten Vergabeunterlagen hat der Antragsgegner bislang nur die Eignung der Beigeladenen - nicht aber diejenige der anderen Bieter - geprüft.

Am 13. Mai 2024 fand ein Aufklärungsgespräch mit dem Geschäftsführer der Beigeladenen statt. Hintergrund dessen war ausweislich des Vergabevorschlags vom 16. Mai 2024 Folgendes:

"Die Datenblätter zeigen die serienmäßigen Falttoranlagen. Da bei der Ausschreibung die Falttoranlagen speziell für dieses Bauvorhaben angefertigt werden müssen, wurde die Firma ...[C] gemäß § 15 VOB/A EU zu einem Aufklärungsgespräch eingeladen."

Im Protokoll des Aufklärungsgesprächs heißt es unter anderem:

"Die Firma ...[C] gibt an, die Falttoranlagen der Firma ...[D] über die Firma ...[E] zu beziehen. Die vorgelegten Datenblätter der Firma ...[D] beziehen sich auf standardmäßigen Falttoranlagen. Die ausgeschriebenen Falttoranlagen werden speziell für dieses Bauvorhaben angefertigt.

[...]

Die Falttoranlagen werden, wie vorher beschrieben, von der Firma ...[D] bezogen. Über die Leistungen der Firma ...[D] konnten wir uns im Internet einen umfassenden Einblick verschaffen. Hier werden einige Referenzen von Falttoranlagen insbesondere auch Stahlfalttore in 7 m Höhe und sogar bis 15,60 m Breite ausgewiesen. (z. B. Stahlfalttore Feuerwehr ...[Y], Deutschland). Daher haben wir keine Zweifel, dass die Firma ...[D] nicht im Stande wäre, diese Tore zu bauen.

In den nachgeforderten Referenznachweisen wird zum einen ein Projekt mit dem Einbau von 16 Falttoranlagen sowie Projekte mit einem höheren Anspruch an die Montageleistungen nachgewiesen, bei denen der höchste Auftragswert bei [...] Euro liegt.

Bei der ausgeschriebenen Leistung übernimmt der Materialwert der Falttoranlagen den erheblich größeren Anteil der Gesamtsumme. Der Einbau dieser Anlagen ist weniger anspruchsvoll als die in den Referenzen aufgeführten Leistungen, bei denen Brandschutzanforderungen, sowie Einbruchsicherheiten eingehalten und nachgewiesen werden müssen."

Der Antragsgegner teilte sodann der Antragstellerin mit Vorabinformationsschreiben vom 16. Mai 2024 mit, den Zuschlag auch auf das Angebot der Beigeladenen erteilen zu wollen. Die Antragstellerin rügte noch am selben Tag die vorgesehene Auftragserteilung. Unter anderem sei die Beigeladene nicht geeignet, da sie keine mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbaren drei Projekte in den letzten fünf Jahren durchgeführt haben könne und damit die von der Vergabestelle vorgegebenen Eignungskriterien nicht erfülle. Dieser Rüge half die Antragsgegnerin nicht ab, was sie der Antragstellerin mit anwaltlichem Schreiben vom 5. Juni 2024 mitteilte.

Dies nahm die Antragstellerin zum Anlass, am 13. Juni 2024 einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Dieser wurde dem Antragsgegner am nachfolgenden Tag übermittelt.

Auf einen rechtlichen Hinweis der Vergabekammer hin hat der Antragsgegner seitens der Architekten ...[F] einen ergänzenden Vermerk zum Vergabevorschlag vom 16. Mai 2024 erstellen lassen. Von den insgesamt elf eingereichten Referenzen haben die Architekten jedenfalls drei Referenzen als vergleichbare Referenzen eingestuft, und zwar die Referenzen "Polizeidirektion ...[X] (...[G])", "...[H] (...[G])" und "Neubau Technikgebäude und Garagen, ...[I] (...[J])". Nach Ansicht des Auftraggebers handele es sich bei den betreffenden Leistungen um mit dem Auftragsgegenstand vergleichbare Leistungen. Ausgehend von einer Prognoseentscheidung des Auftraggebers sei von der hinreichenden Leistungsfähigkeit der Beigeladenen auszugehen. Dies ergebe auch eine Gesamtschau der eingereichten Referenzen, die verdeutlichten, dass die Beigeladene mit der Bereitstellung und Montage diverser Toranlagen - insbesondere auch von Stahlfalttoren - vertraut sei. Die Materialanteile der eingereichten Referenzen verdeutlichten, dass das Unternehmen regelmäßig in Projekten tätig sei, bei denen der Materialeinsatz eine wesentliche Rolle spiele. Zu beachten sei schließlich, dass die von der Beigeladenen eingesetzten Mitarbeiter für die von ihr vertriebenen und gefertigten Produkte - dies gelte insbesondere für die Montage und Inbetriebnahme von Falttoranlagen - speziell geschult und unterwiesen seien.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 27. Januar 2025 den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Gegen diese ihr am 30. Januar 2025 zugestellte Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 12. Februar 2025 beim erkennenden Oberlandesgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde.

Die Antragstellerin beantragt unter anderem, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß §173 Abs. 1 S. 3 GWB bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern.

Der Antragsgegner beantragt insoweit, den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zurückzuweisen.

Ergänzend wird auf den gesamten Inhalt der Akten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der dort vorgelegten Teile der Vergabeakten sowie auf die vorliegenden Gerichtsakten im Übrigen Bezug genommen.


II.

Der auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde über den in § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB bestimmten Zeitraum hinaus gerichtete Antrag der Antragstellerin ist nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zulässig und begründet.

Gemäß § 173 Abs. 2 GWB ist ein Antrag wie der vorliegend zu bescheidende abzulehnen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei der Abwägung sind das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers, die Erfolgsaussichten der Beschwerde, die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im Vergabeverfahren, den Auftrag zu erhalten, und das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen (vgl. zu allem Vorstehenden Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2023 - Verg 5/23 -; Beschluss vom 25. April 2023 - Verg 3/23; Beschluss vom 18. April 2023 - Verg 2/23 -; Beschluss vom 8. Februar 2023 - Verg 1/23 -; Beschluss vom 7. September 2022 - Verg 3/22 -; Beschluss vom 23. Mai 2022 - Verg 2/22 -; Beschluss vom 23. März 2022 - Verg 1/22 -; Beschluss vom 8. November 2021 - Verg 5/21 -; Beschluss vom 14. Oktober 2020 - Verg 7/20 -; Beschluss vom 12. Oktober 2020 - Verg 8/20 -; OLG Schleswig, Beschluss vom 4. Februar 2022 - 54 Verg 9/21 -; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19. Februar 2020 - 15 Verg 1/20 -; OLG Dresden, Beschluss vom 21. August 2019 - Verg 5/19 -; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 3. Mai 2018 - 11 Verg 5/18 -; Beschluss vom 24. August 2017 - 11 Verg 12/17 -).

Dabei sind die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde vorrangig zu berücksichtigen (vgl. Senat, a.a.O.; OLG Schleswig, a.a.O., Rdnr. 34; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. Juli 2019 - Verg 51/16 -; Beschluss vom 3. August 2018 - Verg 30/18 -; Beschluss vom 9. April 2014 - VII Verg 8/14 -; OLG München, Beschluss vom 19. März 2019 - Verg 3/19 -; OLG Rostock, Beschluss vom 21. Januar 2019 - 17 Verg 8/18 -; OLG Schleswig, Beschluss vom 25. August 2017 - 54 Verg 3/17 -; OLG Celle, Beschluss vom 8. Juli 2016 - 13 Verg 2/16; OLG Hamburg, Beschluss vom 2. Oktober 2012 - 1 Verg 2/12 -, m.w.N.; Summa/Schneevogl-Summa, PKVergaberecht, 7. Aufl. 2024, Stand: 24. Januar 2025, § 173 GWB, Rdnr. 44 ff.; Reidt/Stickler/Glahs-Stickler, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 173 GWB, Rdnr. 23; Ziekow/Völlink-Losch, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 173 GWB, Rdnr. 52 f.; MünchKommvon Werder, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 173 GWB, Rdnr. 47 f.; Burgi/Dreher/Opitz-Vavra/Willner, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 173, Rdnr. 25, m.w.N.). Wenn nämlich die Beschwerde ohnehin nicht zum Erfolg führen kann, kann das Interesse des Beschwerdeführers an der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung von vornherein die Interessen der Vergabestelle bzw. der Allgemeinheit nicht überwiegen (vgl. Senat, a.a.O.; OLG Schleswig, Beschluss vom 25. August 2017 - 54 Verg 3/17 -; Ziekow/Völlink-Losch, a.a.O., Rdnr. 53; Burgi/Dreher/Opitz-Vavra, a.a.O.). In einem solchen Fall ist dem Verlängerungsantrag der Erfolg zu versagen, ohne dass es noch einer Interessenabwägung bedarf (vgl. Senat, Beschluss vom 25. April 2023 - Verg 3/23; Beschluss vom 18. April 2023 - Verg 2/23 -; Beschluss vom 18. April 2023 - Verg 2/23 -; Beschluss vom 8. Februar 2023 - Verg 1/23 -; Beschluss vom 7. September 2022 - Verg 3/22 -; Beschluss vom 23. Mai 2022 - Verg 2/22 -; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2014 - VII Verg 2/14 -, BeckRS 2014, 6496; Summa/Schneevogl-Summa, PK-Vergaberecht, 7. Aufl. 2024, Stand: 24. Januar 2025, § 173 GWB, Rdnr. 45; MünchKomm-von Werder, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 173 GWB, Rdnr. 50, m.w.N.).

Hat die sofortige Beschwerde bei summarischer Prüfung hingegen hohe Aussichten auf Erfolg, wird dem auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gerichteten Antrag in der Regel stattzugeben sein (vgl. Senat, Beschluss vom 7. September 2022 - Verg 3/22 -; OLG Rostock, Beschluss vom 14. Dezember 2022 - 17 Verg 3/22 -; OLG Schleswig, Beschluss vom 4. Februar 2022 - 54 Verg 9/21 -; Summa/Schneevogl-Summa, a.a.O., Rdnr. 46 f., m.w.N.; Ziekow/Völlink-Losch, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 173 GWB, Rdnr. 52, m.w.N.). Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wird dann nur versagt werden dürfen, wenn eine summarische Überprüfung ergibt, dass eine besondere, über die jedem Nachprüfungsverfahren an sich eigene Eilbedürftigkeit hinausgehende Dringlichkeit besteht, weil überwiegende gewichtige Belange der Allgemeinheit etwa im Bereich der Daseinsvorsorge einen raschen Abschluss des Vergabeverfahrens erfordern oder wenn die Verzögerung der Auftragsvergabe zu erheblichen Mehrkosten führt (vgl. Senat, a.a.O.; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 21. Februar 2012 - 11 Verg 11/11 -, BeckRS 2012, 16589; Summa/Schneevogl-Summa, a.a.O., Rdnr. 47, m.w.N.; Ziekow/Völlink-Losch, a.a.O., m.w.N.).

Von diesen Grundsätzen ausgehend ist dem Verlängerungsantrag der Antragstellerin stattzugeben. Denn deren sofortige Beschwerde hat bei der gebotenen und im Verfahren nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB allein möglichen summarischen Prüfung (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2023 - Verg 5/23 -; Beschluss vom 23. Mai 2022 - Verg 2/22 -; Beschluss vom 23. März 2022 - Verg 1/22 -; Beschluss vom 8. November 2021 - Verg 5/21 -; Beschluss vom 14. Oktober 2020 - Verg 7/20 -; Beschluss vom 12. Oktober 2020 - Verg 8/20 -; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19. Februar 2020 - 15 Verg 1/20 -; OLG Dresden, Beschluss vom 21. August 2019 - Verg 5/19 -; OLG München, Beschluss vom 30. Juli 2018 - Verg 05/18 -; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 3. Mai 2018 - 11 Verg 5/18 -; Beschluss vom 24. August 2017 - 11 Verg 12/17 -; Dieck-Bogatzke in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl. 2019, § 173 GWB, Rdnr. 28) auf der Grundlage der bis zum heutigen Tage eingegangenen Schriftsätze hinreichende Aussicht auf Erfolg. Eine besondere, über die jedem Nachprüfungsverfahren an sich eigene Eilbedürftigkeit hinausgehende Dringlichkeit der verfahrensgegenständlichen Vergabe ist zudem nicht festzustellen.

Die sofortige Beschwerde ist - nach summarischer Prüfung - zulässig und begründet.

Denn gleiches gilt hinsichtlich des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin.

Dieser ist zulässig.

Insbesondere fehlt es der Antragstellerin nicht an der gemäß § 160 Abs. 2 GWB erforderlichen Antragsbefugnis. Diesbezüglich nimmt der Senat zunächst auf die entsprechenden nach wie vor zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer in den Gründen der angefochtenen Entscheidung (dort zu Tz. 2.) Bezug. Insoweit ist lediglich Folgendes ergänzend zu bemerken:

Ob die Antragstellerin rechtzeitig zur fehlenden Eignung der hinsichtlich des Angebotspreises zweitplatzierten Bietern vorgetragen hat, ist hier nicht von entscheidungserheblicher Relevanz. Denn ein entsprechendes Vorbringen war und ist zur Darlegung der Antragsbefugnis nicht erforderlich.

Dabei kann offen bleiben, ob die Antragsbefugnis im Falle des Nachprüfungsantrags eines nach der Angebotswertung nicht an zweiter Stelle platzierten Bieters im Regelfall davon abhängig ist, dass der Antragsteller die Wertbarkeit (überhaupt) oder die vom Auftraggeber durchgeführte Wertung aller vor ihm in der Rangliste platzierten Bieter mit konkreten Einwänden angreift (vgl. zum Streitstand insoweit MünchKomm-Jaeger, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 160 GWB, Rdnr. 45, m.w.N.). Denn dies ist jedenfalls hier nicht der Fall.

Entscheidend ist vorliegend nämlich, dass der Antragsgegner die Eignung der zweitplatzierten Bietern noch nicht geprüft hat. Wie diese Eignungsprüfung ausfallen wird, ist - nicht zuletzt aufgrund des dem Antragsgegner insoweit zustehenden Beurteilungsspielraums (vgl. hierzu OLG Frankfurt am Main, NZBau 2021, 127, 130, Rdnr. 51, m.w.N.; OLG München, NZBau 2019, 138, 143, Rdnr. 90; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. August 2011 - VII-Verg 55/11 -; Summa/SchneevoglSumma, PK-Vergaberecht, 7. Aufl. 2024, Stand: 31. Januar 2025, § 122 GWB, Rdnr. 152; Reidt/Stickler/Glahs-Kadenbach, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 122, Rdnr. 74, m.w.N.; BeckOK Gabriel/Mertens/Stein/Wolf- Friton, Vergaberecht, 34. Edition, Stand: 1. Februar 2023, § 122, Rdnr. 23 f., m.w.N.) derzeit nicht valide einzuschätzen und damit völlig offen. Es ist damit nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin im Falle des Erfolgs ihres Nachprüfungsantrags - aufgrund eines Ausschlusses sowohl der Beigeladenen als auch der zweitplatzierten Bieterin wegen fehlender Eignung - auf ihr Angebot noch den Zuschlag erhält. Die damit bestehende Chance, den Zuschlag zu erhalten, reicht zur Bejahung der Antragsbefugnis aus (vgl. BVerfG, NZBau 2004, 564, 566, m.w.N.; BGH, NZBau 2006, 800, 803, Rdnr. 31 f., m.w.N.; OLG Düsseldorf, NZBau 2023, 471, 476, Rdnr. 46, m.w.N.; OLG Schleswig, NZBau 2022, 114, 122, Rdnr. 201; OLG Celle, NZBau 2016, 385, 387, Rdnr. 13, m.w.N.; Ziekow/Völlink-Dicks/Schnabel, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 160 GWB, Rdnr. 23, m.w.N.; Burgi/Dreher/ Opitz-Horn/Hofman, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 160 GWB, Rdnr. 34, m.w.N.).

Der Nachprüfungsantrag ist - nach summarischer Prüfung - auch begründet. Denn die Antragsgegnerin hat jedenfalls zu Unrecht die von der Beigeladenen nachgewiesenen Referenzen als ausreichend und damit die Beigeladene als hinreichend geeignet beurteilt. Zumindest damit hat sie die Antragstellerin in ihren aus §§ 122 Absätze 1 und 2 GWB, 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 VOB/A-EU, 42 Abs. 1, 46 VgV folgenden Rechten verletzt.

Der Antragsgegner hat - bereits in der Auftragsbekanntmachung (vgl. §§ 122 Abs. 4 Satz 2 GWB, 48 Abs. 1 VgV, 12 Abs. 1 Nr. 2 w) VOB/A-EU) - zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit (vgl. §§ 122 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GWB, 46 Abs. 1 Satz 1 VgV) etwaiger Bieter die Vorlage von Referenzen in Form des Nachweises "von drei vergleichbaren Projekten innerhalb der letzten 5 Jahre" gefordert. Dies ist im Hinblick auf §§ 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV, 6a Abs. 2 Nr. 2 VOB/A-EU nicht zu beanstanden.

Insoweit, als die Antragsgegnerin gefordert hat, dass als Referenzen der Nachweis von "vergleichbaren Projekten" zu führen ist, liegt auch kein Verstoß gegen den in § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB normierten Transparenzgrundsatz vor. Denn der Begriff "vergleichbare Projekte" ist hinreichend auslegungsfähig.

Die Frage, welcher Erklärungswert den maßgeblichen Teilen der Vergabeunterlagen zukommt, ist nämlich nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden (vgl. Senat, Beschluss vom 12. Dezember 2022 - Verg 3/22 -; BGH, NZBau 2014, 185, 188, Rdnr. 31; 2013, 180, 181, Rdnr. 9; 2008, 592, 592, Rdnr. 10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Juni 2022 - VII-Verg 19/22 -; NZBau 2018, 563, 565, Rdnr. 31; 242, 245, Rdnr. 41; OLG Celle, Beschluss vom 18. November 2021 - 13 Verg 6/21 -, Rdnr. 15; OLG Rostock, Beschluss vom 30. September 2021 - 17 Verg 3/21 -; OLG Dresden, Beschluss vom 5. Februar 2021 - Verg 4/20 -). Dabei ist im Rahmen einer normativen Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter beziehungsweise Bewerber, also einen abstrakten Adressatenkreis, abzustellen (vgl. Senat, a.a.O.; BGH, a.a.O.; NZBau 2012, 513, 514, Rdnr. 10; NJW-RR 1993, 1109, 1110; OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Rostock, a.a.O.). Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt (vgl. Senat, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Juni 2022 - VII-Verg 19/22 -; NZBau 2018, 563, 565, Rdnr. 31; 242, 245, Rdnr. 41). Auf das Verständnis (allein) des Auftraggebers kommt es mithin nicht entscheidend an (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 8. April 2014 - 11 Verg 1/14 -).

Danach ist der Begriff "vergleichbare Projekte" dahingehend zu verstehen, dass sich die jeweilige Referenz über Leistungen verhalten muss, die mit der zu vergebenden Leistung "vergleichbar" sind. Denn es ist aus Sicht der angesprochenen Bieterkreise offenkundig, dass Bezugspunkt der Vergleichsbetrachtung nur der konkret ausgeschriebene Auftrag sein kann und zwar so wie er in der Bekanntmachung kurz beschrieben und in den weiteren Vergabeunterlagen konkretisiert ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Februar 2024 - VII-Verg 23/23 -). Denn die Referenzen dienen als Beleg für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Bieters (vgl. § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV und OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Celle, Beschluss vom 3. Juli 2018 - 13 Verg 8/17). Anhand von Referenzen will der Auftraggeber feststellen, ob der potentielle Auftragnehmer Erfahrungen auf dem Gebiet der nachgefragten Leistung hat und ob er in der Lage sein wird, den Auftrag auch tatsächlich auszuführen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 9. Juli 2010 - 11 Verg 5/10). Dafür muss die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., m.w.N.; OLG Celle, Beschluss vom 3. Juli 2018 - 13 Verg 8/17 -; OLG Schleswig, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 54 Verg 2/16 -; OLG München, Beschluss vom 12. November 2012 - Verg 23/12 -). Dies erfordert einen Vergleich zwischen der referenzierten und der ausgeschriebenen Leistung (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.).

Des Weiteren bedeutet die Formulierung "vergleichbar" bereits nach allgemeinen Sprachgebrauch, dass die referenzierten Leistungen mit der ausgeschriebenen Leistung nicht "gleich" oder gar "identisch" sein müssen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; BayObLG, NZBau 2022, 308, 311, Rdnr. 82; OLG Rostock, Beschluss vom 21. Januar 2019 - 17 Verg 8/18 -, BeckRS 2019, 28975, Rdnr. 19; OLG Celle, Beschluss vom 3. Juli 2018 - 13 Verg 8/17 -; OLG Schleswig, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 54
Verg 2/16 -; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 8. April 2014 - 11 Verg 1/14 -; Beschluss vom 24. Oktober 2006 - 11 Verg 8/06 -; Gabriel/Krohn/Neun-Braun, Handbuch Vergaberecht, 4. Aufl. 2024, § 30, Rdnr. 65, m.w.N.; Leinemann/Otting/Kirch/Homann-Lück/Radeloff, VgV/UVgO, 1. Aufl. 2024, § 46 VgV, Rdnr. 29; MünchKomm-Hölzl, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 46 VgV, Rdnr. 16; Pünder/Schellenberg-Tomerius, Vergaberecht, 3. Aufl. 2019, § 46 VgV, Rdnr. 5). Es ist vielmehr - von dem soeben dargestellten Sinn und Zweck einer Referenz ausgehend - ausreichend, dass sie in Bezug auf ihren Umfang und ihre Komplexität in technischer oder organisatorischer Art einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufweisen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Frankfurt am Main, a.a.O., m.w.N.; Leinemann/Otting/Kirch/ Homann-Lück/Radeloff, a.a.O., m.w.N.; Burgi/Dreher/Opitz-Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 122 GWB, Rdnr. 74; Pünder/Schellenberg-Tomerius, a.a.O.; Burgi/Dreher-Mager, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, § 46 VgV, Rdnr. 15). Die ausgeschriebene Leistung muss den Referenzaufträgen - wie bereits erwähnt - so weit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., m.w.N.; BayObLG, NZBau 2022, 308, 311, Rdnr. 82; OLG Rostock, Beschluss vom 21. Januar 2019 - 17 Verg 8/18 -, BeckRS 2019, 28975, Rdnr. 19; OLG Celle, Beschluss vom 3. Juli 2018 - 13 Verg 8/17 -; OLG Schleswig, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 54 Verg 2/16 -; OLG Frankfurt am Main, a.a.O.; OLG München, Beschluss vom 12. November 2012 - Verg 23/12 -; Ziekow/Völlink-Goldbrunner, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 46 VgV, Rdnr. 14, m.w.N.; Gabriel/Krohn/Neun-Braun, Handbuch Vergaberecht, 4. Aufl. 2024, § 30, Rdnr. 65 m.w.N.; Leinemann/Otting/Kirch/Homann-Lück/Radeloff, a.a.O.; MünchKomm-Hölzl, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 46 VgV, Rdnr. 16, m.w.N.; Pünder/SchellenbergTomerius, a.a.O.; Burgi/Dreher-Mager, a.a.O.).

Dies erfordert einen Vergleich zwischen der referenzierten und der ausgeschriebenen Leistung. Dabei ist nicht allein auf die Beschreibung des Auftrags in der Auftragsbekanntmachung abzustellen, sondern auch auf die den Auftrag konkretisierenden Ausführungen in den Vergabeunterlagen. Denn anderenfalls kann nicht festgestellt werden, ob beide Leistungen vergleichbar sind. Eine vollständige Entscheidungsgrundlage soll und kann allein die Bekanntmachung nämlich nicht bieten. Für seine abschließende Entscheidung, ob er ein Angebot abgibt, muss sich ein potenzieller Bieter ohnehin mit den Vergabeunterlagen befassen, da nur diese ein vollständiges Bild über die ausgeschriebene Leistung vermitteln (vgl. zu allem Vorstehenden OLG Düsseldorf, a.a.O., Rdnr. 46 f., m.w.N.).

Von diesem Verständnis der Auftragsbekanntmachung ausgehend ist die materielle Eignungsprüfung des Antragsgegners vergaberechtlich zu beanstanden und kann keinen Bestand haben. Der Antragsgegner hat zu Unrecht eine Vergleichbarkeit zwischen den referenzierten und den ausgeschriebenen Leistungen angenommen und infolgedessen die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Beigeladenen bejaht.

Bei alledem verkennt der Senat nicht, dass dem Antragsgegner - die Vergabestelle verfügt regelmäßig über spezifisches Fachwissen und fachliche Erfahrung - insoweit ein von den Nachprüfungsinstanzen nur höchst eingeschränkt überprüfbarer weiter Beurteilungsspielraum zukommt (vgl. OLG Düsseldorf, ZfBR 2024, 770, 774; BayObLG, NZBau 2022, 308, 311, Rdnr. 82; OLG Frankfurt am Main, NZBau 2021, 127, 130, Rdnr. 51, m.w.N.; OLG Celle, Urteil vom 23. Mai 2019 - 13 U 72/17 -, BeckRS 2019, 43671, Rdnr. 9, m.w.N.; OLG Rostock, Beschluss vom 21. Januar 2019 - 17 Verg 8/18 -, BeckRS 2019, 28975, Rdnr. 19; Leinemann/Otting/Kirch/Homann-Lück/Radeloff, VgV/UVgO, 1. Aufl. 2024, § 46 VgV, Rdnr. 30; BeckOK Gabriel/Mertens/Stein/Wolf-Friton, Vergaberecht, 34. Edition, Stand: 1. Februar 2023, § 122 GWB, Rdnr. 23 f., m.w.N.; MünchKomm-Hölzl, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 46 VgV, Rdnr. 16). Die Überprüfung der Annahme einer Vergleichbarkeit ist darauf beschränkt, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, ob der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig sowie zutreffend ermittelt worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., m.w.N.; BayObLG, a.a.O., m.w.N.; OLG Frankfurt am Main, a.a.O., m.w.N.; OLG Celle, a.a.O., m.w.N.; OLG Rostock, a.a.O., m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Juni 2010 - Verg 14/10 -, BeckRS 2010, 19463; Leinemann/Otting/Kirch/Homann-Lück/Radeloff, a.a.O.).

Grundlage dieser Überprüfung ist die auftraggeberseits gefertigte Dokumentation des Vergabeverfahrens (vgl. § 8 VgV). Denn deren Sinn ist, es den Bewerbern und den Nachprüfungsinstanzen zu ermöglichen, die tragenden Gründe einer Vergabeentscheidung nachzuvollziehen (vgl. OLG München, NZBau 2015, 711, 716, Rdnr. 190). Dem Rechtsschutz der Bieter wird erst durch die Nachprüfbarkeit der wesentlichen Entscheidungen des Auftraggebers, die im Vergabevermerk niedergelegt sind, Genüge getan (vgl. OLG München, a.a.O.). So bestehen - im Hinblick auf den Detaillierungsgrad - erhöhte Anforderungen an die Dokumentationspflicht im Vergabevermerk immer dann, wenn der Vergabestelle - wie hier - ein Beurteilungsspielraum zukommt (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2020, 613, 616, Rdnr. 44, m.w.N.; OLG München, NZBau 2021, 698, 702, Rdnr. 71; a.a.O., m.w.N.; Gabriel/Krohn/Neun-Conrad, Handbuch Vergaberecht, 4. Aufl. 2024, § 36, Rdnr. 17, m.w.N.; BeckOK Gabriel/Mertens/Stein/Wolf-Friton, Vergaberecht, 34. Edition, Stand: 1. Februar 2023, § 122 GWB, Rdnr. 25). Die Begründung muss in derartigen Fällen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar ist und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabestelle den ihr zukommenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat (vgl. OLG München, NZBau 2015, 711, 716, Rdnr. 190; Ziekow/Völlink-Goede, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 8 VgV, Rdnr. 9, m.w.N.; BeckOK Gabriel/Mertens/Stein/Wolf-Friton, a.a.O., m.w.N.).

Hier liegt ein Beurteilungsfehler vor. Denn eine nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßende Beurteilung der hier in Rede stehenden Referenzen als vergleichbar lässt sich anhand der Dokumentation des Vergabeverfahrens nicht nachvollziehen.

Die Referenzen dienen - wie bereits vorstehend ausgeführt - als Beleg für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Bieters, wofür die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähneln muss, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. Dies bedingt zwingend, dass die Geeignetheit einer Referenz nur dann gegeben ist, wenn jedenfalls ein Mindestmaß an Vergleichbarkeit zwischen der referenzierten und der ausgeschriebenen Leistung besteht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Februar 2024 - VII-Verg 23/23 -; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 23. Dezember 2021 - 11 Verg 6/21 -). Für das Mindestmaß an Vergleichbarkeit sind die Kernelemente der ausgeschriebenen Leistung maßgeblich (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; BayObLG, Beschluss vom 29. Juli 2022 - Verg 16/21 -, BeckRS 2022, 34600, Rdnr. 70; OLG Frankfurt am Main, a.a.O., Rdnr. 87; Kullack, ZfBR 2022, 649, 649). Auch insoweit kommt es auf das Verständnis eines durchschnittlich erfahrenen Bieters von den Kernelementen der ausgeschriebenen Leistung an (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O., Rdnr. 85; Kullack, a.a.O.).

Hier war ein ganz wesentliches Kernelement der ausgeschriebenen Leistungen die spezielle Anfertigung der dann zu liefernden und zu montierenden Falttoranlagen gerade für das hier in Rede stehende Bauvorhaben des Antragsgegners. Dies war für einen durchschnittlich erfahrenen Bieter ganz offenbar bereits jedenfalls aus den Vergabeunterlagen, namentlich dem Leistungsverzeichnis des Antragsgegners mit den besonderen Spezifikationen der ausgeschriebenen Toranlagen zu erkennen. Dass es sich dabei um ein - ganz wesentliches - Kernelement der hier ausgeschriebenen Leistungen handelt, wird auch dadurch klar und eindeutig belegt, dass der Antragsgegner diesen Umstand zum Anlass nahm, mit dem Geschäftsführer der Beigeladenen ein Aufklärungsgespräch zu führen.

Dass die seitens der Beigeladenen als Referenzen nachgewiesenen Aufträge indes ebenfalls die Lieferung und Montage speziell für das jeweilige Bauvorhaben angefertigter Bauteile zum Gegenstand hatte, ist - jedenfalls bezüglich der Referenzen "Neubau ...[H] (...[G])" und "Neubau Technikgebäude und Garagen, ...[I] (...[J])" - nicht einmal im Ansatz ersichtlich. Auch die Dokumentation des Vergabeverfahrens verhält sich hierzu mit keinem Wort. Es ist mithin auch gar nicht erkennbar, dass der Antragsgegner diesen Gesichtspunkt in seine Erwägungen zur Vergleichbarkeit der hier in Rede stehenden Referenzen überhaupt miteinbezogen hat. Ist ein derart wesentliches Kernelement der ausgeschriebenen Leistungen aber nicht in die Vergleichbarkeitsbeurteilung eingeflossen, leidet diese an einem Verstoß gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze und damit an einem der Nachprüfung unterliegenden Beurteilungsfehler.

Dass der Antragsgegner ausweislich des Aufklärungsgesprächsprotokolls vom 13. Mai 2024 meint, er habe sich über die Leistungen der seitens der Beigeladenen als Lieferantin benannten "Firma ...[D]" "im Internet einen umfassenden Einblick verschaffen" können, wo "einige Referenzen von Falttoranlagen insbesondere auch Stahlfalttore in 7 m Höhe und sogar bis 15,60 m Breite ausgewiesen" worden seien, weshalb er keine Zweifel daran habe, "dass die Firma ...[D] nicht im Stande wäre, diese Tore zu bauen", ändert an alledem nichts. Denn bei den erwähnten - im Übrigen nicht näher spezifizierten und daher jedenfalls seitens des Senats im Hinblick auf die Vergleichbarkeitsbeurteilung nicht überprüfbaren - im Internet wahrgenommenen "Referenzen" handelt es sich nicht um solche der Beigeladenen, sondern allenfalls um solche der ...[D], ...[W]. Sie sind damit schon vom Ansatz her nicht geeignet, die Eignung und Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zu belegen.

Referenzen sind nämlich personen- oder unternehmensgebunden (vgl. Burgi/DreherMager, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, § 46 VgV, Rdnr. 17, m.w.N.). Grundsätzlich müssen die Eignungskriterien in der Person des sich unmittelbar am Verfahren beteiligten Wirtschaftsteilnehmers vorliegen (vgl. Burgi/Dreher-Mager, a.a.O., m.w.N.). Wird bei der Vorlage von Referenzen auf die Tätigkeit anderer Firmen zurückgegriffen, so taugt dies nicht zum Nachweis der Eignung des Bieters, weil damit nicht dokumentiert werden kann, dass sich dieser konkrete Bieter auch wirklich hinsichtlich der nachgefragten Leistung am Markt bereits bewährt hat (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. Juli 2010 - 11 Verg 5/10 -).

Im Streitfall liegen zudem die Voraussetzungen einer Eignungsleihe (§§ 47 VgV, 6d VOB/A-EU) nicht vor. So ist jedenfalls nicht nachgewiesen, dass die Beigeladene einen eigenen und jederzeitigen "Zugriff" auf die maßgeblichen Kapazitäten der ...[D] hat (vgl. insoweit MünchKomm-Hölzl, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 47 VgV, Rdnr. 9, m.w.N.).

Der nach alledem vorliegende Verfahrensfehler hat die Antragstellerin auch in ihren Rechten verletzt (§ 168 Abs. 1 Satz 1 GWB). Es ist nicht auszuschließen, dass im Falle einer erneuten Eignungsprüfung die Antragstellerin eventuell den Zuschlag erhalten kann (vgl. insoweit OLG München, Beschluss vom 21. Mai 2010 - Verg 2/10 -, BeckRS 13748; BeckOK Gabriel/Mertens/Prieß/Stein/Wolf-Prell, 34. Edition, Stand: 1. August 2024, § 168, Rdnr. 27).

Mithin wird das Vergabeverfahren nach § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB analog (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 19. September 2022 - 54 Verg 3/22 -; Ziekow/Völlink-Steck, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 178 GWB, Rdnr. 11) in den Stand vor der Eignungsprüfung zurückzuversetzen sein. Der Feststellung weiterer Vergaberechtsverstöße bedarf es daher vorliegend nicht mehr.

Nach alledem hat das hier maßgebliche Rechtsmittel hinreichende Aussicht auf Erfolg. Zudem ist eine besondere, über die jedem Nachprüfungsverfahren an sich eigene Eilbedürftigkeit hinausgehende Dringlichkeit der verfahrensgegenständlichen Vergabe nicht festzustellen. Die antragsgegnerseits dargestellten zu befürchtenden Nachteile wiegen das Interesse der Antragstellerin an einer rechtmäßigen Vergabeentscheidung nicht auf. Dies gilt umso mehr, als weder dargetan noch sonst irgendwie ersichtlich ist, dass die erneute Eignungsprüfung nicht kurzfristig und innerhalb eines überschaubaren Zeitrahmens erfolgen können wird.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Kosten des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB stellen Kosten des Beschwerdeverfahrens dar, über die (erst) mit der Hauptsacheentscheidung zu befinden ist (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2023 - Verg 5/23 -; Beschluss vom 7. September 2022 - Verg 3/22 -; Beschluss vom 23. Mai 2022 - Verg 2/22 -; Beschluss vom 23. März 2022 - Verg 1/22 -; Beschluss vom 8. November 2021 - Verg 5/21 -; OLG Rostock, Beschluss vom 21. Juli 2017 - 17 Verg 3/17 -; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 20. Januar 2016 - 11 Verg 8/15 -, BeckRS 2016, 5259, Rdnr. 5; Ziekow/Völlink-Losch, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 173 GWB, Rdnr. 59; MünchKomm-von Werder, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 173 GWB, Rdnr. 71, m.w.N.; Burgi/Dreher/Opitz-Vavra/Willner, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 173, Rdnr. 35, m.w.N; Dieck-Bogatzke in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl. 2019, § 173 GWB, Rdnr. 33, m.w.N.).

VK Mecklenburg-Vorpommern

Beschluss

vom 01.10.2025

1 VK 10/25


GWB §§ 127, 134, 160 Abs. 2 Satz 1, §§ 161, 182
1. Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Werden qualitative Zuschlagskriterien durch einen vom Bieter mit dem Angebot einzureichenden Fragenkatalog, ein Konzept oder ähnliches bestimmt, dann muss diese Unterlage regelmäßig Vertragsbestandteil werden.
2. Verstöße gegen die kommunalrechtlichen Grenzen der Wirtschaftstätigkeit öffentlicher Unternehmen können über den vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz im Nachprüfungsverfahren gerügt werden.
3. Erforderlich, aber auch ausreichend für die eigenhändige Unterzeichnung eines Nachprüfungsantrags ist das Vorliegen eines die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnenden Schriftzugs, der individuelle und entsprechend charakteristische Merkmale aufweist, die die Nachahmung erschweren, sich als Wiedergabe eines Namens darstellt und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lässt, selbst wenn er nur flüchtig niedergelegt und von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist.
4. Ein Schriftzug, der nach seinem äußeren Erscheinungsbild eine bewusste und gewollte Namensabkürzung darstellt, genügt dagegen den an eine eigenhändige Unterschrift zu stellenden Anforderungen nicht.
VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 01.10.2025 - 1 VK 10/25


Tenor:

1. Der Antrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Beigeladenen war notwendig. Dem Antragsgegner sind keine Aufwendungen entstanden.

3. Die Gebühr der Vergabekammer wird auf ... Euro festgesetzt.


Gründe:

I.

Der Antragsgegner hat mit Auftragsbekanntmachung vom ... die Betreibung der Gemeinschaftsunterkunft ... im Wege des offenen Verfahrens ausgeschrieben. Ausweislich der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes war ein Fragenkatalog ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen.

Bezüglich der Wertung der Angebote heißt es auf Seite 5 des Fragenkataloges, dass die Wertung im Verhältnis von Preis und Leistung gem. § 127 GWB erfolgt. Für die Leistung werden anhand der Beantwortung des Fragenkataloges je Frage zwischen 0 (Darstellung hat keinen Bezug zur Frage) und 4 (Darstellung ist überzeugend) Punkte vergeben. Insgesamt waren anhand der Gewichtung der Fragen maximal 500 Leistungspunkte zu erreichen. Mit Absageschreiben vom 31. Juli 2025 teilte der Antragsgegner mit, dass das Angebot der Antragstellerin nicht den Zuschlag erhalten werde, da es nicht das wirtschaftlichste Angebot sei. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag frühestens am 11. August 2025 auf das Angebot des Beigeladenen zu erteilen. Die Antragstellerin rügte dies mit Schreiben vom 6. August 2025. Der Antragsgegner wies mit Schreiben vom 7. August 2025 die Rüge zurück. Mit Schreiben vom 8. August 2025 rügte die Antragstellerin, der auszufüllende Fragenkatalog werde zwar im Rahmen der Angebotswertung als Zuschlagskriterium bewertet, solle jedoch nicht Vertragsbestandteil werden, so dass die mit dem Fragenkatalog nachzuweisende Qualität der Leistungsausführung letztlich vom Antragsgegner nicht im Rahmen der Vertragserfüllung gefordert werden könne.

Am 8. August 2025 beantragte die Antragstellerin (redaktionelle Anpassungen durch die Vergabekammer):

1. ein Nachprüfungsverfahren gegen den Antragsgegner wegen der Vergabe eines Auftrags in dem Vergabeverfahren "... Betreibung der Gemeinschaftsunterkunft ..." - Vergabenummer ... einzuleiten;

2. dem Antragsgegner zu untersagen, im derzeitigen Verfahrensstand den Zuschlag auf das Angebot des Beizuladenden zu erteilen;

3. das Vergabeverfahren aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht erneut auszuschreiben;

4. hilfsweise angemessene Anordnungen zur Wiederherstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens zu treffen;

5. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufzuerlegen;

6. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.

7. Ferner beantragt die Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten.

Hierzu trägt sie vor:

Die Antragstellerin sei antragsbefugt. Sie habe ein Angebot abgegeben, was ihr Interesse an dem Auftrag gem. § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB belege. Sie macht auch geltend, durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein. Der Antragsgegner habe die Beantwortung der Fragen aus dem Fragenkatalog zwar zur Wertung der Angebote verwendet, habe diese jedoch nicht zum Vertragsbestandteil erklärt. Dadurch, dass der Antragsgegner die Antworten auf die Fragen nicht als Vertragsbestandteil festgelegt habe, könne sie deren Einhaltung bei der Vertragsausführung nicht verlangen. Dadurch könnten Bieter in der Beantwortung der Fragen Leistungen bzw. Ausführungsqualitäten versprechen, die im Nachgang von diesen gar nicht eingehalten werden müssten.

Durch diesen Fehler seien diese Antworten in der Folge von vornherein ungeeignet, die Qualität der Leistung zu bewerten und das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Der Vergaberechtsverstoß sei erst nach einer juristischen Beratung durch ihre auf das Vergaberecht spezialisierten Rechtsanwälte erkennbar gewesen.

Nach einer Zurückversetzung des Verfahrens in ein Stadium vor Angebotsabgabe könne sie ihr Angebot überarbeiten, so dass ihr derzeitiger Stand in der Rangfolge der Bieter für die Bewertung ihres Rechtsschutzbedürfnisses irrelevant sei.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Bewertung qualitativer Aspekte im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung, die jedoch bei der späteren Auftragsausführung keine Rolle mehr spielen, könne nicht mehr zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes herangezogen werden. Die Antragstellerin bestreitet im weiteren Verlauf des Schriftwechsels ausdrücklich, dass die Antworten auf den Fragenkatalog Vertragsbestandteil geworden seien. Eine Bezugnahme in § 2 Nr. 1 des Betreibervertrages gebe es nicht.

Eine Anlage 14 sei den Vergabeunterlagen nicht beigefügt gewesen, sondern sollte nachgereicht werden.

Möglicherweise habe es sich bei Anlage 14 um eine Zusammenfassung des Antragsgegners gehandelt, der aber nicht von den Bietern stamme. Der Fragenkatalog sei nicht als Anlage 14 benannt gewesen. Entgegen der Annahme des Antragsgegners gebe es auch keine Bezugnahme in § 2 Abs. 3 des Betreibervertrages, der zu Folge das Angebot Vertragsbestandteil sein solle. Dokumente, die mit dem Angebot einzureichen seien, würden nicht automatisch Vertragsbestandteil. Die Antragstellerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf ein Urteil des BayObLG vom 11. Dezember 2024 (Az.: Verg 7/24e).

Die Grenzen der §§ 68, 69 KV M-V seien eingehalten. Die Vorschriften seien nicht bieterschützend. Zudem läge der Schwerpunkt der Wertschöpfung der Antragstellerin im Stadtgebiet, so dass kein Verstoß gegen das Örtlichkeitsprinzip vorläge.


Der Antragsgegner beantragt,

a) die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen,

b) der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.


Hierzu trägt er vor:

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Der Vergaberechtsverstoß hätte vor Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden müssen. Der beanstandete Sachverhalt und seine rechtliche Bewertung wären - unterstellt, es handle sich um einen Vergaberechtsverstoß - auch für einen juristischen Laien erkennbar gewesen. Die Bieter hätten erkennen können, dass die Beantwortung des Fragenkatalogs für den Auftraggeber wichtig gewesen sei. Wenn der Fragenkatalog sich nicht im Vertrag widerspiegeln würde und sie dies für vergaberechtswidrig halten würden, hätten sie dies vor Angebotsabgabe rügen müssen. Stattdessen sei dies erstmals nach Zugang des Informationsschreibens nach § 134 GWB am 31. Juli 2025 geschehen. Wenn man aus der Sicht der Antragstellerseite davon ausgehe, dass der Fragenkatalog bzw. das von Bietern hierzu einzureichende Konzept nicht Bestandteil des Vertrages werden sollte, dann hätte diesen Umstand auch ein fachkundiger Laie erkennen können. Einer juristischen Subsumtion habe es nicht bedurft.

Darüber hinaus hält der Antragsgegner den Antrag für unbegründet.

Es sei kein vergaberechtlicher Fehler, die eingereichten Konzepte zur Bewertung der Angebote heranzuziehen, auch wenn sie nicht in den Vertrag eingearbeitet worden seien. Dass die Bieter hierdurch Ausführungsqualitäten versprechen könnten, die dann später nicht eingehalten würden, sei eine unsubstantiierte Behauptung. Er, der Antragsgegner, habe keine Anhaltspunkte dafür gefunden, dass das von der Beigeladenen eingereichte Konzept übertriebene Leistungsversprechen enthielte. Der Antragsgegner könne im Vergabeverfahren nicht von einer künftigen Vertragsuntreue des Beigeladenen ausgehen, wenn er hierfür keine Veranlassung habe. Im Übrigen könne das Vertragsverhältnis in solchen Fällen nach § 11 Abs. 3 Buchst. a des Betreibervertrages fristlos gekündigt werden. Das Angebot des Beigeladenen würde zum Vertragsbestandteil, weil dies aus § 2 Ziff. 3 des Betreibervertrages hervorginge.

Zu dem Angebot gehöre auch der Fragenkatalog. Dieses wiederum ginge aus dem Aufforderungsschreiben zur Abgabe eines Angebotes hervor (dort Ziffer 9). Auch würde der beizufügende Fragenkatalog ausdrücklich als Anlage 14 benannt. Schließlich könne der Vergaberechtsverstoß, so er denn bestünde, durch eine Klarstellung im Rügeverfahren geheilt werden, so dass die Antragstellerin keine zweite Chance auf Zuschlagserteilung bekäme.


Der Beigeladene beantragt,

- die Anträge der Antragstellerin abzuweisen,

- die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen,

- die Hinzuziehung des Bevollmächtigten des Beigeladenen für notwendig zu erklären.

Weiterhin beantragt er Akteneinsicht.


Hierzu trägt er vor:

Die Antragstellerin habe gegen ihre Rügepflicht verstoßen. Wenn die Antragstellerin die Auffassung verträte, dass hier expliziert der Fragenkatalog als Vertragsgrundlage hätte mit aufgenommen werden müssen, hätte sie dieses entsprechend bis Ende der Angebotsabgabefrist monieren müssen. Die hierfür erforderliche Erkennbarkeit sei gegeben gewesen. Wenn die Antragstellerin meine, für jeden Bieter seien die Manipulationsmöglichkeiten erkennbar gewesen, die zur übertriebenen Selbstdarstellung motiviert haben könnten, dann müsse auch ein Vergaberechtsfehler erkennbar gewesen sein.

Auch der Beigeladene verweist darauf, dass § 2 Ziffer 1 des Vertrages mit der Anlage 14 die Qualitätsparameter laut Angebot festgelegt seien und gemäß Ziffer 3 das gesamte Angebot des Auftragnehmers letztendlich Vertragsgegenstand sei. Weiterhin habe die Antragstellerin im Rahmen der Überprüfung des wirtschaftlichsten und geeignetsten Angebots nur den vierten Rang belegt und hätte damit in keinem Fall den Zuschlag erhalten. Damit habe die Antragstellerin auch kein Rechtsschutzbedürfnis für dieses Verfahren.

Der Gesellschaftszweck der Antragstellerin entspreche nicht der ausgeschriebenen Tätigkeit. Im Handelsregister sei hierzu eingetragen:

"Förderung der beruflichen Qualifikation und Eingliederung in das Arbeitsleben von arbeitslosen oder von Arbeitslosigkeit bedrohten Arbeitnehmern durch Beschäftigung mit Maßnahmen, die vorrangig der kommunalen und staatlichen Daseinsvorsorge dienen, insbesondere durch Maßnahmen zur Verbesserung der Infrastruktur, der Umwelt und des Wohnumfeldes in ... und Umgebung. Dies geschieht insbesondere durch die Planung, Organisationsdurchführung und Förderung gezielter innovativer Projekte, Produktentwicklung und Existenzgründungen. Die Gesellschaft ist berechtigt - sofern die Genehmigung der zuständigen Stellen vorliegt - die Überlassung von Arbeitnehmern vorzunehmen. Die Gesellschaft übt ihre Tätigkeit im Rahmen von Fördermaßnahmen nach dem Arbeitsförderungsgesetz oder Bundessozialhilfegesetz sowie sonstiger öffentlicher Förderungsmaßnahmen aus."

Es stelle sich daher die durch die Vergabekammer zu prüfende Frage, ob sich die Antragstellerin als ein durch die ...stadt ... beherrschtes Unternehmen, für das die durch §§ 68, 69 KV M-V gesetzten kommunalrechtlichen Schranken gelten, ohne einen Rechtsverstoß am Vergabeverfahren überhaupt habe beteiligen dürfen. Die Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren verletze das Prinzip der Örtlichkeit, nach dem die wirtschaftliche Tätigkeit der kommunalen Gesellschaft mit der örtlichen Gemeinschaft (wie dies in Artikel 28 des Grundgesetzes niedergelegt ist) im Zusammenhang stehen müsse, auch, wenn es sich, wie vorliegend, um eine mittelbare Beteiligung handeln würde. Die sehr restriktive Auslegung dieser Vorgabe, die ein Tätigwerden ausschließlich im Gebiet der Kommune bedeutet, müsse - wenn in der Praxis möglich - beachtet werden. Zwar würde der ÖPNV nicht an den Gemeindegrenzen Halt machen können und auch die Energieerzeugung mit regenerativen Energien nur innerhalb der Gemarkungsgrenzen einer Kommune dürfte kaum wirtschaftlich sinnvoll sein. Aber das Betreiben einer Gemeinschaftsunterkunft außerhalb der Stadtgrenzen der ...stadt ... sei kein Gebot der örtlichen Gemeinschaft, sondern dürfte allein der Gewinnerzielung dienen und schon von daher gemäß § 68 Abs. 2 S. 2 KV M-V nicht öffentlichen Zwecken dienen.

Der Beigeladene trägt im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 26. September 2025 schließlich vor, bei der Unterschrift unter dem Nachprüfungsantrag seien keine drei Buchstaben zu erkennen gewesen. Dies sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber die Mindestvoraussetzung für eine formgerechte Antragstellung.

Weitere Einzelheiten zur Sach- und Rechtslage können den gewechselten Schriftsätzen entnommen werden. Der Akteneinsichtsbeschluss datiert vom 17. September 2025.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, die Antragstellerin hat ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag und einen drohenden Schaden geltend gemacht. Auch hat die Antragstellerin ihre Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB erfüllt. Die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags beruht auf der rechtlichen Bewertung, die sich an den von einem Antragsteller vorgetragenen Lebenssachverhalt anschließt (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 11.08.2021 Az.: 17 Verg 2/21). Hierbei reicht es aus, dass nach der Darstellung des Antragstellers eine Verletzung eigener Rechte möglich erscheint (Horn/Hofmann in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar § 160 GWB, Rz. 29). Die Darlegungslast darf nicht überspannt werden (Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage 2020 § 160 GWB Rz. 30). Nach diesem Maßstab ist die Erkennbarkeit eines möglichen Vergaberechtsverstoßes erst nach anwaltlicher Beratung nicht als unmöglich einzustufen. Die Darstellung der Antragstellerin, für einen juristischen Laien sei nicht hinreichend deutlich zu erkennen, welchen Bezug der Fragebogen auf den Vertrag hat und was dies konkret zu bedeuten hat, war hierzu ausreichend. Denn der Verstoß muss so deutlich zutage treten, dass er einem verständigen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots auffallen muss; übersteigerte tatsächliche oder rechtliche Anforderungen dürfen diesbezüglich an den Bearbeiter eines Angebots nicht gestellt werden.

Mit ihrem Vortrag, im Falle des Obsiegens könne sie ein neues Angebot abgeben, hat die Antragstellerin auch ein hinreichendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Falls das Vorbringen der Antragstellerin die Feststellung eines Vergaberechtsfehlers nach sich ziehen sollte, so wäre dies nicht durch eine Korrektur im Rügeverfahren zu beheben.

Der Antrag war auch formgerecht gestellt (§ 161 GWB).

Der Einwand des Beigeladenen, die Unterschrift unter dem Nachprüfungsantrag würde nicht mindestens drei lesbare Buchstaben enthalten und sei daher ungültig, ist nicht stichhaltig, denn die BGH Rechtsprechung geht lediglich davon aus, dass eine Abkürzung mit Anfangsbuchstaben oder Paraphen keine Unterschrift darstellen. Nach BGH (VIII. Zivilsenat), Beschluss vom 9. Februar 2010 - VIII ZB 67/09, ist für eine Unterschrift erforderlich, aber auch genügend, das Vorliegen eines die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnenden Schriftzugs, der individuelle und entsprechend charakteristische Merkmale aufweist, die die Nachahmung erschweren, sich als Wiedergabe eines Namens darstellt und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lässt, selbst wenn er nur flüchtig niedergelegt und von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist (siehe auch Senatsbeschluss vom 27. September 2005, Az. VIII ZB 105/04 unter II 2 a). Unter diesen Voraussetzungen kann selbst ein vereinfachter und nicht lesbarer Namenszug als Unterschrift anzuerkennen sein, wobei insbesondere von Bedeutung ist, ob der Unterzeichner auch sonst in gleicher oder ähnlicher Weise unterschreibt. Ein Schriftzug, der nach seinem äußeren Erscheinungsbild eine bewusste und gewollte Namensabkürzung (Handzeichen, Paraphe) darstellt, genügt dagegen den an eine eigenhändige Unterschrift zu stellenden Anforderungen nicht (BGH vom 27. September 2005, VIII ZB 105/04). Hier handelt es sich um einen kompletten Namenszug, auch wenn er nicht gut lesbar ist. Er weist charakteristische Merkmale auf, die eine Nachahmung erschweren und besteht nicht aus Anfangsbuchstaben oder einem sonstigen Kürzel.

Der Nachprüfungsantrag ist hingegen nicht begründet. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin hat der Fragenkatalog für die Durchführung des Vertrages Relevanz und ist Vertragsbestandteil. Gemäß § 127 Abs. 3 GWB müssen die Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Der geforderte Auftragsbezug ist hier gegeben. Nach § 58 Abs. 2 Satz 2 VgV kann das wirtschaftlichste Angebot neben den Kosten auch durch qualitative Aspekte ermittelt werden. Dies findet sich inhaltlich im Fragenkatalog wieder. Die Qualitätsparameter werden durch den Fragenkatalog hinreichend repräsentiert.

Die Vertragsbestandteile wurden vom Antragsgegner in § 2 des Dienstleistungsvertrages beschrieben und festgelegt. Nach § 2 des Vertrages werden durch Anlage 14 zum Vertrag die Qualitätsparameter aus dem Angebot fester Bestandteil des Vertrages.

Nach § 2 Nr. 3 des Vertrages ist das Angebot des Auftragnehmers Bestandteil des Vertrages. Dies geht aus dem Wortlaut deutlich hervor. Der Fragenkatalog ist Inhalt des Angebotes. Auf der ersten Seite des Fragenkataloges steht der deutliche Hinweis: "Die Fragen sind schriftlich zu beantworten und mit dem Angebot einzureichen!" Die Meinung der Antragstellerin, aus der Redewendung "mit dem Angebot" ergebe sich gerade nicht, dass der Fragenkatalog Bestandteil des Angebots sei, weil es keine ausreichende Bezugnahme sei, wird nicht geteilt. Durch den Wortlaut des Hinweises ist klargestellt, dass der Fragebogen Bestandteil des Angebotes sein soll. Gleiches geht aus der Bekanntmachung hervor (Anlage 1 zum Nachprüfungsantrag). Dort heißt es unter 2.1.4.: "Zur Angebotsabgabe ist die schriftliche Beantwortung der Fragen aus dem Fragenkatalog zwingend erforderlich." Dieses Ergebnis wird auch durch den Wortlaut des Angebotsschreibens gemäß dem Formblatt 633 gestützt. Dort heißt es in Nr. 5, zweiter Anstrich, die Unterlagen nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe seien Bestandteil des Angebots. Schließlich ist der Fragenkatalog auch nach Formblatt 631 (Anlage 3 zum Nachprüfungsantrag) ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen.

Dort heißt es zu Nr. 9 "Sonstiges": "Zur Angebotsabgabe ist die schriftliche Beantwortung der Fragen aus dem Fragenkatalog zwingend erforderlich. Dieses Konzept ist von einer möglichen Nachforderung im Sinne des § 56 VgV ausgeschlossen."

Das Urteil des BayObLG vom 11. Dezember 2024 (Az.: Verg 7/24e), ist nicht einschlägig. Dort ging es darum, dass ein Catering-Unternehmen einen beispielhaften Speiseplan einreichen sollte. Das Gericht ging von einer mangelnden Relevanz für künftige Speiseangebote aus. In diesem Fall ist der Fragenkatalog in Bezug auf die Aufgabenerfüllung nicht nur viel detaillierter. Die Maßnahmen, die im Fragenkatalog vorgestellt werden sollen, sollen gerade nicht beispielhaft aufgeführt werden.

Bei einer Zuschlagserteilung an den Beigeladenen ist es unerheblich, ob die Antragstellerin gegen §§ 68, 69 Kommunalverfassung M-V (Zulässigkeit wirtschaftlicher Unternehmen) verstoßen hat. Für die Erfolgsaussichten einer sofortigen Beschwerde wäre allerdings die Tatsache zu prüfen, ob die Antragstellerin eine zweite Chance auf eine Zuschlagserteilung gehabt hätte. Es ist grundsätzlich möglich, im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens einen Verstoß gegen §§ 68, 69 KV M-V geltend zu machen: Der Anspruch auf Einhaltung der Vorschriften über das Vergabeverfahren nach § 96 Abs. 6 GWB erstreckt sich zwar nicht auf Bestimmungen, die keine Rechtspflichten im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Unternehmen begründen (Dörr in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar § 96 GWB Rz. 25).

Regelungen, die normsystematisch außerhalb des Kartellrechts angesiedelt sind, können aber über die Vergabegrundsätze in § 97 Abs. 1 und 2, als sog. Anknüpfungsnormen angewandt werden. Vor allem der Wettbewerbsgrundsatz wirkt auf diese Weise integrierend, über ihn können zum Beispiel Verstöße gegen die kommunalrechtlichen Grenzen der Wirtschaftstätigkeit öffentlicher Unternehmen im Nachprüfungsverfahren beanstandet werden (Dörr a.a.O., Rz. 29). Zu der Frage, ob das Gebot der Örtlichkeit verletzt ist, kommt es entgegen der Auffassung der Antragstellerin auf den Ort der Leistungserbringung und nicht auf den Ort der Wertschöpfung an (vgl. Darsow in: Schweriner Kommentierung zur Kommunalverfassung, 4. Auflage 2024, § 68 Rz. 12). Annextätigkeiten - zu denen die hier fraglichen Geschäfte außerhalb des Landkreises zu zählen sind - sind nach den §§ 68 ff. Kommunalverfassung M-V aber zulässig. (OLG Rostock Urteil vom 30. September 2021, 17 Verg 3/21).

Nach dem Gesellschaftszweck ist die Verbesserung des Wohnumfeldes in ... und Umgebung im Handelsregister eingetragen. Es stellt bei dieser Aufgabenstellung zum Thema Wohnen keinen Fehler des Antragsgegners dar, einen Wettbewerbsteilnehmer zu akzeptieren, der bei der Erfüllung seiner Aufgaben die Umlandgemeinden mit in den Fokus nimmt. Überschreitet das Geschäftsgebiet eines kommunalen Unternehmens die Gemeindegrenze, erfolgt damit nicht automatisch ein Verstoß gegen das Örtlichkeitsprinzip. Kommunale Unternehmen können im Wege der kommunalen Zusammenarbeit grenzüberschreitend tätig werden, was ein dynamisiertes Verständnis des Örtlichkeitsprinzips nach sich zieht (vgl.: Darsow, a.a.O., Rz. 13).


III.

Die Antragstellerin hat als unterlegene Partei nach § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten zu tragen. Für die Amtshandlungen der Vergabekammern werden nach § 182 Abs. 1 S. 1 GWB grundsätzlich Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Nach § 182 Abs. 1 S. 2 GWB ist das Verwaltungskostengesetz - VwKostG - vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung anzuwenden. Bei der Festsetzung der Gebühren wird die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes angewendet. Diese knüpft an dem Auftragswert an. Dieser Begriff ist in gleicher Weise wie der Begriff des Auftragswerts im Rahmen des § 50 Abs. 2 GKG zu bestimmen. Maßgeblich ist daher im Regelfall die Angebotssumme des Antragstellers (Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWBVergaberecht, 5. Auflage 2020 § 182 GWB Rz. 7). Die Angebotssumme betrug zwischen ... Euro und ... Euro. Die Höhe der Gebühr wird daher auf ... Euro festgesetzt.

Der Antragsgegner hat keine Aufwendungen, die zu ersetzen wären. Allgemeine Personalkosten, die bei einem Beteiligten entstanden sind, sind nicht erstattungsfähig. Voraussetzung für einen Aufwendungsersatz ist ein durch das Vergabenachprüfungsverfahren konkret verursachtes Vermögensopfer. Für einen Verlust an Zeit für die Abfassung und Begründung von Schreiben im Zusammenhang mit dem Verfahren kann ein Beteiligter keinen Ersatz verlangen, weil die allgemeinen Personalkosten für einen Mitarbeiter keinen konkreten Bezug zu einem bestimmten Nachprüfungsverfahren haben (Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage 2020 § 182 GWB Rz. 40).

Zu erstatten sind hingegen die Aufwendungen des Beigeladenen. Nach § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Aufwendungen eines Beigeladenen nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Bei der Billigkeitsprüfung ist zunächst die Zielsetzung der Beteiligten im Nachprüfungsverfahren zu berücksichtigen. Soweit sich der Antragsteller bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt hat, entspricht es grundsätzlich der Billigkeit, bei Unterliegen des Antragstellers dem Beigeladenen einen Kostenerstattungsanspruch für seine notwendigen Verteidigungsmaßnahmen zuzuerkennen. Entscheidend ist dabei, inwieweit sich der Beigeladene aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses durch substantiellen Vortrag gefördert hat. Stellt der Beigeladene eigene Anträge, wird daraus in der Praxis meist abgeleitet, dass er das Verfahren aktiv gefördert hat und ihm dementsprechend ein Kostenerstattungsanspruch zuzubilligen ist. Das ist jedoch eine Frage des Einzelfalls (Krohn in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, § 182 Rz. 49). In diesem Fall hat der Beigeladene nicht nur eigene Anträge gestellt, sondern sich am Verfahren aktiv beteiligt und hat insbesondere in der mündlichen Verhandlung intensiv an der Diskussion teilgenommen.


IV.

Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Rostock, Wall straße 3, 1..8055 Rostock, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Das gilt nicht für Beschwerden juristischer Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.

VK Niedersachsen

Beschluss

vom 30.04.2026

VgK-13/2026


BGB § 242; GWB § 97 Abs. 6, § 152 Abs. 3; KonzVgV § 6
1. Vertragsklauseln werden von den Vergabenachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft, da sie keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren sind.
2. Ausnahmsweise können Vertragsklauseln zum Gegenstand eines Vergabenachprüfungsverfahrens gemacht werden, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist.
3. Nach dem Wegfall des Verbots der Überbürdung eines unzumutbaren Wagnisses können Vertragsklauseln nur noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer für den Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstandet werden.
4. Unzumutbar ist eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation, wenn Preis- und Kalkulationsrisiken über das Maß, das Bietern typischerweise obliegt, hinausgehen und damit den Bieter entgegen dem Grundsatz von Treu und Glauben unangemessen belasten. Ob eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation unzumutbar ist, bestimmt sich nach dem Ergebnis einer Abwägung aller Interessen der Bieter bzw. Auftragnehmer und des öffentlichen Auftraggebers im Einzelfall.
5. Eine "ungedeckelte", also der Höhe nach nicht begrenzte Vertragsstrafenregelung ist für den Bieter wirtschaftlich nicht verlässlich kalkulierbar, sodass ihm durch die Klausel ein unzumutbares Kalkulationsrisiko aufgebürdet wird.
VK Niedersachsen, Beschluss vom 30.04.2026 - VgK-13/2026



Tenor

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Der Antragsgegner wird verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen und dabei die aus der Begründung ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.

Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

2. Die Kosten werden auf ... Euro festgesetzt.

3. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Der Antragsgegner ist jedoch von der Entrichtung der Kosten befreit.

4. Der Antragsgegner hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstellerin notwendig.


Gründe

I.

Der Antragsgegner hat mit EU-Bekanntmachung vom ....2025 einen Dienstleistungskonzessionsvertrag nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB über Firmenfitnessleistungen für die Beschäftigten des ... im Offenen Verfahren ausgeschrieben.

Gemäß Ziffer 5.1.3 der Auftragsbekanntmachung beträgt die Laufzeit 4 Jahre. Nach Ziffer 5.1. 4 verlängert sich diese stillschweigend um ein weiteres (fünftes) Jahr, sofern nicht bis drei Monate vor Ablauf der vier Jahre gekündigt wird. Sie endet dann spätestens mit Ablauf von fünf Jahren, ohne dass es einer Kündigung bedarf.

Das Auftragsvolumen wird nach Ziffer "1.5. Berechnung des Auftragsvolumens" der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A); Stand: ....2026 wie folgt beschrieben:

"Derzeit zählt die ... über ... Beschäftigte und Bedienstete. Auf Grundlage einer ... Abfrage sowie der Erfahrungen anderer ... wird geschätzt, dass bis zu 25 Prozent dieser Beschäftigten und Bediensteten Firmenfitnessdienstleistungen wahrnehmen werden. Hierbei handelt es sich um eine unverbindliche Schätzung, die als Kalkulationsgrundlage bei der Angebotserstellung dienen soll und keine Verpflichtung begründet.

Wichtiger Hinweis: Für sämtliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der ... ist im ... 2021 ein Dienstleistungskonzessionsvertrag über Firmenfitnessdienstleistungen geschlossen worden. Dieser Vertrag endet mit Ablauf des ... 2027. Daher ist zu beachten, dass die derzeit ... Beschäftigten und Bediensteten dieser ... erst zum ... 2027 die Firmenfitnessdienstleistungen aus der hier zu vergebenden Dienstleistungskonzession werden wahrnehmen können."

Zur Kalkulation des Angebots führt Ziffer 1.10 der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A); Stand: ....2026 aus:

"Die Preise sind so zu kalkulieren, dass in ihnen alle Kosten der zu erbringenden Leistung des Konzessionsnehmers enthalten sind. Auch einmalig anfallende Kosten für die Beschäftigten und Bediensteten (z. B. Einweisungs- und andere Einmalgebühren) sind im Angebot zu spezifizieren. Diese schließen auch sämtliche Nebenkosten, wie z. B. Reise- und Personalkosten, Versand- und Verpackungskosten oder Werbekosten mit ein."

Nach Ziffer 5.1.10 der EU-Auftragsbekanntmachung waren die Zuschlagkriterien jeweils der Preis mit einer Gewichtung von 70% und die Qualität mit einer Gewichtung von 30%. Die Kriterien wurden wie folgt dargestellt:

- Preis für Beschäftigte und Bedienstete 70% (max. 700 Punkte)
- ... Abdeckung und Angebotsumfang 27% (max. 270 Punkte)
- Höhe der Verwaltungskostenpauschale 3% (max. 30 Punkte)

Gemäß Ziffer "1.18. Bewertung/Zuschlagserteilung" Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A); Stand: ....2026 erfolgen folgende Festlegungen:

"Der Zuschlag wird im Vergabefall auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Der Angebotspreis allein ist nicht entscheidend.

Die Wirtschaftlichkeit der Angebote wird anhand folgender Zuschlagkriterien bewertet:

1. Preis für Beschäftigte und Bedienstete (70%) (max. 700 Punkte)

Hierbei wird zur Bewertung der Preis des günstigsten Jahrespreises für eine der angebotenen Individualvertragsvariationen, die den definierten Mindeststandard erfüllt, herangezogen (siehe Ziff. 4 der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil (Teil B)).

2. ... Abdeckung und Angebotsumfang (27%) (max. 270 Punkte)

Hierbei fließt der Umfang des Sport- und Fitnessangebotes in eigenen stationären Einrichtungen und/oder in den stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und Verbundpartnern in räumlicher und inhaltlicher Sicht, der bei der Angebotsabgabe für den Zeitpunkt des Vertragsbeginn nachweisbar rechtlich gesichert ist (z.B. durch vertragliche Regelungen), anhand des vom Bieter ausgefüllten Vordrucks "Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang" in die Bewertung ein. Bewertungsrelevant ist dabei, wenn in einer ... eigene stationäre Einrichtungen und/oder stationäre Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und Verbundpartnern vorhanden sind, die mindestens die Nutzung eines Fitnessstudios in allen Individualvertragsvariationen umfassen; zusätzlich dazu können pro ... weitere Punkte für zusätzliche Fitnessstudios, zusätzliche Frei-und/oder Schwimmbäder sowie zusätzliche Sportangebote erzielt werden, deren Nutzung in mindestens einer der angebotenen Individualvertragsvariationen umfasst sein muss.
Eine möglichst große Auswahl an unterschiedlichen Sportarten, Fitnessangeboten und Nutzungsmöglichkeiten sowie ein möglichst flächendeckendes Angebot in den ... bei Angebotsabgabe wird mit mehr Punkten bewertet. Auch Zusatzangebote nach Ziff. 5 der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil (Teil B) werden in der Eigenerklärung abgefragt und positiv berücksichtigt.

Hinweis: Die Nichtvorlage der Eigenerklärung führt zum Ausschluss des Angebots von der weiteren Wertung. Das Angebot wird zudem ausgeschlossen, wenn die Wertung ergibt, dass für ... weniger als 4 Punkte bei der Abdeckung im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vergeben werden oder für ... weniger als 2 Punkte bei der Abdeckung im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vergeben werden.

3. Höhe der Verwaltungskostenpauschale (3%) (max. 30 Punkte)

Hierbei erhalten Angebote, bei denen der jährliche Betrag von ... Euro (siehe Ziff. 9 der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil (Teil B)) unterschritten wird, eine zusätzliche positive Bewertung, die sich prozentual an der niedrigsten Verwaltungskostenpauschale orientiert.

Hinweis: Übersteigt der angegebene Wert die maximale Summe von ... Euro pro Jahr, wird das Angebot von der weiteren Wertung ausgeschlossen.

Detaillierte Angaben zu den einzelnen Zuschlagskriterien sowie zu den Ausschlussgründen sind der beigefügten Bewertungsmatrix zu entnehmen, die Bestandteil dieser Leistungsbeschreibung ist. [...]"

Bei Punktgleichheit entscheidet das Kriterium "Preis für Beschäftigte und Bedienstete". Sollte hiernach weiterhin Punktgleichheit bestehen, wird das Unterkriterium "... Abdeckung und Angebotsumfang" herangezogen. Danach entscheidet bei Punktgleichheit das Los. [...]"

Die Bewertungsmatrix trifft ferner folgende Ausführungen und Festlegungen:

(Bild Bewertungsmatrix)

Nach Ziffer "2.6. Mangelhafte Erfüllung/Vertragsstrafe" der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A); Stand: ...2026 gilt:

"(...) Sollte eine xxxxxx Abdeckung mit Fitnessstudios nach dem Ablauf von 12 Monaten nach Vertragsbeginn nicht nachgewiesen werden können, entfällt die Zahlung der Verwaltungskostenpauschale anteilig pro Monat des fehlenden Nachweises im Umfang von 1/12 des Jahresbetrages in der im Angebotsvordruck angegebenen Höhe. Ferner wird eine Vertragsstrafe in Höhe von xxxxxx Euro (brutto) pro Monat und nicht abgedecktem xxxxxx fällig. (...)"

In Bezug auf die Vertragslaufzeit/Probezeit sieht Ziffer 2.12 der "Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil (Teil A); Stand: ...2026" vor:

"Vertragsbeginn ist voraussichtlich der xxxxxx 2026. Sollte der Zuschlag später erfolgen, beginnt die Vertragslaufzeit an dem auf den Tag der Zuschlagserteilung folgenden Werktag. (...)"

Nach Ziffer "3.1 ... Abdeckung" der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil - (Teil B), Stand: ...2026 gilt:

"Die Anbieterin / der Anbieter muss bei der Angebotsausgabe oder spätestens nach 12 Monaten Vertragslaufzeit über eine xxxxxx Abdeckung mit Fitnessstudios als eigenen stationären Einrichtungen für Sport- und Fitnessangebote und/oder mit Fitnessstudios als stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und -partnern für Sport- und Fitnessangebote verfügen, die in allen angebotenen Vertragsvariationen genutzt werden können."

Dies bedeutet, dass in allen ... (siehe Auflistung im Vordruck "Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang") sowie möglichst auch ... als nutzbare Firmenfitnessmöglichkeit pro ... jeweils mindestens ein Fitnessstudio als eigene stationäre Einrichtung oder als stationäre Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und -partnern vorhanden sein muss, das in allen angebotenen Vertragsvariationen genutzt werden kann, sodass den Beschäftigten und Bediensteten des ... dort jeweils ein Angebot unterbreitet werden kann. Hierzu ist von der Anbieterin / dem Anbieter der Vordruck "Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang" ausgefüllt abzugeben, um den Umfang der Abdeckung ihrer / seiner Firmenfitnessangebote in ... bei Angebotsabgabe nachzuweisen. Die entsprechende Eigenerklärung ist den Vergabeunterlagen beigefügt.

"Bei der Ermittlung der Abdeckung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe werden auch eigene stationäre Einrichtungen und/oder stationäre Einrichtungen der Verbundpartnerinnen und -partner berücksichtigt, in denen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch kein nutzbares Sport- oder Fitnessangebot besteht, sofern zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe rechtlich gesichert nachgewiesen werden kann (z.B. durch vertragliche Regelungen), dass die stationäre Einrichtung zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns nutzbar sein wird. Der Konzessionsgeber behält sich eine Prüfung durch Anforderung entsprechender Nachweise ausdrücklich vor.

Sollte die Anbieterin / der Anbieter zu Vertragsbeginn keine ... Abdeckung mit Fitnessstudios als eigenen stationären Einrichtungen für Sport- und Fitnessangebote und/oder Fitnessstudios als stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und -partnern für Sport- und Fitnessangebote vorweisen können, so kann sie oder er dies innerhalb der folgenden 12 Monate nachholen bzw. herstellen. Sie / er hat insoweit eine entsprechende Verpflichtungserklärung und einen Ausbauplan zu erstellen und mit Angebotsabgabe einzureichen.

Sollte der Anbieterin / dem Anbieter eine entsprechende Ausweitung innerhalb von 12 Monaten nicht gelingen, handelt es sich um eine mangelhafte Erfüllung. Hierzu wird auf Ziff. 2.6. der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil (Teil A) verwiesen."

Nach Ziffer "9. Verwaltungskostenpauschale" der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil - (Teil B), Stand: ....2026 gilt:

... Zur Abgeltung des Verwaltungsaufwands mit der Aufrechterhaltung des Angebots sowie mit der Administrierung der Einzelverträge kann der Anbieterin / dem Anbieter eine Verwaltungskostenpauschale i. H. v. bis zu ... Euro pro Vertragsjahr (12 Monate ab Vertragsbeginn) gezahlt werden. Aufgrund von begrenzt zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln kann dieser Betrag derzeit nicht überschritten werden. Die Auszahlung erfolgt in monatlichen Raten. Die konkrete Höhe der Verwaltungskostenpauschale soll sich nach dem bei der Anbieterin / dem Anbieter entstehenden Aufwand richten und ist von dieser / diesem im Rahmen der Angebotsabgabe im Angebotsvordruck festzulegen.

Die von der Anbieterin / dem Anbieter im Kopf des Angebotsvordrucks festgelegte Verwaltungskostenpauschale wird im ersten Vertragsjahr in voller Höhe gezahlt, unabhängig vom tatsächlichen Vorliegen einer flächendeckenden Abdeckung (vgl. Ziff. 3.1. dieser Leistungsbeschreibung). Dies gilt nicht im Fall der außerordentlichen Kündigung während oder nach der Probezeit. Dann erlischt der Anspruch auf die noch offenen Monatsraten der jährlichen Verwaltungskostenpauschale.
Sollte die Anbieterin / der Anbieter zu Vertragsbeginn keine ... Abdeckung vorweisen können, so kann sie / er dies innerhalb der folgenden 12 Monate nachholen bzw. herstellen. Sie / er hat insoweit eine entsprechende Eigenerklärung und einen entsprechenden Ausbauplan zu erstellen und bei Angebotsabgabe mit einzureichen. [...]

Die Bieterfrage 15 zur Verwaltungskostenpauschale ("Welche konkreten Leistungen und Aufwände sollen durch diese Pauschale abgedeckt werden (z.B. Administration, Marketing, IT-Schnittstellen, Reporting)?") wird wie folgt beantwortet:

"In die Verwaltungskostenpauschale dürfen mit Ausnahme der Kosten für die Individualverträge der Beschäftigten und Bediensteten alle Kosten einkalkuliert werden, die nicht in direktem Zusammenhang mit diesen stehen. Dazu gehören neben Kosten der Administration beispielsweise auch Kosten für die Akquise weiterer Verbundpartner, die Landingpage und das Online-Marketing, die Schaffung von IT-Schnittstellen, das erforderliche Reporting sowie mögliche Sach- oder Investitionskosten etc."

Zudem wird mit der Antwort auf die Bieterfrage 16 ausgeführt:

"Die Verwaltungskostenpauschale ist fix. Eine Abhängigkeit von der tatsächlichen Teilnehmerzahl besteht nicht und darf auch nicht mittelbar bestehen, da derzeit keine Rechtsgrundlage gegeben ist, die einen pauschalen Zuschuss zu den Kosten der Individualverträge gestattet."

Mit Schreiben vom 06.02.2026 rügte die Antragstellerin:
- Widersprüchliche Vorgaben zum Zeitpunkt der Vorhaltung von Einrichtungen in den ...;
- die fehlende Angabe des Konzessionswerts;
- die unklaren Kalkulationsgrundlagen u.a. durch unklaren Leistungsumfang;
- fehlende Preisprüfungsregelungen trotz Spekulationspreisverbots;
- Unklarheiten zu Verbundpartnern, Unterauftragnehmern und Leistungen Dritter;
- eine unwirksame Vertragsstrafenregelung;
- die Rechtswidrigkeit des Zuschlagskriteriums "Preis für Beschäftigte und Bedienstete".

Mit Schriftsatz vom 18.02.2026 teilte der Antragsgegner mit, dass der Rüge nicht abgeholfen wird.

Nach Erhalt der Nichtabhilfemitteilung rügte die Antragstellerin über ihre Bevollmächtigte mit Schreiben vom 18.02.2026 ferner
- gravierende Rechtsverstöße in der Bewertungsmatrix, da keine nachvollziehbaren Vorgaben zur Mindestlaufzeit bekannt gegeben worden seien;
- die rechtswidrige Vorgabe zur Mindestlaufzeit;
- eine nicht nachvollziehbare Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots;
- die Bevorzugung bestimmter Unternehmen;
- die Übermittlung kalkulationserheblicher Angaben ohne eine Angebotsfristverlängerung;
- den verwirrender, uneinheitlichen Begriffsgebrauch von "Einrichtung", "Angebot", "Vertragsbeginn", "Anzahl" etc.

Zudem rügte die Antragstellerin am 26.02.2026, dass es bislang hinsichtlich der geforderten Angabe eines Lohnkostenanteils an einer Klarstellung fehle. Es sei keine hinreichend bestimmte Mitteilung dazu erfolgt, auf welche Kostenbestandteile sich die geforderte Angabe des Lohnkostenanteils beziehen solle (Verwaltungskostenpauschale, Monatskosten einer bestimmten Vertragsvariation oder beide Komponenten).

Da eine Abhilfe der Rügen vom 05.02. und 18.02.2026 nicht erfolgt ist, reicht die Antragstellerin am 05.03.2026 einen Nachprüfungsantrag ein. Sie werde von der Abgabe eines aussichtsreichen Angebots abgehalten, denn zahlreiche Rechtsverletzungen in den Vergabe- und Vertragsunterlagen würden eine aussichtsreiche Kalkulation und Angebotsgestaltung unmöglich machen. Die Antragstellerin wisse nicht, welchen Umfang an Einrichtungen sie vorhalten müsse und wie sie ihr Angebot kalkulieren müsse, ob und ggf. welche Ausschlussrisiken aufgrund der verlangten Einreichung ihrer eigenen AGB bestehen würden, ob und ggf. wie die Preise geprüft würden, was in die Verwaltungskostenpauschale einzurechnen sei, wie mit Verbundpartnerwechseln nach Angebotsabgabe oder nach Vertragsbeginn und wie mit ungeeigneten Verbundpartnern ihrer Konkurrenten umgegangen werde.

Der Antrag sei sowohl zulässig als auch begründet. Die Antragstellerin werde in ihren Rechten verletzt, da

- zur Höchstmenge bzw. zum Höchstwert der Verträge mit den Bediensteten nichts mitgeteilt werde;

- zum Arbeitgeber-Zuschuss lediglich mitgeteilt werde, es sei unklar ob und ggf. wann und in welcher Höhe ein solcher bezahlt werde;

- nicht mitgeteilt werde, wie lang die Mindestlaufzeit mindestens zu sein habe;

- unklar bleibe, wodurch sich Verbundpartner von Unterauftragnehmern abgrenzen sollen;

- zur Vertragsstrafe keine Höchstgrenze festgelegt worden sei;

- die Bepreisung der Verwaltungskosten auf ... Euro gekappt werde. So bleibe die Pauschale unabhängig von der Zahl möglicher Individualverträge;

- kein einheitliches Kostenkriterium festgelegt worden sei, stattdessen würden die Verwaltungskostenpauschale mit 3% und der Preis für Individualverträge mit 70% bewertet;

- es nur auf den niedrigsten Preis der Varianten mit Mindestvertragslaufzeiten ankomme und so alle anderen Varianten, die gleichfalls anzubieten seien, außer Betracht blieben. Zudem ließen sich keine einheitlichen Angaben zum Zusammenhang zwischen den Zuschlagskriterien "Preis" und "... Abdeckung und Angebotsumfang" finden;

- ein verwirrender, uneinheitlicher Begriffsgebrauch zu "Einrichtung", "Angebot", "Vertragsbeginn", "Anzahl" etc. erfolge und dies gegen die Grundsätze der Transparenz, des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung verstoße;

- durch die Matrixgestaltung infrastrukturell schwache Wettbewerber bevorzugt würden;

- ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Kalkulationsfreiheit der Konzessionsnehmer erfolge, wenn Mindestvertragslaufzeiten vorgeschrieben würden;

- die Wertungsvorgaben rechtswidrig seien, wenn nur die preislich niedrigste als eine von vier möglichen Varianten bewertet würde, alle übrigen Varianten, die im Zweifel weitaus eher von den Nutzern abgerufen werden würden, würden ausdrücklich unbewertet bleiben. Die Zuschlagskriterien müssten nicht nur auf die preislich niedrigste Variante, sondern auf alle Varianten bezogen sein. Das wahre Abrufverhalten müsse prognostiziert und der Vordersatzbildung zugrunde gelegt werden. Zudem werde der aus § 152 Abs. 2 und 3 GWB abzuleitenden Grundsatz, Eignungs- und Zuschlagskriterien voneinander zu trennen, verletzt. Denn im hiesigen Fall würde ausdrücklich nicht die Qualität des tatsächlich zum Zuge kommenden Angebots bewertet, z.B. welche Kurse angeboten werden, sondern eine bestimmte betriebliche Ausstattung ("Einrichtung");

- das Anknüpfen an die "Einrichtung" anstelle des konkret zur Verfügung stehenden Fitnessangebots zudem keinen Auftragsbezug aufweise und willkürlich sei, würde ferner gegen § 152 Abs. 3 GWB verstoßen;

- keine Vorgaben zur Berücksichtigung der Verwaltungskostenpauschale festgelegt würden. Anstatt ein einheitliches Kostenkriterium zu bilden und dadurch Verzerrungen zu vermeiden, schaffe der Antragsgegner ein eigenes 3%-Kriterium, ohne dass dies den voraussichtlichen Anteil an den Gesamtkosten widerspiegeln würde. Der Antragsgegner müsste verbindlich mitteilen, welche Kosten in die Verwaltungskostenpauschale einzukalkulieren seien, um überhaupt die Preisangebote prüfen zu können. Er könne dafür an eingeführte Kategorien (z.B. ... etc.) anknüpfen. Dass die Kosten "nicht in direktem Zusammenhang" mit den Kosten der Individualvertragsabwicklung stehen dürften, sei jedoch das Gegenteil einer klaren Zuweisung, da der Auftraggeber zur spekulativen Auf- und Abpreisung einlade. So widerspreche sich der Antragsgegner selbst, der "Spekulationsangebote" ausschließen möchte;

- die Vorgaben zur Preiswertung rechtswidrig seien, denn der Antragsgegner teile nicht mit, ob und ggf. in welchem Umfang er § 60 VgV in analoger Anwendung heranziehen werde;

- die beanstandete Vertragsstrafenregelung, die evident AGB-rechtswidrig sei (keine Höchstgrenze, widersprüchlicher Begriffsgebrauch etc.), jede kaufmännisch vernünftige Kalkulation unmöglich mache. Zudem beseitige dies die Angebotsvergleichbarkeit, denn manche Bieter würden auf die AGB-Rechtswidrigkeit der Regelung setzen und entsprechend kalkulieren, während andere die mit der Regelung einhergehenden Risiken anforderungsgemäß bepreisen würden;

- der Antragsgegner rechtswidrig die Überprüfung der Unterauftragnehmer-Eignung und der vergaberechtlichen Ausschlussgründe vermeide, indem er unzutreffend behaupte, Verbundpartner seien keine Unterauftragnehmer. Dies benachteilige die Antragstellerin, die mit zuverlässigen Verbundpartnern zusammenarbeite;

- die fehlende Festlegung von Höchstmengen und die fehlende Mitteilung gegenüber allen Bietern, dass die Einzelaufträge mit dem Ende der Rahmenvereinbarung automatisch enden würde, den analog heranzuziehenden § 21 VgV verletze und jede Angebotsvergleichbarkeit verhindere;

- alle Bieter ihre AGB einreichen sollen, obwohl deren "firmeneigenen" AGB die Wünsche und Vorstellungen des Antragsgegners naturgemäß nicht abbilden würden. Es verletze den Transparenz-, Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz, einen Bieter zu verpflichten, Unterlagen einzureichen, die zu einem Ausschluss des eigenen Angebots führen müssten, und an die er sich durch seine sonstigen Erklärungen ja gerade nicht gebunden sehen möchte in Bezug auf die Nutzungsverhältnisse mit den Bediensteten des ....

Mit Schriftsatz vom 31.03.2026 trägt die Antragstellerin ergänzend und vertiefend vor, dass folgende Rügen sich durch die Rügeerwiderung des Antragsgegners vom 18.03.2026 in Verbindung mit der Änderung der Vergabeunterlagen vom ....2026 erledigt hätten, da Unklarheiten beseitigt worden seien oder die geltend gemachten Rechtsverletzungen nicht mehr bestehen:

· 1. Unklarheiten zu Verbundpartnern, Unterauftragnehmern und Leistungen Dritter,
· 2. Regelung zur Geltung firmeneigener AGB,
· 3. rechtswidrigen Vorgaben zur Mindestlaufzeit,
· 4. Unklarheit zu einem möglichen Arbeitgeber-Zuschuss,
· 5. widersprüchliche Vorgaben zum Zeitpunkt der Vorhaltung von Einrichtungen in den ...,
· 6. uneinheitliche Begriffsverwendungen u.a. bzgl. "Angebot", "Umfang des Fitnessangebots in räumlicher und inhaltlicher Hinsicht", "Preis" und Vertragsbeginn", "Angebotsabgabe".

Die Vergabeunterlagen würden darüber hinaus massive Rechtsverstöße aufweisen. Die diesbezüglichen Rügen würden ausdrücklich aufrechterhalten und von der Antragstellerin im Rahmen des hiesigen Nachprüfungsverfahrens weiterhin verfolgt werden.

Insbesondere nachfolgende Rügen würden aufrechterhalten:

1. die fehlenden Angaben zu Höchstmengen und der daraus resultierenden fehlenden Angebotsvergleichbarkeit.

2. die unwirksame Vertragsstrafen-Regelung. Insbesondere sei keine Höchstgrenze für die Vertragsstrafe festgelegt, eine Angebotsvergleichbarkeit sei damit weiterhin nicht gegeben, eine zumutbare Kalkulation schlichtweg nicht möglich.

3. die Vorgaben zur Verwaltungskostenregelung. Eine verbindliche und abschließende Festlegung, was unter die sogenannte Verwaltungskostenpauschale falle, erfolge nicht.

4. die Rechtswidrigkeit des Zuschlagskriteriums "Preis für Beschäftigte und Bedienstete". Weiterhin würden wesentliche Angebotsbestandteile weder preislich noch qualitativ bewertet werden.

5. die Bevorzugung bestimmter Unternehmen. Bieter mit einem vergleichsweise schwachen Partnernetzwerk würden weiterhin strukturell bevorzugt.

6. der verwirrende, uneinheitliche Begriffsgebrauch von "Vertragsbeginn" und "Angebotsabgabe". Die Unklarheiten bezüglich der Begriffe: "Vertragsbeginn" und "Angebotsabgabe" würden fortbestehen.

Rügen, die ausdrücklich nicht für erledigt erklärt und nicht ausdrücklich benannt worden seien, würden weiterverfolgt.

Mit Schriftsatz vom 27.04.2026 rügt die Antragstellerin ergänzend, dass die Vergabeakte keinerlei Dokumentation der Erwägungen, die der Festlegung und Gewichtung der Zuschlagskriterien zugrunde gelegen hätten, enthalte. Es würde lediglich pauschal und unzureichend auf die Leistungsbeschreibung sowie Bewertungsmatrix verwiesen.

An den mit Schriftsatz vom 31.03.2026 benannten Rügen werde festgehalten. Die Antragstellerin sei antragsbefugt, denn sie habe ihr Interesse am Konzessionsauftrag dargetan und eine Verletzung eigener Rechte durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften schlüssig geltend gemacht. Sie habe zudem ein Angebot eingereicht.

Die fehlende Angabe von Höchstmengen und die mangelnde Kalkulierbarkeit würden Verstöße sowohl gegen den Transparenz- als auch den Gleichbehandlungsgrundsatz begründen. Gerade bei Konzessionen bestünde ein gesteigertes Transparenzbedürfnis, da der Konzessionsnehmer das Betriebsrisiko trage und seine Vergütung maßgeblich von der tatsächlichen Inanspruchnahme der Leistung abhänge. Fehle es an einer nachvollziehbaren Begrenzung oder zumindest verlässlichen Eingrenzung des Leistungsumfangs, werde den Bietern eine sachgerechte Kalkulation faktisch unmöglich gemacht.

Die Vertragsstrafenregelung sei zivilrechtlich unwirksam, mache eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation sowie die Vergleichbarkeit der Angebote unmöglich. Die wirtschaftliche Gesamtbelastung sei nach oben offen und könne (multipliziert mit der Anzahl der nicht abgedeckten ...) einen mittleren bis hohen xxxxxx-stelligen Betrag erreichen, hinzu komme die Kürzung der Verwaltungskostenpauschale. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sei eine Vertragsstrafenregelung ohne Höchstgrenze unwirksam. Dies mache eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation unmöglich, da ein nicht bestimmbares Risiko einzupreisen wäre, und beseitige zudem die Vergleichbarkeit der Angebote, weil Bieter die unwirksame Klausel zwangsläufig unterschiedlich einpreisen würden.

Ferner habe sich der Antragsgegner kein ausdrückliches Recht zur Preisaufklärung nach § 60 VgV vorbehalten, verbiete aber gleichzeitig Spekulationsangebote, ohne mitzuteilen, wie er diese identifizieren wolle. Dies sei mit dem Transparenzgebot unvereinbar und belaste die Bieter mit einer Kalkulationsunsicherheit, die sie nicht auflösen könnten.

Die Ausgestaltung der Verwaltungskostenpauschale verletze § 97 Abs. 1 und 2 GWB sowie § 152 Abs. 3 GWB. Es bleibe offen, welche Kosten zwingend über die Pauschale und welche über die Nutzerpreise abzubilden seien. Die Zuordnung von Kosten könne wahlweise und ohne sachliche Grundlage entweder zur Verwaltungskostenpauschale oder zu den Nutzerpreisen erfolgen und eröffne so den Bietern erhebliche, auch missbräuchlich verwertbare Spielräume in der Kostenverteilung. Durch die fehlende Definition und Abgrenzung könnten Kosten zwischen den Kategorien verschoben werden, ohne dass dies nachvollziehbar wäre. Die fehlende Angebotsvergleichbarkeit werde durch die gewählte Wertungsstruktur verschärft, da die Verwaltungskostenpauschale mit lediglich 3% und der Nutzerpreis für die günstigste Individualvertragsvariante mit 70% gewertet werde.

Obwohl die Bieter mindestens drei Vertragsvarianten mit unterschiedlichen Leistungsinhalten anbieten müssten und sämtliche Varianten Vertragsbestandteil würden, knüpfe die Preisbewertung lediglich an einen isolierten Einzelpreis an und bilde die tatsächliche Leistungsstruktur der Angebote nicht ab. Die übrigen Varianten, die im tatsächlichen Nutzungsverhalten der Bediensteten erfahrungsgemäß den weitaus größeren Teil der Inanspruchnahme ausmachen würden, blieben vollständig unbewertet. Ein Kriterium, das einen isolierten Einzelpreis bewerte, ohne sicherzustellen, dass diesem Preis bei allen Bietern vergleichbare Leistungsinhalte zugrunde liegen, sei nicht objektiv und auch nicht willkürfrei. Wenn wesentliche Teile des Angebots strukturell ausgeblendet würden und die Zuschlagsentscheidung von einem einzigen, nicht repräsentativen Preispunkt abhängig gemacht werde, verfehle dies den gesetzlichen Maßstab des § 152 Abs. 3 GWB und zugleich die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung. Derart sei das gewählte Wertungssystem strukturell ungeeignet, einen wirtschaftlichen Gesamtvorteil für den Konzessionsgeber zu ermitteln. Ein möglichst niedriger Preis für die günstigste Individualvertragsvariante bringe dem Antragsgegner als Konzessionsgeber keinen wirtschaftlichen Vorteil, schon gar nicht einen Gesamtvorteil, wie ihn § 152 Abs. 3 S. 1 GWB ausdrücklich verlange. Zudem stehe das Zuschlagskriterium derart nicht in Verbindung mit dem Konzessionsgegenstand als Ganzem, sondern allenfalls mit einem Bruchteil davon.

Die Bewertung der günstigsten Vertragsvariante mit einem Gewicht von 70% entfalte auch eine strukturell verzerrende Wirkung, denn Anbieter, die ihr Netzwerk erst noch aufbauen müssen, könnten Investitionen in den Netzwerkaufbau zeitlich verlagern. Anbieter wie die Antragstellerin, die die Anforderungen bereits bei Angebotsabgabe vollständig erfüllen würden, hätten jedoch die entsprechenden Kosten für ihr bestehendes Netzwerk von vornherein in die Kalkulation einzubeziehen.

Ohne sachlichen Grund würden systematisch leistungsstarke Anbieter benachteiligt, indem unverhältnismäßig in deren Angebotsfreiheit eingegriffen werde, wenn die Vergabeunterlagen es den Bietern ermögliche, ihre Angebote auf die Mindestanforderungen zu beschränken und nur einen Teil ihres tatsächlichen Leistungsportfolios einzubringen. Für die Antragstellerin, deren eigentliches Produkt unlimitiert sei, entstehen durch diese künstliche und sachlich nicht gerechtfertigte Aufspaltung erhebliche zusätzliche Aufwände in der Administration und Steuerung der Abrechnung. Sie sei faktisch gezwungen, ihr qualitativ hochwertiges Partnernetzwerk aufzuspalten und für die Zwecke dieses Vergabeverfahrens künstlich zu begrenzen.

Durch den Widerspruch zwischen "Vertragsbeginn" und "Angebotsabgabe" in der geänderten Bewertungsmatrix sei für die Bieter nicht eindeutig erkennbar, welche Leistungen zu welchem Zeitpunkt verbindlich bereitgestellt werden müssten. Einerseits werde gefordert, dass "bereits zu Vertragsbeginn ein weit verbreitetes Angebot an Sport- und Fitnessangeboten in eigenen stationären Einrichtungen oder in stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen oder Verbundpartnern vorhanden sein" solle. Andererseits werde an anderer Stelle auf "die Ermittlung der Abdeckung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe" abgestellt. Die Vergabeunterlagen würden die Begriffe "Angebotsabgabe" und "Vertragsbeginn" damit auch in ihrer aktuellen Fassung nicht konsistent verwenden.


Die Antragstellerin beantragt,

1. Der Antragsgegnerseite wird es untersagt, das Vergabeverfahren auf Grundlage der bisherigen Vergabe- und Vertragsunterlagen durch Zuschlagserteilung abzuschließen.

2. Der Antragsgegnerseite wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufgegeben, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren gemäß dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und gemäß der Konzessionsvergabeverordnung nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.

3. Der Antragsgegnerseite wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufgegeben, das Verfahren auf den Zeitpunkt vor Bekanntmachung zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

Hilfsweise: Der Antragsgegnerseite wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufgegeben, das Verfahren auf den Zeitpunkt vor Ablauf der Angebotsfrist zurückzuversetzen.

Äußerst hilfsweise: Die Vergabekammer wirkt unabhängig von dem Haupt- und Hilfsantrag zu 4. gemäß § 168 Abs. 1 S. 2 GWB auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens ein.

4. Der Antragstellerseite wird Akteneinsicht in die Vergabeakten der Antragsgegnerseite gewährt.
5. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerseite wird gemäß § 182 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt.

6. Die Antragsgegnerseite hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerseite zu tragen.


Der Antragsgegner beantragt,

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.


Der Antragsgegner teilt der Vergabekammer mit Schreiben vom 11.03.2026 zunächst mit, dass eine Stellungnahme auf den Nachprüfungsantrag zum derzeitigen Zeitpunkt nicht möglich sei, da sich die Vergabeunterlagen in der Überarbeitung befinden. Erst nach Abschluss der Überarbeitung und Veröffentlichung der überarbeiteten Vergabeunterlagen könne auf die Rüge der Antragstellerin vom 18.02.2026 vollständig reagiert werden, da Rüge und Nachprüfungsantrag inhaltlich größtenteils übereinstimmen würden. Mit der Veröffentlichung der überarbeiteten Unterlagen sei spätestens in KW 12 zu rechnen.

Sodann führt der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 18.03.2026 aus, dass am gleichen Tag die überarbeiteten Vergabeunterlagen auf der Vergabeplattform des ... veröffentlicht worden seien, die einige Punkte des Nachprüfungsantrages aufgreifen würden. Gleichzeitig sei auch eine Erwiderung auf die Rüge der Antragstellerin vom 18.02.2026 an den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin übersandt worden.

Der Antrag der Antragstellerin sei unzulässig, da diese nicht antragsbefugt sei. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB setze die Antragsbefugnis voraus, dass ein Interesse an der Konzession und eine Verletzung in eigenen Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften bestehe. Dies werde bestritten.

Sofern sich das Geschäftsmodell der Antragstellerin nicht geändert habe, siehe dieses vor, dass ein monatlicher Arbeitgeberzuschuss zu den Kosten der Beschäftigten und Bediensteten geleistet werde. Dieser sei nach Ziffer 9 der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil (Teil B) jedoch ausgeschlossen. Es werde vielmehr eine Verwaltungskostenpauschale gewährt, die gerade nicht als Zuschuss zu den Monatsbeiträgen der Beschäftigten und Bediensteten genutzt werden dürfe. Aufgrund mehrfacher Rückfragen zur Einführung eines Arbeitgeberzuschusses sowie zur Anrechnung der Verwaltungskostenpauschale auf die Kosten für die Beschäftigten und Bediensteten sei davon auszugehen, dass sich das Geschäftsmodell der Antragstellerin nicht wesentlich geändert habe.

Zudem sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Nach Anpassung der Unterlagen seien wesentliche Punkte des Nachprüfungsantrags bereits umgesetzt worden. Sprachliche Ungenauigkeiten seien dahin gehend überarbeitet und angeglichen worden, dass ein konsistenter Gebrauch von Begrifflichkeiten gegeben sei. Auch wegen des behaupteten Eingriffes in die Kalkulationsfreiheit und eines rechtswidrigen Wertungsvorganges seien Änderungen vorgenommen worden. Im Wesentlichen sei die Bewertung so angepasst worden, dass jeweils das preisgünstigste Angebot im Kriterium "Preis für die Beschäftigten und Bediensteten" unabhängig von einer eventuellen Mindestvertragslaufzeit herangezogen werde.

Es stehe dem öffentlichen Konzessionsgeber frei zu entscheiden, wie die Erbringung der Dienstleistungen am besten gesteuert werden könne, damit bei öffentlichen Dienstleistungen insbesondere ein hohes Maß an Qualität, Sicherheit und Bezahlbarkeit, Gleichbehandlung sowie die Förderung des allgemeinen Zugangs und der Nutzerrechte gewährleistet werden können. Die Beschäftigten und Bediensteten des ... sollen gleichermaßen von einem preisgünstigen Angebot in relativer Nähe zu ihrem Dienst- oder Wohnort profitieren. Die Abfrage und Bewertung verschiedener Einrichtungsarten diene der Objektivierung der verschiedenen Angebotsinhalte. Der geforderte Mindeststandard, der auch für den preisgünstigsten Individualvertrag gelten müsse, stelle dabei sicher, dass das Ziel dieser Dienstleistungskonzession erreicht werden könne. Da die Beschäftigten und Bediensteten zukünftig die Auswahl treffen würden, welche der angebotenen Vertragsvariationen sie nutzen möchten, ein genaues Nutzerverhalten jedoch nicht prognostizierbar sei und die verschiedenen Vertragsmodelle im Bereich von Firmenfitness auf dem Markt sehr unterschiedlich ausgestaltet sein können, werde die Bewertung weiterer Preise als dem günstigsten Individualvertag nicht als zielführend angesehen.

Der Vorwurf der Bevorzugung infrastrukturell schwacher Anbieterinnen und Anbieter werde ausdrücklich bestritten. Eine Vielzahl von stationären Einrichtungen bzw. von Verbundpartnerinnen und -partnern sei wünschenswert. Ziel sei es, allen Beschäftigten und Bediensteten unabhängig von ihrem Dienst- und Wohnort ein Angebot zur Nutzung von Sport- und Fitnessangeboten in stationären Einrichtungen unterbreiten zu können. Gerade in einem ... wie ... müsse eine sorgfältige Abwägung stattfinden, um die strukturelle Benachteiligung einiger ... zu verhindern und den Beschäftigten und Bediensteten in diesen ... den Zugang nicht zu erschweren. Es sei eine Entscheidung getroffen worden, die im Gestaltungsund Ermessensspielraum des Konzessionsgebers liege. Angebote würden auch nicht ausgeschlossen, wenn die firmeneigenen AGB gegen die Vorgaben des Antragsgegners verstoßen würden. In Ziffer 2.1. der Leistungsbeschreibung Teil A sei eine Rangfolge festgelegt worden, nach der bei Widersprüchen vorrangig die weiteren benannten Vorgaben zur Anwendung kämen. Eine Rechtsverletzung sei nicht ersichtlich, da mit dieser nachrangigen Einbeziehung von firmeneigenen AGB sichergestellt werden solle, dass marktübliche Regelungen Teil des Vertrages werden, um unnötige Regelungslücken zu vermeiden.

Die Vertragsstrafenregelung nach Ziffer 2.6. der Leistungsbeschreibung Teil A sei so gewählt worden, dass sie Konzessionsnehmer, die eine ... Abdeckung erst herstellen müssen, gerade nicht unangemessen benachteilige. Inwieweit dies unzulässig bzw. unwirksam sein solle, werde von der Antragstellerin nicht substantiiert dargelegt. Die Vertragsstrafenregelung würde Konzessionsnehmer, die eine ... Abdeckung erst herstellen müssten, gerade nicht unangemessen benachteiligen. Die geforderte Einreichung eines Ausbauplans zur Herstellung der ... Abdeckung inkl. einer Verpflichtungserklärung, diese innerhalb von 12 Monaten ab Vertragsbeginn herzustellen, solle dem Konzessionsgeber ermöglichen die Angaben auf Schlüssigkeit zu überprüfen. Ferner sei die Vertragsstrafenregelung so getroffen worden, dass die Vertragsstrafe nicht länger andauern und auch nicht umfangreicher sein könne als die fehlende Abdeckung.

Schließlich würden die Analogien zur VgV bei der Vergabe von Konzessionen keine Anwendung finden. Auch wenn einzelne Grundsätze aus dem GWB anwendbar seien, fehle es an einem substantiierten Vortrag, inwiefern die behaupteten Verstöße gegen Vorschriften der VgV auf den vorliegenden Fall der Konzessionsvergabe übertragbar seien.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung der Vorsitzenden vom 07.04.2026 gemäß § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus bis zum 21.05.2026 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 30.04.2026 Bezug genommen.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und überwiegend begründet.

Die Antragstellerin ist durch die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen in ihren Rechten verletzt, soweit die vorgesehene Vertragsstrafenregelung keine Beschränkung vorsieht. Für ein und denselben Sachverhalt - die fehlende Abdeckung einer bestimmten ... - tritt eine Kumulation mehrerer Sanktionen ein. Die wirtschaftlichen Auswirkungen der Regelung ist mangels Begrenzung für die Bieter nicht hinreichend vorhersehbar und damit kalkulierbar. Ferner darf eine Vertragsstrafe das Betriebsrisiko des Konzessionsnehmers nicht derart verschärfen, dass die Kalkulation bzw. die Durchführung der Konzession wirtschaftlich nicht mehr zumutbar ist. Zudem hat der Antragsgegner gegen § 6 KonzVgV verstoßen, indem er im Vergabevermerk keine Gründe für die Aufnahme und Ausgestaltung der Vertragsstrafenregelung dokumentiert hat (vgl. im Folgenden 2 a).

Eine Verletzung der Rechte der Antragstellerin aufgrund der fehlenden Angabe einer Höchstabnahmemenge liegt nicht vor, da der Antragsgegner nicht verpflichtet ist, in den Vergabeunterlagen eine verbindliche Höchstabnahmemenge oder einen Höchstwert der abzuschließenden Individualverträge festzulegen. Die bloße Angabe eines Schätzwertes für die Inanspruchnahme verstößt weder gegen das Transparenzgebot noch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Simonsen & Weel) zur Festlegung von Höchstmengen bei Rahmenvereinbarungen ist nicht auf die Vergabe einer Dienstleistungskonzession übertragbar. Eine Verpflichtung zur Festlegung einer Höchstabnahmemenge würde im Übrigen das beim Konzessionsnehmer liegende unternehmerische Risiko teilweise wieder auf den öffentlichen Auftraggeber zurückverlagern (im Folgenden 2 b).

Das Bewertungskriterium "Preis für Beschäftigte und Bedienstete" verstößt gegen § 152 Abs. 3 GWB und verletzt die Antragstellerin damit in ihren Rechten. Die Bewertung lediglich einer von mehreren Individualvertragsvariationen zur Bestimmung des besten Preises ermöglicht keine objektive Bewertung unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen zur Ermittlung eines wirtschaftlichen Gesamtwertes des Konzessionsgebers. Die Bewertung erfolgt unabhängig von den konkret angebotenen, unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten dieser Vertragsvariation sowie von der tatsächlichen Nutzung durch die ... während der Vertragslaufzeit. Der Auftragsgegenstand umfasst mehrere Vertragsvariationen mit unterschiedlichen Leistungsinhalten, die jedoch nicht vollständig in die Bewertung einfließen. Eine objektive Bewertung hinreichend vergleichbarer Angebote ist demnach nicht möglich. Vielmehr verbleibt ein erheblicher Spielraum für wertungsrelevante Verzerrungen. Zudem hat der Antragsgegner gegen § 6KonzVgV verstoßen, indem er im Vergabevermerk keine Gründe für die Ausgestaltung des Preiswertung im Sinne des § 152. Abs. 3 GWB dokumentiert hat (vgl. im Folgenden 2 c).

Die vom Antragsgegner vorgenommene Ausgestaltung der Bewertungsmatrix führt zu keiner Bevorzugung bestimmter Unternehmen. Ein Verstoß gegen § 14 KonzVgV liegt nicht vor. Die maßgeblichen Rahmenbedingungen gelten für alle Bieter gleichermaßen und beruhen auf sachlichen Erwägungen. Die Kriterien zielen primär auf einen möglichst breiten und niederschwelligen Zugang ab und begünstigen keine bestimmte Unternehmensgröße oder Anbietergruppe (vgl. im Folgenden 2 d).

Die Begrifflichkeiten "Vertragsbeginn" und "Angebotsabgabe" werden in den Vergabeunterlagen mit Stand ....2026 eindeutig verwendet und verstoßen nicht gegen den Transparenz- oder Wettbewerbsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 GWB. Aus den Vergabeunterlagen ist für die Bieter eindeutig erkennbar, welche Leistungen zu welchem Zeitpunkt verbindlich bereitgestellt werden müssen (im Folgenden 2 e).

Die Antragstellerin ist durch die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen nicht in ihren Rechten verletzt, soweit die vorgesehene Verwaltungskostenpauschale keine weitergehende Differenzierung, beispielsweise nach Kostengruppen vornimmt. Aus den Vergabeunterlagen ergibt sich eindeutig, dass sämtliche Kosten, die im Zusammenhang mit den Individualverträgen entstehen, nicht über die Verwaltungskostenpauschale abgegolten werden dürfen (im Folgenden 2 f).

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf eine Prüfung des Antragsgegners gemäß § 60 VgV analog. Die Antragstellerin ist durch die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen im Hinblick auf den Umgang mit unzulässigen Spekulationspreisen nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt (im Folgenden 2 g).

Schließlich war der Antrag im Hinblick auf die vom Antragsgegner durch die Rügeabhilfe vom 18.03.2026 beseitigten Rechtsverletzungen und Unklarheiten zum Zeitpunkt der Antragstellung begründet (im Folgenden 2 h).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei dem Antragsgegner handelt es sich um das ... vertreten durch das ..., das durch seinen ... vertreten wird, und damit um einen öffentlichen Auftraggeber i. S. der §§ 98, 99 Satz 1 Nr. 1, 101 Abs. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um Dienstleistungskonzessionen i. S. d. § 105 Abs. 1 GWB, für die gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 4 GWB i. V. m. Art. 4 der RL 2014/23/EU in der seit 01.01.2026 geltenden Fassung zum Zeitpunkt der hier streitbefangenen Konzessionsvergabe ein Schwellenwert von 5.404.000 Euro gilt. Der vom Antragsgegner gemäß § 2 KonzVgV vorab geschätzte Gesamtwert übersteigt diesen Schwellenwert deutlich (vgl. E-Mail des Antragsgegners vom 28.04.2026).

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie die fehlende Festlegung von Höchstmengen, eine unwirksame und nicht kalkulierbare Vertragsstrafenregelung, eine fehlende Mitteilung zur Anwendung von § 60 VgV analog, eine intransparenten Ausgestaltung der Verwaltungskostenpauschale, eine rechtswidrigen Ausgestaltung der Wertungsvorgaben, da das mit 70% dominierende Zuschlagskriterium "Preis für Beschäftigte und Bedienstete" ausschließlich an den Preis der günstigsten Individualvertragsvariante anknüpfe und die übrigen Varianten nicht berücksichtige, ein Wertungssystem, das wesentliche Teile des Angebots strukturell ausblende und somit nicht geeignet sei, einen wirtschaftlichen Gesamtvorteil für den Konzessionsgeber im Sinne des § 152 Abs. 3 Satz 1 GWB zu ermitteln, eine strukturelle Begünstigung von Anbietern mit schwachen oder noch aufzubauenden Netzwerken zulasten leistungsstarker Anbieter sowie einen uneinheitlichen und widersprüchlichen Begriffsgebrauchs, insbesondere im Hinblick auf die maßgeblichen Zeitpunkte ("Angebotsabgabe" und "Vertragsbeginn"), beanstandet. Die Antragstellerin werde im Ergebnis gehindert, sich mit einem aussichtsreichen Angebot am Vergabeverfahren zu beteiligen.

Dennoch habe sie versucht, sich mit einem wirtschaftlichen Angebot zu beteiligen.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160, Rn. 23, Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004, 2 BvR 2248/04; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB, § 160, Rn. 43; vgl. Beck VergabeR/Horn/Hof-mann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160 Rn. 34; Schäfer in: Röwekamp/Kus/ Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160, Rn. 30). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006, X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt.

Die Antragstellerin hat auch ihrer Pflicht genügt, die geltend gemachten Verstöße gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz GWB rechtzeitig gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit er sich auf Verstöße gegen Vergabevorschriften stützt, die aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar sind, aber nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt worden sind.

Mit Schreiben vom 06.02.2026 rügte die Antragstellerin:

- Widersprüchliche Vorgaben zum Zeitpunkt der Vorhaltung von Einrichtungen in den ...;
- die fehlende Angabe des Konzessionswerts;
- die unklaren Kalkulationsgrundlagen u.a. durch unklaren Leistungsumfang;
- fehlende Preisprüfungsregelungen trotz Spekulationspreisverbots;
- Unklarheiten zu Verbundpartnern, Unterauftragnehmern und Leistungen Dritter;
- die enthaltene Vertragsstrafenregelung als AGB-rechtlich unwirksam und damit vergaberechtswidrig;
- die Rechtswidrigkeit des Zuschlagskriteriums "Preis für Beschäftigte und Bedienstete".

Mit Schriftsatz vom 18.02.2026 teilte der Antragsgegner mit, dass der Rüge nicht abgeholfen wird.

Nach Erhalt der Nichtabhilfemitteilung rügte die Antragstellerin über ihre Bevollmächtigte mit Schreiben vom 18.02.2026 ferner

- gravierende Rechtsverstöße in der Bewertungsmatrix, da keine nachvollziehbaren Vorgaben zur Mindestlaufzeit bekannt gegeben worden seien;
- die rechtswidrige Vorgabe zur Mindestlaufzeit;
- eine nicht nachvollziehbare Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots;
- die Bevorzugung bestimmter Unternehmen;
- die Übermittlung kalkulationserheblicher Angaben ohne eine Angebotsfristverlängerung;
- den verwirrender, uneinheitlichen Begriffsgebrauch von "Einrichtung", "Angebot", "Vertragsbeginn", "Anzahl" etc.

Zudem rügte die Antragstellerin am 26.02.2026, dass es bislang hinsichtlich der geforderten Angabe eines Lohnkostenanteils an einer Klarstellung fehle. Es sei keine hinreichend bestimmte Mitteilung dazu erfolgt, auf welche Kostenbestandteile sich die geforderte Angabe des Lohnkostenanteilsbeziehen solle (Verwaltungskostenpauschale, Monatskosten einer bestimmten Vertragsvariation oder beide Komponenten).

Die ursprünglich bekannt gemachte Angebotsfrist endete am ...2026, wurde jedoch erstmalig am ....2026 zunächst um 14 Tage und im Anschluss mehrmals, letztlich bis zum ....2026 verlängert. Die Rügen erfolgten vor Ablauf der ursprünglich bekannt gemachten Angebotsfrist am ....2026 sowie der verlängerten Angebotsabgabefristen und damit rechtzeitig i. S. d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB.

Soweit der Antragsgegner hinsichtlich der Rüge zur Vertragsstrafenregelung eine unzureichende Substantiierung beanstandet, dringt er mit diesem Vortrag nicht durch. Die Antragstellerin hat mit ihrer Rüge bereits konkret auf Ziffer 2.6 der Leistungsbeschreibung Bezug genommen, ein spezifisches Rechtsproblem, die AGB-Unwirksamkeit, benannt sowie die daraus resultierende Folge unterschiedlicher rechtlicher und wirtschaftlicher Rahmenbedingungen für die Bieter aufgezeigt. Die im Nachprüfungsverfahren vorgenommene Konkretisierung in Bezug auf die fehlende Deckelung der Regelung stellt keine neue Rüge dar, sondern lediglich eine zulässige Vertiefung des bisherigen Vorbringens und führt daher nicht zur Präklusion.

Da eine Abhilfe der Rügen vom 05.02. und 18.02.2026 nicht erfolgt ist, reicht die Antragstellerin am 05.03.2026 einen Nachprüfungsantrag ein. Die Einreichung des Nachprüfungsantrags erfolgt damit auch fristgerecht gemäß § 160 Abs. 3 Satz Nr. 4 GWB.

Der Nachprüfungsantrag ist somit zulässig.

2. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist überwiegend begründet.

a) Die gemäß Ziffer 2.6. "Mangelhafte Erfüllung/Vertragsstrafe" der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A); Stand: ....2026 vorgeschriebene Vertragsstrafenregelung verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB. Den Bietern ist eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht zumutbar.

Vertragsklauseln werden von den Vergabenachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft, da letztere keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB sind. Außerhalb des Vergabeverfahrens und des Anwendungsbereichs vergaberechtlicher Vorschriften liegende Rechtsverstöße sind im Vergabenachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.12.2021 - Verg 16/21; OLG Celle, Beschluss vom 19.03.2019 - 13 Verg 7/18).

Vertragsklauseln können ausnahmsweise nur dann zum Gegenstand eines solchen Verfahrens gemacht werden, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist. Nach dem Wegfall des Verbots der Überbürdung eines unzumutbaren Wagnisses können Vertragsklauseln nur noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer für den Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstandet werden, wobei dahinstehen kann, ob dies aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben oder dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz herzuleiten ist (vgl. OLG Celle a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O., Beschluss vom 06.11.2017 - Verg 9/17).

Unzumutbar ist eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation, wenn Preis- und Kalkulationsrisiken über das Maß, das Bietern typischerweise obliegt, hinausgehen und damit den Bieter entgegen dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der auch im Vergaberecht und im Stadium der Vertragsanbahnung Anwendung findet, unangemessen belasten. Ob eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation gemessen an diesen Maßstäben unzumutbar ist, bestimmt sich nach dem Ergebnis einer Abwägung aller Interessen der Bieter bzw. Auftragnehmer und des öffentlichen Auftraggebers im Einzelfall (vgl. BayObLG, Beschluss vom 06.12.2023 - Verg 7/23e; OLG Düsseldorf a.a.O.; Beschluss vom 21.04.2021 - Verg 1/20).

Nach Ziffer 2.6. "Mangelhafte Erfüllung/Vertragsstrafe" der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A); Stand: ....2026 gilt:

"Der Konzessionsnehmer muss spätestens nach einer Vertragslaufzeit von 12 Monaten über eine ... Abdeckung mit eigenen stationären Einrichtungen oder mit stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und -partnern verfügen. [...]

Sollte eine ... Abdeckung nach dem Ablauf von 12 Monaten nach Vertragsbeginn nicht nachgewiesen werden können, entfällt die Zahlung der Verwaltungskostenpauschale anteilig pro Monat des fehlenden Nachweises im Umfang von 1/12 des Jahresbetrages in der im Angebotsvordruck angegebenen Höhe. Ferner wird eine Vertragsstrafe in Höhe von ... Euro (brutto) pro Monat und nicht abgedecktem ... bzw. nicht abgedeckter ... fällig.

Falls nach Ablauf von 18 Monaten Vertragslaufzeit weiterhin keine ... Abdeckung gewährleistet ist, hat der Konzessionsgeber das Recht, den Dienstleistungskonzessionsvertrag jederzeit außerordentlich zu kündigen. Der Vertrag endet dann nach Ablauf von 4 Monaten nach Kündigung. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus diesem Grund erlischt, sobald die geforderte ... Abdeckung hergestellt und nachgewiesen ist.

Weitergehende Ansprüche des Konzessionsgebers, insbesondere auf Schadenersatz, bleiben unberührt."

Des Weiteren führt Ziffer 1.18. "Bewertung/Zuschlagserteilung" Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A); Stand: ....2026 unter anderem aus:

" [...] Das Angebot wird zudem ausgeschlossen, wenn die Wertung ergibt, dass für ... weniger als 4 Punkte bei der Abdeckung im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vergeben werden oder für ... weniger als 2 Punkte bei der Abdeckung im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vergeben werden."

Unter Zugrundelegung des vorgenannten zutreffenden Maßstabes für die Beurteilung einer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation, ist die Regelung in Ziffer 2.6 unzumutbar und belastet die Antragstellerin unangemessen.

Die für die Konzessionsvergabe maßgeblichen Rechtsvorschriften enthalten keine Vorgaben zur Ausgestaltung, insbesondere nicht zur etwaigen maximalen Höhe von Vertragsstrafen. Neben den bereits dargestellten Maßstäben sind die vergaberechtlichen Grundsätze auch bei der Konzessionsvergabe zu beachten. Bei der gebotenen Interessenabwägung zwischen Bietern bzw. Auftragnehmern und dem öffentlichen Auftraggeber ist - abweichend von der Vergabe öffentlicher Aufträge - zudem zu berücksichtigen, dass das wirtschaftliche Risiko bei Konzessionen grundsätzlich beim Konzessionsnehmer liegt. Dieser Umstand ist bei der rechtlichen Bewertung von Zumutbarkeit und Verhältnismäßigkeit zwingend einzubeziehen.

Die vorliegenden Vergabeunterlagen legen als einzige Mindestanforderung im Hinblick auf eine ... Abdeckung fest, dass bereits mit Angebotsabgabe gemäß Ziffer 1.18 "Bewertung/Zuschlagserteilung" der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A), Stand: ....2026 für die dort ausdrücklich benannten ... ein entsprechendes Angebot vorliegen muss. Darüber hinaus enthalten die Vergabeunterlagen keine weiteren Vorgaben, wonach innerhalb von zwölf Monaten nach Vertragsbeginn oder zu einem späteren Zeitpunkt eine bestimmte Mindestanzahl weiterer ... abzudecken wäre.

Vielmehr greift nach Ablauf von 12 Monaten nach Vertragsbeginn für die übrigen ggf. nicht abgedeckten ... unmittelbar die in den Vergabeunterlagen vorgebende Vertragsstrafenregelung. Laut der Regelung ist für jeden Monat, in dem der Nachweis einer ... Abdeckung nicht erbracht wird, zunächst eine Kürzung der Verwaltungskostenpauschale in Höhe von 1/12 des im Angebotsvordruck angegebenen Jahresbetrages vorgesehen. Der Regelung ist insoweit nicht eindeutig zu entnehmen, ob es um 1/12 des Netto- oder Bruttowertes der Verwaltungskostenpauschale handelt. Laut Ziffer 1.7 "Angebotsvordruck" sind zumindest die Preise im Angebotsvordruck "in der Währung EURO (Euro) ohne Umsatzsteuer (netto) und als Festpreise jeweils zu den entsprechenden Leistungspositionen anzugeben."

Zusätzlich wird für jeden nicht abgedeckten ... bzw. jede nicht abgedeckte ... eine Vertragsstrafe in Höhe von ... Euro brutto pro Monat fällig.

Diese Ausgestaltung führt dazu, dass bei Überschreitung der Frist zur Herstellung einer ... Abdeckung nach dem Ablauf von 12 Monaten nach Vertragsbeginn für ein und denselben Sachverhalt - nämlich die fehlende Abdeckung einer bestimmten ... - eine Kumulation von Sanktionen eintritt: einerseits in Form der Kürzung der Verwaltungskostenpauschale und andererseits durch die zusätzliche monatliche Vertragsstrafe in Höhe von ... Euro brutto je nicht abgedeckter .... Zudem ist die Regelung nicht ausreichend transparent, da sie sich einerseits höchstwahrscheinlich auf einen Netto-Wert und anderseits auf einen Brutto-Wert bezieht.

Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Vertragsstrafe, die der Höhe nach auf maximal fünf Prozent der Auftragssumme begrenzt ist, grundsätzlich zulässig (vgl. etwa BGH, Urteil vom 23.01.2003 - VII ZR 210/01). Der BGH hat zudem mit Urteil vom 15.02.2024 - VII ZR 42/22 klargestellt, dass eine Klausel, die die Vertragsstrafe pauschal auf fünf Prozent der ursprünglichen Auftragssumme begrenzt, in einem Einheitspreisvertrag unwirksam sein kann. Dabei führt der BGH zur Begründung aus, dass die tatsächlich abgerechnete Vergütung hinter der ursprünglichen Angebotssumme zurückbleiben kann und die Vertragsstrafe in Relation zur endgültigen Vergütung damit die zulässige 5%-Grenze überschreiten würde.

Auch wenn die Vergabekammer die Vertragsstrafenregelung nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit hin überprüft, hat sie im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zwischen den Belangen der Bieter bzw. Auftragnehmer und den Interessen des öffentlichen Auftraggebers zu berücksichtigen, ob eine Begrenzung der Vertragsstrafe vorgesehen ist und ob deren wirtschaftliche Auswirkungen für die Bieter hinreichend vorhersehbar und damit kalkulierbar sind. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Mangels einer Verpflichtung, zwölf Monate nach Vertragsbeginn bereits mehr als die in den Vergabeunterlagen ausdrücklich genannten ... abzudecken, besteht die Möglichkeit, dass in den verbleibenden bis zu ... Vertragsstrafen gleichzeitig verwirkt werden. Hierdurch können monatliche Vertragsstrafen in einer Größenordnung von bis zu ... Euro entstehen. Diese Beträge überschreiten deutlich sowohl eine 5%-Grenze bezogen auf die Verwaltungskostenpauschale als auch bezogen auf 1/12 des jährlichen Gesamtkonzessionswertes und sind damit weder der Höhe nach begrenzt noch für einen Bieter wirtschaftlich verlässlich kalkulierbar. Bereits bei einer kürzeren Verzögerung der ... Abdeckung ist eine Existenzgefährdung des Konzessionsnehmers durch die uferlosen Vertragsstrafen möglich, gerade weil er auch keine Einnahmen aus den Individualverträgen in den nicht abgedeckten ... genieren kann. Es ist dem Konzessionsnehmer nicht möglich die Tragweite der Vertragsstrafe monetär abzuschätzen. Dabei ist zudem zu berücksichtigen, dass der Konzessionsnehmer das betriebswirtschaftliche Risiko der Leistungserbringung bereits wesentlich übernimmt. Eine Vertragsstrafe darf dieses Risiko nicht weiter verschärfen, so dass es wirtschaftlich für diesen nicht mehr tragbar ist.

Eine mögliche Deckelung kann entgegen dem Vortrag des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung auch nicht durch das ihm zustehende Kündigungsrecht entstehen. Es handelt sich laut der Regelung nur um ein mögliches Recht des Auftraggebers, welches er ausüben kann, jedoch nicht muss. Folglich wird dadurch die Höhe der Vertragsstrafe nicht klar begrenzt, sondern ist von der Ausübung des Rechts durch den Konzessionsgeber abhängig.

Hinzu kommt, dass die Vertragsstrafe nach der vorgesehenen Regelung verschuldensunabhängig ausgelöst wird, ohne Rücksicht darauf, ob dem Auftragnehmer ein Pflichtverstoß tatsächlich vorwerfbar ist. Auch dieser Umstand belastet den Konzessionsnehmer in unangemessener Weise, da er selbst dann zur Zahlung verpflichtet werden würde, wenn der Verstoß durch äußere Umstände verursacht werden würde.

Aus dem Vergabevermerk ergibt sich nicht, aus welchen Gründen und mit welchem Interesse der Antragsgegner die Vertragsstrafenregelung in der in den Vergabeunterlagen vorgesehenen Form ausgestaltet hat; vielmehr enthält der Vergabevermerk hierzu entgegen § 6 KonzVgV keinerlei Ausführungen.

Unabhängig davon ist es grundsätzlich zulässig und nachvollziehbar, dass ein Konzessionsgeber zur Sicherstellung der Vertragserfüllung eine Vertragsstrafenregelung vorsieht und sich hierdurch ein wirksames Druckmittel vorbehält. Allerdings muss diese Regelung so ausgestaltet sein, dass der Konzessionsnehmer Art und Umfang der drohenden Sanktionen hinreichend klar und vorhersehbar beurteilen kann. Zudem darf die Vertragsstrafe den Konzessionsnehmer nicht mit einem unverhältnismäßig hohen finanziellen Risiko belasten. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich um eine Konzessionsvergabe handelt, bei der der Konzessionsnehmer bereits strukturell ein erhöhtes Betriebs- und Wirtschaftsrisiko trägt.

Insgesamt fehlt es an einer angemessenen Ausgestaltung der Vertragsstrafenregelung, da der Antragsgegner weder eine Deckelung der Strafhöhe und/oder eine Staffelung der Sanktionen vorgesehen und zudem von einer verschuldensabhängigen Ausgestaltung abgesehen hat.

Im Ergebnis wird den Bietern und somit auch der Antragstellerin ein unzumutbares Kalkulationsrisiko aufgebürdet, welches die Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

Der Nachprüfungsantrag ist insoweit begründet.

b) Eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Angabe einer verbindlichen Höchstabnahmemenge bzw. eines Höchstwertes der abzuschließenden Individualverträge in den Vergabeunterlagen besteht nicht. Er hat mit der bloßen Angabe eines Schätzwertes für die Inanspruchnahme weder gegen das Transparenzgebot noch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin liegt nicht vor.

Weder in der RL 2014/23/EU über die Vergabe von Konzessionen als auch in der KonzVgV finden sich Regelungen zu Rahmenvereinbarung oder eine Vorgabe, dass der Konzessionsgeber eine Höchstabnahmemenge festzulegen hat. Die Richtlinie 2014/23/EU und auch die Regelungen der KonzVgV bleiben hinsichtlich der Regelungsdichte hinter der RL 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe und den Regelungen der VgV zurück. Der Konzessionsgeber ist jedoch bei der Ausgestaltung seiner Vergabe an die Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz gebunden, vgl. Art. 3 der RL 2014/23/EU. Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 KonzVgV darf der Konzessionsgeber das Verfahren zur Vergabe von Konzessionen nach Maßgabe der KonzVgV frei ausgestalten.

Soweit es sich um den Abschluss einer Rahmenvereinbarung gemäß § 21 VgV handelt, hat der Auftraggeber gemäß den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz auch eine Höchstgrenze der abrufbaren Leistungen anzugeben, die auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung abgerufen werden können. Dies hatte der EuGH erstmals mit dem Urt. "Autorità" im Jahr 2018 zur RL 2004/18/EG entschieden und im Jahr 2021 mit der Entscheidung "Simonsen & Weel" (Beschluss vom 17.06.2021 - C-23/20) nochmals für die Rechtslage nach der RL 2014/24/EU festgestellt. Die Höchstgrenze kann entweder in der Form einer Höchstmenge oder alternativ eines (pekuniären) Höchstwertes benannt werden. Entscheidet sich der Auftraggeber zur Benennung eines Höchstwertes, so darf dieser den Wert der Auftragswertschätzung grds. nicht überschreiten (Ziekow/Völlink/Kraus, 5. Aufl. 2024, VgV § 21 Rn. 7, beckonline).

Dass der öffentliche Auftraggeber eine Höchstmenge der gemäß einer Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren angibt, sei für den Bieter von erheblicher Bedeutung, da er auf der Grundlage dieser Schätzung seine Leistungsfähigkeit zur Erfüllung der Verpflichtungen aus der Rahmenvereinbarung beurteilen kann. Wäre die Höchstmenge der Rahmenvereinbarung nicht angegeben oder die Angabe nicht rechtlich verbindlich, könnten sich öffentliche Auftraggeber zudem über diese Höchstmenge hinwegsetzen. (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 20.06.2023 - 3194.Z3-3_01-22-64, BeckRS 2023, 55341 Rn. 83, beckonline).

Den Grad an wirtschaftlicher Entscheidungsfreiheit und, damit korrelierend, der Übernahme des Betriebsrisikos hat der Gerichtshof als entscheidendes Kriterium der Abgrenzung der Dienstleistungskonzession von Rahmenvereinbarungen angesehen: Auf jeden Fall ergibt sich aus der Definition der Dienstleistungskonzession, dass für diese eine Lage kennzeichnend ist, in der ein Auftraggeber ein Recht zur Nutzung einer bestimmten Dienstleistung an einen Konzessionär überträgt, wobei Letzterer im Rahmen des geschlossenen Vertrags über eine bestimmte wirtschaftliche Freiheit verfügt, um die Bedingungen zur Nutzung dieses Rechts zu bestimmen, und somit parallel dazu weitgehend den mit dieser Nutzung verbundenen Risiken ausgesetzt ist. Demgegenüber ist eine Rahmenvereinbarung dadurch gekennzeichnet, dass der Tätigkeit des Wirtschaftsteilnehmers, der Vertragspartner der Vereinbarung ist, insoweit Grenzen gesetzt sind, als sämtliche im Laufe eines bestimmten Zeitraums an ihn zu vergebende Aufträge die in dieser Vereinbarung vorgesehenen Bedingungen einhalten müssen. Überdies beeinflusst der Auftraggeber bei der Rahmenvereinbarung das Ausmaß der Inanspruchnahme der Leistungen (Burgi/Dreher/Opitz/Wollenschläger, 4. Aufl. 2022, GWB § 105 Rn. 115, 116, beckonline).

Das Auftragsvolumen wird nach Ziffer 1.5. "Berechnung des Auftragsvolumens" der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A); Stand: ....2026 wie folgt beschrieben:

"Derzeit zählt die ... über ... Beschäftigte und Bedienstete. Auf Grundlage einer ... Abfrage sowie der Erfahrungen anderer ... wird geschätzt, dass bis zu 25 Prozent dieser Beschäftigten und Bediensteten Firmenfitnessdienstleistungen wahrnehmen werden. Hierbei handelt es sich um eine unverbindliche Schätzung, die als Kalkulationsgrundlage bei der Angebotserstellung dienen soll und keine Verpflichtung begründet."

Nach Ziffer 9. "Verwaltungskostenpauschale" der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil - (Teil B), Stand: ....2026 gilt:

"[...] Zur Abgeltung des Verwaltungsaufwands mit der Aufrechterhaltung des Angebots sowie mit der Administrierung der Einzelverträge kann der Anbieterin / dem Anbieter eine Verwaltungskostenpauschale i. H. v. bis zu ... Euro pro Vertragsjahr (12 Monate ab Vertragsbeginn) gezahlt werden. [...]"

Bei der streitgegenständlichen Vergabe handelt es sich ihrem Schwerpunkt nach um eine Dienstleistungskonzession. Maßgeblich hierfür ist insbesondere die Übertragung des wirtschaftlichen Risikos auf den Konzessionsnehmer.

Der Konzessionsnehmer trägt das Risiko, die Kosten für das Vorhalten der angebotenen Fitnessstudios samt Leistungen zu decken, selbst dann, wenn diese durch die erhobenen Nutzungsentgelte sowie die gewährte Verwaltungskostenpauschale nicht vollständig refinanziert werden können. Der wirtschaftliche Erfolg des Konzessionsnehmers hängt somit maßgeblich von der tatsächlichen Inanspruchnahme der Leistungen durch die Nutzer ab. Das Betriebs- und Nachfragerisiko liegt mithin bei ihm.

Der Antragsgegner leistet demgegenüber lediglich eine Verwaltungskostenpauschale, die im Verhältnis zu den von den Nutzern entrichteten Entgelten eine unwesentliche untergeordnete Rolle spielt. Er übernimmt somit nicht die vollständige Vergütung der Leistung. Dieser Umstand spricht maßgeblich gegen das Vorliegen einer Rahmenvereinbarung, da es an einer umfassenden entgeltlichen Leistungsbeschaffung durch den Antragsgegner fehlt.

Eine Verpflichtung des Konzessionsgebers zur Festlegung einer Höchstabnahmemenge folgt aus den genannten Grundsätzen zu Rahmenvereinbarungen nicht.

Die vom EuGH in der Rechtssache Simonsen & Weel entwickelten Grundsätze zur Vergabe öffentlicher Aufträge in Form einer Rahmenvereinbarungen sind auf die Vergabe von Konzessionen nicht ohne Weiteres übertragbar. Vielmehr bedarf es einer eigenständigen Würdigung unter Berücksichtigung der spezifischen rechtlichen und strukturellen Besonderheiten der Konzessionsvergabe.

Eine Übertragung der für Rahmenvereinbarungen entwickelten Maßstäbe auf Dienstleistungskonzessionen scheidet bereits aufgrund der strukturellen Unterschiede zwischen beiden Vergabeformen aus. Kennzeichnend für die Konzession ist wie bereits aufgezeigt insbesondere, dass das Nachfrage- und Nutzungsrisiko bewusst nicht abschließend bestimmt wird, sondern integraler Bestandteil der Risikoverlagerung auf den Konzessionsnehmer ist. Dieser trägt das Betriebsrisiko eigenverantwortlich. Maßgeblich ist ferner, dass der öffentliche Auftraggeber weder eine Verpflichtung zur eigenen Abnahme eingeht noch die Kosten der Leistung trägt. Vielmehr besteht lediglich eine Nutzungsmöglichkeit für ..., sodass die Inanspruchnahme der Leistung durch Dritte erfolgt. Es handelt sich damit nicht um eine eigene Bedarfsdeckung des Auftraggebers, sondern um die Ermöglichung einer Nutzung durch externe Nutzergruppen.

Die Festlegung einer verbindlichen Höchstabnahmemenge würde demgegenüber zu einer zumindest teilweisen Rückverlagerung des Betriebsrisikos auf den öffentlichen Auftraggeber führen und stünde damit im Widerspruch zur konzessionsspezifischen Risikoverteilung.

Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall bereits durch andere Parameter eine hinreichende Begrenzung erfolgt. Sowohl die Vertragslaufzeit - hier auf fünf Jahre beschränkt - als auch der Leistungsinhalt selbst sorgen für eine angemessene Bestimmbarkeit und Begrenzung des wirtschaftlichen Umfangs der Konzession.

Vor diesem Hintergrund fehlt es an der für öffentliche Aufträge typischen unmittelbaren wirtschaftlichen Verknüpfung zwischen Auftraggeber und Leistungserbringung. Die konzessionstypische Risikoverteilung sowie die lediglich mittelbare Einbindung des Auftraggebers stehen einer Übertragung der in der Rechtssache Simonsen & Weel entwickelten Grundsätze entgegen.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der vorliegende Sachverhalt auch nicht in Anlehnung an den Beschluss der Vergabekammer Sachsen (Beschluss vom 07.07.2023 - 1/SVK/012-23) dahin gehend zu würdigen, dass sich der Konzessionsgeber des Instruments der Rahmenvereinbarung mit der Folge bedient hätte, dass die in § 21 VgV normierten Anforderungen analog zur Anwendung gelangen und er zur Angabe einer Höchstabnahmemenge verpflichtet wäre.

Der der Entscheidung der Vergabekammer Sachsen zugrunde liegende Sachverhalt war grundlegend anders gelagert. Dort schloss der Auftraggeber mit sämtlichen Unternehmen ("Anbieterpool") einen Vertrag, die die in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen definierten Mindestanforderungen erfüllten. Die eigentlichen Einzelaufträge, bezogen auf einzelne Schulen, sollten sodann auf einer zweiten Stufe vergeben werden. Es ging im Wesentlichen um die Rechtsfrage, ob es möglich ist, dass sich der Konzessionsgeber einer Rahmenvereinbarung bedient und dass Primärrechtsschutz von den an der Rahmenvereinbarung beteiligten Unternehmen grundsätzlich auch bei allen Verstößen im Zusammenhang mit der Vergabe der Einzelaufträge (zweite Stufe) in Anspruch genommen werden kann. Für diese Konstellation hat die Vergabekammer Sachsen dann entschieden, dass trotz fehlender ausdrücklicher Regelung in der KonzVgV die Nutzung von Rahmenvereinbarungen möglich ist, diese jedoch kein "rechtsfreier Raum" sind. Vielmehr sei die Vergabe der einzelnen Konzessionen innerhalb eines solchen Systems zwingend wettbewerblich, insbesondere im Wege eines sog. Mini-Wettbewerbs unter den im Pool befindlichen Unternehmen, auszugestalten.

Im vorliegenden Fall fehlt es insbesondere bereits an einer mit mehreren Konzessionsnehmern zu schließende Vereinbarung, die einen nachgelagerten Auswahl- bzw. Entscheidungsprozess des öffentlichen Auftraggebers eröffnet. Auch wird die konkrete Leistung nicht erst im Anschluss durch den Auftraggeber individualisiert und auf verschiedene Unternehmen verteilt. Der Umstand, dass der Umfang der Nutzung bzw. die Inanspruchnahme der Leistung durch die ... nicht abschließend feststeht, begründet für sich genommen keinen derartigen Auswahlspielraum des Antragsgegners.

Aus der genannten Entscheidung ergibt sich zwar, dass bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen grundsätzlich die Möglichkeit besteht, im Rahmen der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf wesentliche Elemente einer Rahmenvereinbarung zurückzugreifen. Vorliegend steht jedoch eindeutig die Konzession im Mittelpunkt, auch wenn sie einzelne strukturelle Parallelen zu einer Rahmenvereinbarung aufweist. Diese bloßen Ähnlichkeiten führen jedoch nicht dazu, dass die Vorschriften des § 21 VgV oder die hierzu ergangene Rechtsprechung im weiteren Sinne stets analog heranzuziehen wären. Eine solche pauschale Übertragung verbietet sich vielmehr aus bereits genannten systematischen Gründen. Folglich besteht im vorliegenden Fall kein Anlass für eine analoge Anwendung des § 21 VgV. Insbesondere ergibt sich daraus keine Verpflichtung des Konzessionsgebers zur Festlegung oder Angabe einer Höchstabnahmemenge.

Der Antragsgegner war folglich berechtigt in Ziffer 1.5. "Berechnung des Auftragsvolumens" lediglich eine Schätzung des Nutzungsverhaltens vorzunehmen. Den Bietern ist eine Kalkulation anhand des Schätzwertes zumutbar. Damit hat der Antragsgegner weder gegen das Transparenzgebot noch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin ist insoweit nicht ersichtlich.

Der Nachprüfungsantrag ist in insoweit unbegründet.

Die Vergabekammer weist der guten Ordnung halber darauf hin, dass der Antragsgegner verpflichtet ist, allen Bietern die Informationen und Grundlagen mitzuteilen, die der Schätzung zugrunde liegen. Etwaige Erläuterungen des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung oder in Schriftsätzen gegenüber der Antragstellerin, insbesondere dazu, wie viele ... an der für die Schätzung maßgeblichen Umfrage teilgenommen haben, sind allen Bietern bei fortbestehender Beschaffungsabsicht gleichermaßen zugänglich zu machen.

c) Das Bewertungskriterium "Preis für Beschäftigte und Bedienstete" verstößt gegen § 152 Abs. 3 GWB und verletzt die Antragstellerin damit in ihren Rechten. Die Bewertung lediglich einer von mehreren Individualvertragsvariationen zur Bestimmung des besten Preises ermöglicht keine objektive Bewertung unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen zur Ermittlung eines wirtschaftlichen Gesamtwertes des Konzessionsgebers.

Gemäß § 152 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB wird der Zuschlag auf der Grundlage objektiver Kriterien erteilt, die sicherstellen, dass die Angebote unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen bewertet werden, sodass ein wirtschaftlicher Gesamtvorteil für den Konzessionsgeber ermittelt werden kann. Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Konzessionsgegenstand in Verbindung stehen und dürfen dem Konzessionsgeber keine uneingeschränkte Wahlfreiheit einräumen. [Hervorhebung durch die Vergabekammer] Objektivität bedeutet im Ausgangspunkt, dass die Zuschlagskriterien an tatsächlich feststellbare Merkmale oder Eigenschaften der ausgeschriebenen Leistung und hiermit übereinstimmende Angebote anknüpfen. Zudem ist erforderlich, dass die Zuschlagskriterien den in § 97 Abs. 1 benannten Vergabegrundsätzen genügen. Nach dieser Vorschrift werden Konzessionen im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt. § 97 Abs. 1 bezieht sich verfahrensübergreifend auf jede Phase der Vergabe, also auch auf die Zuschlagskriterien (MüKoWettbR/Mohr, 4. Aufl. 2022, GWB § 152 Rn. 97, beckonline).

Auch der EuGH betont in ständiger Rechtsprechung, dass die Grundsätze der Gleichheit, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz objektive Zuschlagskriterien erfordern, damit der Vergleich und die Bewertung der Angebote in objektiver Weise erfolgen und somit unter Bedingungen eines wirksamen Wettbewerbs stehen (MüKoWettbR/Mohr, 4. Aufl. 2022, GWB § 152 Rn. 97, beckonline).

Insgesamt verfügt der Konzessionsgeber beim Zuschlag über größere Gestaltungsspielräume als im allgemeinem Vergaberecht. Andererseits sind diese nicht unbegrenzt. Denn die Kriterien müssen nach § 152 Abs. 3 S. 1 GWB objektiver Natur sein und räumen gemäß S. 2 dem Konzessionsgeber keine Wahlfreiheit ein (Ziekow/ Völlink/Siegel, 5. Aufl. 2024, GWB § 152 Rn. 14, beckonline).

Zentrale Bedeutung kommt dem Begriff des "wirtschaftlichen Gesamtvorteils" zu. Er weist zwar eine gewisse Nähe auf zum Begriff des "wirtschaftlichsten Angebots" i. S. d. § 127 Abs. 1 S. 1 GWB, belässt dem Konzessionsgeber jedoch größere Beurteilungsspielräume. Insbesondere kann der Preis unberücksichtigt bleiben oder zumindest mit geringerem Gewicht versehen werden. Umgekehrt kann der Preis aber auch bei der Ermittlung des wirtschaftlichen Gesamtvorteils ein bedeutendes Zuschlagskriterium bilden (vgl. Ziekow/Völlink/Siegel, 5. Aufl. 2024, GWB § 152 Rn. 9, beckonline).

Da es typischerweise um eine Leistung geht, die nicht unmittelbar dem ... selbst, sondern privaten Endnutzern gegenüber erbracht werden soll, kann sich der wirtschaftliche Gesamtvorteil "für den Konzessionsgeber" auch dadurch einstellen, dass finanzielle Vorteile für die Endnutzer der Leistung bzw. soziale oder ökologische Ziele erreicht werden, während die Konzessionsvergabe für den Konzessionsgeber selbst ökonomisch neutral ist (Burgi/Dreher/Opitz/Burgi/Wolff, 4. Aufl. 2022, GWB § 152 Rn. 23, beckonline).

Die Entgelthöhe ist durchweg als zumindest zulässiges Zuschlagskriterium anzusehen, d. h. überall dort, wo die konzessionierende Stelle die Preisgestaltung zu Steuerungszwecken beeinflussen möchte (Burgi/Dreher/Opitz/Burgi/Wolff, 4. Aufl. 2022, GWB § 152 Rn. 30, beckonline).

Nach Ziffer 5.1.10 der EU-Auftragsbekanntmachung waren die Zuschlagkriterien der Preis mit einer Gewichtung von 70% und die Qualität mit einer Gewichtung von 30%. Die Kriterien wurden wie folgt dargestellt:

- Preis für Beschäftigte und Bedienstete 70% (max. 700 Punkte)
- ... Abdeckung und Angebotsumfang 27% (max. 270 Punkte)
- Höhe der Verwaltungskostenpauschale 3% (max. 30 Punkte)

Gemäß Ziffer 1.18." Bewertung/Zuschlagserteilung" Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A); Stand: ....2026 erfolgen folgende Festlegungen:

"Der Zuschlag wird im Vergabefall auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Der Angebotspreis allein ist nicht entscheidend.

Die Wirtschaftlichkeit der Angebote wird anhand folgender Zuschlagkriterien bewertet:

1. Preis für Beschäftigte und Bedienstete (70%) (max. 700 Punkte)
Hierbei wird zur Bewertung der Preis des günstigsten Jahrespreises für eine der angebotenen Individualvertragsvariationen, die den definierten Mindeststandard erfüllt, herangezogen (siehe Ziff. 4 der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil (Teil B)). [...]"

Die Bewertungsmatrix, Stand ....2026 erläutert dazu Folgendes:

"Zuschlagskriterium: Preis für Beschäftigte und Bedienstete (günstigster Individualvertrag)
Gewichtung: 70% (max. 700 Punkte)

Die Punktevergabe zu diesem Zuschlagskriterium erfolgt auf Grundlage der angebotenen Höhe des Preises für die günstigste Individualvertragsvariation hochgerechnet auf ein Vertragsjahr (mit 52 Wochen und 365 Tagen) inkl. ggf. anfallender einmaliger Kosten, z.B. Einweisungs-, Einmalgebühren (Jahrespreis) mit Mindestlaufzeit, unabhängig davon, ob mit oder ohne Mindestvertragslaufzeit. [...] Bitte beachten Sie, dass kein Mittelwert aus den verschiedenen Vertragsvariationen gebildet wird.

Beispiel: Bei einem um 10% höheren Preis Jahrespreis für die günstigste angebotene Individualvertragsvariation mit Mindestvertragslaufzeit als bei dem niedrigsten Angebot erfolgt ein Abzug von 10% der maximal erreichbaren Punkte, d. h. das Angebot erhält bei der Wertung des Preises für die Beschäftigten und Bediensteten 630 Punkte von 700 möglichen Punkten."

Gemäß des Angebotsvordrucks, Stand ....2026 sind folgende Mindestanforderungen zu erfüllen:

"[...] Den Beschäftigten und Bediensteten sind mindestens drei verschiedene Individualvertragsvariationen mit unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten als Einzelverträge anzubieten. Diese drei Individualvertragsvariationen müssen sich hinsichtlich Art und Umfang der Nutzungsmöglichkeiten und/oder Sport- und Fitnessangebote in den eigenen stationären Einrichtungen oder den stationären Einrichtungen der Verbundpartnerinnen und -partner unterscheiden. Sofern die Individualvertragsvariationen eine Mindestvertragslaufzeit für die mit den Beschäftigten und Bediensteten geschlossenen Individualverträge beinhalten, darf diese für jede der (mindestens) drei Individualvertragsvariationen ein Jahr nicht überschreiten. Nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit ist eine monatliche Kündigung zum Monatsende zu ermöglichen. Alternativ sind auch Angebote zulässig, die anstelle der drei verschiedenen Individualvertragsvariationen mit unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten als Einzelverträge nur eine Individualvertragsvariation mit maximal einjähriger Mindestvertragslaufzeit beinhalten, sofern diese Individualvertragsvariation eine unbegrenzte Nutzung aller eigenen stationären Einrichtungen der Anbieterin / des Anbieters für Sport- und Fitnessangebote und der aller stationären Einrichtungen der Verbundpartnerinnen / -partner für Sport- und Fitnessangebote im Rahmen der Öffnungszeiten durch die Beschäftigten und Bediensteten umfasst. Es sind folglich keine Angaben bei Individualvertrag 2 und 3 erforderlich.

- Zusätzlich muss mindestens eine weitere Individualvertragsvariation ohne Mindestvertragslaufzeit angeboten werden. Hierbei kann es sich um ein weiteres alternatives Angebot hinsichtlich Art und Umfang der Nutzungsmöglichkeiten und/oder Sport- und Fitnessangebote handeln oder aber um eine der angebotenen Individualvertragsvariationen mit Mindestvertragslaufzeit, bei welcher dann zwischen den Optionen "mit Mindestvertragslaufzeit" und "ohne Mindestvertragslaufzeit" ausgewählt werden kann. Der Individualvertrag ohne Mindestvertragslaufzeit muss den Beschäftigten und Bediensteten ein regelmäßiges Kündigungsrecht mit einer Kündigungsfrist von maximal 3 Monaten einräumen. [...]

Unabhängig von der ausgewählten Individualvertragsvariation und einer eventuellen Mindestvertragslaufzeit ist folgender Mindeststandard einzuhalten: In allen Individualvertragsvariationen muss mindestens die Nutzung eines Fitnessstudios als eigene stationäre Einrichtung und/oder eines Fitnessstudios als stationäre Einrichtung von Verbundpartnerinnen oder -partnern in allen ... umfasst sein, für die bei der Angebotsabgabe im Vordruck "Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang" eine Abdeckung erklärt wird; spätestens 12 Monate nach Vertragsbeginn muss in allen Individualvertragsvariationen mindestens die Nutzung eines Fitnessstudios als eigene stationäre Einrichtung oder eines Fitnessstudios als stationäre Einrichtung von Verbundpartnerinnen oder Verbundpartnern in allen ... umfasst sein. Die Beschäftigten und Bediensteten müssen das in den jeweiligen Individualvertragsvariationen beinhaltete Sport- und Fitnessangebot in den eigenen stationären Einrichtungen der Anbieterin / des Anbieters bzw. oder in den stationären Einrichtungen der Verbundpartnerinnen / -partner an möglichst vielen Tagen, mindestens aber an vier frei wählbaren Tagen pro Kalendermonat, in jedem Fall aber einmal wöchentlich, nutzen können. Die Auswahl der Tage durch die Beschäftigten und Bediensteten muss dabei flexibel und ohne weitere Bedingungen innerhalb des jeweiligen Kalendermonats erfolgen können. [...]"

Grundsätzlich ist die Berücksichtigung des von den Nutzern zu zahlenden Entgelts im Rahmen der Wertung als Preiskriterium zulässig. Sofern sich der Konzessionsgeber für eine Einbeziehung des Preises entscheidet, ist dieser im Rahmen der Angebotsbewertung zu berücksichtigen. Dabei hat er den Preis anhand objektiver Kriterien zu ermitteln, die den zuvor dargestellten Maßstäben entsprechen. Diese Kriterien müssen den in § 97 Abs. 1 GWB genannten Vergabegrundsätzen genügen und eine transparente sowie diskriminierungsfreie Bewertung gewährleisten. Zudem ist sicherzustellen, dass die Angebote auch im Hinblick auf die preisliche Wertung unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen bewertet werden, sodass ein wirtschaftlich vorteilhafter Gesamtwert für den Konzessionsgeber ermittelt werden kann.

Laut der Vorgaben in den Vergabeunterlagen wird im Rahmen der Preiswertung ausschließlich eine einzelne der im Angebotsvordruck bepreiste Individualvertragsvariation berücksichtigt. Die Bewertung von Individualvertragspreisen ist grundsätzlich ein objektives Kriterium, zumal vom Antragsgegner im Angebotsvordruck zu erfüllende Mindestanforderungen der Vertragsvariationen aufgestellt wurden.

Allerdings haben die Bieter zusätzlich zu der Vertragsvariation, die in der Bewertung berücksichtigt wird, noch weitere - bis zu zwei - Individualvertragsvariationen zu bepreisen, ohne dass diese Preise in die Bewertung einfließen. Denn der Antragsgegner hat im Angebotsvordruck unmissverständlich klargestellt, dass kein Mittelwert aus den einzelnen Vertragsvariationen gebildet wird. Folge dieser Systematik ist, dass zwar sämtliche Vertragsvariationen später Vertragsbestandteil werden, ohne dass jedoch alle zugehörigen Preise im Wettbewerb kalkuliert und berücksichtigt wurden. Da die Preise für bis zu zwei Individualvertragsvariationen unbewertet bleiben, kann nach Auffassung der Vergabekammer bereits der wirtschaftliche Gesamtvorteil nicht zutreffend ermittelt werden.

Die Bewertung lediglich einer Vertragsvariation erfolgt zudem unabhängig von den konkret angebotenen, unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten dieser Vertragsvariation sowie von der tatsächlichen Nutzung durch die ... während der Vertragslaufzeit. Für die Bieter ist nicht transparent erkennbar, welche Angebotsinhalte jeweils in die preisliche Bewertung einfließen. Zwar ist es grundsätzlich zulässig, dass sich die Angebote hinsichtlich der Nutzungsmöglichkeiten unterscheiden, sofern die Mindestanforderungen erfüllt sind; in diesem Fall ist jedoch eine Berücksichtigung sämtlicher Vertragsvariationen in der Bewertung erforderlich. Dem wird die derzeitige Bewertungssystematik nicht gerecht, da nur einzelne Nutzungsmöglichkeiten in die preisliche Bewertung einbezogen werden, während eine Vielzahl anderer unberücksichtigt bleibt.

Insgesamt ist damit eine sachgerechte und vergleichende preisliche Bewertung der Angebote nicht möglich.

Die alleinige Bewertung nur einer Vertragsvariation lässt sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass die im Angebotsvordruck festgelegten Mindestanforderungen eine hinreichende Vergleichbarkeit der Angebote herbeiführen, wie vom Antragsgegner angenommen. Gemäß des Angebotsvordrucks ist zwar vorgesehen, dass in allen Individualvertragsvariationen mindestens die Nutzung eines Fitnessstudios in allen ... umfasst sein muss. Zudem müssen die Beschäftigten und Bediensteten das in den jeweiligen Individualvertragsvariationen beinhaltete Sport- und Fitnessangebot an möglichst vielen Tagen, mindestens aber an vier frei wählbaren Tagen pro Kalendermonat, in jedem Fall aber einmal wöchentlich, nutzen können. Ein großes Auseinanderdriften der Vertragsvariationen in Bezug auf die Nutzungsmöglichkeiten und damit der letztlich einzig und allein bewerteten Vertragsvariation kann dadurch dennoch nicht verhindert werden.

Besonders anschaulich wird dies anhand der möglichen Angebotskonstellationen: So kann ein Bieter in der bewerteten Vertragsvariation lediglich eine kleine Fitnesseinrichtung anbieten, während er weitergehende Leistungen nur in anderen - im Rahmen der preislichen Wertung nicht berücksichtigten - Vertragsvariationen vorsieht. Demgegenüber könnte ein anderer Bieter bereits in der zu bewertenden Vertragsvariante ein Fitnessstudio mit umfassender Ausstattung, etwa mit großem Fitnessbereich und Sauna, anbieten, um den Nutzern insgesamt ein möglichst attraktives Angebot zu bieten. Eine Vergleichbarkeit der Angebote wäre nicht gegeben. Der Auftragsgegenstand umfasst mehrere Vertragsvariationen mit unterschiedlichen Leistungsinhalten, die jedoch nicht vollständig in die Bewertung einfließen. Dadurch ist anzunehmen, dass insbesondere solche Varianten genutzt werden, die in der Wertung unberücksichtigt bleiben, obwohl sie für die Attraktivität des Gesamtangebots entscheidend sind. Zwar ist der Wunsch nach einer breiten Nutzungsvielfalt nachvollziehbar, ohne vollständige Berücksichtigung in der preislichen Bewertung führt dies jedoch zu Wettbewerbsverzerrungen und eröffnet Manipulationsspielräume.

Unklar bleibt zudem, inwiefern das ausdrücklich in den Vergabeunterlagen formulierte Ziel, wonach die Diversität der Sport- und Fitnessangebote eine wesentliche Voraussetzung darstellt, im Rahmen der Gesamtwertung tatsächlich Berücksichtigung findet. Das Kriterium fließt zwar in die Bewertung ein, allerdings lediglich mit einem Anteil von 27%, sodass es gegenüber der preislichen Wertung mit 70% faktisch kein ausschlaggebendes Gewicht entfalten kann.

Nach Auffassung der Vergabekammer ist eine objektive und diskriminierungsfreie Bewertung i. S. v. § 152 Abs. 3 GWB mit dem vom Antragsgegner ausgestalteten Kriterium des Preises nicht möglich; vielmehr verbleibt ein erheblicher Spielraum für wertungsrelevante Verzerrungen.

Vor diesem Hintergrund ist es vergaberechtlich geboten, sofern das Entgelt Berücksichtigung finden soll, sämtliche angebotene Vertragsvariationen in die Bewertung einzubeziehen, um die objektive Bewertung hinreichend vergleichbarer Angebote als auch die Ermittlung eines umfassenden Gesamtvorteils zu ermöglichen. Die konkrete Ausgestaltung obliegt dabei dem Konzessionsgeber.

Schließlich fehlt es darüber hinaus an einer hinreichenden Dokumentation des zugrunde gelegten Wertungsmodells. Der Vergabevermerk setzt sich damit in keiner Weise auseinander. Insbesondere ist nicht ersichtlich, in welcher Weise den Anforderungen des § 152 Abs. 3 GWB Rechnung getragen wird. Der Antragsgegner verweist in der mündlichen Verhandlung auf Gespräche, in denen erörtert wurde, aus welchen Gründen auf die Bildung eines Mittelwertes verzichtet worden sei. Die Ergebnisse der Abstimmungen und die der Ausgestaltung des Wertungssystems zugrundeliegenden Gründe wurden entgegen § 6 KonzVgV jedoch nicht dokumentiert.

Im Ergebnis verstößt das Kriterium "Preis" gegen die Vorgaben aus § 152 Abs. 3 GWB sowie die Vergabegrundsätze und verletzt die Antragstellerin daher in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB. Der Nachprüfungsantrag ist insoweit begründet.

d) Die vom Antragsgegner vorgenommene Ausgestaltung der Bewertungsmatrix führt zu keiner Bevorzugung bestimmter Unternehmen. Ein Verstoß gegen § 14 KonzVgV liegt nicht vor.

Gemäß § 14 KonzVgV darf das Verfahren zur Vergabe einer Konzession nicht in einer Weise ausgestaltet werden, dass es vom Anwendungsbereich des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen wird oder bestimmte Unternehmen oder bestimmte Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen auf unzulässige Weise bevorzugt oder benachteiligt werden.

Die Beachtung von § 14 Hs. 1 KonzVgV ist vollumfänglich gerichtlich überprüfbar. Die Norm ist als bieterschützend iSd § 97 Abs. 6 GWB einzustufen. Aufgrund der Flexibilität des Konzessionsvergabeverfahrens muss die Feststellung einer Umgehung im Wege einer Einzelfallbetrachtung festgestellt werden; eindeutige Umgehungen liegen allerdings bei Verstößen gegen die vorherige Veröffentlichungspflicht, bei bewussten Diskriminierungen, bei kollusiven Absprachen oder bei Rechtsmissbrauch vor. Auch wenn der Wortlaut der Vorschrift keine Umgehungsabsicht erfordert, ist nach richtlinienkonformer Auslegung ein subjektives Element als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal zu verlangen (Burgi/Dreher/Opitz/Burgi/Wolff, 4. Aufl. 2025, KonzVgV § 14 Rn. 5, beckonline).

Nicht von dem Verdikt des § 14 erfasst ist die Ausgestaltung einer Konzession und eines Vergabeverfahrens, das von den in der KonzVgV gegebenen Gestaltungsmöglichkeiten vernünftigen Gebrauch macht. Der Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten muss in seiner objektiven und in seiner subjektiven Seite dargetan und bewiesen werden. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang hervorzuheben, dass die KonzVgV an jeder nur denkbaren Stelle deutlich macht, dass der Konzessionsgeber im Rahmen der Gleichbehandlung, des Diskriminierungsverbotes und der Transparenz in der Ausgestaltung der Konzession und des Konzessionsvergabeverfahrens frei ist. Diese Freiheit darf nicht zusätzlich zu sonstigen Grenzen, wie sie sich ohnehin aus den allgemeinen Grundsätzen des § 12 und den Verfahrensgarantien des § 13 VgV ergeben, durch rückwärts eingeführte, überzogene sog. Missbrauchsregeln wieder ausgehebelt werden (MüKoWettbR/Marx, 4. Aufl. 2022, KonzVgV § 14, beckonline).

Die Antragstellerin trägt insoweit vor, dass die Matrixgestaltung infrastrukturell schwache Wettbewerber bevorzuge. Anbieter, die ihr Netzwerk erst noch aufbauen müssten, könnten Investitionen in den Netzwerkaufbau zeitlich verlagern. Demgegenüber würden Anbieter wie die Antragstellerin, die die Anforderungen bereits bei Angebotsabgabe vollständig erfüllten, die entsprechenden Kosten für ihr bestehendes Netzwerk von vornherein in die Kalkulation einbeziehen müssen. Dies stelle Anbieter mit umfangreichen und qualitativ hochwertigen Netzwerken vor eine strukturelle Entscheidung: Sie müssten entweder ihr Angebot künstlich reduzieren - also ihr tatsächliches Leistungsvermögen bewusst nicht vollständig einbringen - oder höhere Preise kalkulieren, um die Kosten ihrer umfassenderen Netzwerkstruktur zu decken. Demgegenüber könnten Anbieter mit einem kleineren oder kostengünstigeren Netzwerk von vornherein ein auf die Mindestanforderungen zugeschnittenes Angebot abgeben und dadurch Wettbewerbsvorteile erzielen.

Der Vortrag der Antragstellerin kann nicht überzeugen. Zum einen ist für die Vergabekammer nicht nachvollziehbar, inwiefern eine spätere Einbeziehung der Kosten für den Aufbau der Netzwerkstruktur eine Bevorzugung darstellen soll. Diese Kosten fallen sowohl bei großen als auch bei kleineren Anbietern in jedem Fall an und sind entsprechend in die jeweiligen Vertragsvarianten einzukalkulieren. Insoweit verweist die Vergabekammer zudem auf den von ihr bereits festgestellten Verstoß gegen § 152 Abs. 3 GWB durch die Ausgestaltung der preislichen Bewertung und die dadurch bei fortbestehender Beschaffungsabsicht sich ergebenden Änderungen zugunsten eines fairen Wettbewerbs.

Zum anderen hat die mündliche Verhandlung ergeben, dass die Antragstellerin die Öffnung der Bewertungsmatrix dahin gehend, dass nicht alle Einrichtungen in jeder Vertragsvariante angeboten werden müssen, selbst positiv bewertet hat, da hierdurch ein breiteres Spektrum unterschiedlicher Nutzungsangebote ermöglicht wird. Der Antragsgegner hat hierzu ausgeführt, dass sich die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen sowie der Bewertungsmatrix maßgeblich daran orientiert habe, einen niedrigschwelligen Zugang für die ... zu schaffen. Zwar sei ihm die Diversität der Angebote ebenfalls wichtig, diese trete jedoch hinter dem Ziel eines möglichst einfachen und flächendeckenden Zugangs zurück. Folglich kann der Missbrauch der Gestaltung der Bewertung zugunsten kleinerer Anbieter nicht von der Antragstellerin in seiner subjektiven Seite dargetan und bewiesen werden.

Eine Bevorzugung einzelner Unternehmen ist nicht ersichtlich, da die maßgeblichen Rahmenbedingungen für alle Bieter gleichermaßen gelten und auf sachlichen Erwägungen beruhen. Die Kriterien zielen primär auf einen möglichst breiten und niederschwelligen Zugang ab und begünstigen keine bestimmte Unternehmensgröße oder Anbietergruppe.

Folglich führt die vom Antragsgegner vorgenommene Ausgestaltung der Bewertungsmatrix nicht zu einer Bevorzugung bestimmter Unternehmen. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Der Nachprüfungsantrag ist insoweit unbegründet.

e) Die Begrifflichkeiten "Vertragsbeginn" und "Angebotsabgabe" werden in den Vergabeunterlagen mit Stand ....2026 eindeutig verwendet und verstoßen nicht gegen den Transparenz- oder Wettbewerbsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 GWB. Eine Rechtsverletzung der Antragsteller liegt nicht vor.

Nicht nur bestimmte Angaben des Auftraggebers überhaupt, sondern auch ihre Verständlichkeit wird vom vergaberechtlichen Transparenzgebot gefordert. Die Auftragsbedingungen, die Modalitäten des Vergabeverfahrens und die Auswahlkriterien müssen in den Vergabeunterlagen so klar, präzise und eindeutig gefasst sein, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung erfassen und sie in gleicher Weise verstehen können (Burgi/Dreher/Opitz/ Dörr, 4. Aufl. 2022, GWB § 97 Abs. 1, Rn. 43, beckonline).

Die Bewertungsmatrix führt zum Unterkriterium "Diversität der Sport- und Fitnessangebote" aus:

Um möglichst vielen Mitarbeitenden ein Firmenfitnessangebot in der Nähe ihres Arbeits- oder Wohnorts anbieten zu können, sollte möglichst bereits zu Vertragsbeginn ein weit verbreitetes Angebot an Sport- und Fitnessangeboten in eigenen stationären Einrichtungen oder in stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen oder Verbundpartnern vorhanden sein. Das bedeutet, dass ... möglichst bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe ein im Rahmen des Firmenfitnessangebots nutzbares Sport- oder Fitnessangebot vorhanden sein soll (s. Ziff. 3 der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil (Teil B)). Die Abdeckung im Zeitpunkt der Angebotsabgabe ist durch das Ausfüllen der anliegenden "Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang" nachzuweisen.

... Bei der Ermittlung der Abdeckung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe werden auch eigene stationäre Einrichtungen und/oder stationäre Einrichtungen der Verbundpartnerinnen und -partner berücksichtigt, in denen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch kein nutzbares Sport- oder Fitnessangebot besteht, sofern zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe rechtlich gesichert nachgewiesen werden kann (z.B. durch vertragliche Regelungen), dass die stationäre Einrichtung zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns nutzbar sein wird. Der Konzessionsgeber behält sich eine Prüfung durch Anforderung entsprechender Nachweise ausdrücklich vor. [...]"

Hervorhebung durch die Vergabekammer

Nach Ziffer 3.1. "... Abdeckung" der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil - (Teil B), Stand: ....2026 gilt:

"Die Anbieterin / der Anbieter muss bei Angebotsabgabe oder spätestens nach 12 Monaten Vertragslaufzeit über eine ... Abdeckung mit Fitnessstudios als eigenen stationären Einrichtungen für Sport- und Fitnessangebote und/oder mit Fitnessstudios als stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und -partnern für Sport- und Fitnessangebote verfügen, die in allen angebotenen Vertragsvariationen genutzt werden können.

... Hierzu ist von der Anbieterin / dem Anbieter der Vordruck "Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang" ausgefüllt abzugeben, um den Umfang der Abdeckung ihrer / seiner Firmenfitnessangebote in ... bei Angebotsabgabe nachzuweisen. Die entsprechende Eigenerklärung ist den Vergabeunterlagen beigefügt.

Bei der Ermittlung der Abdeckung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe werden auch eigene stationäre Einrichtungen und/oder stationäre Einrichtungen der Verbundpartnerinnen und -partner berücksichtigt, in denen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch kein nutzbares Sport- oder Fitnessangebot besteht, sofern zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe rechtlich gesichert nachgewiesen werden kann (z.B. durch vertragliche Regelungen), dass die stationäre Einrichtung zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns nutzbar sein wird. Der Konzessionsgeber behält sich eine Prüfung durch Anforderung entsprechender Nachweise ausdrücklich vor. [...]"

Hervorhebung durch die Vergabekammer

Zudem finden sich entsprechende Erläuterungen in der Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang, Stand ....2026:

"Bitte geben Sie die jeweilige Abdeckung mit Sport- und Fitnessangeboten in eigenen stationären Einrichtungen und/oder in stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und -partnern zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe in den ... an. Bei der Ermittlung der Abdeckung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe werden auch eigene stationäre Einrichtungen und/oder stationäre Einrichtungen der Verbundpartnerinnen und -partner berücksichtigt, in denen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch kein nutzbares Sport- oder Fitnessangebot besteht, sofern zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe rechtlich gesichert nachgewiesen werden kann (z.B. durch vertragliche Regelungen), dass die stationäre Einrichtung zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns nutzbar sein wird. [...]"

Hervorhebung durch die Vergabekammer

Die Antragstellerin trägt insoweit vor, dass einerseits gefordert werde, dass "bereits zu Vertragsbeginn ein weit verbreitetes Angebot an Sport- und Fitnessangeboten in eigenen stationären Einrichtungen oder in stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen oder Verbundpartnern vorhanden sein" solle. Andererseits werde an anderer Stelle auf "die Ermittlung der Abdeckung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe" abgestellt.

Nach Auffassung der Vergabekammer ist der Regelungsinhalt der Vergabeunterlagen eindeutig. Aus den Vergabeunterlagen geht eindeutig hervor, dass die jeweilige Abdeckung mit Sport- und Fitnessangeboten zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bewertet wird. Kann ein Anbieter zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch keine ... Abdeckung vorweisen, werden auch Einrichtungen berücksichtigt, in denen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch kein nutzbares Sport- oder Fitnessangebot besteht, sofern zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe rechtlich gesichert nachgewiesen werden kann (z.B. durch vertragliche Regelungen), dass die stationäre Einrichtung zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns nutzbar sein wird. Inwieweit hier andere Auslegungen möglich sind, ist der Vergabekammer nicht klar.

Folglich werden die Begrifflichkeiten "Vertragsbeginn" und "Angebotsabgabe" in den Vergabeunterlagen, Stand ....2026 eindeutig verwendet und verstoßen nicht gegen den Transparenz- oder Wettbewerbsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 GWB. Der Nachprüfungsantrag ist insoweit unbegründet.

f) Gemäß den Vergabeunterlagen (Stand ....2026) ist hinreichend eindeutig und klar, welche Kosten im Rahmen der Verwaltungskostenpauschale zu berücksichtigen sind. Ein Verstoß gegen den Transparenz- oder Wettbewerbsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 GWB und somit eine Rechtsverletzung der Antragsteller liegen nicht vor.

Nach Ziffer "9. Verwaltungskostenpauschale" der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil - (Teil B), Stand: ....2026 gilt:

"[...] Zur Abgeltung des Verwaltungsaufwands mit der Aufrechterhaltung des Angebots sowie mit der Administrierung der Einzelverträge kann der Anbieterin / dem Anbieter eine Verwaltungskostenpauschale i. H. v. bis zu ... Euro pro Vertragsjahr (12 Monate ab Vertragsbeginn) gezahlt werden."

Die Bieterfrage 15 zur Verwaltungskostenpauschale ("Welche konkreten Leistungen und Aufwände sollen durch diese Pauschale abgedeckt werden (z.B. Administration, Marketing, IT-Schnittstellen, Reporting)?") wird wie folgt beantwortet:

"In die Verwaltungskostenpauschale dürfen mit Ausnahme der Kosten für die Individualverträge der Beschäftigten und Bediensteten alle Kosten einkalkuliert werden, die nicht in direktem Zusammenhang mit diesen stehen. Dazu gehören neben Kosten der Administration beispielsweise auch Kosten für die Akquise weiterer Verbundpartner, die Landingpage und das Online-Marketing, die Schaffung von IT-Schnittstellen, das erforderliche Reporting sowie mögliche Sach- oder Investitionskosten etc."

Zudem wird mit der Antwort auf die Bieterfrage 16 ausgeführt:

"Die Verwaltungskostenpauschale ist fix. Eine Abhängigkeit von der tatsächlichen Teilnehmerzahl besteht nicht und darf auch nicht mittelbar bestehen, da derzeit keine Rechtsgrundlage gegeben ist, die einen pauschalen Zuschuss zu den Kosten der Individualverträge gestattet."

Aus den Vergabeunterlagen ergibt sich eindeutig, dass sämtliche Kosten, die im Zusammenhang mit den Individualverträgen entstehen, nicht über die Verwaltungskostenpauschale abgegolten werden dürfen. Eine weitergehende Differenzierung, beispielsweise nach Kostengruppen, ist insoweit nicht erforderlich.

Es obliegt der jeweiligen Organisationsstruktur der Bieter, innerhalb dieses vorgegebenen Rahmens die Kalkulation ihrer Kostenbestandteile vorzunehmen. Angesichts der - insbesondere im Verhältnis zum prognostizierten jährlichen Entgelt - sehr geringen Höhe der maximal zulässigen jährlichen Verwaltungskostenpauschale ist nach Auffassung der Vergabekammer eine etwaige Verschiebung von Preisbestandteilen allenfalls in einem wirtschaftlich nicht ins Gewicht fallenden Umfang möglich.

Der Nachprüfungsantrag ist insoweit unbegründet.

g) Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf eine Prüfung des Antragsgegners gemäß § 60 VgV analog. Die Antragstellerin ist durch die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen im Hinblick auf den Umgang mit unzulässigen Spekulationspreisen nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

Gemäß Ziffer 1.10 "Kalkulation des Angebots" der "Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A); Stand: ....2026" galt:

"Spekulationspreise sind unzulässig."

Die in den Vergabeunterlagen enthaltene Festlegung, wonach Spekulationsangebote unzulässig sind, ermöglicht dem Antragsgegner im Rahmen der Vergabegrundsätze eine Überprüfung dahin gehend, ob auffällige Extremwerte oder Verschiebungen zwischen einzelnen Positionen bestehen, Leistungen unrealistisch niedrig oder überproportional hoch bepreist sind oder ob eine unplausible Mischkalkulation vorliegt. Maßgeblich ist dabei insbesondere, ob die angebotenen Preise sachgerecht kalkuliert oder strategisch verzerrt sind, was zu einer Verfälschung des Wettbewerbs führen kann.

Eine Mitteilung gegenüber den Bietern, welche konkreten Maßstäbe im Einzelnen angelegt werden, ist nicht erforderlich. Ebenso muss der Antragsgegner für die Überprüfung nicht auf § 60 VgV analog zurückgreifen.

Soweit die Antragstellerin vorträgt, das zugrunde gelegte Preismodell ermögliche keine Überprüfung von Mischkalkulationen, wird auf die vorherigen Ausführungen zur Bewertung des Kriteriums Preis verwiesen, wodurch eine solche Problematik nicht mehr auftreten dürfte.

Der Nachprüfungsantrag ist insoweit unbegründet.

h) Schließlich war der Antrag im Hinblick auf die vom Antragsgegner durch die Rügeabhilfe vom 18.03.2026 beseitigten Rechtsverletzungen und Unklarheiten zum Zeitpunkt der Antragstellung begründet.

Der Antragsgegner half den folgenden Rügen mit Schreiben vom 18.03.2026 ab und beseitige dabei die folgenden geltend gemachten Rechtsverletzungen bzw. Unklarheiten:
- Unklarheiten zu Verbundpartnern, Unterauftragnehmern und Leistungen Dritter,
- Regelung zur Geltung firmeneigener AGB,
- rechtswidrigen Vorgaben zur Mindestlaufzeit,
- Unklarheit zu einem möglichen Arbeitgeber-Zuschuss,
- widersprüchliche Vorgaben zum Zeitpunkt der Vorhaltung von Einrichtungen in den ...,
- uneinheitliche Begriffsverwendungen u.a. bzgl. "Angebot", "Umfang des Fitnessangebots in räumlicher und inhaltlicher Hinsicht", "Preis" und Vertragsbeginn", "Angebotsabgabe".

Die Antragstellerin erklärte diese Rügen daraufhin mit Schriftsatz vom 31.03.2026 für erledigt.

Im Ergebnis ist der Nachprüfungsantrag überwiegend begründet.

3. Gemäß § 168 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.

Hier liegt ein Grund vor, mit Maßnahmen auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens einzuwirken. Der Antragsgegner wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen. Der Vergaberechtsfehler der fehlenden Begrenzung der Vertragsstrafenregelung sowie der unzulässigen Bewertung des Kriteriums "Preis für Beschäftigte und Bedienstete" ist durch eine Änderung/Ergänzung der Vergabeunterlagen zu korrigieren.


III.

Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 Euro, die Höchstgebühr 50.000 Euro und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 Euro.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 Euro (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 Euro zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 Euro (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. Euro (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zugrunde zu legende Auftragswert wird auf ... Euro (brutto) festgesetzt. Dieser Betrag ergibt sich aus der vom Antragsgegner gemäß § 2 KonzVgV Auftragswert für die gesamte ausgeschriebene feste Vertragslaufzeit von vier Jahren zuzüglich anteiliger (50%) Berücksichtigung von einem zusätzlichen Optionsjahr (BGH, Beschluss vom 18.03.2014, X ZB 12/13 = VergabeR 2014, Seite 545; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2008 - Verg 45/08).

Bei einer Gesamtsumme von ... Euro ergibt sich eine Gebühr in Höhe der regelmäßigen Höchstgebühr von ... Euro. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag überwiegend Erfolg hatte und das Vergabeverfahren in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen ist. Zudem waren die Rügen zu Unklarheiten zu Verbundpartnern, Unterauftragnehmern und Leistungen Dritter, zur Regelung zur Geltung firmeneigener AGB, zur rechtswidrigen Vorgaben zur Mindestlaufzeit, zur Unklarheit zu einem möglichen Arbeitgeber-Zuschuss, zu widersprüchliche Vorgaben zum Zeitpunkt der Vorhaltung von Einrichtungen in den ..., sowie zu uneinheitliche Begriffsverwendungen u.a. bzgl. "Angebot", "Umfang des Fitnessangebots in räumlicher und inhaltlicher Hinsicht", "Preis" und Vertragsbeginn", "Angebotsabgabe" zum Zeitpunkt der Antragstellung begründet und wurden vom Antragsgegner während des Nachprüfungsverfahrens abgeholfen.

Der Antragsgegner ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung der auf ihn entfallenden Kosten gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar ist das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben worden, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.

Aufwendungen der Antragstellerin:

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat der Antragsgegner der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182Abs. 4 GWB zu erstatten. Gemäß § 182 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf den Antrag der Antragstellerin gemäß Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren für die Antragstellerin notwendig war. Ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, bedurfte die Antragstellerin gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung.

Angesichts der Tatsache, dass der Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache überwiegend unterlegen ist, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen.


IV.

Rechtsbehelf

Gemäß § 171 GWB kann gegen diese Entscheidung der Vergabekammer sofortige Beschwerde eingelegt werden. Diese ist beim Oberlandesgericht Celle, Schloßplatz 2, 29221 Celle, schriftlich einzulegen. Die Beschwerde ist gemäß § 172 Abs. 1 GWB binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 172 Abs. 2 GWB mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,

2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.

Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

VK Mecklenburg-Vorpommern

Beschluss

vom 11.03.2026

1 VK 19/25


BGB §§ 133, 157; SektVO § 57; VgV § 42 Abs. 2 Satz 1, §§ 51, 52 Abs. 1
1. Durch eine vorgeschaltete Eignungsprüfung und anschließende Zulassung der geeigneten Bieter zum Verhandlungsverfahren wird ein Vertrauenstatbestand zu Gunsten der zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet. Sie müssen in der Regel nicht mehr damit rechnen, dass der durch die Angebotserstellung und die Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand deshalb nachträglich nutzlos wird, weil der Auftraggeber ihre Eignung später abweichend beurteilt und sie vom Verhandlungsverfahren ausschließt.
2. Ein Vertrauenstatbestand wird nicht in jedem Fall, sondern nur dann begründet, wenn die Tatsachengrundlage, auf die der Auftraggeber seine positive Eignungsprüfung gestützt hat, nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs unverändert geblieben ist.
3. An einem Vertrauenstatbestand fehlt es auch dann, wenn noch keine abschließende Eignungsprüfung stattgefunden hat, etwa weil der Bieter bis zum Abschluss des Teilnahmewettbewerbs (noch) nicht alle zur abschließenden Prüfung seiner Eignung erforderlichen Unterlagen eingereicht hat.
4. Dem öffentlichen Auftraggeber ist die Korrektur eigener Fehler nicht abgeschnitten, sollte er nach Abschluss des Teilnehmerwettbewerbs erkennen, dass er die Eignung eines Teilnehmers trotz Kenntnis des kompletten Sachverhalts aufgrund eigenen Verschuldens vergaberechtsfehlerhaft bejaht hat. Ihm steht es in jeder Phase eines Vergabeverfahrens frei, dieses aufzuheben oder zurückzuversetzen.
5. Dem Auftraggeber hat bei der Abforderung zusätzlicher Leistungsnachweise einen Beurteilungsspielraum. Grundsätzlich darf er auf Leistungsfähigkeit der Bieter vertrauen.
6. Eine Überprüfungspflicht ergibt sich allerdings, wenn das Leistungsversprechen des Bieters aufgrund konkreter Tatsachen nicht plausibel erscheint. Dabei ist der Auftraggeber in der Wahl seiner Überprüfungsmittel frei, soweit das gewählte Mittel zur Überprüfung geeignet ist und die Mittelauswahl frei von sachwidrigen Erwägungen getroffen wurde.
VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 11.03.2026 - 1 VK 19/25


Tenor:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Sie trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und der Beigeladenen war notwendig.

3. Die Gebühr der Vergabekammer wird auf ... Euro gesetzt.


Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin schrieb am 23. Januar 2025 im Wege des Verhandlungsverfahrens mit öffentlichem Teilnehmerwettbewerb gemäß SektVO zur "Umgestaltung Werftbecken, ... - maritimer Gewerbepark für nachhaltige Energietechnologien, Projekt ...: Landseitige Altlastensanierung" aus. Die Antragstellerin nahm am Teilnehmerwettbewerb teil und wurde zur finalen Angebotsabgabe aufgefordert; sie hat fristgerecht ein Angebot abgegeben.

Der Schwerpunkt der Leistung liegt auf der Sanierung von landseitigen, im Baugrund befindlichen Altlasten.

Gemäß der Vergabebekanntmachung heißt es unter Nummer 2.1:

"Es liegen z.T. massive Kontaminationen vor allem mit PAK, aber auch MKW, Schwermetallen, LHKW und Phenolen im Boden und Grundwasser vor. Es wurden drei Sanierungsschwerpunkte identifiziert, die im Rahmen dieser Maßnahmen durch Bodenaustauschmaßnahmen zu sanieren sind."

Weiter wird unter 5.1 der Titel detaillierter wie folgt beschrieben:

"Gegenstand ist die Herstellung von teilweise verbauten Baugruben bis 7 m Tiefe in Spundwandbauweise, die Grundwasserhaltung und Reinigung während der Bauzeit mittels einer Grundwasserreinigungsanlage, die Herstellung einer Bereitstellungsfläche, die Bildung von Haufwerken aus dem ausgebauten Material, sowie die Separierung und Entsorgung des belasteten Bodenmaterials. Es sind ca. 72.000 ³ Boden und 8.000 ³ Bauschutt auszuheben. Die Baugruben sind mit geeignetem Füllboden wieder zu verfüllen und zu verdichten. Die Verbaumaßnahmen und die Bereitstellungsfläche sind zurückzubauen." (vgl. ...).

Zuschlagskriterien sind der Preis zu 70 Prozent und der technische Wert zu 30 Prozent. Der technische Wert wird gemäß Verfahrensbrief unter Nummer 4.7.3, 2) mit nachfolgenden Kriterien bestimmt:

"Entsorgungskonzept, Arbeitsschutz- und Emissionskonzept, Terminsicherheit / Bauzeitplan sowie Organisation der Baustelle".

Zur Bewertung des "Technischen Wertes" sind vier Unterkriterien gebildet worden.

Jedes Unterkriterium wird durch fünf bis zehn Anforderungen bestimmt.

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2025 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin gemäß § 134 Abs. 1 S. 1 GWB darüber, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne. Dies rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 12. Dezember 2025. Am 15. Dezember 2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, der Rüge nicht abhelfen zu wollen.

Mit Schriftsatz an die Vergabekammer vom 18. Dezember 2025 stellt die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag nach § 160 Absatz 1 GWB. Der Beiladungsbeschluss ist auf den 19. Dezember 2025 datiert. Die mündliche Verhandlung erfolgte am 12. Februar 2026.


Die Antragstellerin beantragt,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Verfahren in das Stadium vor der Zuschlagserteilung zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Maßgabe der Vorgaben der Vergabekammer insbesondere ohne Berücksichtigung des aktuell für den Zuschlag vorgesehenen Nebenangebots der Beigeladenen zu wiederholen.

2. festzustellen, dass die Antragsgegnerin gegen Vergabevorschriften verstoßen hat und die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die ... rechtswidrig ist.

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Anwalts für die Antragstellerin notwendig war.

Ferner beantragt die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 21. Januar 2026

Einsicht in die Vergabeakte.


Der Akteneinsichtsbeschluss datiert auf den 28. Januar 2026.

Hierzu trägt sie vor: Die Rügen der Antragstellerin seien substantiiert. Sie habe die Rügen mit konkreten Tatsachen und nachvollziehbaren Erwägungen untermauert.

Der Ausschluss des Angebots sei vergaberechtswidrig, indem die Antragsgegnerin beabsichtigte, den Zuschlag an eine nicht geeignete Bieterin zu erteilen, denn die Angebote seien fehlerhaft bewertet und deshalb sei ein nicht zuschlagfähiges Angebot für den Zuschlag ausgewählt.

1. Referenzen

Die Beigeladene sei für den streitgegenständlichen Auftrag ungeeignet. Die beigeladene Bietergemeinschaft sei als Abbruchfirma bekannt. Bei der Teilnahme an Ausschreibungen und nachfolgenden Abwicklungen großer Altlastensanierungen seien beide Firmen der Beigeladenen bislang nicht in Erscheinung getreten. Gemäß den Teilnehmerkriterien seien mindestens zwei und bis zu fünf Referenzen vom Bewerber aus den letzten fünf Jahren einzureichen gewesen, die mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar seien. Die auf den Internetseiten der beigeladenen Unternehmen veröffentlichten Referenzobjekte würden sich auf Schadstoffsanierung von Altgebäuden vor Abbruchmaßnahmen beziehen. Diese Schadstoffsanierung sei mit einer Bodensanierung kontaminierter Altstandorte nicht vergleichbar. Fehlende Referenzen auf der eigenen Internetseite seien ein objektives Indiz, dass Projekte nicht durchgeführt worden wären oder zumindest nicht die behauptete Bedeutung hätten. Es sei nicht bekannt, dass eine der beiden Firmen oder beide zusammen jemals eine Altlastensanierung mit einem Auftragsvolumen von mehr aus 5 Mio. Euro durchgeführt habe.

Gebäudeabbruch und Bodensanierung seien zwei Gewerke, die hinsichtlich ihrer Anforderungen an die auszuführenden Firmen sehr unterschiedlich veranlagt seien. Die Antragsgegnerin habe nicht dargelegt, welche konkreten Referenzprojekte von der Beigeladenen vorgelegt wurden und inwiefern diese mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar seien. Trotz Vertrauensschutz müsse die Eignungsprüfung einer Nachprüfung zugänglich sein. Vertrauensschutz sei nicht schrankenlos, wenn die Eignungsprüfung von Beginn an fehlerhaft gewesen sei. Der Vergabeverstoß sei erst in der 2. Stufe des Vergabeverfahrens passiert, weil die Antragsgegnerin die Beigeladene erst hier für den Zuschlag vorgesehen habe.

2. Eignung

Unmittelbar im Rahmen der Ausarbeitung des Nachprüfungsantrags habe die Antragstellerin Kenntnis davon erlangt, dass gegen die Firma ... wegen Umweltgefährdung und illegalem Müllexport strafrechtlich ermittelt worden sei. Dieser Umstand begründe Zweifel an der Eignung der Beigeladenen. Auch ein ruhendes oder noch laufendes Ermittlungsverfahren würde Zweifel an der ässigkeit der Beigeladenen begründen. Die Vorwürfe würden schwer wiegen und würden unmittelbar die Kernkompetenz, die für die streitgegenständliche Altlastensanierung erforderlich seien, betreffen. Das Wettbewerbsregister erfasse nur rechtskräftige Verurteilungen und bestimmte bestandskräftige Bußgeldentscheidungen. Die Antragsgegnerin hätte eine Erklärung bei der Beigeladenen abfordern müssen. Die Beigeladene hätte wegen des Ermittlungsverfahrens nach § 124 Abs. 1 Nr. 1 und 3 GWB ausgeschlossen werden müssen. § 126 Nr. 2 GWB greife nicht, da das nach § 126 GWB benannte "betreffende Ereignis" die rechtskräftige Feststellung der Verfehlung sei.

3. Entsorgungskonzept

Es sei davon auszugehen, dass die Beigeladene kontaminierte Boden- und Bauschuttmassen in deren Nebenangebot vorwiegend einer Deponie zur Beseitigung zuführen möchte und damit nicht das von der Antragsgegnerin vorgesehene Entsorgungs- und Verwertungskonzept beachtet habe. Dies widerspreche auch dem Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG). Die Antragstellerin bezweifelt, dass die Beigeladene das Material zu den zwei in ... vorhandenen Abfallbehandlungsanlagen bringen möchte. Die Beigeladene habe bei beiden Abfallbehandlungsanlagen keine Anfrage gestellt und kein Angebot eingeholt. Weiter entfernte Anlagen würden Wirtschaftlichkeit und Ökologie nicht angemessen berücksichtigen. Das Konzept der Beigeladenen lasse nicht erkennen, dass eine ernsthafte, einzelfallbezogene Prüfung von Behandlungsoptionen tatsächlich erfolgt sei. Das Konzept beschränke sich im Ergebnis weitgehend auf die Darstellung von Deponierungswegen, ohne belastbar darzulegen, warum vorgeschaltete Behandlungsmaßnahmen technisch oder wirtschaftlich ausgeschlossen sein sollten. Geplante Entsorgungswege sowie Annahmekriterien der vorgesehenen Entsorgungsanlagen für die gefährlichen und nicht gefährlichen Abfälle bei der Angebotsabgabe vom Bewerber seien im Sinne eines Entsorgungskonzeptes abzugeben gewesen. Ohne diese Angaben habe die Beigeladene kein zureichendes Angebot vorgelegt. Eine eigene Anfrage der Antragstellerin bei der Deponie ... ergab, dass diese keine gefährlichen Abfälle aus dem Projekt aufnehme. Da die ... selber ein Angebot abgegeben habe, geht die Antragstellerin davon aus, dass sie nicht mit der Beigeladenen zusammenarbeiten werde.


Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

2. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

3. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.


Hierzu trägt sie vor: Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet.

1. Referenzen

Die Eignungsprüfung sei einer Nachprüfung nicht mehr zugänglich. Die Eignung aller Bewerber sei durch die Antragsgegnerin bereits vorab in der 1. Stufe des Verfahrens, also im Rahmen des vorgeschalteten Teilnehmerwettbewerb, überprüft worden. Nur die Bewerber, welche nach Abschluss des Teilnehmerwettbewerbes eine positive Eignungsprüfung gehabt hätten, seien zum Verhandlungsverfahren zugelassen und zur Angebotsabgabe aufgefordert (2. Stufe) worden. Insofern gelte im Anwendungsbereich der SektVO nichts anderes als nach der VgV (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2021 - VII Verg 50/20; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.03.2025 - Verg 33/24). Die bestandene Eignungsprüfung und Zulassung zur 2. Stufe würden einen Vertrauenstatbestand für den Bieter begründen. Gründe, die gegen die Annahme eines Vertrauenstatbestandes sprechen könnten, seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Beigeladene habe fünf Referenzen eingereicht; alle Referenzen hätten die mindestens drei aufgeführten Leistungsarten erfüllt. Dies sei auch auf Nachfrage der Antragsgegnerin von den benannten Referenzgebern bestätigt worden.

Auf der Internetseite der Beigeladenen seien nicht alle von der Firma realisierten Projekte aufgeführt. Der Internetauftritt der Bieter sei kein Gegenstand der Bewertung gewesen.

2. Eignung

Die Antragsgegnerin habe Auszüge aus dem Wettbewerbsregister angefordert. Zu beiden Unternehmen der Beigeladenen seien keine Einträge vorhanden gewesen. Unmittelbar nach Bekanntgabe des Vorhalts habe die Antragsgegnerin sich zur Tatsachenaufklärung an die Beigeladene gewandt. Die Beigeladene habe der Antragsgegnerin erklärt, dass, selbst wenn die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt wären, die Ausschlussgründe des § 124 Abs. 1 Nr. 1 und 3 GWB nach § 126 GWB verfristet seien. Das "betreffende Ereignis" sei - selbst wenn es sich bewahrheiten würde - entweder der Verstoß gegen umweltrechtliche Verpflichtungen oder die Begehung einer schweren Verfehlung. Die Ermittlungen gegen ... würden sich auf grenzüberschreitenden Baustoffhandel und nicht auf die Ausführung öffentlicher Aufträge beziehen. Laufende Ermittlungsverfahren würden für eine Nachweisbarkeit im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB nicht genügen.

Gleiches gelte für § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB. Es fehle an konkreten, nachweisbaren objektivierten Anhaltspunkten.

Im Übrigen habe der Zeitungsartikel keine Beweiskraft.

3. Entsorgungskonzept

Der Vortrag der Antragstellerin sei nicht hinreichend substantiiert. "Ins Blaue hinein" erhobene Behauptungen zu dem Umgang mit dem Material und zu den Entsorgungswegen würden nicht ausreichen. Das Entsorgungskonzept der Beigeladenen sei zureichend und verstoße nicht gegen das Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG). Tatsächlich konkrete Angebote von Entsorgungsstellen oder Verpflichtungserklärungen seien bei der Abforderung des Entsorgungskonzeptes von der Antragsgegnerin nicht verlangt worden. Etwaige Anhaltspunkte für Verstöße gegen die Bestimmungen des Abfallrechts hätten sich nicht ergeben. Auch die jeweils geplanten Entsorgungswege seien in der Anlage zum Entsorgungskonzept tabellarisch aufgeführt worden und seien nach Angaben der Beigeladenen auch mit den jeweiligen Entsorgungsstellen abgestimmt und genehmigt. Es sei mitnichten so, dass die Beigeladene kontaminierte Boden- und Bauschuttmassen vorwiegend einer Deponie zur Beseitigung zuführen möchte. Durch die Beigeladene seien im Konzept für die jeweiligen Positionen Verwerter und Entsorger genannt, die auch unmittelbar im Umkreis von ... berücksichtigt seien. Für das Konzept seien Abfallbehandlungsanlagen im zumutbaren Umkreis der Baustelle von der Beigeladenen eingebunden worden. Es sei daher von normalen Transportentfernungen auszugehen.

Es würden sich keine Zweifel an der Plausibilität des Konzeptes und dessen Rechtskonformität ergeben. Dies ergebe sich auch aus einem Verhandlungsgespräch mit der Beigeladenen am 12. November 2025.


Die Beigeladene beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

2. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.


Im Einzelnen: Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Die Antragstellerin habe die Schriftform nicht gewahrt. Die ihr zugesendete Antragsschrift enthalte keine Unterschrift des Bevollmächtigten.

Die Antragstellerin habe "ins Blaue hinein" fehlende Eignungsanforderungen und einen Verstoß gegen das Kreislaufwirtschaftsgesetz gerügt. Solche Rügen seien gemäß § 160 Abs. 3 GWB unbeachtlich.

Formulierungen wie "nach unserer Kenntnis" oder "nach unserer Informationslage" seien unsubstantiiert.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet.

1. Referenzen

Die Beigeladene würde über hinreichende Referenzen verfügen. Die Antragsgegnerin habe diese geprüft.

Die Antragsgegnerin habe die Eignungsprüfung nach Abschluss des Teilnehmerwettbewerbs bereits vollständig geprüft. Bei einem zweistufigen Verfahren - auch nach der SektVO - bestünde bei positiver Feststellung der Eignung ein Vertrauenstatbestand zu Gunsten der zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen.

Die Beigeladene verweist auf die o.g. Entscheidung des OLG Düsseldorf. Gründe, die diesen Vertrauenstatbestand erschüttern könnten, wären nicht ersichtlich. Die beigeladenen Unternehmen hätten nicht alle Referenzen auf der Internetseite veröffentlicht. Hierzu sei die Beigeladene auch nicht verpflichtet.

Die Antragstellerin füge selber keine Referenzen auf eigener Internetseite auf, die ein konkretes Auftragsvolumen anzeigen würden. Der Handelsregisterauszug der Antragstellerin zeige, dass diese nicht im Bereich Abbrucharbeiten und Erdbauleistungen ihre Haupttätigkeit innehabe.

2. Eignung

Es wird auf den Vortrag der Antragsgegnerin verwiesen. Im Übrigen reiche für beide Ausschlussgründe gemäß § 124 Abs. 1 und 3 GWB die bloße Einleitung eines Ermittlungsverfahrens nicht.

3. Entsorgungskonzept

Das Entsorgungskonzept der Beigeladenen sei hinreichend und entspreche den Vorgaben der Antragsgegnerin. Es läge kein Verstoß gegen das Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) oder andere gesetzliche Bestimmungen vor. Ein öffentlicher Auftraggeber dürfe sich auf das Leistungsversprechen eines Bieters und die Einhaltung der mit dem Angebot verbindlich eingegangenen Verpflichtungen verlassen. Die Beigeladene habe ordnungsgemäß die Entsorgungswege unter Angaben der Entsorgungsstellen/ -anlagen in ihrem Konzept aufgeführt. Die Antragstellerin kenne das Entsorgungskonzept sowie die Entsorgungswege der Beigeladenen nicht. Konkrete Angebote von Entsorgungsstellen oder Verpflichtungserklären seien nicht mit dem Angebot einzureichen gewesen; das Entsorgungskonzept sollte nur die "geplanten" Entsorgungswege aufzeigen, nicht die endgültigen.


II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

Insbesondere ist die Schriftform des Antrags gemäß § 161 Abs. 1 S. 1 GWB gewahrt. Die Vergabekammer erhielt am 18.12.2025 einen vom Bevollmächtigten der Antragstellerin unterschriebenen Nachprüfungsantrag.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.

1. Referenzen

Es kann dahinstehen, ob der Vortrag der Antragstellerin gemäß § 160 Abs. 3 GWB bereits präkludiert ist, denn jedenfalls prüft der öffentliche Auftraggeber im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb vorab (1. Stufe) die Eignung der Bewerber. Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs und positiver Eignungsprüfung lässt der öffentliche Auftraggeber die Bewerber zum Verhandlungsverfahren zu. Insoweit gilt im Anwendungsbereich der Sektorenverordnung nichts anderes als in dem der Vergabeverordnung. Dies ist in § 42 Abs. 2 S. 1 und § 52 Abs. 1 i. V. m. § 51 VgV ausdrücklich geregelt. Die Eignungsprüfung ist auch nach dem Verständnis der SektVO beim Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb Bestandteil des vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs.

So liegt es hier. Der Antragsgegner hat im vorgeschalteten Teilnehmerwettbewerb die Eignung der Bieter überprüft und nur diejenigen Bieter zur Abgabe eines Angebots zugelassen, deren Eignungsprüfung positiv aufgefallen ist.

Durch die vorgeschaltete Eignungsprüfung und anschließende Zulassung der geeigneten Bieter zum Verhandlungsverfahren wird ein Vertrauenstatbestand zu Gunsten der zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet. Sie müssen in der Regel nicht mehr damit rechnen, dass der durch die Angebotserstellung und die Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand deshalb nachträglich nutzlos wird, weil der Auftraggeber ihre Eignung später abweichend beurteilt und sie vom Verhandlungsverfahren ausschließt.

Ein solcher Vertrauenstatbestand wird nicht in jedem Fall, sondern nur dann begründet, wenn die Tatsachengrundlage, auf die der öffentliche Auftraggeber seine positive Eignungsprüfung gestützt hat, nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs unverändert geblieben ist. Die eingereichten Unterlagen im Teilnahmewettbewerb der Beigeladenen wurden geprüft und positiv bewertet. Die Tatsachen, auf die sich die Eignungsunterlagen stützen, haben sich im laufenden Verfahren nicht verändert.

An einem Vertrauenstatbestand fehlt es auch dann, wenn noch keine abschließende Eignungsprüfung stattgefunden hat, etwa weil der Bieter bis zum Abschluss des Teilnahmewettbewerbs (noch) nicht alle zur abschließenden Prüfung seiner Eignung erforderlichen Unterlagen eingereicht hat. Wer weiß, dass dem öffentlichen Auftraggeber im Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulassung zum Verhandlungsverfahren die Grundlage für eine abschließende Prüfung seiner Eignung fehlte, kann legitimerweise kein Vertrauen in die Beurteilung seiner Eignung haben.

Die Unterlagen der Beigeladenen für die Eignungsprüfung waren vollständig. Ob eine weitere Ausnahme dann anzunehmen ist, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die fehlerhafte Bejahung der Eignung auf sachfremden, manipulativen Erwägungen beruht, die mit den Grundsätzen des fairen Wettbewerbs und der Gleichbehandlung unvereinbar sind, kann dahinstehen und bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Jedenfalls hat auch die Vergabekammer die bisherige Sach- und Rechtslage geprüft und kann keine sachfremden oder manipulativen Erwägungen aus den Unterlagen der Beigeladenen erkennen.

Dem öffentlichen Auftraggeber ist die Korrektur eigener Fehler nicht abgeschnitten, sollte er nach Abschluss des Teilnehmerwettbewerbs erkennen, dass er die Eignung eines Teilnehmers trotz Kenntnis des kompletten Sachverhalts aufgrund eigenen Verschuldens vergaberechtsfehlerhaft bejaht hat. Ihm steht es nach § 57 SektVO in jeder Phase eines Vergabeverfahrens frei, dieses aufzuheben oder zurückzuversetzen. Der Antragsgegner hat hiervon keinen Gebrauch gemacht, da aus seiner Sicht keine Fehler aufgetreten sind.

2. Eignung

Die Zweifel an der Eignung der Beigeladenen sind nicht bestätigt. Eine rechtskräftige Entscheidung hinsichtlich des Vorwurfs, die Beigeladene habe illegal Müll exportiert und die Umwelt gefährdet, liegt der Vergabekammer zum jetzigen Zeitpunkt nicht vor. Es gilt die Unschuldsvermutung, welche aus Art. 6 Abs. EMRK, Art. 48 Charta der Grundrechte der Europäische Union und als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) hergeleitet wird. Ein Schweigen der Beigeladenen führt zu keiner anderen Beurteilung.

3. Entsorgungskonzept

Das Entsorgungskonzept der Beigeladenen entspricht den Anforderungen der Ausschreibung und ist hinreichend ausgeführt.

Verpflichtungserklärungen anderer Unternehmen sind gemäß Formblatt 221 "auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle" einzureichen. Bei der Aufforderung zur Abgabe eines finalen Angebots hat die Vergabestelle die Einreichung des Formblattes 236 - "Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen" - nicht angekreuzt. In dem vom Antragsgegner vorbereiteten Angebotsschreiben war das Formblatt 236 nicht genannt. Für die Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen ist maßgebend, wie diese nach dem objektiven Empfängerhorizont des Erklärungsempfängers nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte zu verstehen sind (§§ 133, 157 BGB).

Die Auslegung der Willenserklärungen hat also jeweils mit Rücksicht auf die Verständnismöglichkeiten des Empfängers der Erklärung zu erfolgen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Erklärungsempfänger der Erklärung einfach den für ihn günstigsten Sinn beilegen darf. Er ist vielmehr nach Treu und Glauben verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat.

Aus Sicht eines objektiven, verständigen Dritten ist nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte klar und unmissverständlich zu erkennen, dass die Bieter bei Angebotsabgabe kein ausgefülltes Dokument im Sinne des Formblattes 236 mit einschicken müssen. Verpflichtungserklärungen anderer Unternehmen mithin also nicht abzugeben waren. Daran ändert auch nicht, dass die Aufforderung in der Baubeschreibung unter 3.9.4 vorschrieb:

"(...) Mit Angebotsabgabe hat der Bieter Annahmeerklärungen der Entsorgungsunternehmen vorzulegen, in denen die Entsorgungsunternehmen zusichern, dass die Anlage und das Verfahren für die fachgerechte Entsorgung der hier beschriebenen gefährlichen Abfälle geeignet sind und die Beseitigung ordnungsgemäß ausgeführt wird."

Es kann dahinstehen, ob nach Auslegung gemäß des objektiven Empfängerhorizonts (§§ 133, 157 BGB) die in der Baubeschreibung genannte Annahmeerklärung einer Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen inhaltlich gleichkommt. Jedenfalls hat die Antragsgegnerin weder in dem Formblatt 221 noch in dem Angebotsschreiben eine Verpflichtungserklärung abgefordert. Beide Dokumente wurden von der Antragsgegnerin nach der Baubeschreibung versandt. Die Bieter durften daher davon ausgehen, dass das zuletzt Geforderte, also das Angebotsschreiben, gilt. Damit ist objektiv das Formblatt 236 nicht verpflichtend von den Bietern zum finalen Angebot gefordert worden. Hätte die Antragsgegnerin eine Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen bei Angebotsabgabe erhalten wollen, hätte sie dies gemäß den Unterlagen gesondert abfordern müssen.

Dem Antragsgegner obliegt bei der Abforderung zusätzlicher Leistungsnachweise ein Beurteilungsspielraum.

Grundsätzlich darf er auf Leistungsfähigkeit der Bieter vertrauen. Eine Überprüfungspflicht ergibt sich allerdings, wenn das Leistungsversprechen des Bieters aufgrund konkreter Tatsachen nicht plausibel erscheint. Dabei ist der öffentliche Auftraggeber in der Wahl seiner Überprüfungsmittel frei, soweit das gewählte Mittel zur Überprüfung geeignet ist und die Mittelauswahl frei von sachwidrigen Erwägungen getroffen wurde.

Die Antragsgegnerin hat das Entsorgungskonzept überprüft und entsprechend gewertet (siehe Angebotsauswertung Teil 2). Bieter haben nicht bereits bei Angebotsabgabe, sondern erst bei vertraglichem Leistungsbeginn die ausgeschriebene Leistung zu erbringen. Konkrete Tatsachen, die das Leistungsversprechen unplausibel erscheinen lassen, hat die Antragsgegnerin bei ihrer Prüfung nicht erkennen können. Dies ist der Angebotsauswertung der Antragsgegnerin zu entnehmen. Insbesondere hat sich die Beigeladene an die Ausschreibungsunterlagen gehalten und geplante Entsorgungswege aufgeführt. Die Abfrage der Antragstellerin bei der Deponie besitzt hinsichtlich der Verwertung keine Aussagekraft für die Verwertung ungefährlicher Abfälle.

Selbst wenn man die Auslegung der Vergabeunterlagen nach der Sicht der Antragstellerin vornimmt, wonach die Verpflichtungserklärung bereits mit dem Angebot vorzulegen gewesen wäre, verhilft das der Antragstellerin nicht zum Erfolg. Denn dann hätte die Antragstellerin hinsichtlich ihrer Begründung für die Entsorgung selber für die von ihr vorgesehenen externen Entsorgungsunternehmen eine Verpflichtungserklärung abgeben müssen. Deshalb muss - auch wenn die Antragsbefugnis als "Grobfilter" bejaht wird - ein Nachprüfungsantrag letztlich ohne Erfolg bleiben, wenn sich im Rahmen einer eingehenden Prüfung ergibt, dass der Antragsteller auf sein konkretes beziehungsweise potentielles Angebot einen Zuschlag zweifelsfrei gar nicht erhalten könnte.


III.

Die Antragstellerin hat als unterlegene Partei nach § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten zu tragen. Für die Amtshandlungen der Vergabekammern werden nach § 182 Abs. 1 S. 1 GWB grundsätzlich Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Nach § 182 Abs. 1 S. 2 GWB ist das Verwaltungskostengesetz - VwKostG - vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung anzuwenden. Bei der Festsetzung der Gebühren wird die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes angewendet. Diese knüpft an den Auftragswert an. Dieser Begriff ist in gleicher Weise wie der Begriff des Auftragswerts im Rahmen des § 50 Abs. 2 GKG zu bestimmen. Maßgeblich ist daher im Regelfall die Angebotssumme des Antragstellers.

Die Angebotssumme liegt zwischen. und Euro. Die Höhe der Gebühr beträgt nach der Tabelle Euro. Die Gebühr kann gemäß § 182 Absatz 2 Satz 1 Halbsatz 2 GWB aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Als Billigkeitsgründe sind dabei (nur) solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen.

Billigkeitsgründe, die vorliegend zu einer Ermäßigung führen würden, liegen nicht vor.

Der Antragsgegnerin sind die notwendigen Rechtsanwaltskosten zu ersetzen (§ 182 Abs. 4 Sätze 1 und 4 GWB). Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers kann grundsätzlich nicht schematisch entschieden werden, sondern bedarf einer differenzierenden Betrachtung im Einzelfall.

Sie ist in der Regel nur dann notwendig, wenn die sich im Vergabenachprüfungsverfahren stellenden Rechtsfragen nicht mit den Rechtskenntnissen, die von dem öffentlichen Auftraggeber als Betreiber des Vergabeverfahrens zu erwarten sind, angemessen zu bewältigen sind.

Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin war notwendig. Im vorliegenden Fall handelt es sich um Rechtsfragen, die nicht lediglich einfacher Natur - als solche des Nachprüfungsverfahrens oder des materiellen Vergaberechts - sind. Es waren gerade nicht nur Missverständnisse, die sich bei der Auslegung der Vergabeunterlagen für andere Teilnehmer an der Ausschreibung ergeben hätten, oder maßgebliche Rechtsfragen, welche zum vergaberechtlichen Basiswissen gehören, die bei jedem öffentlichen Auftraggeber vorhanden sein muss. Die Antragsgegnerin musste sich umfassend mit dem Geheimschutzinteresse der Beigeladenen im Akteneinsichtsantrag der Antragstellerin befassen sowie mit außerhalb des Vergaberechts -stehenden rechtlichen Sachverhalten. Der Sachverhalt war auch insbesondere wegen der Bedeutung des Auftrags und dem hohen Auftragswert komplex. Hinzu kommt ein hoher Zeitdruck der Antragsgegnerin, da die Vergabe des Auftrags durch den nunmehr zweiten Nachprüfungsantrag erheblich verzögert wurde.

Auch mangels offensichtlicher Unzulässigkeit oder offensichtlicher Begründetheit des Nachprüfungsantrags war die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für die Antragsgegnerin notwendig.

Zu erstatten sind ebenso die Aufwendungen der notwendigen Verteidigerkosten der Beigeladenen. Nach § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Aufwendungen eines Beigeladenen nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Bei der Billigkeitsprüfung ist zunächst die Zielsetzung der Beteiligten im Nachprüfungsverfahren zu berücksichtigen. Soweit sich der Antragsteller bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt hat, entspricht es grundsätzlich der Billigkeit, bei Unterliegen des Antragstellers dem Beigeladenen einen Kostenerstattungsanspruch für seine notwendigen Verteidigungsmaßnahmen zuzuerkennen. Entscheidend ist dabei, inwieweit sich der Beigeladene aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses durch substantiellen Vortrag gefördert hat. Stellt ein Beigeladener eigene Anträge, wird daraus in der Praxis meist abgeleitet, dass er das Verfahren aktiv gefördert hat und ihm dementsprechend ein Kostenerstattungsanspruch zuzubilligen ist. Das ist jedoch eine Frage des Einzelfalls.

In diesem Fall hat die Beigeladene nicht nur eigene Anträge gestellt, sondern sich auch am Verfahren aktiv beteiligt und im Verfahren inhaltlich eingehend Stellung genommen.

Allgemeine Personalkosten, die bei einem Beteiligten entstanden sind, sind nicht erstattungsfähig. Voraussetzung für einen Aufwendungsersatz ist ein durch das Vergabenachprüfungsverfahren konkret verursachtes Vermögensopfer. Für einen Verlust an Zeit für die Abfassung und Begründung von Schreiben im Zusammenhang mit dem Verfahren kann ein Beteiligter keinen Ersatz verlangen, weil die allgemeinen Personalkosten für einen Mitarbeiter keinen konkreten Bezug zu einem bestimmten Nachprüfungsverfahren haben.


IV.

(...)

VK Schleswig-Holstein

Beschluss

vom 26.06.2026

VK-SH 13/26


GWB § 97 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 2, §§ 134, 160 Abs. 3; VgV §§ 8, 21 Abs. 1 Satz 3, § 60
1. Die Bewertung von Konzepten im Rahmen eines Vergabeverfahrens stellt eine Wertungsentscheidung dar, bei der dem öffentlichen Auftraggeber ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt.
2. Ein Auftraggeber kann in aller Regel nicht sämtliche denkbaren konzeptionellen Lösungsansätze der Bieter vorhersehen und abstrakt vorab bewerten kann, weshalb es der Konzeptbewertung immanent ist, dass eine relative, vergleichende Bewertung der verschiedenen Konzepte erfolgt. Dies gilt auch, wenn der Auftraggeber vorab bestimmte Kriterien zur Bewertung der Konzeptbestandteile festlegt.
3. Insbesondere dann, wenn sich der öffentliche Auftraggeber eines aus Preis und qualitativen Aspekten zusammengesetzten Kriterienkatalogs bedient, bei dem die Angebote hinsichtlich der Qualitätskriterien mittels eines Benotungssystems bewertet werden und die Bewertungsmethode des Preises nur enge Kompensationsmöglichkeiten für qualitative Abzüge erwarten lässt, sind die für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend zu dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind.
VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 26.06.2026 - VK-SH 13/26


Tenor:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen). Die Verfahrensgebühr wird auf 7.900 EUR festgesetzt.

3. Die Antragstellerin trägt die notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1.

4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigen der Beigeladenen zu 1 wird für notwendig erklärt.


Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin schrieb mit Auftragsbekanntmachung vom 06.03.2026 den Abschluss eines Rahmenvertrages zur Betreuung von Personen mit Fluchthintergrund in Unterkünften der Hansestadt L. im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union (Veröffentlichungsnummer: 157382-2026; OJ S 46/2026 06/03/2026 und Änderungsbekanntmachungsnummern 202452-2026, OJ S 58/2026 24/03/2026 und 231923-2026, OJ S 66/2026 03/04/2026) EU-weit im Offenen Verfahren aus. Der Leistungsgegenstand ist nach der Auftragsbekanntmachung in drei Lose aufgeteilt, die sich auf verschiedene Betreuungseinrichtungen im Gebiet der Hansestadt L. verteilen. Die jeweils den einzelnen Losen zugeordneten Einrichtungen lassen sich dem Leistungsverzeichnis unter Ziffern 2.1 bis 2.3 entnehmen. Nachfolgend zu der Auftragsbekanntmachung vom 06.03.2026 ergingen zwei Korrekturbekanntmachungen.

Die Auftragsbekanntmachung enthält unter Ziffer 5.1.9., gleichlautend für alle ausgeschriebenen Lose, verschiedene Anforderungen an die Eignung der Bieter.

Davon umfasst ist zunächst das Erfordernis, eine Eigenerklärung zu einem Referenzprojekt gemäß Anlage 3b der Vergabeunterlagen beizubringen. Dieser Anlage 3b lassen sich unter anderem folgende Mindestanforderungen an das Referenzprojekt entnehmen: Es muss sich um ein Projekt handeln, das mit dem Auftragsgegenstand nach Art und Umfang vergleichbar ist, das ab dem Jahr 2022 mindestens für zwei Jahre ausgeführt worden ist und das eine Betreuung von durchschnittlich mindestens 300 Personen pro Jahr umfasst.

Darüber hinaus haben die Bieter nach Ziffer 5.1.9. mindestens eine Mitarbeiterin/ einen Mitarbeiter namentlich zu benennen, die die Funktion der Leitung der Flüchtlingsbetreuung für die gesamte soziale Betreuung der Geflüchteten pro gewonnenem Los in der Hansestadt L. wahrnehmen wird.

Ferner haben die Bieter nach Ziffer 5.1.9. ein Konzept einzureichen. Die Anforderungen an die Erstellung des Konzepts ergeben sich aus Ziffer 1.6.2. des Leistungsverzeichnisses. Danach ist das Konzept unter anderem entsprechend der als Anlage 3c den Vergabeunterlagen beigefügten Angebotsbewertungsmatrix in die folgenden vier Wertungsbereiche einzuteilen:

1. Planung, Vorbereitung, Leistungserbringung

2. Personalanforderung/Stellenbesetzung

3. Allgemeine Betriebsabläufe

4. Notfallmanagement.

Hinsichtlich des Preises wird unter Ziffer 1.6.3. des Leistungsverzeichnisses ausgeführt:

"Der im jeweiligen Preisblatt angebotene Netto-Stundenpreis gilt als Festpreis für die jeweils im Preisblatt genannten Zeiträume. "

In den Preisblättern zu den drei ausgeschriebenen Losen hat die Antragsgegnerin wiederum Vorgaben eingetragen, die sich an einer bestimmten Belegungszahl der Einrichtungen orientieren. Dazu führt sie unter Ziffer 2.5 des Leistungsverzeichnisses unter anderem aus:

"(redaktionelle Auslassung) Die durchschnittliche Anzahl der zu betreuenden Personen stellt eine Prognose anhand einer 85%igen Belegung der vorhandenen Plätze dar. Dem AN kann die Anzahl der zu betreuenden Personen nicht garantiert werden. Ein Anspruch des AN auf einen bestimmten Leistungsumfang besteht daher grundsätzlich nicht. Es wird dem AN aber garantiert, dass eine durchschnittliche Mindestbelegung von 50% auf Basis der aktuell vorhandenen Plätze/Kapazitäten bzw. eine durchschnittliche Erhöhung der Loskontingente auf Basis der aktuell vorhandenen Plätze/Kapazitäten von max. 50% erfolgt (redaktionelle Auslassung)"

Die Zuschlagskriterien sind unter Ziffer 5.1.10. der Auftragsbekanntmachung aufgeführt. Sie bestehen für alle drei Lose zu 40% aus dem Preis und zu 60% aus der Qualität. Hinsichtlich der Bewertung des Preises verweist die Auftragsbekanntmachung auf die "Preis-Quotient-Methode". Hinsichtlich der Bewertung der Qualität verweist die Auftragsbekanntmachung auf die als Anlage 3c den Vergabeunterlagen beigefügte Angebotsbewertungsmatrix. Dort sind neben den bereits genannten vier Wertungsbereichen verschiedene Unterkriterien aufgeführt. Für die einzelnen Unterkriterien können 0-3 Punkte vergeben werden, wobei die Vergabe von 0 Punkten für einen gesamten Wertungsbereich dazu führt, dass ein Angebot nicht gewertet wird. Die vergebenen Punkte werden für alle Wertungsbereiche addiert und mit einer bestimmten Gewichtung berücksichtigt. Insgesamt können so im Rahmen der Bewertung der Qualität 60 Punkte erreicht werden.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 15.06.2026 erläuterte die Antragsgegnerin zur Konzeptbewertung, dass sie bei der Vergabe der Punkte für die jeweiligen Unterkriterien eine vergleichende Bewertung vorgenommen habe. Eine Bewertung von zwei Punkten sei erzielbar gewesen, wenn man die im Rahmen der Bewertungsmatrix aufgestellten Anforderungen erfüllt habe. Über die Vergabe der Bestbewertung von drei Punkten sei hingegen im Wege der vergleichenden Bewertung entschieden worden. Dies ergebe sich aus der Auslegung der Beschreibung "Das Konzept des Bieters ist der Zielerreichung in besonderer Weise dienlich", die durch die Bewertungsmatrix für die Höchstpunktzahl von drei Punkten vorgesehen sei.

Eine Formel, wie die Berücksichtigung der beiden Zuschlagskriterien zur Ermittlung einer Rangfolge der Angebote vorgenommen werden sollte, war in der Auftragsbekanntmachung nicht enthalten. Sie ist auf der verwendeten Vergabeplattform hinterlegt.

Angebote waren nach der Auftragsbekanntmachung vom 04.03.2026 für alle Lose bis 14.04.2026, 10 Uhr einzureichen. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene zu 1 und die Beigeladene zu 2 gaben fristgerecht Angebote ab.

Mit Nachricht vom 29.04.2026 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, die Zuschläge für die Lose 1 und 2 an die Beigeladene zu 1 zu erteilen und den Zuschlag für das Los 3 an die Beigeladene zu 2. Die Zuschlagserteilung sei für den 11.05.2026 vorgesehen. Zur Begründung der Entscheidung verweist sie auf die Platzierung der Antragstellerin hinsichtlich des Preises und der Konzeptbewertung.

Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit Rüge vom 03.05.2026. Darin bemängelt sie, dass die für die Zuschlagserteilung vorgesehene Frist unangemessen kurz sei und dass die Begründung im Schreiben vom 29.04.2026 nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 134 Abs. 1 S. 1 GWB genüge. Darüber hinaus macht die Antragstellerin geltend, dass die Antragsgegnerin unzulässigerweise eine Rahmenvereinbarung ausgeschrieben habe, weshalb ein Verstoß gegen § 21 Abs. 1 S. 3 VgV vorliege.

Weiterhin bemängelt die Antragstellerin die fehlende Eignung der Zuschlagsprätendentinnen. Diese hätten nicht die erforderlichen Referenzen vorgelegt und auch nicht zusammen mit dem Angebot mindestens eine Mitarbeiterin bzw. einen Mitarbeiter nachgewiesen und namentlich benannt, die oder der die Funktion der Leitung der Flüchtlingsbetreuung für die gesamte soziale Betreuung der Geflüchteten pro gewonnenem Los wahrnehmen wird. Es sei eine fehlerhafte Anwendung der Eignungs- und Zuschlagskriterien erfolgt und es werde gerügt, dass die vermeintlichen Bestbieter Fehler im Angebot hätten, die zum Ausschluss hätten führen müssen.

Ferner macht die Antragstellerin geltend, dass ihr Angebot fehlerhaft bewertet worden sei. Zwar komme der Antragsgegnerin bei der Bewertung der Angebote ein Beurteilungsspielraum zu. Allerdings habe die Antragsgegnerin bei der Wertung der Konzepte zum einen den Sachverhalt nicht ordnungsgemäß ermittelt und zum anderen ihren Beurteilungsspielraum überschritten. Die Antragstellerin habe als Mitbestandsleistungserbringer stets zur vollsten Zufriedenheit geleistet. Ihre Erfahrung und Kompetenzen habe sie in die Konzepte einfließen lassen. Sie rüge daher, dass ihre Konzepte nicht optimal bewertet worden seien. Mit optimaler Bewertung würde sie die vermeintlichen Bestbieter vom Platz eins verdrängen.

Die Antragstellerin macht weiterhin geltend, dass es sich bei den Angeboten der Zuschlagsprätendentinnen um ungewöhnlich niedrige Angebote handele, auf die der Zuschlag nicht erteilt werden dürfe. Sie habe als Mitbestandsleistungserbringer bereits knapp kalkuliert und nach den Angaben der Vorabinformation nach § 134 GWB teurer angeboten als die vermeintlichen Bestbieter.

Schließlich bemängelt sie, dass die Dokumentation des Vergabeverfahrens nicht den Anforderungen des § 8 VgV genüge.

Die Antragsgegnerin reagierte auf die Rüge der Antragstellerin mit Schreiben vom 06.05.2026. Darin kündigt sie an, dass in Kürze ein abgeändertes Informationsschreiben nach § 134 GWB erfolgen werde. Darüber hinaus teilte sie mit, den Rügen der Antragstellerin nicht abzuhelfen.

Man gehe davon aus, dass sich die geltend gemachte Fristproblematik durch das erneute Informationsschreiben erledige. Darüber hinaus sei kein Verstoß gegen § 21 Abs. 1 S. 3 VgV gegeben. Auch sei das Vorbringen der Antragstellerin bzgl. einer fehlerhaften Auswahlentscheidung und einer fehlerhaften Dokumentation des Vergabeverfahrens als Rüge ins Blaue hinein schon nicht einlassungsfähig. Zudem sei bei der Bewertung des Angebots der Antragstellerin kein Vergaberechtsfehler erkennbar. Insbesondere könne es keine Rolle spielen, welche Leistungen die Antragstellerin als Mitbestandsanbieterin in der Vergangenheit erbracht habe und wie zufrieden die Hansestadt L. damit gewesen sei. Im Übrigen sei auch kein ungewöhnlich niedriges Angebot abgegeben worden, sodass eine Überprüfung dahingehend habe unterbleiben können.

Abschließend macht die Antragsgegnerin geltend, dass selbst dann, wenn das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich des Angebotspreises bei einem oder auch mehreren Losen den 1. Rang belegen würde, das Angebot nicht den zuschlagsfähigen Rang der Wertung für Los 1, 2 oder 3 erreichen könnte. Daher wäre ein Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin - auch bei einer hypothetischen Bestbewertung des Preises - weiterhin ausgeschlossen.

Das von der Antragsgegnerin angekündigte, abgeänderte Informationsschreiben erging über die Kommunikationsfunktion der Vergabeplattform ebenfalls am 06.05.2026. Darin erweiterte die Antragsgegnerin die Begründung für die Absage an die Antragstellerin und teilte mit, die Zuschläge an die Beigeladenen zu 1 und zu 2 nunmehr am 18.05.2026 zu erteilen.

Gegen diese Rügeerwiderung der Antragsgegnerin wandte sich die Antragstellerin mit erneutem Rügeschreiben vom 08.05.2026.

Mit Datum vom 13.05.2026 reichte sie einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Schleswig-Holstein ein.

Mit Beschluss vom 28.05.2026 sind die Zuschlagsprätendentin zu den Losen 1 und 2 und die Zuschlagsprätendentin zum Los 3 zum Verfahren beigeladen worden.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Bewertung ihres Konzeptes fehlerhaft erfolgt sei. Dabei macht sie zunächst die Intransparenz des Bewertungssystems geltend. Die Antragsgegnerin behaupte, dass eine vergleichende Bewertung vorgenommen worden sei, aus der sich ergebe, dass das Konzept der Antragstellerin niedriger zu bewerten sei als die Angebote anderer Bieter. Dass eine solche, vergleichende Wertung erfolgen werde, sei aber nicht aus der Bewertungsmatrix ersichtlich und verstoße daher gegen § 97 Abs. 1 und 2 GWB. Überhaupt, so führte die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 15.06.2026 aus, könne die Bewertung von Konzepten entweder im Wege einer absoluten Bewertung unter Heranziehung im Vorwege festgelegter Notenstufen erfolgen oder im Wege einer relativen, vergleichenden Bewertung. Eine Verbindung dieser beiden Herangehensweisen, wie es die Antragsgegnerin getan haben will, sei aber nicht möglich. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin bei der Bewertung des Konzepts der Antragstellerin verschiedene Beurteilungsfehler begangen. Insbesondere macht sie geltend, dass die Antragsgegnerin die Vorgaben zum Case Management, die nach der Bewertungsmatrix lediglich im Wertungsbereich "Allgemeine Betriebsabläufe" und dort im Unterkriterium 3.6 zu berücksichtigen seien, fälschlicherweise bei anderen Kriterien herangezogen habe und damit eine niedrige Bewertung des Konzepts der Antragstellerin begründe.

Insgesamt habe die Antragsgegnerin bei der Bewertung mehrfach entweder den tatsächlichen Konzeptinhalt nicht vollständig berücksichtigt oder zusätzliche, nicht veröffentlichte Bewertungskriterien als Voraussetzung für höhere Punktzahlen herangezogen. Die wiederkehrenden Standardbegründungen würden den spezifischen Konzeptstärken der Antragstellerin nicht gerecht und genügten nicht den Anforderungen an eine nachvollziehbare, vergleichende Bewertung. Bei zutreffender Anwendung der Bewertungsmatrix hätte das Konzept der Antragstellerin in mehreren Unterkriterien besser bewertet werden müssen, sodass es insgesamt deutlich besser zu bewerten sei als von der Antragsgegnerin vorgenommen. Die Gesamtbewertung basiere auf einer Fehlerhäufung, die die Rangfolge zum Nachteil der Antragstellerin erheblich verzerre.

Weiterhin macht die Antragstellerin geltend, dass die Bewertung des Konzepts der Antragstellerin bzw. die Konzeptbewertung insgesamt nicht hinreichend dokumentiert worden sei. Insbesondere dann, wenn sich ein öffentlicher Auftraggeber - wie hier vorliegend - eines aus Preis und qualitativen Aspekten zusammengesetzten Kriterienkatalogs bediene, bei dem die Angebote hinsichtlich der Qualitätskriterien mittels eines Benotungssystems bewertet würden und die Bewertungsmethode des Preises nur enge Kompensationsmöglichkeiten für qualitative Abzüge erwarten lasse, müsse der Auftraggeber seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar sei, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen seien. Diese Anforderungen würden vorliegend nicht erfüllt. Zwar sei es nicht erforderlich, dass jeder einzelne Bestandteil der Wertungsentscheidung, etwa handschriftliche Notizen von Gremiumsmitgliedern, dokumentiert würden. Allerdings müsse zumindest das Endergebnis derart eingehend abgebildet werden, dass es eine nachträgliche Überprüfung sicherstelle. Schon dies sei vorliegend aber nicht erfüllt. Eine Zuordnung zu konkreten Konzeptpassagen der Antragstellerin oder eine nachvollziehbare Begründung, warum gerade 1 bzw. 2 Punkte vergeben wurden, fehle weitgehend. Die wiederkehrende Standardformel "Anforderungen mit Einschränkungen erfüllt, inhaltliche Unschärfe" werde in mehreren Unterpunkten nahezu wortgleich verwendet, ohne dass die spezifischen Stärken des Konzepts der Antragstellerin berücksichtigt würden. Dies genüge nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Dokumentation gemäß § 8 Abs. 1 S. 2 VgV. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin nicht hinreichend dokumentiert, wann und in welcher Form die Bewertungsformel festgelegt worden sei. Aus der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen ergebe sich dies nicht. Die Behauptung der Antragsgegnerin, sie habe die konkrete Formel zur Bewertung ex ante auf der elektronischen Vergabeplattform festgelegt, werde bestritten. Die Beweislast, dass dies zutreffe, liege bei der Antragsgegnerin. Überhaupt genüge eine solche Festlegung in einem elektronischen System nicht den Anforderungen an eine transparente Dokumentation der Bewertungsmaßstäbe.

Weiterhin ist die Antragstellerin der Auffassung, dass es sich vorliegend nicht um einen Rahmenvertrag handele. Es ergebe sich aus dem Preisblatt, dass drei Festpreise bei einem definierten Leistungsumfang angegeben werden müssten. Es erfolge immer nur eine Beauftragung und nicht verschiedene Leistungsabrufe.

Eine derartige Konstellation sei ein Dienstauftrag gern. § 103 Abs. 4 GWB und kein Rahmenvertrag. Sofern man aber von einem Rahmenvertrag auszugehen habe, sei zumindest ein Verstoß gegen § 21 Abs. 1 S. 3 VgV anzunehmen, wonach eine Rahmenvereinbarung nicht missbräuchlich oder in einer Art angewendet werden dürfe, die den Wettbewerb behindere, einschränke oder verfälsche. Rahmenvereinbarungen seien gemäß § 103 Abs. 5 GWB Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienten, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen würden, soweit nichts anderes bestimmt sei, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge gelten.

Werde eine Rahmenvereinbarung mit nur einem Unternehmen geschlossen, so werde gemäß § 21 Abs. 3 S. 1 VgV die auf dieser Rahmenvereinbarung beruhenden Einzelaufträge entsprechend den Bedingungen der Rahmenvereinbarung vergeben. Angeboten bei Rahmenvereinbarungen wohnten - in der Natur der Sache liegend und abhängig vom in der Regel ungeklärten und nicht abschließend klärbaren Auftragsvolumen - erhebliche Kalkulationsrisiken inne, die typischerweise vom Bieter zu tragen seien. Bei Rahmenvereinbarungen würden die Gebote der Bestimmtheit, Eindeutigkeit und Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung nur eingeschränkt gelten und damit ein höheres Kalkulationsrisiko für den Bieter vorliegen. Dies bedeute gleichfalls dass sonstige Faktoren, die weitere Kalkulationsrisiken für den Bieter mit sich bringen, (noch) schneller dazu führen könnten, dass eine kaufmännische Kalkulation vernünftig nicht mehr möglich sei. Aus diesen Gründen sei die Ausschreibung von Rahmenverträgen auf besondere Situationen zu begrenzen. Ein derartiger Ausnahmefall liege hier jedoch nicht vor.

Ferner macht die Antragstellerin geltend, dass die Beigeladenen nicht die aufgestellten Anforderungen an die Eignung erfüllen würden. Die Beigeladene zu 1 betreibe nur Gemeinschaftsunterkünfte in Berlin und Sachsen.

Es werde daher bezweifelt, dass sie einen Mitarbeiter benannt habe, der die Funktion der Leitung der Flüchtlingsbetreuung pro gewonnenem Los in der Hansestadt L. wahrnehmen werde. Darüber hinaus fehle es der Beigeladenen zu 2 bereits an den geforderten Referenzen. Auf deren Homepage sei unter dem Punkt "Wohnanlagen für Geflüchtete" ersichtlich, dass rund 1.050 Geflüchtete in aktuell 24 Standorten betreut würden. Aufgrund dieser hohen Anzahl von Standorten auf die Anzahl der Geflüchteten ist davon auszugehen, dass an keinem einzelnen Standort im Jahresdurchschnitt 300 Personen betreut würden, wie dies nach der Anlage 3b gefordert sei. Zudem hätten die Beigeladenen ungewöhnlich niedrige Angebote abgegeben, auf die der Zuschlag nicht erteilt werden dürfe. Ein günstigerer Preis als ihn die Antragstellerin angeboten habe, sei in Anbetracht der detaillierten Vorgaben aus den Vergabeunterlagen zur Einhaltung der Vertragsbedingungen kaum darstellbar. Sie gehe also aufgrund der ihr vorliegenden Informationen (auch aus anderen Vergaben) davon aus, dass die Beigeladenen Unterpreisangebote abgegeben hätten, die entweder mit Verdrängungsabsicht unterbreitet worden seien oder aber die detaillierten Vorgaben zur Vertragserfüllung etc. nicht eingehalten würden. Solche Angebote seien auszuschließen.

Schließlich ist die Antragstellerin der Auffassung, dass ihr Vorbringen weder aufgrund des Vorwurfs von Rügen ins Blaue hinein noch aufgrund von Präklusion ausgeschlossen sein könne. Sie habe fundiert zu den einzelnen Aspekten vorgetragen. Dies gelte insbesondere für den Vorwurf der fehlerhaften Konzeptbewertung. Darüber hinaus erfordere die Präklusion immer auch die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes, was auch die rechtliche Bewertung einschließe und hier nicht unterstellt werden könne.


Die Antragstellerin beantragt,

1. gemäß § 160 Abs. 1 GWB ein Nachprüfungsverfahren gegen das rechtswidrige Vergabeverfahren "Deutschland - Dienstleistungen des Sozialwesens - Ausschreibung eines Rahmenvertrages zur Betreuung von Personen mit Fluchthintergrund in Unterkünften der Hansestadt L." einzuleiten.

2. der Antragsgegnerin zu untersagen, auf das Angebot der H. Services gGmbH, B. für die Lose 1 und 2 sowie auf das Angebot der Gemeindediakonie L. e.V. für Los 3 den Zuschlag zu erteilen.

3. der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

4. hilfsweise: Unabhängig von den Anträgen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hinzuwirken (vgl. § 168 Abs. 1 S. 2 GWB).

5. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.

6. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.


Die Antragsgegnerin beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.


Sie ist der Auffassung, dass die Bewertung des Konzepts der Antragstellerin keinen Beurteilungsfehler aufweise. Es sei anzunehmen, dass sich die Antragstellerin nicht hinreichend mit den Inhalten der hier streitgegenständlichen Ausschreibung auseinandergesetzt, sondern wohlmöglich zu stark auf die aktuelle Leistungserbringung und deren Rahmenbedingungen abgestellt habe. Dadurch seien wertungsrelevante Inhalte nicht in das Konzept der Antragstellerin eingeflossen, die für eine bessere Bewertung zahlreicher Unterkriterien nach der maßgeblichen Wertungsmatrix erforderlich gewesen seien. Spätestens im Vergleich des Konzepts der Antragstellerin mit den besser bewerteten Konzepten werde dieser Unterschied offenkundig.

Insbesondere habe die Antragsgegnerin auch nicht, wie von der Antragstellerin behauptet, die Anforderungen einzelner Unterkriterien in andere Kriterien verschoben. Denn, wie sie in der mündlichen Verhandlung vom 15.06.2026 ausführte, sei die Vergabe der Bestbewertung mit drei Punkten nur erfolgt, wenn ein Konzept im Vergleich zu anderen eine besonders zu würdigende Lösung angeboten habe. Darauf werde auch bei der Bewertung des Konzepts der Antragstellerin Bezug genommen. Dass die Antragstellerin dabei die Bewertung der anderen Konzepte nicht einsehen könne, weshalb diese vergleichenden Aspekte allein anhand der Akteneinsicht nicht erkennbar seien, folge aus dem Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen und stelle keinen Verstoß gegen das Vergaberecht dar. Überhaupt habe die Antragsgegnerin eine hinreichende Dokumentation ihrer Wertungsentscheidung anhand der Bewertungsmatrix, einschließlich nachvollziehbarer Begründungen für die Bewertung der jeweiligen Unterkriterien, vorgenommen. Dies ergebe sich aus der Vergabeakte, die insoweit über den schriftsätzlichen Vortrag hinausgehe. Dies gelte auch für die Festlegung der zur Wertung bestimmten Preis-Quotienten-Methode. Diese sei in der elektronischen Vergabeakte hinterlegt und selbstverständlich ex ante festgelegt worden. Die Bewertung sei dementsprechend durchgeführt worden. Dies gewährleiste schon das von der Antragsgegnerin genutzte elektronische Vergabesystem, welches händische oder andere Berechnungen revisionssicher ausweisen würde.

Weiterhin ist die Antragsgegnerin der Auffassung, dass kein Verstoß gegen § 21 Abs. 1 S. 3 VgV vorliege.

Entgegen des Vortrags der Antragstellerin, handele es sich vorliegend um eine Rahmenvereinbarung, was anhand der Ausgestaltung des Leistungsverzeichnisses erkennbar sei. Die bestehenden Kalkulationsrisiken seien für die Bieter verständlich und tragbar und würden keine unangemessene Belastung darstellen.

Einerseits sei das Ergebnis der Preisberechnung keine fixe Angebotssumme, sondern eine aufwandsabhängige Vergütung, je nach Betreuungsumfang und Personalschlüssel. Damit sei der potentielle Auftragnehmer so aufgefangen, dass er insbesondere bei Mehrbedarf auch eine höhere Vergütung generieren könne. Zudem liege es in der Natur des Auftrags, dass die Betreuung von Geflüchteten vom Geflüchtetenaufkommen abhängig sei, was weder die Antragsgegnerin noch die Bieter beeinflussen könnten. Allgemein bekannt sei jedoch, dass hier größere und kurzfristige Veränderungen möglich seien. Mit Abgabe eines Angebots habe sich die Antragstellerin also gerade bewusst dem aus dem Vorgesagten ableitbaren Risiko ausgesetzt. Von einem versteckten Risiko könne daher nicht ausgegangen werden und mithin auch kein Missbrauchsgedanke greifen.

Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin zur Absicherung des potentiellen Auftragnehmers - auf eigenes Kostenrisiko, aber zur Reduzierung von Risikozuschlägen in der Angebotskalkulation - Grenzen der anzusetzenden Aufwandsannahmen für die Preisberechnung aufgenommen. Die Aufnahme von einer verbindlichen Untergrenze des Betreuungsumfangs für die Preisberechnung (Mindestbelegung von 50% auf Basis der aktuell vorhandenen Plätze/Kapazitäten) sowie die nach der EuGH-Rechtsprechung notwendige Obergrenze (Erhöhung der Loskontingente auf Basis der aktuell vorhandenen Plätze/Kapazitäten von max. 50%) seien gerade zum Schutz der Bieter eingeflossen. Daraus könne kein Verstoß gegen das Missbrauchsverbot abgeleitet werden.

Weiterhin läge auch die Eignung der Beigeladenen vor. So habe zum einen die Beigeladene zu 1 einen Mitarbeiter benannt, der die Funktion der Leitung der Flüchtlingsbetreuung pro gewonnenem Los in der Hansestadt L. wahrnehmen werde. Zudem sei von der Beigeladenen zu 2 auch die erforderliche Referenz beigebracht worden. Es sei klarzustellen, dass diese Eignungsanforderung erfüllt sei, wenn ein "Referenzobjekt" vorliegt, welches für die Betreuung von durchschnittlich 300 geflüchteten Personen pro Jahr ausgelegt ist. Dabei sei jedoch nicht gemeint, wie die Antragstellerin suggeriere, dass ein "Referenzprojekt" eine Betreuungseinrichtung im Sinne eines Gebäudes oder einer Unterkunft bedeute. Dies sei durch die Antragsgegnerin nicht gemeint gewesen. Auch gebe der Wortlaut des Eignungskriteriums dies nicht her. Für die Antragsgegnerin sei die Eignung eines Bieters gegeben, wenn ein Betreuungsauftrag die vorgenannten Anforderungen erfülle. Dies sei für die Beigeladene zu 2 ebenso wie für die Beigeladene zu 1 zu bejahen.

Schließlich lägen bezüglich der Angebote der Beigeladenen auch keine Unterkostenangebote vor, die auszuschließen seien. Die Antragsgegnerin habe vorliegend ihren Ermessensspielraum zur Festlegung der Aufgreifschwelle nach § 60 VgV auf 20% ausgeübt. Gemessen an dieser Vorgabe, lag schon kein unangemessen niedriges Angebot vor. Dementsprechend war auch eine weitere Preisaufklärung nicht erforderlich.

Im Übrigen ist die Antragsgegnerin der Auffassung, dass es dem Nachprüfungsantrag schon in weiten Teilen an der Zulässigkeit fehle. Dabei macht sie zunächst geltend, dass die Antragstellerin auch bei einer hypothetischen Höherbewertung ihres Konzepts - entsprechend des Vortrags der Antragstellerin - nicht den ersten Rang erreichen würde und damit nicht den Zuschlag erhalten könne. Damit sei der Nachprüfungsantrag schon aus diesem Grund zurückzuweisen. Darüber hinaus liege hinsichtlich des Vorbringens zur Konzeptbewertung und zu einem Verstoß gegen § 60 VgV eine unzulässige Rüge ins Blaue hinein vor. Die Antragstellerin trage keine Tatsachen vor, auf welche sie die erhobenen Vorwürfe stütze. Die pauschale Behauptung mangels Verständnisses der Angebotswertung bestünden Wertungs-, Dokumentations- oder andere Prüfungsfehler, genüge hierfür nicht. Die Antragstellerin stelle insoweit auf reine Spekulationen ab.

Ausführungen, anhand deren die von ihr behaupteten Vergabeverstöße nachvollzogen werden könnten, tätige sie nicht. Dadurch könne der von ihr zur Begründung der Vergabeverstöße getätigte Vortrag schon keiner objektiven Überprüfung hinsichtlich der Plausibilität unterzogen werden. Dies sei aber als Mindestvoraussetzung anzusehen, um eine Rechtsverletzung zumindest als möglich erscheinen zu lassen.

Ferner macht die Antragsgegnerin geltend, dass bezüglich des Vortrages zu einem Verstoß gegen das Missbrauchsverbot nach § 21 Abs. 1 S. 3 VgV Präklusion eingetreten sei. Es handele sich bei dem Rügegegenstand um Preisbestandteile, mithin ganz zentrale Inhalte der Ausschreibung. Zudem sei die Antragstellerin aktuelle Bestandsleistungserbringerin für die Antragsgegnerin und auch in einem Rahmenvertrag gebunden. Sie kenne daher das Abrechnungsmodell, insbesondere die Abrechnung von Personalkosten je nach Betreuungsumfang, welches sich zu der Ausschreibung nicht grundlegend geändert habe. Ihr sei daher bekannt gewesen oder hätte zumindest bekannt sein müssen, dass sie bei Kalkulation des Angebotspreises und der tatsächlichen Geltendmachung im Auftragsfall von Unwägbarkeiten abhängig wäre. Diese seien zudem im Leistungsverzeichnis der Ausschreibung hervorgehoben und somit erkennbar. Sollte die Ausschreibung daher unangemessene Kalkulationsrisiken enthalten, hätte es die Bieterin bei Kalkulation des Angebots, also vor Ablauf der Angebotsfrist, erkennen müssen. Es komme diesbezüglich nicht auf eine juristische Expertise an, sondern allein auf die kaufmännische Expertise bei der Preiskalkulation, die jedem durchschnittlichem Bieter unterstellt werden müsse.


Die Beigeladene zu 1 beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

2. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Beigeladene zu 1) notwendig war.


Die Beigeladene zu 1 trägt vor, dass ihre Eignung gegeben sei. Sie habe mit ihrem Angebot die geforderte "Eigenerklärung Referenzprojekt" gemäß Anlage 3b vorgelegt und diese durch eine umfangreiche Referenzliste untermauert. Die Referenzen beträfen einschlägige Tätigkeiten im Bereich der sozialen Betreuung von Geflüchteten seit dem Jahr 2022 und umfassten unter anderem den Betrieb großer Gemeinschaftsunterkünfte und Aufnahmeeinrichtungen mit deutlich mehr als den geforderten 300 Personen pro Jahr. Die Beigeladene zu 1 habe des Weiteren mit ihrem Angebot die "Eigenerklärung zur Leitung und Versicherung" eingereicht. Darin habe sie drei Personen benannt, die im Falle der Beauftragung für die Wahrnehmung der Leitung der Flüchtlingsbetreuung in der Hansestadt L. vorgesehen seien. Die Erklärung sei für sämtliche von der Beigeladenen zu 1 angebotenen Lose abgegeben worden.

Ferner macht sie geltend, kein Unterkostenangebot abgegeben zu haben. Ihr Angebot sei auskömmlich kalkuliert. Sie sei in der Lage, die ausgeschriebenen Leistungen zu den angebotenen Preisen vollständig, ordnungsgemäß und unter Einhaltung der vertraglichen Vorgaben zu erbringen. Die Antragsgegnerin habe selbst vorgetragen, dass sie geprüft habe, ob eine Preisprüfung veranlasst gewesen war. Hierzu habe sie die niedrigsten Preisangebote mit der Kostenschätzung, mit dem Mittelwert der Angebote und mit dem jeweils nächsthöheren Angebot verglichen. Die Aufgreifschwelle von 20% sei nach dem Vortrag der Antragsgegnerin nicht erreicht worden. Hiervon ausgehend habe sie von einer Preisprüfung abgesehen. Es sei nicht ersichtlich, warum diese Entscheidung fehlerhaft sein sollte.

Ferner ist aus Sicht der Beigeladenen zu 1 kein Verstoß gegen § 21 Abs. 1 S. 3 VgV gegeben. Die ausgeschriebene Leistung sei ihrem Gegenstand nach von schwankenden Bedarfen geprägt, weil sich die Anzahl der zu betreuenden Personen mit Fluchthintergrund während der Vertragslaufzeit verändern könne. Die Vergabeunterlagen bildeten diese Bedarfslage ab. Sie enthielten Vorgaben zur prognostizierten Belegung, zur Mindestbelegung, zur Obergrenze, zum Personalschlüssel, zur Anpassung der Personalressourcen und zur Vergütung über angebotene Stundensätze. Damit werde der Leistungsumfang nicht ungeregelt in die Zukunft verschoben. Vielmehr würden die Vergabeunterlagen die für die spätere Leistungserbringung maßgeblichen Parameter festlegen. Von daher sei schon nicht erkennbar, worin der Missbrauchsvorwurf begründet sein solle. Ein Missbrauch liege nicht allein schon deshalb vor, weil der konkrete Leistungsbedarf prognoseabhängig sei.

Dies sei Rahmenvereinbarungen vielmehr immanent. Entscheidend sei, ob der Auftraggeber das voraussichtliche Auftragsvolumen und die kalkulatorischen Grundlagen hinreichend transparent beschreibe und begrenze. Das sei hier der Fall, weshalb ein Verstoß gegen § 21 Abs. 1 S. 3 VgV ausscheide.

Im Übrigen liege auch kein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht vor. Dies gelte insbesondere für die Verwendung der Formel zur Anwendung der Preis-Quotienten-Methode. Die gewählte Preisbewertungsformel müsse nicht zwingend in den Vergabeunterlagen bekanntgegeben werden. Es genüge, wenn die Anwendung der konkreten Formel vor Wertung der Angebote feststand. Dies ist hier der Fall.

Im Übrigen geht auch die Beigeladene zu 1 von der weitgehenden Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags aus. Soweit die Antragstellerin die Bewertung des Konzeptes der Beigeladenen zu 1 angreife, sei dies präkludiert, da dieser Vorwurf in der Rüge nicht enthalten gewesen sei. Jedenfalls liege diesbezüglich eine Rüge ins Blaue hinein vor. Dies gelte angesichts des unsubstantiierten Vortrags der Antragstellerin auch für das Vorbringen zur Eignung der Beigeladenen zu 1, zur Dokumentation und zu einer mutmaßlich gebotenen Preisprüfung. Das Vorbringen zu einem Verstoß gegen § 21 Abs. 1 S. 3 VgV sei darüber hinaus präkludiert, da die maßgeblichen Umstände bereits aus den Vergabeunterlagen ersichtlich gewesen seien und damit vor Angebotsabgabe hätten gerügt werden müssen. Im Übrigen sei das Vorbringen der Antragstellerin zu ihrer eigenen Konzeptbewertung irrelevant. Eine etwaige Fehlbewertung wäre nur dann entscheidungserheblich, wenn sie geeignet wäre, die Zuschlagsreihenfolge zu beeinflussen. Nach der mitgeteilten Rangfolge sei jedoch nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin allein durch eine höhere Bewertung ihres eigenen Konzepts den Zuschlag erhalten könnte. Es fehlt daher jedenfalls an einer entscheidungserheblichen Rechtsverletzung.

Die Beigeladene zu 2 hat nicht schriftsätzlich vorgetragen und auch keinen Antrag gestellt.

Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabeakte, soweit sie der Vergabekammer vorliegt, verwiesen.


II.

1. Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise zulässig. Soweit zulässig, ist er unbegründet.

a) Der maßgebliche Schwellenwert für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, beträgt nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB in Verbindung mit Art. 4 Buchst, c) RL (EU) 2014/24 im Hinblick auf die Schwellenwerte für Liefer- und Dienstleistungen 216.000 EUR zzgl. Mehrwertsteuer. Dieser wird gemäß der Kostenschätzung der Antragsgegnerin vorliegend bei Weitem überschritten.

b) Die Vergabekammer Schleswig-Holstein ist sowohl sachlich als auch örtlich zuständig.

Die Antragstellerin macht die Verletzung von Rechten im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB geltend und begehrt zumindest auch die Verpflichtung der Antragsgegnerin, die Erteilung des Zuschlags auf der Grundlage des bisherigen Vergabeverfahrens zu unterlassen. Es gilt damit die Rechtswegzuweisung nach § 156 Abs. 2 GWB.

Da es sich bei der Antragsgegnerin mit der Hansestadt L. um eine kreisfreie Stadt in Schleswig-Holstein handelt, folgt die örtliche Zuständigkeit aus § 159 Abs. 3 S. 1 GWB.

c) Die erforderliche Antragsbefugnis ist gegeben, soweit die Antragstellerin geltend macht, ihr Konzept sei fehlerhaft bewertet worden, die Dokumentation der Wertungsentscheidung sei unzureichend, es liege ein Verstoß gegen § 60 VgV vor, es fehle an der erforderlichen Eignung der Beigeladenen zu 2 und es liege ein Dienstauftrag und kein Rahmenvertrag vor bzw. es sei ein Verstoß gegen § 21 Abs. 1 S. 3 VgV anzunehmen.

Sie ist hingegen nicht gegeben, soweit die Antragstellerin geltend macht, es fehle an der Eignung der Beigeladenen zu 1.

aa) Nach § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse an einem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften sowie einen zumindest drohenden Schadenseintritt durch diese Rechtsverletzung geltend machen kann. Die Antragstellerin hat ihr Interesse an dem Auftrag vorliegend durch ihr Angebot, die Rügeschreiben und den Nachprüfungsantrag hinreichend dargelegt. Dabei macht sie maßgeblich eine Verletzung in eigenen Rechten aufgrund von Verstößen gegen den Grundsatz der Transparenz nach § 97 Abs. 1 S. 1 GWB und das Gleichbehandlungsgebot nach § 97 Abs. 2 GWB sowie gegen das Missbrauchsverbot des § 21 Abs. 1 S. 3 VgV geltend. Hierbei handelt es sich um Bestimmungen über das Vergabeverfahren, sodass die Antragstellerin nach § 97 Abs. 6 GWB einen Anspruch auf ihre Beachtung hat und mithin eine Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB geltend machen kann. Auch ist nicht auszuschließen, dass die behaupteten Vergaberechtsverstöße Auswirkungen auf die Position der Antragstellerin im Vergabeverfahren gehabt haben, was insbesondere für das Vorbringen bezüglich einer möglicherweise fehlerhaften Bewertung des Konzepts der Antragstellerin gilt. Damit sind auch die Voraussetzungen für das Vorliegen eines zumindest drohenden Schadenseintritts als gegeben anzusehen.

bb) Dies gilt allerdings nicht, soweit die Antragstellerin vorträgt, es fehle an der Eignung der Beigeladenen zu 1, da diese nicht zusammen mit dem Angebot mindestens einen Mitarbeiter bzw. eine Mitarbeiterin nachgewiesen und namentlich benannt habe, die oder der die Funktion der Leitung der Flüchtlingsbetreuung für die gesamte soziale Betreuung der Geflüchteten pro gewonnenem Los in der Hansestadt L. wahrnehmen wird.

Diese Behauptung ist nicht hinreichend substantiiert und stellt eine unzulässige Rüge ins Blaue dar.

Auch wenn an die Darlegung einer Rechtsverletzung und einen zumindest drohenden Schadenseintritt im Rahmen der Prüfung der Antragsbefugnis grundsätzlich keine hohen Anforderungen zu stellen sind, bedarf es diesbezüglich wenigstens eines Mindestmaßes an Substantiierung (vgl. VK Hessen, Beschluss vom 26.06.2023 - 96 e 01.02/23-2023). Der Antragsteller hat zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorzutragen, die einen hinreichenden Verdacht auf das Vorliegen des geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes begründen (BayObLG, Beschluss vom 5.8.2025 - Verg 2/25). Derartige Anknüpfungstatsachen hat die Antragstellerin vorliegend nicht beibringen können. Dies gilt auch für den Vortrag im Rügeschreiben vom 08.05.2026, die Beigeladene zu 1 betreibe lediglich Gemeinschaftsunterkünfte in Sachsen und Berlin. Es liegt auf der Hand, dass der Betrieb einer Flüchtlingsunterkunft in Schleswig-Holstein mit dem Einsatz von Personal, insbesondere mit Leitungsfunktion, in Schleswig-Holstein verbunden wäre. Wäre einem Bieter die Eignung zur Erfüllung eines Auftrags schon deshalb abzusprechen, weil er keine Einrichtung in dem jeweiligen Land betreibe, stellt sich die Frage, wie überhaupt neue Bieter auf den Markt gelangen könnten. Die bloße Feststellung, die Beigeladene zu 1 betreibe bisher lediglich Gemeinschaftsunterkünfte in Sachsen und Berlin, beinhaltet daher für die vorliegende Frage derart wenig Aussagekraft, dass sie trotz der grundsätzlich geringen Anforderungen an die Darlegung im Rahmen der Antragsbefugnis nicht als hinreichende Anknüpfungstatsache herangezogen werden kann. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Anforderungen an die Darlegung eines Vergaberechtsverstoßes überhaupt aufzustellen sind, um zu verhindern, dass Rügen ohne Substanz auf bloßen Verdacht ins Blaue hinein erhoben werden, um etwa Einsicht in die Vergabeakten zu erhalten (OLG Frankfurt, Beschl. vom 20. Juli 2023-11 Verg 3/23). Nicht zuletzt muss im Hinblick auf die schlichte Behauptung der Antragstellerin der Erfahrungssatz in Betracht gezogen werden, dass Bieter im Grundsatz immer bestrebt sind, ein wertbares Angebot abzugeben und den Akquisitionsaufwand nicht zu betreiben, um ein offenkundiges auszuschließendes Angebot zu erstellen. Insoweit fehlt es dem Nachprüfungsantrag daher bereits an der erforderlichen substantiierten Darlegung einer Rechtsverletzung.

cc) Diese Anforderungen an die Substantiierung der Darlegung des geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes führen wiederum nicht dazu, dass die Antragsbefugnis bezüglich des Vorbringens zu verneinen sei, die Beigeladene zu 2 habe die Anforderungen an die Referenzen nicht erfüllen können.

Diesbezüglich ist der Vortrag der Antragstellerin, die genannte Anzahl betreuter Geflüchteter beziehe sich auf 24 Standorte, durchaus als hinreichende Anknüpfungstatsache anzuerkennen. Zwar mag die Ansicht der Antragstellerin unzutreffend sein, die geforderte Anzahl von 300 betreuten Personen müsse sich auf eine Einrichtung beziehen. Dies ist aber eine Frage der Begründetheit. Der Antragsbefugnis steht sie nicht entgegen.

dd) Im Übrigen scheitert der Nachprüfungsantrag entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1 nicht schon aufgrund der mangelnden Darlegung eines zu berücksichtigenden Schadens. Zwar mag es durchaus zutreffen, dass das Angebot der Antragstellerin selbst bei einer hypothetischen Höherbewertung ihres Konzepts mit der Höchstbewertung von 60 Punkten nicht den ersten Rang belegen und damit nicht für den Zuschlag vorzusehen wäre. Diese Erwägung allein genügt jedoch nicht, um schon die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags zu versagen. Nicht ausgeschlossen werden kann nämlich, dass das Angebot der Antragstellerin bei einer hypothetischen Höherbewertung und einer gleichzeitig vorzunehmenden, hypothetischen Herabstufung der Bewertung der Konzepte der Beigeladenen zu 1 und der Beigeladenen zu 2 doch für den Zuschlag vorzusehen wäre. Inwieweit eine solche gleichzeitige Höherbewertung und Herabstufung angezeigt ist, muss im Rahmen der Begründetheit festgestellt werden. Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags reicht es an dieser Stelle zumindest, wenn die theoretische Möglichkeit besteht, dass diese Situation eintreten und sich die Rangfolge der Angebote dadurch ändern würde, auch wenn es sich dabei um eine rein theoretische Möglichkeit handelt.

d) Der Nachprüfungsantrag ist im Übrigen nicht aufgrund unterbliebener Rüge nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert, soweit die Antragstellerin geltend macht, ihr Konzept sei fehlerhaft bewertet worden, die Dokumentation der Wertungsentscheidung sei unzureichend, es liege ein Verstoß gegen § 60 VgV vor und es fehle an der erforderlichen Eignung der Beigeladenen zu 2. Präklusion ist hingegen anzunehmen, soweit die Antragstellerin geltend macht, es liege ein Dienstauftrag und kein Rahmenvertrag vor bzw. es sei ein Verstoß gegen § 21 Abs. 1 S. 3 VgV anzunehmen.

Nach § 160 Abs. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn der Antragsteller bestimmte, von ihm erkannte oder erkennbare Vergaberechtsverstöße nicht im Wege einer Rüge gegenüber dem Auftraggeber rechtzeitig geltend macht. Dies erfordert einerseits, dass der Antragsteller derartige Verstöße erkennen konnte und andererseits, dass er sie hinreichend konkret beim Auftraggeber bemängelt und Abhilfe fordert.

Die Antragstellerin behauptet in vorliegendem Fall unter anderem, dass es sich bei der ausgeschriebenen Leistung nicht um einen Rahmenvertrag, sondern um einen Dienstauftrag handele und dass die Ausschreibung als Rahmenvertrag einen Verstoß gegen § 21 Abs. 1 S. 3 GWB darstelle. Dies macht die Antragstellerin erstmals im Rügeschreiben vom 03.05.2026 geltend. Die Einordnung des vorliegenden Auftragsgegenstands als Rahmenvertrag ist jedoch bereits aus der

Auftragsbekanntmachung ersichtlich und hätte daher gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB bis zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe gerügt werden müssen. Dies ist mithin nicht erfolgt, sodass eine Präklusion anzunehmen ist.

Dem kann auch nicht mit dem Vortrag der Antragstellerin entgegen gehalten werden, dass es für die Einordnung des Auftragsgegenstands als Rahmenvertrag und das Vorliegen eines Verstoßes gegen § 21 Abs. 1 S. 3 VgV eines juristischen Sachverstands bedurft hätte, sodass es an der erforderlichen Erkennbarkeit des geltend gemachten Verstoßes fehle. Zwar ist der Antragstellerin durchaus zuzugestehen, dass es für die Erkennbarkeit im Sinne des § 160 Abs. 3 GWB auch der Bewertung als Vergaberechtsverstoß im juristischen Sinne bedarf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.1.2014 -VII-Verg 26/13), wobei wiederum auf das Verständnis eines durchschnittlichen fachkundigen Bieters abzustellen ist, der die übliche Sorgfalt anwendet (OLG Schleswig, Beschluss vom 22.01.2019 - 54 Verg 3/18). Jedoch ist auch bei Berücksichtigung dieser Maßstäbe davon auszugehen, dass die Einordnung als Rahmenvertrag und die damit verbundene Unsicherheit bezüglich der Kalkulationsgrundlage für die Antragstellerin sowohl hinsichtlich des Sachverhalts als auch der rechtlichen Bewertung erkennbar gewesen ist. Wie auch die Antragsgegnerin zutreffend herausstellt, adressiert der Vorwurf der missbräuchlichen Ausschreibung als Rahmenvereinbarung gerade die kalkulatorische Grundlage der Angebotserstellung. Eben dies trifft das originäre Hauptinteresse eines kaufmännisch agierenden Bieters. Die von der Antragstellerin vorgebrachten, mutmaßlich ungebührlichen Unsicherheiten hinsichtlich des Ausschreibungsgegenstands beziehen sich damit auf einen Gegenstand der Vergabeunterlagen, der für die Angebotserstellung von hervorgehobener Bedeutung ist. Sofern es hierbei durch die Wahl der Ausschreibung als Rahmenvereinbarung zu einer unrechtmäßigen Benachteiligung der Bieter gekommen sein sollte, ist davon auszugehen, dass dies einem durchschnittlichen, fachkundigen Bieter aufgefallen und von diesem entsprechend rechtlich hätte gewürdigt werden können. Daher ist in vorliegendem Fall von der erforderlichen Erkennbarkeit auszugehen. Die Rüge im Schreiben vom 03.05.2026 erging damit verspätet. Auf die Frage, inwieweit ein solcher theoretischer Verstoß vorliegend zu einem kausal drohenden Schaden führen soll, kann es damit nicht mehr ankommen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist, soweit zulässig, unbegründet.

Es liegt kein Verstoß gegen die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung nach § 97 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 GWB aufgrund einer fehlerhaften Bewertung des Konzepts der Antragstellerin vor (a). Des Weiteren ist kein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht des § 8 VgV (b) und die Aufklärungspflicht bezüglich ungewöhnlich niedrig erscheinender Angebote bzw. der Pflicht zum Ausschluss sog. Unterkostenangebote nach § 60 VgV anzunehmen (c). Im Übrigen ist das Angebot der Beigeladenen zu 2 nicht aufgrund mangelnder Eignung auszuschließen (d).

a) Die Bewertung des Konzepts der Antragstellerin unterliegt keinem Beurteilungsfehler. Auch ist keine Ungleichbehandlung gegenüber der Bewertung der Konzepte anderer Bieter erkennbar. Darüber hinaus ist das von der Antragstellerin angewandte Bewertungssystem nicht als intransparent einzustufen. Damit fehlt es an einem Verstoß gegen die Grundsätze des § 97 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 GWB.

aa) Die Bewertung von Konzepten im Rahmen eines Vergabeverfahrens stellt eine Wertungsentscheidung dar, bei der dem öffentlichen Auftraggeber ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt (VK Südbayern, Beschluss vom 31.10.2025 - 3194.Z3- 3_01-25-56). Die Überprüfung dieser Wertungsentscheidung durch die Nachprüfungsinstanzen ist darauf beschränkt, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten und von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, ob keine sachwidrigen Erwägungen für die Entscheidung herangezogen wurden und ob nicht gegen allgemein gültige Bewertungsgrundsätze verstoßen wurde (BayOLG, Beschluss v. 07.04.2011 - Verg 5/11; 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 27.04.2026 - VK 1-41/26).

Gemessen an diesen Vorgaben ist vorliegend kein Beurteilungsfehler ersichtlich. Ein solcher folgt insbesondere nicht daraus, dass die Antragsgegnerin möglicherweise die von ihr selbst aufgestellten Vorgaben zur Bewertung verletzt hat, indem sie die Anforderungen einzelner Unterkriterien unzulässigerweise auf andere Unterkriterien übertragen hat. Zwar ist durchaus festzustellen, dass etwa die Vorgaben zum sog. Case Management in der Wertungsdokumentation nicht nur in dem dafür vorgesehenen Unterkriterium 3.6 auftauchen, sondern auch herangezogen werden, um die Bewertung des Konzepts der Antragstellerin zu anderen Unterkriterien zu begründen - und zwar in der Form, als dass sie eine niedrige Bewertung des Konzepts der Antragstellerin plausibilisieren sollen. Dies ist jedoch nicht zu beanstanden. Denn, wie die Antragsgegnerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 15.06.2026 nachvollziehbar ausgeführt hat, ist mit der Einführung des Case Managements eine grundlegende Umstellung im Rahmen der Betreuung geflüchteter Menschen in Einrichtungen der Hansestadt L. verbunden, die erhebliche Auswirkungen auf die Leistungserbringung gegenüber der bestehenden Herangehensweise nach sich zieht. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin handelt es sich bei dem Case Management nicht bloß um eine neue Bezeichnung bereits praktizierter Vorgehensweisen. Vielmehr sei das Case Management eine eigenständige Methode mit besonders strukturierten Prozessen, die eine entsprechende Schulung der Mitarbeiter voraussetze. Insoweit bestehe auch ein entsprechendes Fortbildungsangebot. Diese Ausführungen konnte die Vergabekammer mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln nachvollziehen. Es besteht insofern kein Anlass, diese Bewertung des Case Managements in Frage zu stellen. Dass die Antragsgegnerin angesichts dessen von den Bietern fordert, unter verschiedenen Aspekten der Konzeptionierung auf das Case Management einzugehen, ist nachvollziehbar und stellt sich nicht als ein Verstoß gegen selbst aufgestellte Bewertungsmaßstäbe dar. Dies gilt auch vor dem Hintergrund des Wortlauts der Ziffer 3.6, die als "Case Management - Erstintegration" bezeichnet ist. Der direkte Verweis auf das Case Management nur an dieser Stelle mag unglücklich wirken. Aus der Darstellung des Case Managements unter Ziffer 4.3.1 des Leistungsverzeichnisses ergibt sich aber, dass dieses nicht nur aus Maßnahmen der Erstintegration besteht und daher auch auf andere Bereiche der Flüchtlingsbetreuung einwirkt. Daher war auch hier für die Bieter erkennbar, dass die Berücksichtigung des Case Managements nicht nur bei Ziffer 3.6 gefordert sein konnte. Damit liegt in dem Verweis auf fehlende Angaben zum Case Management kein Beurteilungsfehler.

bb) Ferner ist auch kein Verstoß der Antragsgegnerin gegen bekannte Beurteilungsgrundsätze erkennbar, indem sie entgegen § 97 Abs. 2 GWB unterschiedliche Maßstäbe an die Bewertung der Konzepte angelegt hat.

Dazu ist festzuhalten, dass die Antragsgegnerin durchaus bei der Bewertung der Konzepte auf unterschiedliche Aspekte abgestellt hat, was auf den ersten Blick als eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung erscheinen könnte. So hat die Antragsgegnerin etwa am Konzept der Antragstellerin das Fehlen bestimmter Bestandteile bemängelt, die auch im Konzept der Beigeladenen zu 1 nicht wiederzufinden sind. Dennoch hat die Beigeladene zu 1 zu diesem Unterkriterium die Höchstpunktzahl erhalten, wohingegen bei der Antragstellerin ein Abschlag vorgenommen wurde. Die Antragsgegnerin hat hierzu in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass sie im Rahmen der Konzeptbewertung auch eine relative, vergleichende Bewertung vorgenommen habe. Eine Punktzahl von bis zu zwei Punkten sei dabei vergeben worden, wenn die Anforderungen eines Unterkriteriums voll erfüllt worden seien, die Höchstpunktzahl von drei Punkten je Unterkriterium hingegen nur, wenn das Konzept des jeweiligen Bieters sich durch eine besondere Lösung von den anderen Bietern abhob. Dies habe dazu geführt, dass bei manchen Bietern das Fehlen bestimmter Ausführungen bemängelt worden sei und bei anderen nicht, weil letztere andere, aber ebenfalls besonders für die Zielerreichung dienliche Lösungsansätze dargestellt hätten.

Die Antragsgegnerin hat damit bei Ihrer Bewertung eine Kombination von starren bzw. absoluten Wertungskriterien und einer vergleichenden, relativen Bewertung vorgenommen. Dies ist, entgegen der von der Antragstellerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung geäußerten Rechtsauffassung, nicht zu beanstanden. Denn es ist zu berücksichtigen, dass ein Auftraggeber in aller Regel nicht sämtliche denkbaren konzeptionellen Lösungsansätze der Bieter vorhersehen und abstrakt vorab bewerten kann, weshalb es der Konzeptbewertung immanent ist, dass eine relative, vergleichende Bewertung der verschiedenen Konzepte erfolgt (VK Bund, Beschl. vom 4. April 2022 -VK 2-24/22). Dies gilt auch, wenn der Auftraggeber - so wie vorliegend - vorab bestimmte Kriterien zur Bewertung der Konzeptbestandteile festlegt. Insofern ist hier auch kein Beurteilungsfehler erkennbar. Dieses Ergebnis gilt auch für die weiteren Ausführungen der Antragsgegnerin zur Bewertung des Konzepts der Antragstellerin.

cc) Es stellt des Weiteren keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Transparenz nach § 97 Abs. 1 S. 1 GWB dar, dass die Antragsgegnerin die von ihr im Rahmen der Konzeptbewertung vorgesehene vergleichende Bewertung nicht explizit in den Vergabeunterlagen kenntlich gemacht hat. Wie sich der, den Vergabeunterlagen beigefügten, Bewertungsmatrix entnehmen lässt, war die Vergabe der Höchstbewertung von drei Punkten dann vorgesehen, wenn die Konzeption der Zielerreichung in besonderer Weise dienlich ist.

Dies lässt in hinreichender Weise erkennen, dass ein Vergleich der verschiedenen Konzepte erfolgen wird.

Denn es stellt sich die Frage, wie ansonsten festgestellt werden sollte, dass eine besondere Leistung gegeben ist, wenn nicht auf einen Vergleich zu den weiteren Lösungsansätzen zurückgegriffen werden sollte. Darüber hinaus ist erneut darauf hinzuweisen, dass ein vergleichender Anteil einer Konzeptbewertung systemimmanent ist und insofern für die Bieter nicht überraschend sein kann. Damit ist von einer mangelnden Transparenz der Bewertungssystematik, auch hinsichtlich der vorgenommenen, vergleichenden Bewertung, nicht auszugehen.

b) Es liegt kein Verstoß gegen § 8 VgV wegen unzureichender Dokumentation des Vergabeverfahrens vor.

Gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 VgV hat der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren von Beginn an fortlaufend in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu dokumentieren, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Hinsichtlich des gebotenen Umfangs der Dokumentation ist dabei davon auszugehen, dass die Dokumentation umso ausführlicher gefasst sein muss, je größer der Entscheidungsspielraum der Vergabestelle ist (Schneider, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, VgV, § 8, Rn 19). Nach § 8 Abs. 1 S. 2 VgV ist ein öffentlicher Auftraggeber dabei unter anderem gehalten, die Gründe für eine Auswahlentscheidung und den Zuschlag zu dokumentieren.

Insbesondere dann, wenn sich der öffentliche Auftraggeber eines aus Preis und qualitativen Aspekten zusammengesetzten Kriterienkatalogs bedient, bei dem die Angebote hinsichtlich der Qualitätskriterien mittels eines Benotungssystems bewertet werden und die Bewertungsmethode des Preises nur enge Kompensationsmöglichkeiten für qualitative Abzüge erwarten lässt, sind die für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend zu dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind (BayObLG, Beschluss vom 7.5.2025 - Verg 8/24 e).

Diesen Anforderungen wird die von der Antragsgegnerin vorgenommene Dokumentation gerecht. Es ist aus der für jeden einzelnen Bieter gefertigten Angebotswertungsmatrix zu entnehmen, welche Einzelpunkte im Rahmen der Konzeptbewertung vergeben wurden. Dabei lässt sich insbesondere aus dem mit der Bezeichnung "Wertungsdokumentation" in der Vergabeakte befindlichen Dokument erkennen, auf welche Begründung die einzelne Punktevergabe gestützt wurde. Die dort dargestellten Ausführungen genügen den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Dokumentation, insbesondere vor dem Hintergrund, dass eine Vielzahl von Konzepten und eine Vielzahl von Unterkriterien zu werten waren. Dem Vorwurf der Antragstellerin, es fehle bezüglich der Dokumentation der Wertungsentscheidung schon an der nachvollziehbaren Darstellung der endgültigen Bewertung, ist daher nicht zu folgen. Aus dem Dokument "Vermerk zur Vergabe Soziale Betreuung GU" lässt sich zudem entnehmen, mit welchem Ergebnis sowohl das Ergebnis der Qualitätsbewertung als auch der Bewertung des Preises in die endgültige Bewertung eingeflossen ist. Die Herleitung der konkreten Ergebnisse mag dabei zwar nur in Kenntnis der konkret verwendeten Formel nach der Preis-Quotient-Methode nachvollziehbar und verständlich sein. Da diese aber zumindest im Schriftsatz vom 08.06.2026 dargestellt worden ist, ist mindestens von einer Heilung eines darauf mutmaßlich beruhenden Dokumentationsfehlers auszugehen.

Da auch unter sonstigen Aspekten kein Anlass für die Annahme eines Verstoßes gegen die Dokumentationspflichten des § 8 VgV gesehen wird, ist ein solcher Verstoß zu verneinen.

Es liegt auch kein Dokumentationsfehler darin vor, dass die konkrete Formel zur Umsetzung der Preis-Quotient-Methode möglicherweise nicht in den Vergabeunterlagen enthalten war. Wie schon die Beigeladene zu 1 ausgeführt hat, besteht keine gesetzliche Verpflichtung, eine derartige Formel in den Vergabeunterlagen anzuführen. Wie sich entgegen der Ansicht der Antragstellerin dem Beschluss des OLG Celle vom 07.07.2022 (Az. 13 Verg 4/22) entnehmen lässt, ist lediglich zu fordern, dass die Festlegung dieser Formel vor Öffnung der Angebote erfolgt. Die Antragsgegnerin hat hierzu vorgetragen, dass die angewandte Formel zur Umsetzung der Preis-Quotient-Methode ex ante auf der Vergabeplattform veröffentlicht worden war. Die Vergabekammer vermag nicht zu beurteilen, ob die Formel damit schon für die Bieter einsehbar war, sodass sie gegebenenfalls bereits als Teil der Vergabeunterlagen betrachtet werden könnte. Jedenfalls besteht aber kein Anlass zu bezweifeln, dass die Festlegung dieser Formel, die sich nunmehr tatsächlich auf der Vergabeplattform abrufen lässt, bereits vor Angebotsöffnung erfolgt ist. Insofern ist den rechtlichen Anforderungen diesbezüglich genüge getan.

c) Es liegt kein Verstoß gegen § 60 Abs. 1 VgV wegen unterbliebener Überprüfung der Preise der Angebote der Beigeladenen zu 1 und der Beigeladenen zu 2 vor. Daher scheidet auch ein Verstoß gegen § 60 Abs. 3 S. 2 VgV wegen unterbliebener Ablehnung eines sog. Unterkostenangebots aus.

Wie die Antragsgegnerin ausgeführt hat, hat sie ihr Ermessen hinsichtlich der Durchführung einer Überprüfung der Angebotspreise vorliegend dahingehend ausgeübt, dass sie eine solche Überprüfung dann ausführen werde, wenn die Abweichung zwischen dem in Frage stehenden Angebot und dem nächsthöheren Angebot eine Aufgreifschwelle von 20% erreiche. Dies entspricht der regelmäßig in der Rechtsprechung als verpflichtend betrachteten Aufgreifschwelle (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 27.10.2022-54 Verg 7/22; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2012-Verg 61/11) und ist insofern nicht zu beanstanden. Diese Schwelle wurde vorliegend hinsichtlich keines der relevanten Angebote zu den Losen 1 bis 3 erreicht. Insofern scheidet eine Verpflichtung zur Überprüfung der Angebotspreise aus § 60 Abs. 1 VgV schon aus diesem Grund aus.

d) Schließlich ist das Angebot der Beigeladenen zu 2 auch nicht mangels Eignung auszuschließen. Nach Ziffer 5.1.9. der Auftragsbekanntmachung war zu allen drei Losen eine Eigenerklärung zu einem Referenzprojekt gemäß Anlage 3b der Vergabeunterlagen beizubringen. Diese enthält unter anderem die folgende Vorgabe:

"Anzahl der betreuten Personen

Mindestanforderung:

durchschnittlich 300 Personen pro Jahr"

Die Antragstellerin trägt hierzu vor, es sei zu bezweifeln, dass die Beigeladene zu 2 diese Anforderung erfüllen könne, weil sich die von ihr angegebenen 1.050 betreuten Personen auf insgesamt 24 Standorte verteilen würden.

Dem ist die Antragsgegnerin mit der Begründung entgegen getreten, die Antragstellerin gehe von einem falschen Verständnis dieses Mindestkriteriums aus. Zwar sei die dargestellte Mindestanforderung in jedem Fall erfüllt, wenn 300 Personen in einer Einrichtung betreut würden. Dies sei aber nicht allein so gemeint. Es genüge vielmehr, dass der zugrundeliegende Betreuungsauftrag diese Anforderung erfüllt.

Dem Vortrag der Antragsgegnerin ist nichts entgegen zu halten. Es ist weder aus dem Wortlaut der Anlage 3b ersichtlich, dass sich die genannte Anzahl von 300 betreuten Personen auf eine Einrichtung beziehen müsse, noch besteht Anlass zu Zweifeln, dass die Beigeladene zu 2 diese Anforderung in tatsächlicher Hinsicht nicht erfüllen würde. Damit scheitert ihre Eignung aber jedenfalls nicht an der Referenzvorgabe nach Ziffer 5.1.9. i.V.m. Anlage 3b der Vergabeunterlagen.


III.

Entscheidungen der Vergabekammer sind grundsätzlich gebührenpflichtig (§ 182 Abs. 1 GWB). Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Kosten der Kammer folgt aus § 182 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 S.1, S. 3 GWB.

Nach § 182 Abs. 3 S. 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens zu tragen, soweit dieser unterliegt.

Entscheidend ist eine materielle Betrachtung der von den Beteiligten verfolgten Ziele und des Verfahrensausgangs (Krohn, in: Burgi/Dreher/ Opitz, Beck'scher VK, § 182 GWB, Rn 31). Der vorliegende Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig, aber unbegründet. Die Antragstellerin hat damit letztlich keines ihrer Verfahrensziele erreicht und trägt daher die volle Kostenlast.

Nachprüfungsverfahren nach § 160 ff. GWB sind gebührenpflichtig. Die Gebühr beträgt mindestens 2.500 EUR und soll den Betrag von 50.000 EUR nicht überschreiten (§ 182 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB). Die konkrete Höhe der Gebühr bestimmt sich im Einzelfall nach dem mit der Amtshandlung verbundenen Verwaltungsaufwand, soweit Aufwendungen nicht als Auslagen gesondert berechnet werden, und nach der Bedeutung, dem wirtschaftlichen Wert oder dem sonstigen Nutzen der Amtshandlung für den Gebührenschuldner sowie nach dessen wirtschaftlichen Verhältnissen. Dies ergibt sich aus § 9 Abs. 1 des Verwaltungskostengesetzes in der am 14.08.2013 geltenden Fassung, welcher gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB Anwendung findet. Die Bemessung der Gebühr erfolgt im Regelfall durch Anwendung einer Gebührenstaffel, wobei die in § 182 Abs. 2 Satz 1 GWB normierte Mindestgebühr von 2.500 EUR für Auftragswerte bis zu 80.000 EUR berücksichtigt wird, die reguläre gesetzliche Höchstgebühr von 50.000 EUR bei Auftragswerten von 70 Mio. EUR und mehr entsteht und bei der für die dazwischenliegenden Auftragswerte die jeweilige Gebühr durch lineare Interpolation ermittelt wird. Dabei ist auf die Bruttoangebotssumme des Antragstellers abzustellen. Da vorliegend alle drei Lose von der Ausschreibung von der Nachprüfung umfasst werden, sind die zugehörigen Angebotspreise zu addieren. Daraus ergibt sich in vorliegendem Fall eine ganze Gebühr in Höhe von abgerundet 7.900 EUR.

Gemäß § 182 Abs. 2 Satz 1 kann die Gebühr aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden.

Als Billigkeitsgründe sind dabei solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen. Der personelle und sachliche Aufwand bei der Vergabekammer ist zumindest als durchschnittlich anzusehen. Es war die Gewährung von Akteneinsicht, zwei Beiladungen und auch eine mündliche Verhandlung notwendig, der Schriftsatzumfang ist mindestens als durchschnittlich zu werten. Dementsprechend ist keine Reduzierung der Gebühr vorzunehmen.

Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 6 GWB kann weiter aus Gründen der Billigkeit von der Erhebung der Gebühren ganz oder teilweise abgesehen werden. Diese Ermäßigungsmöglichkeit kann jedoch nur dann Anwendung finden, soweit dadurch Gesichtspunkte berücksichtigt werden, die nicht im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung oder dem Verwaltungsaufwand stehen. Anhaltspunkte für derartige Erwägungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Damit bleibt es bei einer Gebühr von 7.900 EUR.

Die Beigeladene zu 2 hat davon abgesehen, einen Antrag zu stellen. Sie hat sich damit nicht ins Kostenrisiko begeben und erhält folglich auch keine Kostenerstattung.

Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen zu 1 wird in Anbetracht des Umfangs und der Komplexität der Rechtssache für notwendig erklärt. Die Frage der Notwendigkeit ist einzelfallbezogen zu prüfen. Dabei ist wegen der Schwierigkeit der Materie, der kontradiktorischen Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens und der erheblichen Eilbedürftigkeit des Vortrags in Vergabesachen in der Regel die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes notwendig. Ein unter besonderen Umständen davon abweichender Ausnahmefall ist hier nicht gegeben.

Die Gebühr wird anteilig mit der geleisteten Vorauszahlung in Höhe von 2.500 EUR verrechnet.