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VK Sachsen

Beschluss

vom 17.05.2024

1/SVK/010-24


GWB § 103 Abs. 2, §§ 106, 110
1. Der Umstand, dass ein Auftraggeber ein Vergabeverfahren fälschlicherweise nach den Vorschriften des 4. Teils des GWB veröffentlicht hat, hat keinen präjudiziellen Wert und begründet keinen Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren. Auch die (unzutreffende) Angabe der Vergabekammer als zuständige Stelle für Rechtbehelfs- und Nachprüfungsverfahren in den Ausschreibungsunterlagen führt - unabhängig vom tatsächlichen Erreichen oder Überschreiten der Schwellenwerte - nicht zu einer Eröffnung des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes.*)
2. Die Vergabe der Planung und schlüsselfertigen Errichtung einer Kindertageseinrichtung in Modul- oder Massivbauweise stellt einen Bauauftrag dar.
VK Sachsen, Beschluss vom 17.05.2024 - 1/SVK/010-24


Tenor:

1. Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

2. Die Auftraggeberin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens. Die Kosten des Verfahrens werden auf ... EUR festgesetzt.

3. Die Auftraggeberin ist von der Zahlung der Gebühren befreit.

4. Die Antragstellerin und die Auftraggeberin tragen ihre Auslagen jeweils selbst.


Gründe:

I.

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Vergabe der Leistungen der Kostengruppen 200, 300, 400, 500, 600 und die damit im Zusammenhang stehenden Planungsleistungen der Kostengruppe 700 für die schlüsselfertige Errichtung einer Kindertageseinrichtung in Gemeinde X mit 75 barrierefreien Kinderbetreuungsplätzen in Modul- oder Massivbauweise durch einen Generalunternehmer.

Der Auftraggeber schrieb die Vergabe am 21. August 2023 europaweit aus. Nach Ziffer IV.1.1 der Auftragsbekanntmachung wird ein Verhandlungsverfahren durchgeführt. Die Teilnahmeanträge waren bis zum 21. September 2023 einzureichen.

Ausweislich Ziffer II.1.3 der Auftragsbekanntmachung handelt es sich um einen Lieferauftrag.

Der geschätzte Wert des Auftrags wurde in der Auftragsbekanntmachung mit 2.500.000 EUR angegeben.

Als Zuschlagskriterien wurden nach Ziffer II.2.5 der Auftragsbekanntmachung der Bereitstellungszeitpunkt mit 30%, die architektonisch funktionelle Qualität mit 30% und die Gesamtkosten aller Kostengruppen mit 40% angegeben.

Die Antragstellerin hat am 20. September 2023 ihren Teilnahmeantrag und am 27. Oktober 2023 ein Erstangebot abgegeben. Ein Bietergespräch wurde am 7. November 2024 durchgeführt. Für das finale Angebot wurde von der Auftraggeberin die Frist auf den 28. März 2024 gesetzt. Die Antragstellerin hat ein abschließendes Angebot nicht eingereicht.

Mit Bieterfrage vom 12. März 2024 unterrichtete die Antragstellerin die Auftraggeberin, dass die Abgabe eines seriösen Angebots aufgrund der Unvollständigkeit der Vergabeunterlagen nicht möglich sei. Die mit der Ausschreibung geforderten öffentlichen Erschließungsmaßnahmen, insbesondere für Schmutz- und Regenwasser, seien mit den zur Verfügung gestellten Informationen nicht kalkulierbar. Beide vorhandenen Systeme könnten im öffentlichen Bereich keine weiteren Kapazitäten aufnehmen und müssten daher entsprechend neu dimensioniert und verlegt werden. Die Ausschreibungsunterlagen seien von der Auftraggeberin nicht vervollständigt worden, so dass der Antragstellerin eine belastbare Kostenschätzung nicht möglich gewesen sei.

Mit Schreiben vom 19. März 2024 rügte die Antragstellerin den vorstehend aufgeführten Missstand der Ausschreibungsunterlagen sowie die Wahl der Verfahrensart. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A sei die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinn verstehen müssen, um ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A verbiete die Überbürdung des ungewöhnlichen Wagnisses auf den Auftragnehmer. Weiter legte sie dar, dass es sich bei dem Verhandlungsverfahren nach § 17 VgV um die fehlerhafte Verfahrensart handele, denn § 17 VgV sei bei Bauaufträgen nicht anwendbar. Vorliegend handele es sich um einen Bauauftrag, denn sämtliche hier vom Bieter zu erbringende Leistungen seien in Anhang II der RL 2014/24/EU aufgeführt. Unerheblich sei, dass die Auftraggeberin die Art des Auftrags in der Auftragsbekanntmachung als "Lieferauftrag" bezeichnet habe, denn welche Art des Auftrags tatsächlich vorliege, bestimme sich nach objektiven Kriterien und nicht nach der Art und Weise der Betitelung durch die Vergabestelle. Gemäß § 2 VgV sei § 17 VgV für Bauaufträge nicht anwendbar.

Die Antragstellerin teilte mit Schreiben vom 27. März 2024 mit, der Rüge nicht abhelfen zu wollen. Sie legte dar, dass die Rüge verfristet sei. Gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB müsse ein Bieter einen erkannten Verstoß gegenüber dem Auftraggeber innerhalb von 10 Tagen rügen. Vorliegend habe sie am 19. September 2023 den Teilnahmeantrag und am 27. Oktober 2023 das Erstangebot abgegeben, ohne eine Rüge zu erheben, obgleich ihr der angebliche Vergabeverstoß bekannt gewesen sei. Die Wahl der Vergabeart "Lieferauftrag" sei dem Umstand geschuldet, dass sämtlichen Leistungen für die Errichtung des Bauwerks (Planung, Beschaffung und Koordinierung aller Bauleistungen) von einem Unternehmer geplant und erbracht werden sollen. Die Kita solle schlüsselfertig erstellt werden. Die Reduzierung des Beschaffungsprozesses allein auf die Bauleistung greife für dieses Beschaffungsziel zu kurz. Ein solches Vorgehen würde Planungs- und Koordinierungsleistungen erfordern, welche im gesetzten Zeitrahmen nicht realisierbar wären. Wegen der komplexen Aufgabenstellung über die Vergabe von Bauleistungen hinaus an einen "Totalunternehmer" sei die Verdingungsordnung für Bauleistungen VOB/A nicht anwendbar. Von der Antragstellerin sei kein "unbeschriebenes Mehr" gefordert worden. Für die abwassertechnische Erschließung habe der Abwasserzweckverband in seiner Stellungnahme vom 4. Januar 2023 die Rahmenbedingungen beschrieben. Die von der Antragstellerin weiter eingeholten Stellungnahmen des Abwasserzweckverbandes seien nicht von der Auftraggeberin autorisiert. Gegebenenfalls erforderlich werdende Leistungen des Abwasserzweckverbandes zum Netzausbau in Folge des Projekts seien nicht Gegenstand des hier in Rede stehenden Verfahrens. Für die Bewertung der Angebote im Verfahren seien allein die Bedingungen der Aufgabenstellung, insbesondere also die Stellungnahme des Abwasserzweckverbandes vom 4. Januar 2023 maßgeblich.

Am 4. April 2024 erhob die Antragstellerin den vorliegenden Vergabenachprüfungsantrag, beantragte das Vergabeverfahren ruhend zu stellen und wiederholte bzw. vertiefte ihren bisherigen Vortrag. Bezüglich der Vergabeunterlagen stellt sie nochmals dar, dass die komplette Planung der bieterunabhängigen öffentlichen Erschließung fehle, so dass eine belastbare Kalkulation des notwendigen Erschließungsaufwandes nicht möglich sei. Soweit die Auftraggeberin meint, die Antragstellerin habe die Planung eigenverantwortlich zu übernehmen, missachte sie, dass die Antragstellerin damit die Vergabeunterlagen selbst erstellen müsste. Das damit verbundene Risiko dürfe einem Bieter nach den Vorgaben der VOB/A nicht aufgebürdet werden. Mit dem Verhandlungsverfahren habe die Antragstellerin eine falsche Verfahrensart gewählt. Dieses Verfahren gebe es für Bauaufträge im Unterschwellenbereich nicht, denn im Rahmen nationaler Bauvergaben richte sich die zulässige Verfahrensart einzig nach der VOB/A. § 17 VgV komme nicht zur Anwendung. Entgegen der Ausschreibung handele es sich vorliegend nicht um einen Liefervertrag, sondern um einen Bauauftrag. Daran ändere sich auch nichts dadurch, dass vom Leistungssoll Planungsleistungen umfasst seien. Die Aussage der Auftraggeberin in der Rügeerwiderung, es handele sich um einen Totalunternehmervertrag stehe im Widerspruch zu den Vergabeunterlagen. Dort sei von einem Generalunternehmer die Rede. Aber auch bei einem Totalunternehmervertrag würde ein klassischer Bauauftrag vorliegen. Ein Bauauftrag liege auch dann vor, wenn der Vertrag gleichzeitig Planung und Ausführung eines Bauvorhabens für einen öffentlichen Auftraggeber zum Gegenstand habe. Außerdem sei vom Auftragsvolumen ein Übergewicht der Bauleistung zu verzeichnen. Die Vergabe eines Bauauftrags im Unterschwellenbereich erfolgt über die Regeln der VOB/A. Die Ausschlussfristen des GWB seien daher nicht geltend. Rüge und Nachprüfungsverfahren seien im nationalen Vergaberecht weder an Voraussetzungen noch an Fristen gebunden.

Die Auftraggeberin replizierte mit Schreiben vom 18. April 2024. Sie führte aus, dass der Antrag unzulässig und unbegründet sei. Sie führt zunächst aus, dass die Stadt X keine Verfahrenspartei sei. Verfahrenspartei sei die Gemeinde Y; die Stadt X führe für diese das Vergabeverfahren. Darüber hinaus seien die Verfahrensrüge und der Nachprüfungsantrag vom 4. April 2024 nicht von einem gesetzlichen oder bevollmächtigten Vertreter der Antragstellerin wirksam gestellt wurden. Deren alleiniger Unterzeichner, Herr ..., sei ausweislich eines im Vergabeverfahren vorgelegten lediglich Inhaber einer Gesamtprokura, nach der er nur gemeinsam mit einem persönlich haftenden Gesellschafter der KG oder einem anderen Prokuristen der KG unterzeichnen dürfe. Des Weiteren sei der Vergabenachprüfungsantrag gemäß § 160 Abs. 3 Ziffer 2 und 3 GWB verfristet eingereicht worden. Zudem verkenne die Antragstellerin den komplexen Leistungsgegenstand der Vergabe, der über den Anwendungsbereich der Verdingungsordnung für Bauleistungen hinausgehe. Die Ausführungen der Antragstellerin zur Ablehnung der Verfahrensart "Verhandlungsverfahren" seien ersichtlich unzutreffend. Für das in Rede stehende Verfahren lägen Ausschlussgründe nach § 1 Abs. 2 VgV nicht vor. Die Anwendung der Vergabeverordnung im vorliegenden Verfahren sei damit nicht nur zulässig, sondern geboten.

Zur Antragserwiderung der Auftraggeberin nahm die Antragstellerin am 29. April 2024 Stellung. Sie beantragte zunächst, das Rubrum auf den richten Antragsgegner zu berichtigen und legte eine Vollmacht vor, nach der Herr ... von zwei Geschäftsführern der XYZ GmbH - einer Gesellschafterin der Antragstellerin - am 31. August 2023 u. a. zur Antragstellung im Nachprüfungsverfahren bevollmächtigt wird. Weiter führte sie nochmals aus, dass sich bei gemischten Verträgen, die Komponenten aus dem Planungs- und dem Bauleistungsbereich enthält, die Auftragsart danach richte, welche Komponente den Schwerpunkt der Leistung bildet. Dies sei hier die Bauleistung. Anderenfalls könne sich der öffentliche Auftraggeber jeglicher Sondernormen für Bauleistungen entledigen, wenn und soweit er eine Planungsleistung mit ausschreibt. Mit der Ausschreibung als Lieferauftrag wolle sich die Auftraggeberin in den Genuss eines Verhandlungsverfahrens bringen, das ihr im Unterschwellenbereich nicht zur Verfügung stehe. Das hiesige Verfahren hätte mangels Erreichens des Schwellenwertes nach nationalem Vergaberecht ausgeschrieben werden müssen.

Die Verfahrensbeteiligten wurden unter Verweis auf § 166 Abs. 1 Satz 3, 2. Alt. GWB am 13. Mai 2024 darüber informiert, dass die Vergabekammer in der Sache ohne mündliche Verhandlung nach Lage der Akten entscheiden wird.

Im Übrigen wird auf den Inhalt der Vergabeakten verwiesen.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig.

Der Nachprüfungsantrag ist nicht statthaft. Es handelt sich vorliegend um einen Bauauftrag, dessen geschätzter Auftragswert den EU-Schwellenwert der RL 2014/24 EU nicht erreicht. Der Rechtsweg zur Vergabekammer ist damit nicht eröffnet.

Gemäß § 106 Abs. 1 GWB ist der Anwendungsbereich des 4. Teils dieses Gesetzes und damit der Weg zur Nachprüfung eines Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer eröffnet, wenn der geschätzte Auftragswert eines öffentlichen Auftrags den für die Auftragsart festgelegten EU-Schwellenwert nach Art. 4 der RL 2014/24 EU erreicht bzw. überschreitet.

Der geschätzte Wert der ausgeschriebenen Maßnahmen wird in der Auftragsbekanntmachung vom 25. August 2023 mit 2.500.000 EUR angegeben. Der Schwellenwert lag im Jahr der Ausschreibung 2023 nach Art. 4 der RL 2014/24 EU für Bauaufträge bei 5.382.000 EUR und für Liefersowie Dienstleistungsverträge bei 215.000 EUR. Hieraus folgt, dass der streitgegenständliche Vergabenachprüfungsantrag zur Vergabekammer Sachsen nur dann statthaft ist, wenn es sich bei der zu vergebenden Maßnahme um einen Lieferauftrag - wie von der Auftraggeberin ausgeschrieben - und nicht um einen Bauauftrag handelt.

Für die rechtliche Einordnung des Auftrags unerheblich ist, wie die Auftraggeberin den Vertrag in der Auftragsbekanntmachung bezeichnet.

Gefordert wird vorliegend die schlüsselfertige Übergabe einer Kindertagesstätte mit 75 Plätzen in Modul- oder Massivbauweise durch einen Generalunternehmer. Vergeben werden sollen die Leistungen der Kostengruppen 200, 300, 400, 500, 600 und 700 der DIN 276 sowie die damit jeweils im Zusammenhang stehenden Planungsleistungen entsprechend der Leistungsphasen der HOAI. Dabei soll in einem 1. Bauabschnitt das Gebäude, die zur Erstellung und technischen Versorgung des Gebäudes erforderlichen Erschließungsanlagen sowie die Komplettplanungen erfolgen. Im 2. Bauabschnitt schließen sich die Errichtung der Außenanlagen (Spielflächen, Terrassen, Oberflächenentwässerung, Stellplätze, Zuwegungen, Zaun- und Toranlage, Grünflächen) sowie die Ausstattung an.

Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, § 103 Abs. 2 GWB. Bauaufträge sind gemäß § 103 Abs. 3 GWB i. V. m. § 1 Abs. 1 VOB/A (EU) Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung von (1) Bauleistungen gemäß Anhang II der RL 2014/24 EU oder (2) eines Bauwerks/eines Bauvorhabens, das Ergebnis von Tief- und Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll. Dienstleistungsaufträge sind Verträge über die Erbringung von Leistungen, die weder einem Liefer- oder einen Bauauftrag zuzuordnen sind, § 103 Abs. 4 GWB.

In der vorliegenden Ausschreibung wird den Bietern die Wahl gelassen, das Gebäude der Kindertagesstätte entweder in Massivbauweise oder in Modulbauweise zu errichten (funktionale Leistungsbeschreibung). Die Ausschreibung umfasst somit als ein Gesamtauftrag Leistungselemente, die einem Bauauftrag, aber auch einem kombinierten Liefer- und Dienstleistungsauftrag entsprechen könnten. Während nämlich die geforderte Errichtung eines Gebäudes in Massivbauweise inkl. der Planung ohne Frage als Bauauftrag einzustufen wäre, kommt es bei der Errichtung eines Gebäudes in Modulbauweise auf die konkreten Umstände an. Die Besonderheit des vorliegenden Verfahrens und der Prüfung der konkreten Auftragsart durch die Vergabekammer besteht also auch darin, dass sich der Auftraggeber in der Ausschreibung vorliegend zum einen für eine Wahlfreiheit zwischen Massivbauweise und Modulbauweise im 1. Bauabschnitt entschieden hat und mit den Maßnahmen des 2. Bauabschnitts eine Vielzahl weitere Einzelmaßnahmen auflistet, bei denen die Schaffung eines Werks im Mittelpunkt steht.

Öffentliche Aufträge, die verschiedene Leistungen wie Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, werden nach den Vorschriften vergeben, denen der Hauptgegenstand des Auftrags zuzuordnen ist, § 110 Abs. 1 GWB. Zur Ermittlung des Hauptgegenstands des Auftrags ist auf die vorrangige und wesentliche Verpflichtung des Gesamtauftrags abzustellen. Dabei kommt es nicht allein auf das Werteverhältnis der Auftragselemente an, sondern darauf, worin nach den rechtlichen und wirtschaftlichen Gesamtumständen unter wertender Berücksichtigung aller Umstände der Schwerpunkt des Auftrags liegt (OLG Schleswig, Beschluss vom 28.03.2024 - 54 Verg 9/23; BayObLG München, Beschluss vom 26.04.2023 - Verg 16/22; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 - VII-Verg 66/18; Müller-Wrede, GWB Kommentar, § 110 Rn 8, 12; MüKoEuWettbR/Mohr, 4. Aufl. 2022, GWB § 110 Rn. 8).

Nach dem Erwägungsgrund 8 der RL 2014/24/EU sollte ein öffentlicher Auftrag außerdem nur dann als öffentlicher Bauauftrag gelten, wenn er speziell die Ausführung der in Anhang II der Richtlinie aufgeführten Tätigkeiten zum Gegenstand hat, und zwar auch dann, wenn sich der Auftrag darüber hinaus auf andere Leistungen erstreckt, die für die Ausführung dieser Tätigkeiten erforderlich sind. Nach diesem Erwägungsgrund 8 liegt somit ein Bauauftrag auch dann vor, wenn sich der Auftrag zusätzlich noch auf Liefer- und Dienstleistungen erstreckt, die für die Ausführung der Tätigkeiten erforderlich und unumgänglich sind. Anderes gilt nur dann, wenn die Bauelemente nur Nebenarbeiten im Verhältnis zum Hauptgegenstand sind. Grundsätzlich ist demnach alles, was zur Herstellung der Funktionstüchtigkeit des Bauwerks nach dem ausgeschriebenen Nutzungszweck erforderlich ist, als Bestandteil des Bauauftrags anzusehen. Entscheidend ist, ob trotz der Lieferelemente im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die Herstellung eines funktionsfähigen Bauwerks mit bestimmten technischen oder sonstigen Eigenschaften im Vordergrund steht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.12.2019 - Verg 53/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2014, VII Verg 35/13; Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 29.03.2012, Verg W 2/12; OLG Jena, Beschluss vom 31.07.2002, 6 Verg 5/01; MüKoEuWettbR/Mohr, 4. Aufl. 2022, GWB § 110 Rn. 9, 23).

Nach Überzeugung der Vergabekammer entspricht die ausgeschriebene Leistung im Ergebnis einer wertenden Gesamtbetrachtung aller geforderten Teilelemente im Schwerpunkt einem Bauauftrag.

Sowohl die Auftragsbekanntmachung, als auch die Aufgabenstellung bezeichnen die geforderte Leistung als schlüsselfertige Errichtung einer Kindertagesstätte durch einen Generalunternehmer inklusive der erforderlichen Planungsleistungen. Gefordert wird demnach die Planung, Errichtung sowie Funktionstüchtigkeit eines Bauwerks mit Außenanlagen und allen Erschließungsanlagen für den Nutzungszweck Kindertagesstätte.

Bei einem Bauauftrag sind ausweislich der Definition in § 103 Abs. 3 GWB i. V. m. § 1 Abs. 1 VOB/A (EU) die Planungsleistungen für die Baumaßnahmen bereits inkludiert.

Im Mittelpunkt der ausgeschriebenen Maßnahme steht das gewünschte Ergebnis, die Schaffung eines konkreten und funktionstüchtigen Werkes, nämlich das Gebäude für die Kinderbetreuung zzgl. der Außenanlagen und Erschließungsanlagen. Dieses Endprodukt bildet den Schwerpunkt der geforderten Leistung. Das Gebäude soll in einem 1. Bauabschnitt errichtet werden. Dabei sind entsprechend der Aufgabenstellung die Planung als Komplettleistung (inkl. Brandschutz, Schallschutz, Wärmeschutz, Tragwerksplanung, Haustechnik) durchzuführen und die daraus resultierenden Bauleistungen, sowohl hoch- als auch tiefbautechnisch durchzuführen. Die für dieses Endergebnis erforderlichen Tätigkeiten entsprechen dem Katalog der Tätigkeiten, die in Anhang II der RL 2014/24/EU aufgeführt sind. Bereits hieraus folgt, dass vom Vorliegen eines Bauauftrages ausgegangen werden kann, auch wenn die Gesamtmaßnahme darüber hinaus Liefer- und Dienstleistungselemente enthält; letzteres insbesondere deshalb, weil den Bietern die Möglichkeit eröffnet wurde, das Gebäude statt in Massivbauweise in Modulbauweise auszuführen. Aber auch bei einer Errichtung in Modulbauweise sind Baumaßnahmen erforderlich, die die Errichtung des Gebäudes in Modulbauweise und die Herstellung der Funktionstüchtigkeit erst ermöglichen. Zur Errichtung des Gebäudes in Modul- oder Massivbauweise inklusive Planungen treten die im 2. Bauabschnitt der Gesamtmaßnahme benannten Tätigkeiten (Herstellung der Außenanlagen, Spielflächen, Terrassen, Oberflächenentwässerung, Stellplätze, Zuwegungen, Zaun- und Toranlage, Grünflächen), bei denen ebenfalls das Bauelement, nämlich die Herstellung eines Werkes im Mittelpunkt steht, auch wenn hierfür die Lieferung von Waren erforderlich sind. Erst mit den Bauleistungen, d. h. mit den erforderlichen Hoch- und Tiefbauarbeiten kann im vorliegenden Fall aus der Gesamtheit der Einzelkomponenten das geforderte Endprodukt - eine schlüsselfertige Kindertagesstätte mit Außenanlagen - errichtet werden.

Dieses Ergebnis spiegelt sich auch im Erstangebot der Antragstellerin von 27. Oktober 2023 wider. Hiernach beabsichtigt sie die Errichtung des Gebäudes aus vorgefertigten Raumeinheiten in einer Stahlrahmenkonstruktion. Die Raumeinheiten sollen mit einem Schwerlastfahrzeug angeliefert und mittels Kran zu einem Gesamtbaukörper zusammengefügt werden. Die Antragstellerin hat sich demnach für die von der Auftraggeberin als eine Variante offerierte Modulbauweise entschieden. Dennoch sind für die Baukonstruktion des Gebäudes verschiedene umfangreiche Baumaßnahmen erforderlich, wie beispielsweise die Errichtung der Baugrube, die Gründung des Gebäudes und die vertikalen und horizontalen Baukonstruktionen für Außenwände, Innenwände und Decken. Des Weiteren enthält das Angebot die zu liefernden Technischen Anlagen, d. h. die Abwasser-, Wasser- und Gasanlagen, die Wärmeversorgungsanlagen, die Raumlufttechnische Anlagen und die Elektrische Anlagen, die durch baulichen Maßnahmen in das Gebäude zu integrieren sind, um deren Funktionstüchtigkeit herzustellen. Hinzu treten ausweislich des Angebots die Objekt- und Fachplanung. Bei diesen angebotenen, aus BauLiefer- und Dienstleistungselementen bestehenden Leistungen stellen die Bauleistungen im Angebot der Antragstellerin auch wertmäßig die größte Position dar. Hinzu treten die im 2. Bauabschnitt geforderten Maßnahmen, bei denen nach Überzeugung der Kammer ebenfalls das Bauelement im Vordergrund steht, so dass der Gesamtauftrag letztlich als Bauauftrag einzuordnen ist.

Die Einstufung des Gesamtauftrags als Bauauftrag hat zur Folge, dass die von der Auftraggeberin vorgenommene Ausschreibung den maßgeblichen Schwellenwert für Bauaufträge nicht erreicht, so dass das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht einschlägig und die Vergabekammer folglich für das Nachprüfungsverfahren nicht zuständig ist.

Der Umstand, dass die Auftraggeberin vorliegend eine europaweite Bekanntmachung veröffentlicht hat, steht dem nicht entgegen. Eine - aus welchen Gründen auch immer - fälschlicherweise nach den Vorschriften des 4. Teils des GWB erfolgte Vergabe hat keinen präjudiziellen Wert und begründet keinen Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 24. März 2015 - Verg 1/15). Das Erreichen oder Überschreiten des Schwellenwertes beruht allein auf einer objektiven Einschätzung. Unterhalb der Schwellenwerte besteht kein Anspruch auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens nach § 155 GWB. Ein Auftraggeber kann nicht selbst entscheiden, ob ein öffentlicher Auftrag dem europäischen Vergaberecht mit all seinen rechtlichen und tatsächlichen Konsequenzen unterliegt, wenn der konkrete Schwellenwert nicht erreicht wurde (Kau in Burgi/Dreher, GWB, § 106 Rn. 17 m. w. N.).

Auch die demnach (unzutreffende) Angabe der Vergabekammer als zuständige Stelle für Rechtbehelfs- und Nachprüfungsverfahren in den Ausschreibungsunterlagen führt - unabhängig vom tatsächlichen Erreichen oder Überschreiten der Schwellenwerte - nicht zu einer Eröffnung des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 12. August 2002 - Verg 9/02; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 6. August 2003 - 1 VK 31/03).

Der Nachprüfungsantrag ist somit als unzulässig zu verwerfen.

Aufgrund der Unzulässigkeit des Antrags hat die Vergabekammer gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3, 2. Alt. GWB in dem Verfahren ohne mündliche Verhandlung nach Lage der Akten entschieden.


III.

1. Die Auftraggeberin hat die Kosten zu tragen, § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB.

Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen, § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Sind die Kosten durch Verschulden eines Beteiligten verursacht worden, können sie diesem auferlegt werden, § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hatte keine Aussicht auf Erfolg, so dass sie nach dem Grundsatz des § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB als Unterlegene zur Kostentragung verpflichtet wäre. Vorliegend erscheint es indes billig und sachgerecht, der Auftraggeberin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen, da sie mit der europaweiten Auftragsbekanntmachung trotz Nichterreichen des Schwellenwertes und der damit fehlerhaften Information über die Rechtsschutzmöglichkeiten bei der Vergabekammer (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2011, VII-Verg 14/11; MüKoEuWettbR, GWB, § 182 Rn 9, 11) den Ausgangspunkt für das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin bei der Vergabekammer Sachsen gesetzt hat, § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB.

Dabei ist voranzustellen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin aus Gründen unzulässig ist, die nicht ihrer Verantwortungssphäre zuzurechnen sind. Die Ursache der Unzuständigkeit der Vergabekammer und damit der Unzulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages ist allein in der europaweiten Ausschreibung des vorliegenden Auftrags als Lieferauftrag begründet. Unter Berücksichtigung des geschätzten Gesamtauftragswertes von 2.500.000 EUR war bei der Ausschreibung des Auftrags als Lieferauftrag der EU-Schwellenwert für Lieferaufträge nach Art. 4 der RL 2014/24 EU erreicht bzw. weit überschritten, so dass die europaweite Ausschreibung des Auftrages und die Benennung der Vergabekammer Sachsen als zuständige Stelle für das Vergabenachprüfungsverfahren unter dieser Annahme durch die Auftraggeberin folgerichtig vorgenommen wurde.

Der Umstand, dass der Auftrag durch die Auftraggeberin in einer europaweiten Bekanntmachung veröffentlicht wurde, steht dem Prüfergebnis der erkennenden Kammer, dass es sich vorliegend nicht um einen Lieferauftrag, sondern um einen den EUSchwellenwert nicht erreichenden Bauauftrag handelt, nicht entgegen. Dieses Ergebnis beruht auf einer objektiven, sich an sachlichen Umständen orientierten Prüfung der erkennenden Kammer entsprechend der gesetzlichen Vorgaben und der Rechtsprechung.

Das Agieren der Auftraggeberin bewirkt für die Entscheidung der Vergabekammer keinerlei Bindungswirkung und begründet damit insbesondere keinen Zugang zu einem Vergabenachprüfungsverfahren nach den Vorschriften des GWB (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 24. März 2015 - Verg 1/15)

Mit der europaweiten Ausschreibung der Vergabe und mit dem Hinweis in der Auftragsbekanntmachung auf die Vergabekammer als Nachprüfungsinstanz hat die Auftraggeberin der Antragstellerin den Weg für ein Rechtsschutzbegehren bei der Vergabekammer Sachsen gezeichnet. Sie hat damit den Rechtsschein für ein dem Vierten Teil des Gesetztes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) unterliegenden Vergabeverfahrens gesetzt. Durch diesen von ihr gesetzten Rahmen eines üblichen (Oberschwelle-) Vergabeverfahrens wurde den am Auftrag Interessierten Veranlassung gegeben, sich bei vermeintlichen Vergabeverstößen in der für solche Verfahren vorgesehenen Weise mit einem Nachprüfungsantrag an die Vergabekammer zu wenden.

Dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag selbst Zweifel am Vorliegen eines Lieferauftrages und damit an der Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB geltend macht, steht dem nicht entgegen. Die Antragstellerin musste und konnte dem Inhalt der Auftragsbekanntmachung entsprechend auch in diesem Fall von einer Zuständigkeit der Vergabekammer ausgehen. Dabei ist insbesondere zu bedenken, dass die Zweifel der Antragstellerin, dass vorliegend der EU-Schwellenwert nicht erreicht bzw. überschritten wird, weil es sich statt um einen Lieferauftrag um einen Bauauftrag handelt, erst durch eine Unzulässigkeitsfeststellung der Vergabekammer selbst hinreichend geklärt werden konnten. Hinzu tritt, dass ohne Erhebung des Nachprüfungsantrages im Hinblick auf die Rüge vom 19. März 2023 die Antragsfrist nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB abgelaufen wäre. Darüber hinaus ist nur mit dem Vergabenachprüfungsantrag ein Zuschlagsverbot nach § 169 Abs. 1 GWB verbunden, das die Antragstellerin erreichen wollte.

Daher erscheint es der Vergabekammer in Abkehr vom oben dargestellten Grundsatz hier billig, der Auftraggeberin die Kosten dieses Nachprüfungsverfahrens gemäß § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB aufzuerlegen.

Die Gebühr beträgt mindestens 2.500 EUR und soll den Betrag von 50.000 EUR nicht überschreiten (§ 182 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB). Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 182 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an § 80 Abs. 2 GWB orientierten Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist.

Die Vergabekammern des Bundes haben eine Gebührentabelle erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung in der Regel übernimmt. Zur Bestimmung des wirtschaftlichen Interesses wird in der Regel auf den Angebotswert des (Erst-) Angebotes der Antragstellerin abgestellt.

Unter Zugrundelegung des (Erst-) Angebotes der Antragstellerin ergibt sich hier nach der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes eine Gebühr in Höhe von x.... EUR.

Dieser Betrag kann gemäß § 182 Abs. 2 Satz 1, 2. HS GWB ermäßigt werden, ggf. bis auf ein Zehntel. Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen. Im vorliegenden Verfahren hatte die Vergabekammer aufgrund der Unzulässigkeit des Antrags keine materielle Begründetheitsprüfung durchzuführen. Eine vertiefte rechtliche Auseinandersetzung mit den von der Antragstellerin vorgetragenen Gründen des Nachprüfungsantrages, die über die Aspekte der Zulässigkeitsprüfung hinausgehen, war daher nicht erforderlich. Darüber hinaus hat die Kammer unter Verweis auf § 166 Abs. 1 Satz 3, Alt. 2 GWB nach Lage der Akten entschieden. Damit entfiel sowohl die inhaltliche und organisatorische Vorbereitung als auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Der Verwaltungsaufwand der Kammer wurde damit wesentlich reduziert. Die Gebühren werden daher auf 50% der ursprünglichen Ausgangsgebühr, also auf ...,xx EUR festgesetzt.

Auslagen, die nicht mit der Gebühr abgegolten wären, sind nicht angefallen.

Die Auftraggeberin ist als Gemeinde i. S. d. § 3 Abs. 2 der Sächsischen Gemeindeordnung (SächsGemO) von der Zahlung der Gebühr nach § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 des Verwaltungskostengesetzes (Bund) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung befreit.

2. Die Antragstellerin und die Auftraggeberin tragen ihre Auslagen jeweils selbst, § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 1 SächsVwVfZG, § 80 Abs. 1 Satz 4 VwVfG.

Gemäß 182 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendigen Aufwendungen seines Gegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vorliegend ist die Antragstellerin in diesem Verfahren die Unterlegene. Grundsätzlich hat sie damit die zur Rechtverteidigung notwendigen Aufwendungen der Auftraggeberin nach § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB zu tragen.

Eine Entscheidung der Kammer, entsprechend § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB der Auftraggeberin die Aufwendungen der Antragstellerin aus Verschuldensgründen aufzuerlegen, ist in § 182 Abs. 4 GWB nicht vorgesehen. Eine Billigkeitsentscheidung ist nach dem Gesetzeswortlaut nur im Fall der Antragsrücknahme bzw. Antragserledigung, § 182 Abs. 4 Satz 3 GWB oder im Verhältnis des Unterlegenen zum Beigeladenen möglich, § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB. Angesichts dieses klaren Gesetzeswortlauts ist für eine Berücksichtigung von Verschuldensaspekten in § 182 Abs. 4 GWB damit kein Raum (MüKO, GWB Kommentar, § 182 Rn 14; jurisPK-Vergaberecht, § 182 GWB Rn 74).

Es besteht jedoch die Möglichkeit, die Aufwendungen der Auftraggeberin gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 1 SächsVwVfZG, § 80 Abs. 1 Satz 4 VwVfG ganz oder teilweise von der Erstattungspflicht auszunehmen (jurisPK-Vergaberecht, § 182 GWB Rn 74). Hiernach sind Aufwendungen, die durch das Verschulden eines Erstattungsberechtigten entstanden sind, durch diesen selbst zu tragen. Von dieser Möglichkeit, die Verschuldensgründe der Auftraggeberin im Rahmen der Entscheidung nach § 182 Abs. 4 GWB zu berücksichtigen, hat die erkennende Kammer vorliegend Gebrauch gemacht.


IV.

(Rechtsbehelfsbelehrung)

VG Braunschweig

Urteil

vom 15.10.2025

8 A 429/24


VOB/A §§ 6a, 6b, 7, 16b
1. Verstöße gegen Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe im Sinne des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 sind (auch) Verstöße gegen Vorschriften des Niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetzes (NTVergG), das wiederum auf die VOB/A 2019 verweist.*)
2. Nach Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 sind insbesondere diejenigen Verstöße sanktionswürdig, die den Prozess bis zur Auftragsvergabe, d.h. der Zuschlagserteilung regeln. Das betrifft alle jene Vorschriften, die beeinflussen können, welches Unternehmen den Zuschlag erhält.*)
3. § 8 Abs. 2 NTVergG verlangt vom Hauptunternehmer einen Nachweis der vollständigen Entrichtung von Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung und verpflichtet spiegelbildlich den öffentlichen Auftraggeber, diesen Nachweis zu verlangen und zu prüfen. § 8 Abs. 2 NTVergG konkretisiert und überlagert die von § 6a VOB/A 2019 vorgesehene Eignungsprüfung. Während der Katalog in § 6a Abs. 2 VOB/A 2019 nicht zwingend abzufragen ist, bestimmt § 8 Abs. 2 NTVergG ein zwingend zu prüfendes Eignungskriterium.*)
4. Für Nachunternehmer sieht weder das NTVergG noch die VOB/A 2019 zwingend eine Eignungsprüfung vor.*)
5. Die Finanzkorrekturleitlinie normiert keine tatbestandlichen Voraussetzungen, sondern enthält ermessenslenkende Vorschriften. Ähnliche Verstöße können bei gleichmäßiger Ermessensausübung ebenfalls geahndet werden.*)
6. Die Behörde darf zum Zwecke einer möglichst einheitlichen Anwendung der Finanzkorrektur grundsätzlich den Regeleinstufungen aus der Finanzkorrekturleitlinie folgen und dementsprechend die Höhe der prozentualen Sanktion errechnen.*)
7. Es ist ermessensfehlerhaft, wenn die Behörde die Zuwendung auf die Höhe der beantragten Kosten deckelt (Zuwendungshöchstgrenze), gleichzeitig aber zur Berechnung der Sanktionshöhe die tatsächlich entstandenen, höheren Kosten zugrunde legt. Die Wahl dieser Bezugsgröße führt regelmäßig zu prozentual höheren Abzügen als von der Finanzkorrekturleitlinie vorgesehen und führt damit strukturell zu unverhältnismäßigen Ergebnissen.*)
VG Braunschweig, Urteil vom 15.10.2025 - 8 A 429/24


Tenor:

Der Beklagte wird verpflichtet, unter entsprechender Aufhebung seines Bescheides vom 13. September 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2023, einen Zuwendungsbetrag in Höhe von 297.221,32 EUR festzusetzen und im Übrigen die Höhe der Sanktionen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Der Beklagte wird verurteilt, einen weiteren Zuwendungsbetrag in Höhe von 9.830,10 EUR an die Klägerin auszuzahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte zu 80% und die Klägerin zu 20%.

Die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar. Wegen der Kosten ist das Urteil für den Beklagten vorläufig vollstreckbar, die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 188.250,27 EUR festgesetzt.


Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Kürzung von Fördermitteln im Zuge von Sanktionierungen aufgrund (vermeintlicher) Vergaberechtsverstöße und begehrt die weitergehende Bewilligung bis zur Höhe der ursprünglich zugesagten Fördersumme.

Die Klägerin beantragte mit am 17. September 2018 beim Beklagten eingegangenen Schreiben die Gewährung einer Zuwendung in Höhe von 500.000 EUR zur Förderung des Projekts "I." nach der "Richtlinie über die Gewährung von Zuwendungen zur Förderung der integrierten ländlichen Entwicklung (ZILE) des Niedersächsischen Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 1.1.2017" (Nds. MBl. S. 85 - im Folgenden: ZILE-Richtlinie). Nach der ZILE-Richtlinie gewährt das Land Niedersachsen Zuwendungen zu Projekten, die die ländliche Entwicklung stärken. Der Förderungsetat speist sich aus Mitteln des Bundes und des europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER). Die Klägerin gab in ihrem Förderantrag an, sie beabsichtige, das vorhandene Sportheim durch den Neubau eines Multifunktionsgebäudes (Bürgerbegegnungsstätte) zu ersetzen. Der geplante Neubau sollte neben dem Gemeindehaus mit einer vielseitigen Nutzungsmöglichkeit auch einen gastronomischen Teil beherbergen sowie Räume zur sportlichen Nutzung bereitstellen. Im Rahmen der ZILE-Förderung sollte jedoch nur der Bereich der multifunktionalen Nutzung Berücksichtigung finden; die anderen Gebäudeteile sollten aus anderen Quellen finanziert werden. Die voraussichtlichen Gesamtprojektkosten wurden auf 1.671.000 EUR geschätzt. Als förderfähige Gesamtkosten wurde im Rahmen des Antrags ein Betrag in Höhe von 897.436,79 EUR angegeben.

Mit Zuwendungsbescheid vom 11. April 2019, geändert hinsichtlich hier nicht streitrelevanter Aspekte durch die Bescheide vom 19. Februar 2021, 12. August 2021 sowie 8. März 2022, gewährte der Beklagte für den Zeitraum vom 11. April 2019 bis 30. April 2022 eine Zuwendung in Höhe von 53% der ermittelten Bemessungsgrundlage (897.436,79 EUR), höchstens jedoch 475.641,49 EUR für das Vorhaben "I.". Ausweislich Ziff. 1 des Bescheides erfolgte die Bewilligung auf Grundlage der Verordnungen (EU) Nr. 1303/2013 und (EU) Nr. 1305/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013, der ZILE-Richtlinie sowie der §§ 23 und 44 der Niedersächsischen Landeshaushaltsordnung. Die Auszahlung der Zuwendung sollte ausweislich Ziff. 5.1 nach Fertigstellung des Vorhabens und Einreichung der Unterlagen erfolgen (Erstattungsverfahren). Die Bewilligung verband der Beklagte mit zahlreichen Nebenbestimmungen. Der Beklagte machte die dem Zuwendungsbescheid beigefügten Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung aus dem europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ANBest-ELER) zum Bestandteil des Zuwendungsbescheides (Ziff. 6.1) und behielt sich die teilweise oder vollständige Aufhebung der Bewilligung sowie die Kürzung und Sanktionierung der Zuwendung nach Art. 63 DurchführungsVO (EU) Nr. 809/2014 bzw. bei Verstoß gegen Verpflichtungen, Auflagen oder Bedingungen der Bewilligung eine Sanktionierung nach Art. 35 VO (EU) Nr. 640/2014 (Ziff. 8.2) vor.

Die erforderlichen Bauleistungen teilte die Klägerin in verschiedene Fachlose auf und vergab die Aufträge - soweit für dieses Verfahren relevant - jeweils im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung an das preisgünstigste Angebot. Weiteres zur Ausschreibung wird im Zusammenhang mit den jeweils streitgegenständlichen Gewerken dargestellt. Das Projekt wurde sodann durchgeführt. Aufgrund verschiedener Nachträge stiegen die Kosten für das Bauprojekt.

Am 27. April 2022 reichte die Klägerin den Schlussverwendungsnachweis und Auszahlungsantrag ein. Darin gab sie an, der Neubau sei fertiggestellt worden. Das Gebäude teile sich in verschiedene Bereiche auf, für die sie entsprechende Förderungen beantragt habe. Bestandteil des hiesigen Förderantrags sei die Halle im Erdgeschoss mit Nebenräumen. Von den Gesamtausgaben des Vorhabens in Höhe von 2.454.779,86 EUR sei ein Betrag in Höhe von 1.370.663,76 EUR nach der ZILE-Richtlinie förderfähig. Daher beantrage sie die maximale Zuwendung in Höhe von 475.641,49 EUR.

Der Beklagte prüfte anhand der Checkliste "Verwaltungskontrolle Vergabe" die eingereichten Unterlagen. Daraufhin forderte er mit E-Mail vom 18. August 2022 diverse Unterlagen und Begründungen zum Vergabeverfahren nach und wies darauf hin, dass bei Nichteinreichung der Unterlagen Finanzkorrekturen vorgenommen werden könnten. Hierzu nahm die Klägerin mit Schreiben vom 25. August 2022 Stellung.

Mit streitgegenständlicher Auszahlungsmitteilung vom 13. September 2022, der Klägerin am 20. September 2022 zugegangen, erkannte der Beklagte einen förderfähigen Gesamtbetrag in Höhe von 1.338.095,92 EUR an. Die Differenz zum Auszahlungsantrag erklärt sich aus den Abzügen von nicht vorab genehmigten Nachträgen (Verstoß gegen Ziff. 7.3 des Zuwendungsbescheides) sowie dem Einsatz sibirischer Holzarten (Verstoß gegen Ziff. 7.9 des Zuwendungsbescheides). Diese Kürzung des förderfähigen Gesamtbetrags griff die Klägerin nicht an. Weiterhin setzte der Beklagte eine Zuwendung in Höhe von 287.391,22 EUR fest und lehnte den weitergehenden Auszahlungsantrag im Übrigen (in Höhe von 188.250,27 EUR) ab. Zugleich ordnete der Beklagte das Vorverfahren nach § 80 Abs. 3 Nr. 2 des Niedersächsischen Justizgesetzes an. Begründend führte er aus, bei der Prüfung des Auszahlungsantrags seien Verstöße gegen Verpflichtungen oder sonstige Auflagen festgestellt worden, die zu einer Verwaltungssanktion nach Art. 35 Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 führen würden. Der Beklagte beanstandete insgesamt acht Gewerke, deren Förderung er jeweils sanktionierend kürzte. Zur Berechnung der Sanktionshöhe ging er jeweils von den tatsächlichen, abgerechneten Gesamtkosten der einzelnen Gewerke aus, bestimmte ausgehend hiervon den Fördersatz von 53% und errechnete hieraus die Sanktion anhand des jeweiligen Sanktionssatzes - für sämtliche Gewerke jeweils 25%.

Am 10. Oktober 2022 erhob die Klägerin Widerspruch, den sie mit Schriftsatz vom 27. Januar 2023 begründete. Sie trug für alle Gewerke vor, dass der Beklagte sein Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt habe. Er habe nicht gewürdigt, dass jeweils das preisgünstigste Angebot den Zuschlag erhalten habe und damit kein wirtschaftlicher Schaden entstanden sei. Er habe zudem pauschal den jeweils höchsten Korrektursatz zugrunde gelegt, statt jeden Einzelfall abzuwägen.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 15. Februar 2023 - der Klägerin am 21. Februar 2023 zugestellt - zurück und setzte die Höhe der von der Klägerin zu tragenden Kosten auf 1.445 EUR fest. Zum Ermessen führte der Beklagte im Widerspruchsbescheid aus, dass die Anwendung der Finanzkorrekturleitlinie gerade die Ausübung seines Ermessens darstelle. Die niedersächsischen Behörden seien an die Leitlinie gebunden, die zu einer einheitlichen und verhältnismäßigen Kürzung im gesamten Raum der Europäischen Union (EU) führe. Zudem seien die Haushaltsinteressen der EU bei Fehlern in der Auftragsvergabe stets berührt, weil mit ihr eine Gefährdung einhergehe - eine Verletzung der Haushaltsinteressen im Sinne eines wirtschaftlichen Schadens sei nicht erforderlich.

Zu den einzelnen Gewerken:

Die Klägerin schrieb das Gewerk mobile Trennwand Anfang Februar 2021 öffentlich aus. Es bewarben sich insgesamt sieben Bieter. Die später erfolgreiche Bieterin J. reichte zusammen mit ihrem Angebot mit einem geschätzten Auftragswert in Höhe von 18.697,28 EUR die Eigenerklärung für nicht präqualifizierte Unternehmen (Formblatt 124) ein. Noch während der Zuschlagsfrist forderte die Klägerin mit dem Formblatt 3216 diverse Unterlagen der J. nach, darunter auch die Unbedenklichkeitsbescheinigung der tariflichen Sozialkasse. Die Zeile im Formular enthält dazu eine Fußnote "soweit der Betrieb beitragspflichtig ist". Eine Bescheinigung über die ordnungsgemäße Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge forderte die Klägerin nicht an. Daraufhin reichte die Bieterin die geforderten Unterlagen ein. Statt einer Unbedenklichkeitsbescheinigung der tariflichen Sozialkasse legte sie eine Bestätigung der SOKA-Bau vor, wonach sie nicht an dem Sozialkasseverfahren der bauenden Wirtschaft teilnehmen könne, weil sie die Voraussetzungen nicht erfülle. Am 24. April 2021 erhielt die Firma J. den Zuschlag. Im Vergabevermerk dokumentierte die Klägerin unter dem Punkt "Qualifikation", dass die Bieterin als Fachfirma bekannt sowie die Qualifikation vom beauftragten Architektenbüro bestätigt worden sei und schrieb dazu: "Der Bieter ist schon für die Samtgemeinde K. tätig gewesen. Es gab keine wesentlichen Beanstandungen."

In der Auszahlungsmitteilung wurden für das Gewerk folgende Werte ermittelt:

Gesamtkosten: 15.822,48 EUR; Bezugsbetrag 53% = 8.385,91 EUR; Sanktion 25% = 2.096,48 EUR.

Der Beklagte sanktionierte das Gewerk - wie bei allen Gewerken im Folgenden - auf Grundlage des Art. 35 VO (EU) Nr. 640/2014 wegen vermeintlicher Verletzung der vergaberechtlichen Bestimmungen aus § 6a VOB/A und § 8 NTVergG. Er kürzte die Fördersumme mit einem Korrektursatz von 25% gemäß den Nrn. 14 und 16 des Anhangs des Beschlusses der Kommission vom 14. Mai 2019, C (2019), 3452 final (im Folgenden: Finanzkorrekturleitlinie). Die Sanktionssätze wurden - wie im Folgenden bei allen Gewerken - nicht kumuliert, sondern der Beklagte zog den jeweils höchsten Satz zur Berechnung der Kürzung heran.

Zusammengefasst gab der Beklagte im Verwaltungsverfahren an, der Nachweis über die vollständige Entrichtung von Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung fehle. Wenn die Klägerin die Bescheinigung der SOKA-Bau als ausreichend erachte, habe sie offensichtlich die Beiträge zur Sozialkasse Bau mit denen der Sozialversicherung verwechselt. Der spätere Verweis der Klägerin auf § 16 Abs. 2 Nr. 4 VOB/A, nach dessen Rechtsgedanken die Nichtvorlage nicht zum Ausschluss des jeweiligen Bieters führen dürfe, betreffe nur das Innenverhältnis zwischen Bietern und Auftraggebern.

Die Klägerin ihrerseits verwies zusammengefasst auf die vorgelegte Negativbescheinigung der SOKA-Bau. Der Nachweis sei dahingehend einzuschränken, dass er nur verlangt werden könne, wenn der Bieter einer entsprechenden Beitragspflicht unterfalle. Der Klägerin komme ein Beurteilungsspielraum im Rahmen ihrer Eignungsprüfung zu. Sofern der Beklagte davon ausgehe, eine Unbedenklichkeitserklärung der Krankenkasse hätte vorgelegt werden müssen, sei dies falsch. Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG sei nur der Nachweis der vollständigen Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge erforderlich.

Das Gewerk Bodenbelagsarbeiten vergab die Klägerin am 17. Mai 2021 an das Unternehmen L. mit einem geschätzten Auftragswert von 15.401,52 EUR. Das Unternehmen legte mit dem Angebotsschreiben die Eigenerklärung (Formblatt 124) vor. Im Vergabevermerk war beim Merkmal der Qualifikation angekreuzt, dass der Bieter als Fachfirma bekannt sei. Dies geschah laut Schriftsatz der Klägerin vom 1. Oktober 2025 jedoch versehentlich - es hätte angekreuzt werden sollen, dass das mit der Vergabe beauftragte Architektenbüro die Qualifikation bestätigt habe. Zudem war angefügt: "Der Bieter ist nicht präqualifiziert. Die Prüfung der Referenzen ergab keine Auffälligkeiten." Unter dem Punkt "16) Prüfung und Wertung der Angebote" befand sich der Hinweis, dass alle Nachweise zur Eigenerklärung angefordert worden seien. Aus der Sachakte des Beklagten ergibt sich dazu, dass eine Freistellungsbescheinigung gemäß § 48b EStG, die Angabe von Referenzen sowie die Erklärung nach § 4 Abs. 1 NTVergG vorlag.

In der Auszahlungsmitteilung wurden für das Gewerk folgende Werte ermittelt:

Gesamtkosten: 47.193,74 € EUR; Bezugsbetrag 53% = 25.012,68 EUR; Sanktion 25% = 6.253,17 EUR.

Der Beklagte führte einen Sanktionsabzug nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie in Höhe von 25% auf das gesamte Gewerk durch.

Der Beklagte beanstandete das Fehlen von Eignungsnachweisen und Unbedenklichkeitsbescheinigungen, die seiner Auffassung nach zu einer unzureichenden Eignungsprüfung gemäß § 6a VOB/A führten. Die Klägerin erwiderte, sie habe wegen der Auftragshöhe von nur knapp über 10.000 EUR darauf verzichtet, alle Nachweise und Unbedenklichkeitsbescheinigungen anzufordern.

Das Gewerk Gerüstbauarbeiten schrieb die Klägerin am 24. Februar 2020 öffentlich aus. Das Leistungsverzeichnis enthielt Bedarfspositionen (1.30-1.50) zum Umsetzen des Standgerüstes. Von den fünf eingegangenen Angeboten gab die Firma M. das preiswerteste Angebot in Höhe von 26.929,70 EUR ab. Die Bedarfspositionen summierten sich auf einen Betrag in Höhe von 4.491 EUR. Neben dem Angebotsschreiben reichte die Bieterin als weitere Unterlagen die Eigenerklärung für nicht präqualifizierte Unternehmen und eine Erklärung nach § 4 Abs. 1 NTVergG ein. Im Vergabevermerk heißt es zur Qualifikation, das beauftragte Architektenbüro habe die Qualifikation bestätigt. Dieses schrieb in seiner Vergabeempfehlung zur Eignungsprüfung, das Formblatt zur Eigenerklärung liege vor und die Referenzen ließen erkennen, dass die Firma M. über die entsprechende Leistungsfähigkeit verfüge, um die Leistung ordnungsgemäß und rechtzeitig zu erbringen. Das Unternehmen sei dem Architektenbüro als zuverlässiger Partner für vergleichbare Bauvorhaben bekannt. Sodann erhielt diese Firma den Zuschlag. Die Bedarfspositionen 01.40 und 01.50 wurden abgefragt und mit einer Summe von 1.659,45 EUR abgerechnet.

In der Auszahlungsmitteilung ermittelte der Beklagte für das Gewerk Gerüstbauarbeiten folgende Werte:

Gesamtkosten: 28.629,32 EUR; Bezugsbetrag 53% = 15.173,54 EUR; Sanktion 25% = 3.793,39 EUR.

Der Beklagte führte einen Sanktionsabzug in Höhe von 25% auf das gesamte Gewerk durch. Unter Benennung eines Verstoßes gegen § 6a VOB/A sanktionierte er nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie. Wegen eines angeblichen Verstoßes gegen § 7 VOB/A sanktionierte er zudem analog Nr. 12 in Höhe von 100% auf die Positionen 01.30-01.50 des Leistungsverzeichnisses.

Zur Begründung verwies der Beklagte auf fehlende Eignungsnachweise und Unbedenklichkeitsbescheinigungen sowie auf eine unzulässige Anwendung von Bedarfspositionen. Die Kritik der Klägerin an der analogen Anwendung der Nr. 12 wies der Beklagte mit dem Hinweis zurück, die Leitlinie sehe selbst unter Ziff. 2.1 vor, andere Unregelmäßigkeiten in Analogie zu den benannten zu behandeln. Er beanstandete darüber hinaus einen Verstoß gegen die Wartepflicht aus § 16 Abs. 2 NTVergG, den die Klägerin einräumte. Diesen Verstoß ordnete der Beklagte ausweislich der Sachakte jedoch als formellen Verstoß ein und ließ ihn in der Auszahlungsmitteilung unerwähnt.

Die Klägerin rechtfertigte ausführlich die Aufnahme der Bedarfspositionen als ausnahmsweise zulässig (S. 16 ff. Beiakte 2, S. 7 der Beiakte 6). Zudem habe sie auf die Anforderungen der weiteren Nachweise des Bieters verzichtet, da der Bieter der Vergabestelle und dem beauftragten Architektenbüro aus vorangegangenen Aufträgen bekannt gewesen sei.

Das Gewerk Dachdecker- und Zimmererarbeiten vergab die Klägerin aufgeteilt in zwei Lose. Im Leistungsverzeichnis zu der Ausschreibung der Dachdeckerarbeiten wurden zwei Positionen als Bedarfspositionen gekennzeichnet.

Für beide Lose erhielt die Firma N. als einzige Bieterin mit einer Angebotssumme in Höhe von 130.134,14 EUR für Los 1 und in Höhe von 67.765,26 EUR für Los 2 am 27. April 2020 den Zuschlag. Die Bedarfspositionen summierten sich dabei auf einen Betrag in Höhe von 2.702,92 EUR. Zur Zeit der Angebotsabgabe bestätigte das Unternehmen, dass es die Leistungen im eigenen Betrieb ausführen werde. Das Unternehmen war nicht präqualifiziert und reichte deshalb die Eigenerklärung ein. Weitere Nachweise legte es nicht vor. Im Vergabevermerk kreuzte die Klägerin an, dass der Bieter als Fachfirma bekannt sei. Zum Gewerbezentralregisterauszug schrieb sie: "wird angefordert, da der Auftrag über 30.000 € liegt/keine Eintragung". Mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2025 stellte die Klägerin hierzu klar, dass der Gewerbezentralregisterauszug ursprünglich angefordert werden sollte, dies aber tatsächlich später nicht mehr geschehen sei, weil das Unternehmen durch vorherige Aufträge bekannt gewesen sei.

Während der Ausführung entschied sich die erfolgreiche Bieterin doch zu einem Einsatz eines Nachunternehmers. Hierzu reichte sie am 13. November 2020 das Nachunternehmerverzeichnis ein und gab als Nachunternehmer die Firma O. an. Weitere Unterlagen zum Nachunternehmer sind der Akte nicht zu entnehmen. Von den angefragten Bedarfspositionen wurde eine abgefragt und in Höhe von 63,25 EUR abgerechnet.

In der Auszahlungsmitteilung ermittelte der Beklagte für das Gewerk folgende Werte:

Gesamtkosten: 161.912,62 EUR; Bezugsbetrag 53% = 114.459,37 EUR; Sanktion 25% = 8.614,84 EUR [es müsste wohl 28.614,84 EUR heißen, Anm. d. Gerichts]

Der Beklagte rügte in der Auszahlungsmitteilung fehlende Unterlagen und damit Verstöße gegen § 13 Abs. 2 NTVergG, § 21 AentG sowie § 6a VOB/A. Er führte daraufhin unter Angabe der Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie einen Abzug in Höhe von 25% durch. Zu den Bedarfspositionen setzte er nach Nr. 12 einen Finanzkorrektursatz von 100% auf die Bedarfsposition bei Ausführung an.

Zur Begründung verwies der Beklagte auf die grundsätzliche Unzulässigkeit von Bedarfspositionen. Die abgegebene Begründung der Klägerin reiche nicht, alle Überlegungen der Planung und Entscheidung müssten abgeschlossen sein. Eine vorsorgliche Anwendung im Hinblick auf eine eventuelle Kostensteigerung rechtfertige die Ausnahme nicht, ansonsten liefe das Verbot leer. Zudem vermisse er einen Nachweis, dass die Firma N. präqualifiziert sei, sowie einen Gewerbezentralregisterauszug. Im Hinblick auf das Nachunternehmen fehlten Eignungsnachweise und Unbedenklichkeitsbescheinigungen sowie dessen Erklärung nach § 4 NTVergG. Die von der Klägerin später erwähnte Ausnahmeregelung in § 6b Abs. 3 VOB/A greife nur, wenn der Auftraggeber bereits im Besitz der entsprechenden Nachweise sei; eine Kenntnis genüge nicht.

Die Klägerin begründete in ihrer Stellungnahme die Aufnahme der Bedarfspositionen (S. 4 ff. Beiakte 2, S. 8 f. Beiakte 6). Die erfolgreiche Bieterin sei nicht präqualifiziert, aber der Klägerin durch vorangegangene Arbeiten in den letzten Jahren gut bekannt. Deshalb sei auf die Anforderung der Nachweise zur Eigenerklärung sowie des Gewerbezentralregisterauszugs verzichtet worden. Die Einbeziehung des Nachunternehmers sei erst während der Bauausführung entschieden worden, deshalb habe keine Bescheinigung nach § 4 Abs. 1 NTVergG vorgelegt werden müssen. Zum Zeitpunkt der Vergabeentscheidung sei der Einsatz von Nachunternehmen nicht vorgesehen gewesen. Die Leitlinie beziehe sich ausschließlich auf Unregelmäßigkeiten bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens. Selbst wenn Unterlagen nach dem NTVergG hätten vorgelegt werden müssen, so falle dieser Verstoß nicht in den Anwendungsbereich der Finanzkorrekturleitlinie.

Den Zuschlag für das Gewerk Trockenbauarbeiten vergab die Klägerin am 15. April 2021 an die Firma P., die das preiswerteste Angebot mit einer Gesamtauftragssumme in Höhe von 79.728,83 EUR abgegeben hatte.

Zu den Ausschreibungsunterlagen gehörten u.a. "Weitere Vertragsbedingungen zur Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben der §§ 13 bis 15 NTVergG bei der Vergabe von Bauaufträgen". Die Bieter akzeptierten diese Bestimmungen durch Angebotsabgabe. Unter Ziff. 2 heißt es: "Der Auftragnehmer ist (…) verpflichtet, die Abgabe der entsprechenden Verpflichtungserklärungen mit diesen zu vereinbaren, von diesen einzufordern und dem Auftraggeber vorzulegen. (…) Vorstehende Verpflichtungen beziehen sich auf die Verpflichtungserklärungen (…) nach § 4 Abs. 1 NTVergG sowie auf den Nachweis der vollständigen Entrichtung von Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung für den Fall, dass keine Eintragung des Unternehmens im Präqualifikations-Verzeichnis besteht. Die Erklärungen und Nachweise sind vor Einsatz des jeweiligen Nachunternehmens einzufordern und dem Auftraggeber vorzulegen."

Mit Angebotsabgabe erklärte die Firma P., für die entsprechende Bauleistung präqualifiziert zu sein und teilte ihre Präqualifikationsnummer mit. Das Nachunternehmerverzeichnis listete das Unternehmen Q. auf. Den Auftragswert der vom Nachunternehmen zu erbringenden Teilleistung gab die Bieterin mit 5.627,90 EUR an. Die Bieterin und das Nachunternehmen legten Erklärungen zu § 4 Abs. 1 NTVergG vor. Weitere Unterlagen des Nachunternehmens liegen in der Akte nicht vor. Im Vergabevermerk trug die Klägerin zur Qualifikation des Bieters ein: "Der Bieter ist präqualifiziert. Die Nachweise im Präqualifikationsverzeichnis wurden geprüft." Zur Anfrage des Gewerbezentralregisterauszugs schrieb sie: "nicht notwendig, da in Präqualifizierungsunterlagen enthalten."

In der Auszahlungsmitteilung ermittelte der Beklagte für das Gewerk folgende Werte:

Gesamtkosten: 74.189,44 EUR; Bezugsbetrag 53% = 39.320,40 EUR; Sanktion 25% = 9.830,10 EUR.

Der Beklagte sanktionierte das Gewerk unter Angabe der o.g. vermeintlich fehlenden Nachweise nach §§ 13 Abs. 1, 8 NTVergG und § 6a VOB/A. Die Sanktion betrug 25% nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie.

Der Beklagte machte geltend, es fehle der Nachweis über den Eintrag in die PQ-Vereinsliste des Hauptunternehmers, der Auszug aus dem Gewerbezentralregister sowie die Eignungsnachweise und Unbedenklichkeitsbescheinigungen des gemeldeten Nachunternehmers. Es sei unbeachtlich, welche Nachweispflichten im Innenverhältnis zwischen Auftraggeber und Bieter gelten würden, für den Nachweis im Verhältnis zum Zuwendungsgeber reiche die Angabe der Präqualifikationsnummer jedenfalls nicht.

Die Klägerin nahm dahingehend Stellung, die Präqualifizierung der Firma P. im Verzeichnis seinerzeit geprüft zu haben. Die Vergabestelle habe Zugang zum geschützten Teil des amtlichen Verzeichnisses und habe dort die hinterlegten Nachweise auf Vollständigkeit und Aktualität geprüft; der hinterlegte Gewerbezentralregisterauszug habe keine Eintragungen enthalten. Die Vorlage einer Kopie des Präqualifikationszertifikats sei nicht erforderlich und wäre im Übrigen ein reiner Formfehler. Der Nachunternehmer R. sei seinerseits präqualifiziert. [Über den Einsatz des Nachunternehmens R. liegen zu diesem Gewerk keine Unterlagen vor - es handelt sich wohl um eine Verwechslung mit dem Gewerk Rohbauarbeiten, Anm. d. Gerichts]. Bei dem anderen Nachunternehmen seien die Einzelnachweise zur Eigenerklärung nicht nachgefordert worden, da präqualifizierte Unternehmen sich verpflichteten, ihrerseits nur präqualifizierte Unternehmen einzusetzen oder Unternehmen, welche die Voraussetzungen für die Präqualifizierung erfüllen.

In der Ausschreibung zum Gewerk Fenster und Türen im Juni 2020 gab die Klägerin zu allen Positionen des Leistungsverzeichnisses für Fenster, Türen und Sonnenschutzrollos (Positionen 01.10-01.230) Namen der Fabrikate an - für die Fenster und Türen Produkte des Fabrikats Schüco, für die Sonnenschutzrollos des Fabrikats Sunmaster. Dazu schrieb die Klägerin: "Dem Bieter wird freigestellt, zu der ausgeschriebenen Konstruktion gleichwertige Konstruktionen anzubieten." Sodann listete sie Vergleichbarkeitskriterien auf, welche die angebotene Leistung aufweisen müssten und welche durch Zertifikate sowie Nachweise zu belegen seien. Sie schrieb zudem, dass zur Gewährleistung der Kompatibilität alle Konstruktionen von einem Systemhersteller stammen sollten. Die Position 01.230 wurde darüber hinaus als Bedarfsposition gekennzeichnet.

Es gingen insgesamt fünf Angebote ein. Das preisgünstigste Angebot wurde ausgeschlossen, nachdem es auf die Nachforderung hin die Eigenerklärung nicht eingereicht und die Vergleichbarkeit seiner angebotenen Produkte mit dem in der Leistungsbeschreibung angegebenen Leitprodukt nicht nachgewiesen hatte. Von den übrigen Angeboten gab die Firma S. mit einer Gesamtauftragssumme in Höhe von 81.823,21 EUR das preisgünstigste Angebot ab und erhielt am 25. August 2020 den Zuschlag. Im Angebotsschreiben gab die Firma an, präqualifiziert zu sein und übermittelte ihre Präqualifikationsnummer. Im Vergabevermerk trug die Klägerin unter "17) Gewerbezentralregisterauszug" folgendes ein: "GZR liegt vor; Präqualifizierungsregister". Auf Seite 5 des Vergabevermerks findet sich ein handschriftlicher Vermerk (Seite 13 der Beiakte 7): "Die Präqualifizierungsunterlagen der Firma S. wurden im PQ-Register geprüft. Es sind alle Unterlagen vorhanden und aktuell. Alle geforderten Unterlagen sind dort hinterlegt. RP 17/07.20".

In der Auszahlungsmitteilung ermittelte der Beklagte für das Gewerk folgende Werte:

Gesamtkosten: 35.569,41 EUR; Bezugsbetrag 53% = 18.851,79 EUR; Sanktion 25% = 4.712,95 EUR.

Der Beklagte sanktionierte das Gewerk wegen vermeintlicher Verstöße gegen §§ 6a, 6b, 7 VOB/A. Es liege ein Verstoß gegen die Produktneutralität vor, der sich aus der Benennung von Leitprodukten ergebe. Es sei auch eine nicht zulässige Bedarfsposition im Leistungsverzeichnis aufgeführt worden. Hieraus leitete der Beklagte eine Finanzkorrektur nach Nr. 11 der Finanzkorrekturleitlinie in Höhe von 10% auf die Position des Leistungsverzeichnisses 1.10-1.230 ab. Weiterhin begründeten Nrn. 14 und 16 eine Finanzkorrektur in Höhe von 25% auf das gesamte Gewerk.

Begründend führte der Beklagte aus, die Klägerin habe die Produktneutralität bereits im Bereich der Baubeschreibung missachtet. Sie habe Leitprodukte festgelegt und Herstellerfirmen sowie exakte Typenbezeichnungen angegeben und bei fehlendem Nachweis der Gleichwertigkeit auch mit dem Ausschluss vom Wettbewerb gedroht. Sie hätte das erforderliche Produkt stattdessen allgemein verständlich beschreiben können und müssen. Die Anwendung der Bedarfsposition sei ebenfalls unzulässig. Darüber hinaus fehle für ein vollständiges Angebot und eine korrekte Eignungsprüfung der Nachweis über den Eintrag in die PQ-Vereinsliste zum Zeitpunkt der Ausschreibung sowie der Auszug aus dem Gewerbezentralregister. Schließlich mangele es an der expost-Transparenz, da die Klägerin die Auftragsvergabe nicht veröffentlicht habe. Diesen Verstoß bewertete der Beklagte als formellen Verstoß und sanktionierte ihn nicht.

Die Klägerin nahm jeweils zur Angabe der Leitprodukte in der Leistungsbeschreibung Stellung (S. 43 ff. Beiakte 2, S. 7 Beiakte 7). Der Auftraggeber habe grundsätzlich ein Leistungsbestimmungsrecht und leite hieraus die auftragsspezifische Leistungsbeschreibung ab. Die Produktvorgaben seien ausnahmsweise zulässig. Die Klägerin habe die Erfüllung zwingender Ansprüche der späteren Nutzer sicherstellen wollen. Dafür habe sie sich eines Leitfabrikats bedient. Leitfabrikate seien Produkte, deren Einsatz für sich genommen nicht zwingend sei, die aus Sicht des Auftraggebers jedoch seinen Bedarf decken würden. Sie dienten als Hilfestellung für Bieter, um diesen den gewünschten Qualitätsstandard beispielhaft vor Augen zu führen. Zudem hätten abweichende Produkte ausdrücklich angeboten werden dürfen, dies habe die Leistungsbeschreibung ausdrücklich formuliert. Im Hinblick auf das Angebot erklärte die Klägerin, sie habe Einblick in das Präqualifikationsverzeichnis genommen und die dort hinterlegten Nachweise der Firma S. seien vollständig sowie aktuell gewesen und hätten den Gewerbezentralregisterauszug ohne Eintragung umfasst.

Die Klägerin vergab das Gewerk Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärinstallationsarbeiten aufgeteilt in drei Lose: Los 1 Sanitärarbeiten, Los 2 Heizungsarbeiten und Los 3 Lüftungsarbeiten.

In dem veröffentlichten Leistungsverzeichnis waren mehrere Positionen als Bedarfspositionen gekennzeichnet. Zahlreiche andere Positionen enthielten Angaben zum Hersteller bzw. Fabrikat, teilweise mit dem Zusatz "oder gleichwertig" oder "Fabrikat der Planung". Einige Positionen enthielten keine Fabrikats- oder Herstellerangaben, allerdings sehr detaillierte technische Daten. Zu den Einzelheiten wird auf die Seiten 62-146 der Beiakte 5 verwiesen.

Drei Unternehmen unterbreiteten Angebote, von denen jeweils das günstigste Angebot den Zuschlag erhielt: Für das Los 1 und 3 die Firma T. mit einem kumulierten Auftragswert in Höhe von 144.639,11 EUR (= 76.039,82 EUR + 68.599,29 EUR), davon entfielen auf die o.g. Bedarfspositionen 570,11 EUR; für das Los 2 die Firma U. mit einem Auftragswert in Höhe von 150.323,98 EUR. Im Vergabevermerk heißt es zur Qualifikation, dass die Bieter als Fachfirmen bekannt seien und das beauftragte Ingenieurbüro die Qualifikation bestätigt habe. Ergänzend heißt es: "Die Firmen T. und U. haben in den letzten Jahren verschiedene Projekte in der Samtgemeinde K. ausgeführt, die Ausführungen verliefen ohne wesentliche Beanstandung. Die Eignung kann seitens der Samtgemeinde K. bestätigt werden. Die vorgenannten Firmen sind leistungsfähig und zuverlässig." Zur Anfrage des Gewerbezentralregisterauszugs heißt es: "GZR wird angefordert; Eingang GZR erfolgt (keine Eintragung)". Die Firma U. gab an, für die Bauleistung präqualifiziert zu sein, teilte mit ihrem Angebotsschreiben ihre Präqualifikationsnummer mit und legte eine Bestätigung über die Eintragung aus Oktober 2008 bei. Die Firma T. war nicht präqualifiziert. In der Akte findet sich zu ihrem Angebot das Angebotsschreiben und die Eigenerklärung (Formblatt 124) - in der Sachakte fehlt jeweils Seite 2, die vollständigen Schreiben wurden mit klägerischem Schriftsatz vom 1. Oktober 2025 zur Gerichtsakte gereicht, da das Fehlen wohl auf einem Scanfehler basierte. Zudem befinden sich als Anhang einer Mail der Bieterin vom 26. August 2022 eine Freistellungsbescheinigung gemäß § 48b EStG, eine Bescheinigung des Finanzamts über die ordnungsgemäße Entrichtung der Steuern und eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft.

Die o.g. Bedarfspositionen wurden in der Bauausführung nicht abgefragt.

In der Auszahlungsmitteilung ermittelte der Beklagte für das Gewerk folgende Werte:

Gesamtkosten: 230.471,75 EUR; Bezugsbetrag 53% = 122.150,33 EUR; Sanktion 25% = 30.537,51 EUR.

In der Auszahlungsmitteilung rügte der Beklagte Verstöße gegen §§ § 7 VOB/A, § 6a VOB/A und § 21 AEntG. Das führe zu einer Sanktion nach Nr. 11 der Finanzkorrekturleitlinie in Höhe von 10% auf die o.g. Positionen des Leistungsverzeichnisses. Wegen der fehlenden Eignungsnachweise brachte er unter Anwendung der Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie 25% auf das Gewerk in Abzug.

Der Beklagte beanstandete die Anfrage nicht zulässiger Bedarfspositionen sowie die Missachtung des Gebots der Produktneutralität bei einer erheblichen Anzahl von Positionen. Die Begründung der Klägerin zur einheitlichen Gestaltung als Argument für das Erfordernis bestimmter Fabrikate gehe schon deshalb fehl, da es sich um einen Neubau handele. Die Produkte müssten sich nicht in eine schon vorhandene Bauumgebung einfügen. Weiterhin fehlten Eignungsnachweise inklusive des Gewerbezentralregisterauszugs der Firma U.. Das Angebot der Firma T. sei unvollständig, sodass die Eignungsprüfung nicht nachgewiesen sei. Es fehlten Seiten der Formblätter, Nachweise zu der Eigenerklärung sowie der Gewerbezentralregisterauszug.

Die Klägerin nahm im Hinblick auf den Vorwurf der Missachtung der Produktneutralität zu allen beanstandeten Positionen einzeln Stellung. Auch die Bedarfspositionen rechtfertigte sie (S. 51 ff. Beiakte 2, S. 9-11 Beiakte 5). Betreffend die Firma U. habe die Klägerin die aktuelle Präqualifizierung anhand der angegebenen Nummer geprüft. Alle dort hinterlegten Nachweise seien vollständig und aktuell gewesen, der hinterlegte Gewerbezentralregisterauszug sei ohne Eintragung gewesen. Die Firma T. sei der Auftraggeberin durch vorangegangene Arbeiten in den letzten Jahren gut bekannt. Daher habe sie gemäß § 6b Abs. 3 VOB/A auf die Anforderung von diversen Unterlagen verzichtet und nur einzelne Nachweise angefordert. Alle eingereichten Unterlagen seien geprüft worden, darunter auch ein aktueller Auszug aus dem Gewerbezentralregister, der ohne Eintragung gewesen sei. Die Unterlagen seien nun nicht mehr aufzufinden, die Firma T. habe jedoch die noch vorhandenen Unterlagen erneut vorgelegt.

Die öffentliche Ausschreibung für das Gewerk Rohbauarbeiten datiert vom 18. Februar 2020. Das Leistungsverzeichnis enthielt mehrere Positionen, die als Bedarfspositionen gekennzeichnet waren.

Bis zum Eröffnungstermin gingen drei Angebote ein. Das günstigste Angebot mit einer Gesamtsumme in Höhe von 784.304,99 EUR (davon 5.435,21 EUR Bedarfspositionen) der Firma V. erhielt den Zuschlag am 20. April 2020. Das Angebot enthielt die Angabe der Präqualifikationsnummer. Das Nachunternehmerverzeichnis listete die Nachunternehmen R., W., X. und Y.. Im Vergabevermerk wurde zur Eignung festgehalten, dass das Hauptunternehmen als Fachfirma bekannt sei und sich durch verschiedene Projekte mit der Samtgemeinde K. als verlässlicher Vertragspartner erwiesen habe. Zum Gewerbezentralregisterauszug heißt es: "GZR liegt vor; Präqualifizierungsunterlagen wurden im Register eingesehen."

Am 31. Juli 2020 forderte die Klägerin mit dem Formblatt 3216 fehlende Unterlagen nach. Dies waren die Eigenerklärungen zur Eignung der benannten Nachunternehmer und alle in der Eigenerklärung genannten Bestätigungen und Nachweise. Für das Nachunternehmen R. reichte die V. eine Bescheinigung über die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis mit der entsprechenden Präqualifikationsnummer aus August 2010 ein. Die anderen Unternehmen gaben jeweils Eigenerklärungen nach dem Formblatt 124 ab.

Während der Ausführungen wurden die Bedarfspositionen 4.1.30, 4.1.40 und 4.1.350 abgefragt.

In der Auszahlungsmitteilung ermittelte der Beklagte für das Gewerk folgende Werte:

Gesamtkosten: 772.919,48 EUR; Bezugsbetrag 53% = 409.647,32 EUR; Sanktion 25% = 102.411,83 EUR.

Der Beklagte rügte einen Verstoß gegen §§ 6a, 7 VOB/A und § 21 AEntG. Wegen der o.a. Positionen im Leistungsverzeichnis wurde Nr. 11 der Finanzkorrekturleitlinie mit einem Korrektursatz von 10% auf die Positionen des Leistungsverzeichnisses angewandt. Hinsichtlich der Bedarfspositionen wurde Nr. 12 mit einem Satz von 10% auf das Gewerk für einschlägig erklärt. Wegen des Vorwurfs fehlender Unterlagen sanktionierte der Beklagte nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie mit einem Finanzkorrektursatz von 25% auf das Gewerk.

Begründend führte der Beklagte aus, die Klägerin habe gegen das Gebot der Produktneutralität verstoßen. Zudem enthielte die Ausschreibung unzulässige Bedarfspositionen. Sehe sich die Klägerin mit unvorhersehbaren Leistungen konfrontiert, könne sie diese im Rahmen eines Nachtragsangebots vergüten. Darüber hinaus fehlten Nachweise über den Eintrag in das Präqualifikationsverzeichnis für die Firmen V. und R. inklusive des Auszugs aus dem Gewerbezentralregister. In Bezug auf die anderen Nachunternehmen fehlten Eignungsnachweise und Unbedenklichkeitsbescheinigungen.

Die Klägerin verteidigte die Angabe des Herstellers (S. 22 ff. Beiakte 2, S. 9 f. Beiakte 3) und führte für alle beanstandeten Bedarfspositionen Begründungen für deren Zulässigkeit an (S. 22 ff. Beiakte 2, S. 9 f. Beiakte 3). Der Beklagte habe außerdem bei den anderen Gewerken 100% auf die konkret betroffenen Bedarfsposition angerechnet, hier jedoch 10% auf das gesamte Werk - dies sei widersprüchlich und unverhältnismäßig. Die Vergabestelle habe die Präqualifikation der Bieterin und des Nachunternehmers R. mithilfe der angegebenen Nummer direkt bei der Präqualifizierungsstelle geprüft. Die Prüfung sei zum Ausschreibungszeitpunkt ohne Beanstandung verlaufen. Für die anderen Nachunternehmer seien Einzelnachweise zur Eigenerklärung nicht nachgefordert worden, da hierauf habe verzichtet werden können.

Am 17. März 2023 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie verweist auf ihre Widerspruchsbegründung und trägt vertiefend vor:

Der Beklagte habe von seinem Widerrufsermessen gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG erkennbar nicht Gebrauch gemacht. Selbst wenn es sich hier um einen Fall intendierten Ermessens handele, so befreie ihn dies nicht von einer Abwägung der Umstände im Einzelfall. Der Beklagte habe bezüglich der Frage, ob eine Sanktion zu verhängen sei, sowie der Sanktionshöhe seinen Ermessensspielraum verkannt und stattdessen die Finanzkorrekturleitlinien pauschal angewandt. Einzelumstände seien dabei unberücksichtigt geblieben - etwa das Vorliegen minderschwerer Vergabefehler, rein formaler Verstöße oder das Ausbleiben eines wirtschaftlichen Schadens. Die Erläuterungen für die Sanktionshöhe sei textbausteinartig erfolgt. Zu den Erwägungen der Schwere werde nur die tatbestandliche Unregelmäßigkeit wiederholt. Selbst in der Richtlinie sei unter Ziff. 1.3 ausgeführt, dass eine Korrektur zur Schwere der Unregelmäßigkeiten im Verhältnis stehen müsse und die damit verbundenen finanziellen Folgen zu prüfen seien. Die Klageerwiderung verdeutliche, dass der Beklagte davon ausgehe, keinen Ermessensspielraum zu haben. Die Klägerin macht weiterhin geltend, die Allgemeinen Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides sähen eigenständige Vorlagepflichten vor, die nicht deckungsgleich zu denen seien, die der Beklagte verlangt und sanktionierend beanstandet habe. Komme es zu einer derartigen Abweichung, sei der Bescheid widersprüchlich und unbestimmt. Insbesondere verlange Ziff. 4 der unter Nr. 6 angegebenen Allgemeinen Nebenbestimmungen nur gegebenenfalls - ohne weitere Erläuterung für welchen Fall - und nur die Vorlage einer Verpflichtungserklärung nach NTVergG, nicht aber die Bescheinigung über die gesetzliche Sozialversicherung.


Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter entsprechender Aufhebung seines Bescheides vom 13. September 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2023 zu verpflichten, einen Zuwendungsbetrag in Höhe von 475.641,49 EUR festzusetzen und den Beklagten zu verurteilen, einen weiteren Zuwendungsbetrag in Höhe von 188.250,27 EUR an die Klägerin auszuzahlen,

die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.


Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.


Er erwidert, dass es sich nicht um einen Widerruf des Bewilligungsbescheides gemäß § 49 VwVfG handele, da der Bewilligungsbescheid lediglich festsetze, dass eine Zuwendung in bestimmter Höhe gezahlt werde, falls das Projekt wie beantragt ausgeführt würde. Es handele sich um ein Erstattungsverfahren, das stets unter dem Vorbehalt von Kürzungen stehe. Weiterhin handele es sich um Finanzkorrekturen, bei denen es auf die Schwere der Verstöße nicht ankomme. Bei einer besonderen Schwere wäre eine Sanktion verhängt worden. Es sei zudem unerheblich, ob die Verstöße formaler Natur seien und ob ein wirtschaftlicher Schaden entstanden sei. Schließlich sei die Ermessensausübung bereits durch die Leitlinie erfolgt. Die Zahlstelle der Europäischen Kommission sei die Bewilligungsbehörde.

Auf Nachfrage des Gerichts hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 9. September 2025 zur Bezugsgröße der Sanktionen weiter vorgetragen. Diese seien von den tatsächlichen Gesamtkosten berechnet worden. Der Beklagte hat seine Investive Dienstanweisung sowie das interne Berechnungstool zur Gerichtsakte gereicht, um seine ständige Ermessenspraxis hierzu darzulegen. Er hat dazu ausgeführt, diese Berechnung komme dem Zahlungsempfänger auch zugute, wenn die Kosten geringer blieben als ursprünglich veranschlagt. Zudem sollten die Sanktionen generalpräventive Wirkung entfalten und daher Schwere sowie Ausmaß des Verstoßes berücksichtigen. Zur Beurteilung dieser Frage komme es aber nicht auf das Verhältnis zur Förderung an. Sie sei unabhängig von der Frage, wie sich die tatsächlichen Kosten zu den im Zeitpunkt des Zuwendungsbescheides prognostizierten Kosten verändert hätten. Andernfalls würde ein Antragsteller belohnt, wenn er eine niedrige, schlecht berechnete Kostenkalkulation einreiche. Im Hinblick auf die Ermessensausübung zur Sanktionierung von Bedarfspositionen gebe es noch keine Ermessenspraxis. Die Nutzung von Bedarfspositionen sei selten und seines Wissens bisher noch nicht von ihm sanktioniert worden.

Der Beklagte hat mit Schreiben vom 7. Oktober 2025 eingeräumt, dass die Kosten seinerzeit nicht korrekt errechnet worden seien, welche wiederum die Grundlage für die Berechnung der Sanktionshöhe bildeten. Wegen der nichtförderfähigen Teile des Gesamtprojekts wären Kostenpositionen abzuziehen und, da damals eine ordnungsgemäße Zuordnung zu den Gewerken nicht vorgenommen worden sei, müssten diese nichtförderfähigen Kosten anteilig bei den jeweiligen Kosten der einzelnen Gewerke Berücksichtigung finden. Die förderfähigen Gesamtkosten betrügen 1.320.086,92 EUR. Damit müssten die Kosten der Gewerke, die in der Auszahlungsmitteilung unabhängig davon nicht stets korrekt berechnet worden seien, jeweils mit einem Anteil von 71,7% berücksichtigt werden ((1.840.330,66 EUR (Gesamtkosten) - 520.243,74 EUR (nichtförderfähiger Teil dieser Gesamtkosten)) : 1.840.330,66 EUR). Es sei damit zu einer zu hoch berechneten Sanktion in Höhe von 38.031,03 EUR gekommen. Für die Kostenberechnung im Einzelnen wird auf die Anlage B5 und B6 des Schriftsatzes vom 7. Oktober 2025 sowie den gerichtlichen Hinweis vom 8. Oktober 2025 in der Gerichtsakte verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Niederschrift der öffentlichen Sitzung am 15. Oktober 2025 sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen.


Entscheidungsgründe:

I.

Die zulässige Klage ist in dem tenorierten Umfang begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Bewilligung und Auszahlung eines weiteren Zuwendungsbetrags in Höhe von 9.830,10 EUR. Der Festsetzungsbescheid des Beklagten vom 13. September 2022 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. Februar 2023 ist in Höhe dieser Sanktion des Gewerks Trockenbauarbeiten rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Zudem hat die Klägerin einen Anspruch auf Neubescheidung im Übrigen für die Sanktionen aller anderen Gewerke, da der Beklagte - u.a. wegen der Annahme tatsächlich nicht vorliegender Vergabeverstöße oder unter Zugrundelegung falscher Kostensummen - sein Ermessen insoweit fehlerhaft ausgeübt hat. Insoweit ist die streitgegenständliche Verfügung ebenfalls rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten; die Sache ist aber nicht spruchreif (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Rechtsgrundlage für die Festsetzung der streitgegenständlichen Zuwendung sind die Verordnungen (EU) Nr. 1303/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013 und (EU) Nr. 1305/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013 über die Förderung der ländlichen Entwicklung durch den Europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER) und zur Aufhebung der VO (EG) Nr. 1698/2005 (im Folgenden: VO (EU) Nr. 1305/2013 bzw. 1303/2013) und die Richtlinie über die Gewährung von Zuwendungen zur Förderung der integrierten ländlichen Entwicklung (ZILE) des Niedersächsischen Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 1. Januar 2017 (RdErl. d. ML v. 01.01.2017 - 306-60119/5 -, Nds. MBl. 2017, 85, außer Kraft getreten zum 31.12.2023 - im Folgenden: ZILE-Richtlinie). Nach Ziff. 1.1 ZILE-Richtlinie gewährt das Land Niedersachen nach Maßgabe dieser Richtlinie und der VV/VV-Gk zu § 44 LHO mit Mitteln des Bundes und des Europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER) Zuwendungen für die integrierte ländliche Entwicklung. Gemäß Ziff. 1.4 ZILE-Richtlinie besteht kein Rechtsanspruch auf die Gewährung einer Zuwendung. Die Bewilligungsbehörde entscheidet im Rahmen der verfügbaren Haushaltsmittel nach pflichtgemäßem Ermessen. Als bloße ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift vermittelt die Zuwendungsrichtlinie damit nicht schon durch ihre Existenz subjektive Rechte auf Gewährung der Zuwendung (vgl. Nds. OVG, Urteil v. 12.12.2022 - 10 LC 76/21 - Rn. 29, Urteile d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 414/24 -, v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - n.v.). Eine über die ihnen zunächst nur innewohnende verwaltungsinterne Bindung hinausgehende anspruchsbegründende Außenwirkung wird nur durch den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und das im Rechtsstaatsprinzip verankerte Gebot des Vertrauensschutzes (Art. 20 Abs. 3 GG) vermittelt (vgl. BVerwG, Urteil v. 23.04.2003 - 3 C 25.02 - Rn. 17). Ein Rechtsanspruch kann sich daher nur aus einer Selbstbindung der Verwaltung ergeben. Werden die Fördervoraussetzungen in Förderrichtlinien geregelt, so müssen diese von der zuständigen Bewilligungsbehörde gleichmäßig ohne Verstoß gegen andere Rechtsvorschriften und gemäß dem Förderzweck angewendet werden, wie dieser in den selbst gegebenen Richtlinien zum Ausdruck kommt (vgl. Bay. VGH, Beschluss v. 14.09.2020 - 6 ZB 20.1652 - Rn. 9 m.w.N; Urteile d. Kammer v. 29.01.2025 - 8 A 412/24 -, n.v. S. 9 f. UA; v. 09.04.2025 - 8 A 408/24 - Rn. 37).

Auf dieser Grundlage bewilligte der Beklagte zunächst rechtmäßig mit seinem Zuwendungsbescheid vom 11. April 2019, zuletzt geändert am 8. März 2022, einen Zuschuss in Höhe von 475.641,49 EUR.

Nach Ziff. 2.1.3.1 der ZILE-Richtlinie sind Gegenstand der Förderung u.a. Maßnahmen zur Dorfentwicklung. Zuwendungsfähig sind in dem Zusammenhang nach Ziff. 5.1.2.10 die Schaffung, die Erhaltung und der Ausbau von Mehrfunktionshäusern mit einem Zuschuss von höchstens 500.000 EUR, wenn Zuwendungsempfänger Gemeinden sind (Ziff. 5.2.1.1). Die Zuwendung wird dabei nach Ziff. 5.4.1 als Anteilsfinanzierung gewährt. Der Fördersatz liegt bei Gemeinden mit einer durchschnittlichen Steuereinnahmekraft bei 53% (Ziff. 5.4.2.2).

Die Klägerin erfüllt dem Grunde nach diese Voraussetzungen zum Erhalt einer Zuwendung. Das geplante Vorhaben des Neubaus eines Multifunktionshauses bzw. einer Bürgerbegegnungsstätte fällt unter den Fördergegenstand der Ziff. 2.1.3.1 und 5.1.2.10 der ZILE-Richtlinie, und die Klägerin ist als Gemeinde tauglicher Zuwendungsempfänger. Die Zuwendungssumme wurde ausgehend von den ursprünglich geschätzten förderfähigen Gesamtkosten in Höhe von 897.436,79 EUR ermittelt. Diese Kosten bezogen sich nur auf den nach der ZILE-Richtlinie förderfähigen Teil der Bauprojekts und klammerten nichtförderfähige Teile, wie etwa den Gastronomie- und Sportbereich, aus. Hiervon wurde der Anteil von 53% berechnet, der sich mit einer Summe von 475.641,49 EUR im Rahmen der maximal möglichen Fördersumme hielt.

Der vom Beklagten mit Auszahlungsmitteilung vom 13. September 2022 festgesetzte Sanktionsabzug in Höhe von 188.250,27 EUR war rechtswidrig, da es sich nicht bei allen Beanstandungen des Beklagten um Verstöße gegen Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe handelte oder der Beklagte die Grenzen seines Ermessens überschritt.

Rechtsgrundlage der Sanktion ist Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 (st. Rspr. d. Kammer, vgl. Urteile v. 28.05.2025 - 8 A 417/24 - S. 20 UA zur Veröffentlichung bei juris vorgesehen; v. 28.05.2025 - 8 A 414/24 - S. 17 UA zur Veröffentlichung bei juris vorgesehen.; v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - S. 21 n.v.). Diese Norm ist, obgleich sie laut der Präambel der Delegierten VO (EU) Nr. 640/2014 eigentlich dem Sanktionsregime bei Verstößen gegen die Verpflichtungen aus der Verordnung (EU) Nr. 1306/2013 zuzuordnen ist, über Art. 87 VO (EU) Nr. 1305/2013 auch für Maßnahmen der VO (EU) Nr. 1305/2013 anwendbar. Nach Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 wird die beantragte Förderung ganz oder teilweise abgelehnt oder ganz oder teilweise zurückgenommen, wenn sonstige für das Vorhaben geltende Auflagen, die in Unionsvorschriften oder einzelstaatlichen Vorschriften oder im Entwicklungsprogramm für den ländlichen Raum festgelegt sind, insbesondere die Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe, nicht eingehalten werden. Hierbei geht die erkennende Kammer davon aus, dass "Auflagen" i.S.d. Sanktionsnorm nicht als "Auflagen" i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG zu verstehen sind. Vielmehr sind darunter Anforderungen zu verstehen, die der Betriebsinhaber durch sein Verhalten zu erfüllen hat, die aber nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang zu dem Förderzweck stehen (vgl. Schulze/Schulte im Busch, in: Düsing/Martinez, 2. Aufl. 2022, VO (EU) Nr. 640/2014 Art. 35 Rn. 19, unter Hinweis auf Nds. OVG, Urteil v. 21.04.2015 - 10 LB 37/13 -; Urteile d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 414/24 - n.v., u. v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - n.v.). Es kommt daher nicht entscheidungserheblich darauf an, inwiefern auch die Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheids die Klägerin zur Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften verpflichten. Nach Nr. 3.2 ANBest-ELER 2016 unterliegt sie als Auftraggeberin i.S.d. § 98 GWB bei Vergaben von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks den nach den gesetzlichen Vorgaben einschlägigen Bestimmungen zum Vergaberecht. Es kann hier dahinstehen, ob dies als Auflage i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG zu verstehen ist oder als bloßer Hinweis auf die ohnehin einzuhaltenden Vorgaben (vgl. VG Göttingen, Urteil v. 27.11.2019 - 1 A 71/16 - Rn. 27 unter Hinweis auf Sächs. OVG, Urteil v. 11.05.2017 - 1 A 140/16 - Rn. 32; VGH BW, Urteil v. 17.10.2013 - 9 S 123/12 - Rn. 27 [bloßer Hinweis] oder Bay.VGH, Urteil v. 09.02.2015 - 4 B 12.2325 - Rn. 19 [Auflage]). Jedenfalls verlangt die Sanktionierungsvorschrift des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 als Tatbestandsvoraussetzung einen Verstoß gegen Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe.

Für die vorliegenden Vergaben sind dafür die Vorschriften des Niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetzes (NTVergG) maßgeblich. In zeitlicher Hinsicht ist auf die vergaberechtlichen Vorschriften abzustellen, die zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe Geltung beanspruchten (vgl. VG Göttingen, Urteil v. 27.11.2019 - 1 A 71/16 - Rn. 30). Da die Klägerin ihre Aufträge ab Februar 2020 vergab, sind die Vorschriften des Niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetzes in der Fassung vom 20. November 2019 (Nds. GVBl. S. 354) anzuwenden. Die sachliche Anwendbarkeit ergibt sich aus § 2 Abs. 1 NTVergG, nach denen die Vorschriften für Aufträge ab einem geschätzten Auftragswert von 20.000 EUR gelten. Da der geschätzte Gesamtauftragswert der verschiedenen Gewerke zusammen, auf den es gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 NTVergG i.V.m. § 3 der Vergabeverordnung ankommt, die Schwelle überschreitet, unterliegt jedes einzelne Gewerk dem Regelungsregime des NTVergG. Weiterhin gelten nach § 3 Abs. 2 Satz 2 NTVergG bei der Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen, deren geschätzter Auftragswert - wie hier - unterhalb der Schwellenwerte nach § 106 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 GWB liegt, zusätzlich die Regelungen des Abschnitts 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A vom 31. Januar 2019 (Banz AT 19.02.2019 B2) - im Folgenden: VOB/A).

Der Beklagte hat für das Gewerk mobile Trennwand zu Recht einen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß angenommen, bei der Bestimmung der Sanktionshöhe jedoch sein Ermessen überschritten.

Die Klägerin hat gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen, indem sie entgegen § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. § 6a, 16b VOB/A keinen Nachweis über die vollständige Entrichtung von Beiträgen der gesetzlichen Sozialversicherung von dem später erfolgreichen Bieter vor Zuschlagserteilung angefordert hat. Damit ist sie ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen, die Eignung des Hauptunternehmers zu prüfen.

Nach den Regelungen der VOB/A ist vor der Auftragsvergabe eine Eignungsprüfung der Bieter, d.h. der bietenden Hauptunternehmer, durchzuführen. Die Pflicht zur Eignungsprüfung unter Berücksichtigung von Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit findet sich in § 16b Abs. 1 VOB/A. Zur Prüfung der Eignung zählt § 6a VOB/A mögliche Eignungsnachweise auf, darunter in § 6a Abs. 2 Nr. 8 VOB/A den Nachweis, dass die Verpflichtung zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen ordnungsgemäß erfüllt wurde. Auch § 2 Abs. 3 VOB/A normiert, dass Bauleistungen nur an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben werden. Der Begriff der Zuverlässigkeit umfasst auch die Gesetzestreue, insbesondere die Erfüllung der Verpflichtungen zur Entrichtung von Steuern, Abgaben und Beiträgen zur Sozialversicherung (vgl. Manzke in BeckOK Vergaberecht, 37. Edition, 15.05.2024, § 16b Rn. 2 f.). Diese Verpflichtung zur Eignungsprüfung wird ergänzt bzw. konkretisiert durch die Regelung des § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG. Hiernach hat das Unternehmen, das den Zuschlag erhalten soll, und das nicht in das Präqualifikationsverzeichnis eingetragen ist, den Nachweis der vollständigen Entrichtung von Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung zu erbringen. Obgleich der Wortlaut der Bestimmung eine Verpflichtung des Unternehmens normiert, geht damit spiegelbildlich eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers einher, diese Unterlagen zu verlangen bzw. die Einhaltung dieser Verpflichtung zu überprüfen. Dies hat die Klägerin versäumt. Die ausgewählte Firma J. war weder präqualifiziert noch hatte sie die Bescheinigung vor Zuschlagerteilung vorgelegt. Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Negativbescheinigung der Sozialkasse der Bauwirtschaft SOKA-Bau hierfür kein tauglicher Ersatz. Die Teilnahme an dem Sozialkasseverfahren ist nur ein weiteres Kriterium, das im Rahmen der Eignungsprüfung abgefragt werden kann. Die Unbedenklichkeitsbescheinigungen zur ordnungsgemäßen Entrichtung der gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge werden hingegen in der Regel von den gesetzlichen Krankenkassen ausgestellt.

Ohne Auswirkungen auf diese Verpflichtung bleibt es, dass die Regelungen der VOB/A dem Auftraggeber grundsätzlich einen Beurteilungsspielraum einräumen, welche Unterlagen er zur Eignungsprüfung abfragt (vgl. Urteil d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 417/24 - S. 19 UA m.w.N.). Die Bescheinigung über die ordnungsgemäße Entrichtung der Sozialversicherungsabgaben (§ 6a Abs. 2 Nr. 8 VOB/A) ist nach der VOB/A zwar nur eines von mehreren möglichen Kriterien. Dennoch durfte die Klägerin nicht auf die Vorlage der Bescheinigung verzichten. Die Regelung der VOB/A wird insoweit von den Vorschriften des NTVergG überlagert. Im Unterschwellenbereich des Vergaberechts liegt die Gesetzgebungskompetenz beim Land (vgl. Burgi, Vergaberecht, 4. Aufl. 2025, 1. Kapitel, Rn. 1). Maßgeblich für die Vergaben im Land Niedersachsen sind die Regelungen des NTVergG, die wiederum durch ihren Verweis in § 3 Abs. 2 Satz 2 NTVergG die Anwendbarkeit der VOB/A überhaupt erst begründet. Der Landesgesetzgeber ist frei in seiner Entscheidung, verpflichtende Eignungskriterien oder Nachweispflichten zur Prüfung der Eignungskriterien im Unterschwellenbereich zu bestimmen (vgl. Opitz, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Aufl. 2022, § 129 Rn. 26). Diese Kompetenz ist nur für den Oberschwellenbereich aufgrund europarechtlich zwingender Vorgaben begrenzt (Art. 60 Abs. 1 der RL 2014/24/EU vom 26.02.2014), weshalb die Regelung des § 8 Abs. 2 NTVergG wohl auch für den Oberschwellenbereich keine ergänzende Anwendung findet, § 2 Abs. 3 NTVergG. Im Unterschwellenbereich ergänzt bzw. konkretisiert § 8 Abs. 2 NTVergG die nach der VOB/A verpflichtend durchzuführende Eignungsprüfung. Die ordnungsgemäße Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge ist im Anwendungsbereich des NTVergG ein zwingend zu prüfendes Eignungskriterium.

Der Verstoß gegen eine vollständige Eignungsprüfung im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. § 6a, 16b VOB/A betreffend den Hauptunternehmer ist ein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß im Sinne des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014.

Der Wortlaut des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 normiert eine mögliche Sanktionskürzung bei Nichteinhaltung von Auflagen, insbesondere Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe. Diese sehr weitgehende Formulierung ist im Lichte des Normzwecks - auch unter Einbeziehung anderer einschlägiger EU-Normen - eingrenzend auszulegen. So soll nicht jeder Verstoß gegen formale Vorschriften sanktionierend geahndet werden. Das Sanktionsregime soll vor allem verhindern, dass solche Verstöße begangen werden, die sich (potentiell) negativ auf den EU-Haushalt auswirken, d.h. dem sparsamen und zweckmäßigem Einsatz der Fördergelder widersprechen. Das ergibt sich ausdrücklich aus Ziff. 1.1 der Finanzkorrekturleitlinie und mittelbar etwa aus Art. 64 und 65 der VO (EU) 1305/2013, die Zuständigkeiten zur Kontrolle der einschlägigen EU-Vorschriften bestimmen und als Ziel den Schutz der finanziellen Interessen der EU benennen. Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe im Sinne der Norm sind damit insbesondere diejenigen nationalen oder europäischen Vorschriften, die den Prozess bis zur Auftragsvergabe selbst regeln, d.h. solche Vorschriften, die beeinflussen können, welches Unternehmen den Zuschlag erhält. Denn vor allem eine fehlerhafte Zuschlagserteilung ist geeignet, dem EU-Haushalt zu schaden, sei es, indem das wirtschaftlichste Angebot nicht durchdringen kann, weil potentielle Bieter abgeschreckt werden, oder ein ungeeigneter Bieter den Auftrag erhält. Sanktionswürdig sind daher vor allem Verstöße gegen Normen, die den Wettbewerb der Bieter sowie die korrekte Auswahl zwischen verschiedenen Bietern schützen sollen. Besonders deutlich wird das bei Vorschriften, die bei einem Verstoß den Ausschluss eines Bieters verlangen, oder bei deren Nichteinhaltung das Angebot nicht erfolgreich sein kann.

Um eine solche Vorschrift handelt es sich bei § 8 Abs. 2 NTVergG. Zwar sieht die Norm, anders als etwa § 4 NTVergG in dessen Absatz 2, selbst keinen Ausschluss des Bieters vor, sollte er die geforderte Bescheinigung nicht vorlegen. Die ordnungsgemäße Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge ist aber ein nach dem maßgeblichen Landesrecht zwingend zu erfüllendes Zuverlässigkeitskriterium und damit Teil der erforderlichen Eignungsprüfung. Gemäß § 16b Abs. 1 VOB/A ist die Eignung der Bieter zu prüfen. § 16c Abs. 1 VOB/A regelt den Prozess der weitergehenden Auswahl "nicht ausgeschlossene[r] Angebote geeigneter Bieter". Das bedeutet, es sind nur diejenigen Angebote zur Auftragsvergabe in Betracht zu ziehen, die von geeigneten Bietern abgegeben wurden. Das steht im Einklang mit dem Grundsatz aus § 2 Abs. 3 VOB/A, nach dem Bauleistungen nur an zuverlässige Unternehmen vergeben werden. Der öffentliche Auftraggeber muss daher die Eignung der Bieter prüfen, bevor er das Angebot der Bieter in die engere Auswahl nehmen darf. Ohne eine ausreichende Eignungsprüfung des Hauptunternehmers, die nach den Regelungen des Landesgesetzgebers nach § 8 Abs. 2 NTVergG auch die Prüfung der ordnungsgemäßen Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge verpflichtend vorsieht, hätte dessen Angebot nicht in die nähere Auswahl kommen dürfen. Diese Auffassung wird durch die zeitliche Dimension des § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG unterstrichen. Den Nachweis sollen ausweislich des Wortlautes jene Unternehmen erbringen, die den Zuschlag erhalten sollen. Der Nachweis muss demnach noch vor Zuschlagserteilung erbracht und damit vom Auftraggeber auch angefordert und überprüft werden. Dies legt nahe, dass der Nachweis die Entscheidung beeinflussen können soll, an wen der Auftrag vergeben wird. Schließlich hätte auch ein Angebotsausschluss gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 NTVergG i.V.m. 16a Abs. 5 VOB/A erfolgen können. Nach § 16a Abs. 5 VOB/A ist ein Angebot auszuschließen, wenn nachgeforderte Unterlagen nicht fristgemäß vorgelegt werden. Da der Bieter den Nachweis über die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen nicht selbstständig eingereicht hat, hätte die Klägerin diesen wegen ihrer Verpflichtung aus § 8 Abs. 2 NTVergG fordern und ggf. nachfordern müssen. Hätte der Bieter diesen dann bei Nachforderung nicht fristgerecht vorgelegt, wäre das Angebot nach obiger Norm auszuschließen gewesen. Dass es hier tatsächlich zu keiner Nachforderung kam und ein Angebotsausschluss deshalb nicht möglich war, ist unerheblich. Es geht bei dem zu prüfenden Verstoß nicht um eine mögliche Verfehlung des Bieters, weil er bestimmte Unterlagen nicht eingereicht hat, sondern um einen Verstoß der Klägerin, entsprechende Unterlagen nicht angefordert zu haben.

Auch aus der Regelung des § 16 Abs. 2 Nr. 4 VOB/A ergibt sich keine andere Deutung. Die Klägerin verweist zwar auf den Wortlaut der Norm, der nur vorsieht, dass Angebote ausgeschlossen werden können, wenn Bieter die Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge zur Sozialversicherung nicht ordnungsgemäß erfüllen. Im Gegensatz zu § 16 Abs. 1 VOB/A, der bei Vorliegen bestimmter Umstände einen Ausschluss unbedingt fordert, enthält § 16 Abs. 2 VOB/A nur eine Kann-Regelung. Der sich grundsätzlich daraus ergebende Ermessensspielraum für einen Auftraggeber dürfte jedoch wie oben ausgeführt durch die Regelung des § 8 Abs. 2 NTVergG im Anwendungsbereich des NTVergG reduziert sein.

Deshalb ist die Vorlage der Bescheinigung über die ordnungsgemäße Zahlung der gesetzlichen Sozialversicherung im Rahmen der Eignungsprüfung zwingend vom Auftraggeber vor Zuschlagserteilung zu prüfen. Das Angebot eines Bieters, der diese Bescheinigung nicht vorlegt, darf keine Berücksichtigung finden. Es handelt sich folglich bei § 8 Abs. 2 NTVergG um eine Vorschrift, die Einfluss auf die Entscheidung nimmt, welches Unternehmen den Zuschlag erhalten darf und damit um eine sanktionsfähige Vorschrift im Sinne des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014.

Hat danach die Klägerin gegen § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. § 6a, 16b VOB/A verstoßen, liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Sanktion im Sinne des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 vor.

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, Ziff. 4 der unter 6. aufgeführten "Allgemeinen Nebenbestimmungen" des ursprünglichen Zuwendungsbescheides normiere abweichende Vorlagepflichten, sodass der ursprüngliche Zuwendungsbescheid unbestimmt sei, ändert dies nichts an der rechtlichen Einschätzung. Es kann dahinstehen, ob ein solcher Widerspruch, läge er vor, überhaupt etwas an der rechtlichen Verpflichtung der Klägerin ändern würde. Der Beklagte hat vorliegend nicht den Verstoß gegen eine etwaig unbestimmte Nebenbestimmung des Zuwendungsbescheides sanktioniert, sondern die Nichteinhaltung einer gesetzlichen Verpflichtung aus dem NTVergG. Die erkennende Kammer vermag einen solchen Widerspruch aber jedenfalls nicht zu erkennen. Ziff. 4 der Allgemeinen Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides zählt auf, welche Nachweise zur Einhaltung der Vergabevorschriften zusammen mit dem Verwendungsnachweis vorzulegen sind. Aufgelistet ist dabei auch das vollständige Angebot des erfolgreichen Bieters. Dieses umfasst die Eignungsnachweise des Bieters und dementsprechend auch den in § 8 Abs. 2 NTVergG zwingend vorgeschriebenen Eignungsnachweis der Zahlung gesetzlicher Sozialversicherungsbeiträge. Durch die darüber hinaus aufgelistete Verpflichtungserklärung des NTVergG wird diese Bestimmung nicht unklar. Es lässt sich aus der expliziten Auflistung des einen Nachweises schon nicht schlussfolgern, dass der andere nicht verlangt ist.

Über die Höhe der Sanktion ist jedoch neu zu entscheiden, da der Beklagte das Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat. Er hat sein Entschließungsermessen dahingehend, eine Finanzkorrektur vorzunehmen, sowie sein Auswahlermessen in Bezug auf den Sanktionssatz zwar fehlerfrei ausgeübt, ist jedoch von falschen tatsächlichen Kosten und von einem fehlerhaften Bezugspunkt bei der Berechnung der Sanktionshöhe ausgegangen.

Die Ausübung des Entschließungsermessens, bei einem Verstoß grundsätzlich eine Sanktion vorzunehmen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Grundsätzlich zwingen die haushaltsrechtlichen Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei Vorliegen von Widerrufsgründen im Regelfall zum Widerruf einer Subvention, sofern nicht außergewöhnliche Umstände des Einzelfalles eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen; fehlt es an derartigen Umständen, so bedarf es keiner besonderen Ermessenserwägungen (vgl. BVerwG, Urteil v. 10.12.2003 - 3 C 22.02 - m.w.N.). Die Rechtsprechung des Eufach0000000032s, wonach bei Verstößen gegen wesentliche Fördervoraussetzungen im Regelfall eine (anteilige) Rückforderung der gewährten Zuwendung gerechtfertigt ist (vgl. BVerwG, Urteile v. 16.06.1997 - 3 C 22/96 - Rn. 16 f., u.v. 19.06.2019 - 10 C 2.18 - Rn. 16 ff.; s.a. Nds. OVG, Urteil v. 16.02.2012 - 1 LC 150/11 - Rn. 35), findet auch Anwendung auf den Fall, dass die zuständige Behörde bereits bei der abschließenden Festsetzung der Zuwendungshöhe Verstöße gegen die Fördervoraussetzungen feststellt (vgl. VG Halle (Saale), Urteil v. 20.09.2023 - 3 A 256/21 HAL - Rn. 30). Dem trägt auch der Wortlaut von Art. 35 Abs. 2 Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 Rechnung, der eine (teilweise) Ablehnung der Förderung ohne weitergehendes Ermessen vorsieht ("wird … abgelehnt"). Die erkennende Kammer hat ferner keine Bedenken, dass der Beklagte zum Zwecke einer möglichst einheitlichen Anwendung der Finanzkorrektur grundsätzlich den Regeleinstufungen aus den Leitlinien für die Festsetzung von Finanzkorrekturen (Anhang des Beschlusses der Kommission vom 14. Mai 2019, C (2019), 3452 final - im Folgenden: Finanzkorrekturleitlinie) folgt (vgl. Urteile d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 417/24 -, S. 29 UA n.v., v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - S. 26 UA n.v.). Diese richtet sich zwar vorrangig an die Kommissionsdienststellen, um bei deren Bearbeitung von Fällen mit Unregelmäßigkeiten ein einheitliches Vorgehen zu gewährleisten. Den zuständigen Behörden in den Mitgliedstaaten, die selbst Unregelmäßigkeiten feststellen, empfehlen die Leitlinien (vgl. dazu die einleitenden Ausführungen in der Leitlinie) jedoch, dabei dieselben Kriterien für die Korrektur anzuwenden (vgl. VG Halle (Saale), Urteil v. 20.09.2023 - 3 A 256/21 HAL - Rn. 31; VG Cottbus, Urteil v. 03.02.2023 - 3 K 1618/19 - Rn. 58). Gleichwohl entbinden auch die Regelannahmen der Leitlinien nicht von einer Würdigung der Einzelumstände (vgl. VG Cottbus, Urteil v. 03.02.2023 - 3 K 1618/19 - Rn. 58).

Der Beklagte hat sich angesichts dessen nachvollziehbar an den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie orientiert und ist zu einem Korrektursatz von 25% gelangt. Die fehlende Prüfung der ordnungsgemäßen Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen, als vom Landesgesetzgeber verpflichtend zu prüfendes Kriterium, lässt sich unter eine fehlerhafte Eignungsprüfung nach Nr. 14 subsumieren. Gleiches gilt für die Anwendung der Nr. 16. Diese sieht eine Korrektur vor, wenn die einschlägigen Unterlagen unzureichend sind, um die Auftragsvergabe zu begründen. Fehlt in den Unterlagen eine Bescheinigung, die zwingend zur Eignungsprüfung erforderlich gewesen wäre, so geht damit gleichzeitig einher, dass die Unterlagen unvollständig sind, um die Auftragsvergabe zu begründen. Ausreichend ist für die Anwendung aller Nummern der Finanzkorrekturleitlinie grundsätzlich, dass der Verstoß ähnlich zu dem dort beschriebenen gelagert ist. Die Finanzkorrekturleitlinie normiert keine tatbestandlichen Voraussetzungen, sondern wirkt nur ermessenslenkend. Wenn der Beklagte bestimmte Verstöße gleichmäßig und nachvollziehbar ahndet, entzieht sich das Weitere - jenseits der Willkür - der gerichtlichen Überprüfung (§ 114 Satz 1 VwGO). Die Leitlinie sieht zudem selbst vor, dass unbenannte ähnliche Verstöße entsprechend zu ahnden sind (vgl. Fußnote 2 zu Ziff. 1.1 der Finanzkorrekturleitlinie). Wie in der Finanzkorrekturleitlinie unter Ziff. 1.4 vorgesehen, hat der Beklagte auch jeweils - in allen Gewerken - die Sanktionen nicht kumuliert, sondern die Sanktionshöhe an der gravierendsten Unregelmäßigkeit ausgerichtet. Den, obgleich sehr knapp gehaltenen, Ausführungen in der streitgegenständlichen Auszahlungsmitteilung ist zu entnehmen, dass dem Beklagten bewusst war, nicht strikt an die Finanzkorrekturleitlinie gebunden zu sein, sondern Schwere und Ausmaß des festgestellten Verstoßes berücksichtigen zu müssen. Die im späteren schriftsätzlichen Verkehr missverständlich geäußerte oder gar falsche Rechtsauffassung des Beklagten, ihm verbliebe kein Ermessensspielraum, ändert nachträglich nichts an seinem vor Bescheidung tatsächlich ausgeübten Ermessen. Neben den knappen Ausführungen in der Auszahlungsmitteilung zeigen auch die dort nicht erwähnten vermeintlichen Verstöße, dass sich der Beklagte nicht blind an der Leitlinie orientiert hat, sondern eigene Erwägungen angestellt hat. So hatte der Beklagte entschieden, einzelne Verstöße, obgleich bei der Verwaltungskontrolle aufgedeckt, nicht zu sanktionieren. Dies gilt beispielsweise für den beim Gewerk Gerüstbauarbeiten von der Klägerin eingeräumten Verstoß gegen die Wartepflicht aus § 16 Abs. 2 NTVergG. Diesen ordnete der Beklagte als formellen Verstoß ein und nahm ihn nicht in die Liste der Verstöße in der Auszahlungsmitteilung auf. Ebenso verfuhr der Beklagte mit einem von ihm behaupteten Verstoß gegen die expost Transparenz im Gewerk Fenster und Türen. Diese Beispiele belegen eigene Überlegungen und Bewertungen und damit die tatsächliche Ausübung des Ermessens des Beklagten.

Allerdings ist die endgültige Berechnung der Sanktionshöhe ermessensfehlerhaft, da der Beklagte einerseits - wie bei allen folgenden Gewerken ebenfalls - von einer falschen Tatsachengrundlage ausging. Die Kostenberechnung der einzelnen Gewerke war fehlerhaft (s. dazu den Schriftsatz vom 07.10.2025 samt Anlagen sowie den gerichtlichen Hinweis vom 08.10.2025 in der Gerichtsakte). Der Beklagte war in seiner Auszahlungsmitteilung von Gesamtkosten für das Gewerk in Höhe von 15.822,48 EUR ausgegangen statt tatsächlicher Gesamtkosten in Höhe von 13.500,22 EUR.

Andererseits hat der Beklagte seinen Ermessensspielraum überschritten, indem er stets - wie für alle folgenden Gewerke ebenfalls - den Korrektursatz von den tatsächlich entstandenen Kosten berechnet und sich nicht an dem für das jeweilige Gewerk zugedachten Anteil der Fördersumme orientiert hat.

Wenn der Beklagte die (korrekt berechneten) tatsächlichen Gesamtkosten der beanstandeten Werke in Höhe von 1.135.687,90 EUR zugrunde legen, davon den Fördersatz von 53% berechnen und daraus die Sanktion in Höhe von 25% ermitteln würde, da alle Gewerke jeweils einem Sanktionsabzug von 25% unterworfen wurden, käme er zu einer Sanktionshöhe von insgesamt 150.478,65 EUR. Die ursprünglich zugesagte Fördersumme betrug 475.641,49 EUR; der Anteil der Sanktionen entspräche damit einem tatsächlichen Anteil von ca. 32%. Dieses Ergebnis folgt daraus, dass der Fördersatz von 53% zwar fiktiv auf die Gesamtkosten laut Rechnung angerechnet, aber nicht als Zuwendung anerkannt wird. Der Beklagte unterscheidet insofern willkürlich die Berechnungsgröße bei der Ermittlung der Zuwendungssumme einerseits und der Berechnung der Sanktion anderseits. Während die maximale Zuwendungssumme nach oben hin durch den Zuwendungsbescheid "gedeckelt" ist und die Zuwendung maximal 53% des im Zuwendungsbescheid akzeptierten Höchstbetrages ergeben kann, wird die Sanktion selbst dann von den tatsächlichen Kosten berechnet, wenn diese den für zuwendungsfähig erklärten Gesamtausgabenbetrag übersteigen. Ein sachlicher Grund für diese Berechnungsweise ist für die erkennende Kammer nicht ersichtlich. Insbesondere wird der EU-Haushalt nicht dadurch belastet, dass für den Zuwendungsempfänger höhere Kosten entstanden sind, die er auf andere Weise begleichen muss (vgl. Urteil d. Kammer v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - S. 20 UA n.v.). Auch mag der oben berechnete relative Anteil von 32% noch nicht signifikant von der Sanktionshöhe von 25% abweichen. Die Berechnungsweise führt jedoch dazu, dass je höher die Kostensteigerung ist, desto höher der relative Anteil der Sanktionshöhe wird. Bei extremer Kostensteigerung könnte dies sogar so weit führen, dass die Sanktion den Zuwendungsanteil gänzlich tilgt. Damit wird offensichtlich, dass diese Berechnung regelmäßig zu unverhältnismäßigen Ergebnissen führt. Eine Sanktion in voller Höhe ist für jene Fälle besonders gravierender, womöglich vorsätzlich begangener Verstöße vorbehalten. Die derzeit ausgeübte Ermessenspraxis verwischt diese Unterschiede der abgestuften Sanktionshöhe.

Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt dies dem Zuwendungsempfänger auch nicht zugute. Zwar stimmt es, dass eine Orientierung an den tatsächlichen Kosten zu einer absolut gesehen niedrigeren Sanktionshöhe führt, sollten die Gesamtkosten niedriger ausfallen als ursprünglich geschätzt. Das ist aber auch sachgerecht, da dann die Zuwendungssumme selbst auch niedriger ausfällt. Wenn jedoch die tatsächlichen Kosten die geschätzten Kosten übersteigen, was bei Bauvorhaben häufig der Fall ist, muss die Berechnung der Sanktionshöhe berücksichtigen, dass die Zuwendungssumme nicht ebenso weiter steigt.

Soweit der Beklagte den generalpräventiven Charakter der Sanktion für seine derzeitige Ermessenspraxis anführt, wird diesem aber schon Rechnung getragen, wenn die Sanktion entsprechend den tatsächlich in der Finanzkorrekturleitlinie angegebenen Prozentsätzen von 10%, 25% etc. entspricht. Anders als der Beklagte meint, ist ferner nicht davon auszugehen, dass eine geänderte Ermessenspraxis Zuwendungsempfänger dazu verleiten würde, schlecht berechnete, niedrigere Kostenkalkulationen vorzulegen. Eine zu niedrig geschätzte Gesamtsumme hat in der Regel - sofern die maximale Zuwendungssumme von 500.000 EUR nicht deutlich überschritten wird - auch eine niedrigere maximale Zuwendungssumme zur Folge. Zudem wird kein Zuwendungsempfänger bereits bei Antragstellung Vergabeverstöße und entsprechende Sanktionen einplanen.

Unerheblich ist, ob diese Berechnungspraxis, wie der Beklagte anhand der Vorlage seiner Dienstanweisung und seines Berechnungstools darlegen wollte, seiner ständigen Ermessenspraxis entspricht. Diese Praxis stellt sich jedenfalls als willkürlich dar. Die derzeitige Berechnungsmethode führt nicht nur in konkreten Einzelfällen, sondern strukturell in allen Fällen gestiegener Kosten zu unverhältnismäßigen Ergebnissen.

Der Beklagte hat auch für das Gewerk Bodenbelagsarbeiten zu Recht einen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß angenommen, bei der Bestimmung der Sanktionshöhe jedoch sein Ermessen überschritten.

Die Klägerin hat auch hier gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen, indem sie entgegen § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. § 6a, 16b VOB/A keinen Nachweis über die vollständige Entrichtung von Beiträgen der gesetzlichen Sozialversicherung von der später erfolgreichen Bieterin L. vor Zuschlagserteilung angefordert hat.

Die Ermessensentscheidung des Beklagten, eine Sanktion in Höhe von 25% nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie zu verhängen, ist rechtlich nicht zu beanstanden). Die Sanktionshöhe ist jedoch rechtswidrig angesetzt worden. Zunächst ging der Beklagte von einer fehlerhaften Summe der tatsächlichen Kosten in Höhe von 47.193,74 EUR aus und bezog dabei fälschlicherweise Kosten anderer Gewerke mit ein. Sodann wählte er auch hier unter Überschreitung des bestehenden Ermessens die tatsächlichen Kosten als Grundlage für die Sanktionsberechnung.

In Bezug auf das Gewerk Gerüstbauarbeiten nahm der Beklage zu Recht Vergaberechtsverstöße an, übte sein Ermessen jedoch fehlerhaft aus.

In Bezug auf die Eignungsprüfung des Hauptunternehmers liegt hier ebenfalls ein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß vor, weil die Klägerin entgegen § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. § 6a, 16b VOB/A keinen Nachweis über die vollständige Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen von dem später erfolgreichen Bieter M. vor Zuschlagserteilung angefordert hat.

Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin das Unternehmen bereits aus vorherigen Aufträgen gekannt haben soll. Anders wäre es nur zu bewerten, wenn die Klägerin aus vorherigen Aufträgen bereits im Besitz der Bescheinigung gewesen wäre. In diesem Fall kann die Regelung des § 6b Abs. 3 VOB/A, wonach auf die Anforderung von Nachweisen verzichtet wird, wenn der Auftraggeber bereits im Besitz des Nachweises ist, die unbedingte Verpflichtung des § 8 Abs. 2 NTVergG beeinflussen oder es kann sich dann jedenfalls um einen nicht sanktionswürdigen bloß formalen Fehler handeln, wenn die Bescheinigung nicht erneut verlangt wird. Die genaue Einordnung kann hier offenbleiben. Die Klägerin hat lediglich vorgetragen, das Unternehmen gekannt zu haben. Sie hat nicht behauptet, ihr habe die Bescheinigung - die dann ausweislich des § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG höchstens ein Jahr hätte alt sein dürfen - aus früheren Aufträgen vorgelegen.

Die Ermessensentscheidung des Beklagten, eine Sanktion in Höhe von 25% nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie zu verhängen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Bei der Bestimmung der Sanktionshöhe hat der Beklagte jedoch sein Ermessen überschritten. Er ging von einer fehlerhaften Tatsachengrundlage aus und wählte als Bezugspunkt der Sanktion die tatsächlichen Kosten.

Der Beklagte hat auch zu Recht in diesem Gewerk einen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A angenommen.

§ 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A regelt, dass Bedarfspositionen grundsätzlich nicht in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen sind. Unter Bedarfs- oder auch Eventualpositionen versteht man solche Positionen im Leistungsverzeichnis, deren Ausführung zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht feststeht (vgl. Kemper, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 7 VOB/A Rn. 18; VgK Niedersachsen, Beschluss v. 08.07.2015 - VgK-22/2015 - Rn. 93). Der Auftraggeber fragt in seiner Ausschreibung für eine bestimmte Leistung vorsorglich einen Preis ab, behält sich dabei aber die Entscheidung vor, ob er im weiteren Verlauf, etwa bei Auftragserteilung oder erst nach Beginn der Bauausführung, die Leistung tatsächlich in Anspruch nimmt (vgl. Trautner, in: Summa/SchneevoglPK-Vergaberecht, 7. Aufl., § 7 VOB/A, Stand: 15.11.2024, Rn. 49). Der Auftrag wird dann hinsichtlich der Bedarfsposition unter einer aufschiebenden Bedingung erteilt, sodass der Auftraggeber im Bedarfsfall ohne weitere Ausschreibung die Ausführung durch einseitige Erklärung beauftragen kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.02.2010 - VII-Verg 36/09 - juris Rn. 2; Lampert in: Burgi/Dreher/Opitz/Lampert, Beck‘scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 4. Aufl. 2025, VOB/A-EU § 7 Rn. 72).

Damit gehen diverse Nachteile für die Bieter einher. Die Verwendung von Bedarfspositionen kann eine Ausschreibung intransparent machen und damit gegen das Gebot einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung aus § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A verstoßen (vgl. VgK Niedersachsen, Beschluss v. 08.07.2015 - VgK-22/2015 - Rn. 95; Trautner, a.a.O., Rn. 48). Sie bürdet den Bietern ein erhebliches Kalkulationsrisiko auf. Es besteht weiter die Gefahr von Angebotsmanipulationen, intransparentem Wettbewerb und der Erstellung mangelhafter Ausschreibungen (vgl. Kemper, a.a.O., Rn. 18). Das Vergabe- und Vertragshandbuch für die Baumaßnahmen des Bundes 2017 (Stand 2023) geht daher sogar so weit, in Ziff. 4.6 der Allgemeinen Richtlinien ein striktes Verbot der Aufnahme von Bedarfspositionen festzulegen. Die Anwendung von Bedarfspositionen muss aus diesem Grund auf besondere Ausnahmesituationen beschränkt bleiben (vgl. Markus in: Kapellmann/Messerschmidt/Markus, 9. Aufl. 2025, VOB/A § 7 Rn. 57 ff.,).

Zur Rechtfertigung einer solchen Ausnahme bedarf es einer objektiven, zwingenden Notwendigkeit (vgl. Trautner, a.a.O., Rn. 52). Bedarfspositionen sind dabei nicht zulässig, um den Mangel unzureichender Planung auszugleichen (vgl. Trautner, a.a.O., Rn. 55; Kemper, a.a.O., Rn. 21). Dass ein Auftraggeber zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht weiß, ob eine Leistung ausgeführt werden soll, reicht für ein berechtigtes Interesse nicht aus. Vielmehr darf es für den Auftraggeber zum Zeitpunkt der Ausschreibung trotz Ausschöpfung aller örtlichen und technischen Erkenntnismöglichkeiten weder vorhersehbar noch zumutbar aufzuklären sein, ob und in welchem Umfang die Leistungen bei der Auftragsausführungen erforderlich sein werden (vgl. Trautner, a.a.O., Rn. 56; VgK Leipzig, Beschluss v. 21.04.2015 - 1/SVK/010-15 - Rn. 87). Beispiele können Tiefbauarbeiten sein, bei denen unvorhersehbar bleibt, welche Schwierigkeiten der Baugrund aufweist oder bei denen anhand der Pläne Leitungsverläufe unklar bleiben (vgl. Lampert, a.a.O., Rn. 74).

Als zusätzliche Voraussetzung darf der Wert der Bedarfspositionen im Verhältnis zum Auftragswert bloß geringfügig sein. Bedarfspositionen dürfen nur für Leistungen herangezogen werden, die von untergeordneter Bedeutung sind und nur einen unerheblichen Teil des Gesamtauftragswertes ausmachen (vgl. OLG Oldenburg, Urteil v. 03.05.2007 - 8 U 254/06 - Rn. 32 zur Vorgängerregelung in § 9 Nr. 1 Satz 2 VOB/A (idF v. 2007); Trautner, a.a.O., Rn. 55). Teilweise wird ein Umfang von 10% des geschätzten Auftragswertes für möglich gehalten (vgl. Lampert, a.a.O., Rn. 74), teilweise wird vertreten, der Umfang müsse noch erheblich geringer sein (vgl. Markus, a.a.O., Rn. 61).

Nach diesen Maßstäben durfte die Klägerin die Positionen 01.30-01.50 nicht als Bedarfspositionen in das Leistungsverzeichnis aufnehmen. Ihre Begründung, dass zum Ausschreibungszeitpunkt wegen der unklaren Fassadenarbeiten noch nicht festgestanden habe, ob die entsprechenden Gerüstbauarbeiten erforderlich sein würden, ist nicht ausreichend. Ihre unzureichende Planung kann als Rechtfertigung nicht herangezogen werden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin die Unklarheit nicht durch eine umfassende Planung hätte vermeiden können. Hinzu kommt, dass die Bedarfspositionen einen erheblichen Anteil an der Angebotssumme ausmachten. Die Bieterin gab eine Gesamtnettosumme von 22.630,00 EUR an, die Bedarfspositionen summieren sich auf 4.491,00 EUR und damit auf einen Anteil von ca. 20%.

Der Einwand der Klägerin, die Bedarfspositionen hätten ihr einen günstigen Preis gesichert und damit keine negativen finanziellen Auswirkungen auf den Unionshaushalt haben können, kann nicht überzeugen. Das grundsätzliche Verbot von Bedarfspositionen soll einen transparenten Wettbewerb ermöglichen und Manipulationen durch Spekulationen der Bieter zuvorkommen. Durch die Angabe eines Preises binden sich die Bieter an die Ausführung der Leistung, ohne zu wissen, ob überhaupt und ggf. wann der Auftraggeber diese beauftragt. Gerade infolge der von der Klägerin angesprochenen erheblichen Baukostensteigerung der letzten Jahre entsteht hierdurch eine große finanzielle Unsicherheit auf Seiten der potentiellen Bieter. Daher ist nicht ausgeschlossen, dass potentielle Bieter angesichts dieses Kalkulationsrisikos von der Abgabe eines Angebots abgesehen haben. Ob dies im Einzelfall so eingetreten oder auch nur wahrscheinlich ist, ist rechtlich nicht erheblich. Die Regelung des § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A soll der Gefahr einer Wettbewerbseinschränkung vorbeugend entgegentreten. Daneben ist nicht ausgeschlossen, dass Bieter ihren Preis für Bedarfspositionen vorsorglich an potentielle Kostensteigerungen anpassen. Da eine zuverlässige Planung dann zu einem preiswerteren Angebot von Bietern hätte führen können, sind auch unter diesem Aspekt negative finanzielle Auswirkungen vorstellbar.

Der Beklagte hat jedoch auf Ebene der Rechtsfolge sein Ermessen bezügliches dieses Verstoßes nicht fehlerfrei ausgeübt. Bei einem Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A ist die Anwendung der Nr. 12 der Finanzkorrekturleitlinie ebenfalls im Grundsatz nicht zu beanstanden. Eine analoge Anwendung der angegebenen Nummern ist zulässig. Zunächst sieht die Leitlinie unter Ziff. 1.1 in Fußnote 2 selbst vor, dass andere Arten von Unregelmäßigkeiten in Analogie zu den in der Leitlinie bestimmten sanktioniert werden sollen. Sodann obliegt es dem Beklagten, sein Ermessen dahingehend auszuüben. Da die Leitlinien keine tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Sanktionierung normieren, sondern lediglich ermessenslenkend wirken, bestehen keine Bedenken hinsichtlich einer Sanktionierung, die sich an der Kategorie der Nr. 12 orientiert.

Ermessensfehlerhaft ist allerdings, dass der Beklagte im streitgegenständlichen Bescheid ohne nähere Begründung verschiedene Nummern und verschiedene Korrektursätze für die unzulässige Anwendung von Bedarfspositionen anführt. Nach seinem eigenen Vortrag gibt es keine ständige Ermessenspraxis, da Bedarfspositionen selten ausgeschrieben werden. Nach Auffassung der erkennenden Kammer wäre sowohl die hier angewandte Sanktion in Höhe von 100% auf die ausgeführten Bedarfspositionen als auch die im Gewerk Fenster und Türen angewandte Sanktionshöhe von 10% auf die jeweiligen Leistungspositionen ermessensgerecht. Letztere würde sich eng an der Ermessenspraxis des Beklagten zu Verstößen gegen die Produktneutralität anlehnen. Dies wäre auch nachvollziehbar, da der Beklagte die Nr. 12 nur analog anwendet, da die Anwendung von Bedarfspositionen dem angegebenen Verstoß in Nr. 12 der Finanzkorrekturleitlinie nur ähnelt. Während bei dieser Unregelmäßigkeit ein Korrektursatz von 10% auf das gesamte Gewerk mangels ausreichender Bestimmbarkeit des gesamten Auftragsgegenstands vorgesehen ist, erscheint es sachgerecht, bei Anwendung von Bedarfspositionen, deren Anwendung allein zu einer (teilweise) unzureichenden Bestimmung des Auftragsgegenstandes führt, die Sanktion auf diese zu beschränken. Bei Ausschreibung von Bedarfspositionen eine Sanktion in Höhe von 10% auf das gesamte Gewerk zu verhängen, dürfte jedoch zumeist unverhältnismäßig sein. Anders als im vorliegenden Gewerk dürften die Bedarfspositionen regelmäßig nur einen sehr geringen Anteil an der Gesamtauftragssumme ausmachen.

Für das Gewerk Dachdecker- und Zimmererarbeiten liegen sanktionsfähige Verstöße zur Eignungsprüfung des Hauptunternehmers und wegen der unzulässigen Anwendung der Bedarfspositionen vor, deren Sanktionierung jedoch ermessensfehlerhaft war. In Bezug auf den Nachunternehmer liegt bereits kein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß vor.

In Bezug auf die Eignungsprüfung des Hauptunternehmers liegt ein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß vor. Die Klägerin hat gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen, indem sie entgegen § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. § 6a, 16b VOB/A keinen Nachweis über die vollständige Entrichtung von Beiträgen der gesetzlichen Sozialversicherung von der später erfolgreichen Bieterin N. vor Zuschlagserteilung angefordert hat. Ob darüber hinaus auch ein sanktionsfähiger Verstoß darin begründet liegt, dass die Klägerin vor Zuschlagserteilung keinen Gewerbezentralregisterauszug gemäß § 21 Abs. 4 AEntG a.F. eingeholt hat, kann daher dahinstehen.

Die Ermessensentscheidung des Beklagten, eine Sanktion in Höhe von 25% nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie zu verhängen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Bei der Bestimmung der Sanktionshöhe hat der Beklagte jedoch sein Ermessen überschritten. Er ging von einer fehlerhaften Tatsachengrundlage aus und wählte als Bezugspunkt der Sanktion die tatsächlichen Kosten.

Kein sanktionswürdiger Verstoß ergibt sich daraus, dass Unterlagen in Bezug auf den Nachunternehmer fehlten. Es wurden keine Vorschriften verletzt, die die Auftragsvergabe und damit die Zuschlagserteilung beeinflussen konnten. Zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung am 27. April 2020 war die Beauftragung eines Nachunternehmers noch nicht vorgesehen. Erst während der Bauausführung entschied sich die N. für den Einsatz eines Nachunternehmers. Etwaige fehlende Unterlagen des Nachunternehmers konnten damit keinerlei Einfluss auf die Angebotsvergabe selbst haben und fallen damit nicht in den Anwendungsbereich des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014.

Der Beklagte hat indes zu Recht einen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A angenommen. Nach dem oben beschriebenen Maßstab nahm die Klägerin unzulässigerweise die Positionen 02.01.60 und 02.01.120 als Bedarfspositionen in ihr Leistungsverzeichnis auf. Ihre Begründung, dass zum Ausschreibungszeitpunkt die Entscheidung noch nicht abgeschlossen war, ob weitere Räume im Dachgeschoss ausgebaut werden sollten und ob der Regensensor benötigt werde, ist unzureichend und belegt eine insoweit nicht abgeschlossene Planung, die gerade keine Rechtfertigung für die Aufnahme von Bedarfspositionen ist. Auch die geringen Positionskosten allein erlauben die Ausschreibung einer Bedarfsposition nicht. Dabei übersieht die Klägerin, dass die untergeordnete Bedeutung nur eine der notwendigen Voraussetzungen ist, um eine Position unter Vorbehalt ausschreiben zu dürfen. Sie hätte zudem eines berechtigten Interesses bedurft. Eine noch nicht abgeschlossene Entscheidungsfindung reicht dafür nicht aus. Der Auftraggeber hat seine Planung grundsätzlich so zu gestalten, dass der Auftragsgegenstand vollumfänglich beschrieben werden kann. Im Übrigen wird auf die Ausführungen unter 3d) Bezug genommen.

Der Beklagte hat jedoch sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt, indem er keinen einheitlichen Sanktionssatz für Verstöße gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A angewendet hat (vgl. dazu die Ausführungen oben zu den Gerüstbauarbeiten).

Die Sanktion für das Gewerk Trockenbauarbeiten ist insgesamt rechtswidrig, sodass die für dieses Gewerk festgesetzte Sanktionssumme in Höhe von 9.830,10 EUR als weitergehende Zuwendungssumme festzusetzen und der Betrag an die Klägerin auszuzahlen ist.

Entgegen der Ansicht des Beklagten liegen insoweit keine Vergaberechtsverstöße vor, soweit er der Klägerin eine unzureichende Eignungsprüfung sowie die unterbliebene Einholung eines Gewerbezentralregisterauszugs vorhält. Der öffentliche Auftraggeber ist gemäß § 3 Abs. 2 NTVergG i.V.m. §§ 6a, 16b VOB/A verpflichtet, die Eignung des Hauptunternehmers vor Auftragserteilung zu prüfen. Weiterhin schrieb § 21 Abs. 4 Arbeitnehmer-Entsendegesetz in der bis zum 31. Mai 2022 gültigen Fassung (AEntG a.F.) vor, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei Aufträgen ab 30.000,00 EUR für den Bewerber, der den Zuschlag erhalten soll, vor Zuschlagserteilung eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregisterauszug nach § 150a der Gewerbeordnung (GewO) anfordert. Da die geschätzte Auftragssumme für das Gewerk Trockenbauarbeiten 79.728,83 EUR betrug, war § 21 Abs. 4 AEntG a.F. im konkreten Fall anwendbar. Beiden Verpflichtungen ist die Klägerin durch die Prüfung des Präqualifikationsregisters nachgekommen.

Nach § 6b Abs. 1 VOB/A 2019 kann der Nachweis der Eignung mit der vom Auftraggeber direkt abrufbaren Eintragung in die allgemein zugängliche Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e. V. (Präqualifikationsverzeichnis) erfolgen. Dieses Verzeichnis enthält auch die Erklärung, dass keine Eintragungen im Gewerbezentralregister nach § 150a GewO vorliegen und kann damit die Einholung eines Gewerbezentralregisterauszugs nach § 21 Abs. 4 AEntG a.F. ersetzen (vgl. zu dem gleichlautenden § 6b VOB/A 2016: Urteil d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 414/24 - S. 20 ff. n.v.). Diese Angaben sind im Internet abrufbar und allgemein zugänglich. Darüber hinaus sind die konkreten Nachweise, die bei den Präqualifikationsstellen eingereicht wurden, in einem passwortgeschützten Bereich der Präqualifikationsliste hinterlegt. Abgelaufene und damit ungültig gewordene Nachweise werden fortlaufend aktualisiert, sodass stets gültige Nachweise hinterlegt sind. Der Auftraggeber kann daher auf die Gültigkeit der Eintragung vertrauen (vgl. Hövelberndt in: MüKoEuWettbR, 4. Aufl. 2022, VOB/A § 6b Rn. 13, 28).

Das bezuschlagte Unternehmen P. war für die entsprechende Bauleistung präqualifiziert und hatte mit Angebotsabgabe die Präqualifikationsnummer mitgeteilt. Die Klägerin hatte Zugriff auf den passwortgeschützten Teil des Verzeichnisses und hat nach unbestrittenem Vortrag elektronisch Einsicht in die Unterlagen genommen. Damit war sie ihrer Verpflichtung aus § 3 Abs. 2 NTVergG i.V.m. §§ 6a, 16b VOB/A und § 21 Abs. 4 AEntG a.F. nachgekommen. Dies hat sie gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A auch entsprechend dokumentiert. Im Vergabevermerk hat sie angegeben, die Nachweise im Präqualifikationsverzeichnis geprüft und auf die Einholung eines Gewerbezentralregisterauszugs verzichtet zu haben, da er in den Präqualifizierungsunterlagen enthalten sei. Obgleich es ein Ausdruck vom Aufruf des Präqualifikationsverzeichnisses vom Tag der Überprüfung, wie ihn der Beklagte fordert, noch einfacher gemacht hätte, die Einhaltung der Vorschriften zu überprüfen, war die Dokumentation im Wege einer Eintragung in den Vergabevermerk ausreichend.

Ein Vergaberechtsverstoß ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht darin zu sehen, dass die Klägerin vor Zuschlagserteilung für das eingesetzte, nicht präqualifizierte Nachunternehmen keine Eignungsnachweise angefordert und demnach auch nicht überprüft hat.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass eine Eignungsprüfung der Nachunternehmer in den Regelungen der VOB/A nicht ausdrücklich vorgesehen ist. § 16b Abs. 1 Satz 1 VOB/A sieht nur die Eignungsprüfung der Bieter (und damit der Hauptunternehmer) vor (anders ausdrücklich für den Oberschwellenbereich, vgl.: § 36 Abs. 5 Vergabeverordnung - VgV - "Unteraufträge"; vgl. Urteil d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 414/24 -, S. 22 n.v.). Auch § 21 Abs. 4 AEntG a.F. sieht die Einholung eines Gewerbezentralregisterauszugs nur für denjenigen Bieter vor, der den Zuschlag erhalten soll, mithin den Hauptunternehmer.

Lediglich in § 13 Abs. 1 Satz 1 NTVergG ist für den Fall des Einsatzes von Nachunternehmen bei der Ausführung eines Auftrags vorgesehen, dass sich das Hauptunternehmen bei Bauleistungen verpflichten muss, die Nachweise nach §§ 4 Abs. 1, 8 Abs. 2 NTVergG (Tariftreueerklärung und Nachweis der vollständigen Entrichtung von Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung) zu erbringen, sofern der Nachunternehmer, wie hier, nicht in das Präqualifikationsverzeichnis eingetragen ist. Während die Erklärung nach §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 NTVergG vorliegt, wurde der Nachweis nach §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 8 Abs. 2 NTVergG nicht eingereicht. Indem die Klägerin hierauf im weiteren Verlauf nicht bestanden hat, verstieß sie zwar gegen gesetzliche Vorgaben. Das Fehlen der Bescheinigung für den Nachunternehmer ist jedoch anders als für den Hauptunternehmer nicht nach Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 sanktionsfähig.

Zum einen besteht, wie oben dargelegt, anders als für das Hauptunternehmen keine Verpflichtung, die Eignung der Nachunternehmen zu prüfen. Nach den gesetzlichen Vorschriften führt das Fehlen des Nachweises vom Nachunternehmer nach §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 8 Abs. 2 NTVergG demnach nicht zwingend zu einer Nichtberücksichtigung des Angebotes, da dies weder das NTVergG noch die VOB/A vorsehen. Die Angebote geeigneter Bieter werden gemäß § 16c VOB/A weiter geprüft; die Eignung der Nachunternehmer ist hierfür keine zwingende Voraussetzung. Zum anderen hat die Verpflichtung des § 13 Abs. 1 NTVergG eine andere Ausprägung als die des § 8 Abs. 2 NTVergG. Nach § 8 Abs. 2 NTVergG hat das Unternehmen, das den Zuschlag erhalten soll - also noch vor Zuschlagserteilung - den Nachweis gemäß § 8 Abs. 2 NTVergG zu erbringen. Der Wortlaut fordert verbindlich eine Vorlage des Nachweises vor Zuschlagserteilung. Im Gegensatz dazu muss sich das Hauptunternehmen gemäß § 13 Abs. 1 NTVergG nur verpflichten, die Erklärungen von dem Nachunternehmen abzuverlangen und vorzulegen. Der Wortlaut fordert hier demnach nicht die Vorlage durch den Auftraggeber, sondern stellt eine Verpflichtung des Hauptunternehmers auf. Ein Zeithorizont für die Vorlage ist nicht normiert. Die Erklärung selbst muss dem Wortlaut nach somit nicht vor Zuschlagserteilung vorgelegt werden und kann daher keinen Einfluss auf die Auswahlentscheidung nehmen. Ob den Auftraggeber - ebenso wie bei § 8 Abs. 2 NTVergG - eine spiegelbildliche Pflicht trifft, die Vorlage im Laufe der Auftragsausführung zu überprüfen und gegebenenfalls auf sie zu bestehen, kann dahinstehen. Eine solche Pflichtverletzung läge jedenfalls außerhalb des für die Sanktionierung nach Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 maßgeblichen Zeithorizonts bis zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung.

Vorliegend hat sich das Hauptunternehmen zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung verpflichtet, den Nachweis zu erbringen. In der Aufforderung zur Abgabe des Angebots war aufgeführt, dass die "Vertragsbedingungen zur Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben der §§ 13 bis 15 NTVergG bei der Vergabe von Bauaufträgen" Vertragsbestandteil werden, die das Hauptunternehmen mit Angebotsabgabe angenommen hat. Dort verpflichtet sich das Hauptunternehmen, vor Einsatz des jeweiligen Nachunternehmens die Erklärungen einzufordern. Zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe waren damit die Vorgaben des § 13 Abs. 1 NTVergG eingehalten. Dass es in der späteren Ausführungsphase womöglich zu Versäumnissen kam, kann eine Sanktionierung nach Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 nicht begründen. Im Übrigen war das Hauptunternehmen, wie die Klägerin zu Recht vorträgt, präqualifiziert, und hat sich damit verpflichtet, seinerseits nur präqualifizierte Unternehmen einzusetzen oder solche, welche die Voraussetzung der Präqualifizierung erfüllen. Zu diesen Voraussetzungen gehört auch die ordnungsgemäße Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge (siehe https://www.pqverein.de/pq-liste/informationen-fueroeffentliche-auftraggeber/). Bereits durch die Präqualifizierung hatte sich das Hauptunternehmen damit zwar nicht formell zur Vorlage des jeweiligen Nachweises, jedoch materiell zur Prüfung verpflichtet, ob das Nachunternehmen die Sozialversicherungsbeiträge ordnungsgemäß entrichtet.

Für das Gewerk Fenster und Türen liegt ein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß nur in der Missachtung der Produktneutralität, wobei der Beklagte sein Ermessen bei Bestimmung der Sanktionshöhe nicht fehlerfrei ausgeübt hat.

Der Beklagte sanktionierte zu Unrecht einen vermeintlichen Verstoß gegen § 3 Abs. 2 NTVergG i.V.m. §§ 6a, 16b VOB/A und § 21 Abs. 4 AEntG. Der gesetzlichen Verpflichtung zur Eignungsprüfung und Einholung des Gewerbezentralregisterauszugs war die Klägerin auch hier durch Einsichtnahme in das elektronisch geführte Präqualifikationsregister nachgekommen. Der Bieter hatte mit Abgabe seines Angebots seine Präqualifikationsnummer mitgeteilt. Die Klägerin hatte sodann unstreitig Einsichtnahme in das Verzeichnis genommen. Im Vergabevermerk findet sich dazu ein handgeschriebener und unterschriebener Vermerk vom 17. Juli 2020, der die Einsichtnahme dokumentiert und bestätigt, dass die Unterlagen vollständig und aktuell waren. Auch zum Gewerbezentralregisterauszug enthält der Vergabevermerk einen Verweis auf das Präqualifikationsregister.

Zu Recht hat der Beklagte dagegen einen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß gegen § 7 Abs. 2 VOB/A angenommen, weil die Klägerin bei einzelnen Positionen im Leistungsverzeichnis produktbezogen ausgeschrieben und damit die Produktneutralität nicht beachtet hat.

Gemäß § 7 Abs. 2 VOB/A darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmen bereitgestellten Produkte charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen oder einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, es sei denn, dies ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt (Satz 1) oder der Auftragsgegenstand kann nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden - solche Verweise sind dann mit dem Zusatz "oder gleichwertig" zu versehen (Satz 2). § 7 Abs. 2 VOB/A enthält das sog. Gebot der produktneutralen Ausschreibung (vgl. Kemper, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 7 EU VOB/A, Rn. 27). Mit dieser Regelung soll vermieden werden, dass bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Gegen das Gebot wird nicht nur durch die explizite Nennung eines Produkts verstoßen, sondern auch durch die Angabe einer Vielzahl von Vorgaben, deren Anforderungen letztlich nur ein bestimmtes Produkt gerecht werden kann, sog. verdeckte Produktvorgaben (vgl. OLG München, Beschluss v. 26.03.2020 - Verg 22/19 - Rn. 128). Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 VOB/A begrenzt die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers zugunsten der den Bietern zukommenden Dispositionsfreiheit. Es obliegt grundsätzlich der Entscheidungshoheit der Bieter, welche Produkte sie verwenden, um den Auftrag auszuführen (vgl. Markus, in: Kapellmann/Messerschmidt, 9. Aufl. 2025, VOB/A § 7 Rn. 78 f.). Von diesem Gebot sind zwei strikt zu trennende Ausnahmen normiert. Satz 1 erlaubt die Nennung eines Produkts, soweit es durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Das Bestimmungsrecht des Auftraggebers rechtfertigt eine Ausnahme, wenn eine spezifische Produktausschreibung für die geforderte Bauleistung erforderlich ist (vgl. Kemper, a.a.O., § 7 EU VOB/A Rn. 29). Dies kann technische, gestalterische oder zweckmäßige Gründe haben (vgl. Trautner in: Summa/SchneevoglPK-Vergaberecht, 7. Aufl., § 7 VOB/A, Stand: 15.11.2024), Rn. 92).

Im Baubereich können dies insbesondere bautechnische oder bauästhetische Zwänge sein, etwa Denkmalschutzvorgaben, das sich Einfügen in ein optisches Erscheinungsbild oder technische Kompatibilität (vgl. Lampert, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 4. Aufl. 2025, § 7 VOB/A Rn. 101). Dem Auftraggeber kommt zwar ein Beurteilungsspielraum zu bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Produkts erforderlich ist (vgl. VG Schwerin, Urteil v. 10.04.2025 - 3 A 1671/20 - juris Rn. 25). Er muss aber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angeben. Die Bestimmung muss folglich willkürfrei getroffen worden sein, die angegebenen Gründe müssen tatsächlich vorliegen, und die Bestimmung darf andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminieren (vgl. OLG München, Beschluss v. 26.03.2020 - Verg 22/19 - Rn. 128). Der Auftraggeber darf ferner nicht erst durch seine Planung die Ursache selbst dafür schaffen, dass nur ein gewünschtes Fabrikat verwendet werden kann (vgl. Lampert, a.a.O. § 31 VgV Rn. 99a). Sollte sich der Auftraggeber aus nachvollziehbaren Gründen auf ein Produkt festgelegt haben, so ist der Zusatz "oder gleichwertig" nicht zu verwenden. Dieser ist der zweiten Ausnahme vorbehalten (vgl. VG Schwerin, Urteil v. 10.04.2025 - 3 A 1671/20 - juris Rn. 25). Der Zusatz ergäbe bei produktspezifischen Ausschreibungen auch keinen Sinn, da aus bestimmten Sachgründen gerade ein bestimmtes Produkt erforderlich sein soll (vgl. Lampert, a.a.O. § 31 VgV, Rn. 100). Die zweite Ausnahme in Satz 2 ermöglicht dem Auftraggeber die Nennung eines Leitprodukts, dessen Bezeichnung sich derart etabliert hat, dass eine abstrakte Beschreibung Missverständnisse auslösen könnte (vgl. Lampert, a.a.O. § 7 VOB/A Rn. 101). Gemeint sind Produkte, die sich auf dem Baumarkt so durchgesetzt haben, dass deren Bezeichnung in den allgemeinen fachlichen Sprachgebrauch übergegangen ist (vgl. Trautner, a.a.O., Rn. 99). Hier muss der Auftraggeber den Zusatz "oder gleichwertig" hinzufügen und Gleichwertigkeitsparameter angeben (vgl. Lampert, a.a.O., § 7 VOB/A Rn. 101). Es kommt dem Auftraggeber in dieser Fallgruppe gerade nicht darauf an, dass ein bestimmtes Produkt verwendet wird, sondern die Angabe dient bloß der besseren Beschreibung des Auftragsgegenstandes. Daher kann der Auftraggeber hier ein gleichwertiges Produkt akzeptieren. Da das Gebot der produktneutralen Ausschreibung den freien Wettbewerb schützt, einen der wichtigsten Grundsätze im Vergaberecht (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB), sind die beiden Ausnahmen restriktiv zu handhaben (vgl. zur wortgleichen Bestimmung in § 31 Abs. 6 VgV: Lampert, a.a.O, VgV § 31 Rn. 98).

Unter Anwendung des vorgenannten Maßstabes hat die Klägerin gegen § 7 Abs. 2 VOB/A verstoßen, indem sie für die Positionen 01.10-01.230 im Leistungsverzeichnis Fabrikate angab, ohne dass die Ausnahmen greifen. Die Klägerin nannte für Fenster und Türen Produkte des Fabrikats Schüco, für die Sonnenschutzrollos das Fabrikat Sunmaster. Da es sich hierbei um Bezeichnungen handelt, die abstrakt beschrieben werden könnten oder im fachlichen Sprachgebrauch allgemein üblich sind, scheidet der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 2 Satz 2 VOB/A aus. Die angegebene Begründung der Klägerin rechtfertigt auch keine produktspezifische Ausschreibung nach Satz 1. Bei dem Bauprojekt der Klägerin handelte es sich um einen Neubau, sodass sich die Fabrikate nicht in eine bereits vorhandene Bauumgebung einfügen mussten. Das von der Klägerin vorgebrachte Erfordernis eines einheitlichen Designs und der Kompatibilität hätte auch durch die einheitliche Serie eines anderen Fabrikats sichergestellt werden können. Dass es der Klägerin nicht auf das genannte Produkt ankam, lässt sich auch daran erkennen, dass sie den Bietern die Möglichkeit eröffnet hatte, ein anderes gleichwertiges Fabrikat anzubieten. Mit den dann angegebenen Vergleichbarkeitskriterien, welche die Anforderungen an das Produkt abstrakt beschreiben, hätte sie die Ausschreibung neutral formulieren können.

Ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, die produktspezifische Ausschreibung werde durch ihr Leistungsbestimmungsrecht gedeckt, da das Gebot der produktneutralen Ausschreibung dieses Recht gerade begrenzt. Auch war die Nennung eines Fabrikats als bloße Anregung oder Orientierung für die Bieter nicht zulässig. Soweit neben den genannten Ausnahmen die Nennung eines bestimmten Produkts als Leitprodukt oder Planungsfabrikat im Sinne einer Hilfestellung an die Bieter für möglich gehalten wird (sog. unechte Produktvorgabe, vgl. Lampert, a.a.O., § 31 VgV, Rn. 119), folgt die Kammer dieser Auffassung nicht. Diese Praxis findet keine Grundlage im Wortlaut des § 7 Abs. 2 VOB/A. Eine solche Produktnennung lässt sich unter keine der oben genannten, eng auszulegenden Ausnahmevorschriften subsumieren. Nach dem eben entwickelten Maßstab und im Hinblick auf den Normzweck, den freien Wettbewerb zu schützen, erscheint es widersprüchlich, die Nennung von Produkten ohne Vorliegen der o.g. Voraussetzungen im Rahmen einer zusätzlichen Fallgruppe abweichend hiervon zu erlauben (vgl. VgK München, Beschluss v. 18.02.2020 - Z3-3-3194-1-42-10-19 - Rn. 115).


Der Beklagte hat sein Entschließungsermessen fehlerfrei ausgeübt, als er sich dazu entschied, eine Sanktion zu verhängen (vgl. die Ausführungen oben). Bei dem Verstoß gegen die Produktneutralität handelt es sich nicht nur um einen Formalverstoß nach Ziff. 1.1 der Finanzkorrekturleitlinie. Ein solcher zeichnet sich dadurch aus, dass er keine tatsächlichen oder auch nur potentiellen finanziellen Auswirkungen auf den Unionshaushalt haben kann, sodass eine Sanktion nicht gerechtfertigt wäre (vgl. Urteil d. Kammer v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - S. 34 UA). Es ist jedoch denkbar, dass ohne die Nennung von Marken und Herstellern im Leistungsverzeichnis weitere Unternehmen Angebote abgegeben hätten, die auch kostengünstiger hätten sein können. Diesen Wettbewerb unter den (potentiellen) Bietern soll das Gebot der Produktneutralität gerade schützen. Besonders deutlich wird dies bei dem vorliegenden Gewerk. Hier lag ein kostengünstigeres Angebot als das des später erfolgreichen Bieters vor, welches - neben der Nichtvorlage der Nachweise zur Eigenerklärung - auch deshalb ausgeschlossen wurde, da der Bieter den Nachweis der Vergleichbarkeit seiner angebotenen Produkte zu den in der Leistungsbeschreibung genannten Leitprodukten nicht erbracht hatte.

Ermessensfehlerhaft ist jedoch die Bestimmung des Sanktionssatzes. Zwar darf sich der Beklagte für einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 VOB/A an Nr. 11 der Finanzkorrekturleitlinie orientieren. Dabei hat der Beklagte jedoch nicht beachtet, dass Nr. 11 der Finanzkorrekturleitlinie als Korrektursatz nicht ausschließlich 10%, sondern auch 5% vorsieht. Ein Korrektursatz von 5% kommt danach in Betracht für Fälle, "in denen beschränkende Kriterien/Bedingungen/Spezifikationen verwendet wurden, jedoch ein Mindestmaß an Wettbewerb sichergestellt war, d.h. eine bestimmte Anzahl an Wirtschaftsteilnehmern Angebote einreichte, die akzeptiert wurden und die Eignungskriterien erfüllten" (s. hierzu auch Urteile d. Kammer v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - S. 36 UA). Nach Auffassung der erkennenden Kammer könnte ein solcher Fall hier vorliegen. Es gingen fünf Angebote ein, die zumindest ein gewisses Maß an Wettbewerb ermöglichten. Diesen Ermessensspielraum hat der Beklagte offenbar nicht erkannt. Jedenfalls hat er in den Begründungen zur Höhe der Kürzung wegen der Verstöße gegen die Produktneutralität nur pauschal ausgeführt, der Verstoß sei mit 10% zu bewerten.

Der Beklagte hat nur teilweise zu Recht Vergaberechtsverstöße im Gewerk Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärinstallationsarbeiten beanstandet und muss zudem sein Ermessen erneut ausüben.

In Bezug auf die Eignungsprüfung der Hauptunternehmerin U. (Los 2) hat der Beklagte zu Unrecht wegen eines vermeintlichen Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 NTVergG i.V.m. §§ 6a, 16b VOB/A und § 21 Abs. 4 AEntG sanktioniert. Der gesetzlichen Verpflichtung zur Eignungsprüfung und Einholung des Gewerbezentralregisterauszugs war die Klägerin auch hier durch Einsichtnahme in das elektronisch geführte Präqualifikationsregister nachgekommen. Der Bieter hatte mit Abgabe seines Angebots seine Präqualifikationsnummer mitgeteilt. Nach unbestrittenem Vortrag nahm die Klägerin in das elektronische Verzeichnis mitsamt den Angaben des Gewerbezentralregisterauszugs Einsicht.

Zwar versäumte es die Klägerin, diese Prüfung in geeigneter Weise zu dokumentieren. Damit kann ihr aber nur ein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht aus § 20 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A angelastet werden. Die Verletzung dieser Dokumentationspflicht stellt jedoch keinen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß dar und wäre, wenn man dies doch annähme, lediglich ein Formalverstoß. Dieser wäre ohne tatsächliche oder potentielle Auswirkungen auf den Unionshaushalt geblieben (vgl. Ziff. 1.1 des Anhangs der Finanzkorrekturleitlinie) und rechtfertigt daher keine Sanktionierung (vgl. Urteile d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 414/24 -, S. 24 UA).

In Bezug auf die Eignungsprüfung der Hauptunternehmerin T. (Lose 1 und 3) liegt ein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß indes vor. Die Klägerin hat gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen, indem sie entgegen § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. §§ 6a, 16b VOB/A keinen Nachweis über die vollständige Entrichtung von Beiträgen der gesetzlichen Sozialversicherung von dem später erfolgreichen, nicht präqualifizierten Bieter T.vor Zuschlagserteilung angefordert hat.

Ob darüber hinaus auch ein sanktionsfähiger Verstoß darin begründet liegt, dass die Klägerin womöglich vor Zuschlagserteilung keinen Gewerbezentralregisterauszug gemäß § 21 Abs. 4 AEntG a.F. eingeholt hat, kann dahinstehen.

Die Ermessensentscheidung des Beklagten, eine Sanktion in Höhe von 25% nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie zu verhängen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Bei der Bestimmung der Sanktionshöhe hat der Beklagte jedoch sein Ermessen überschritten. Er ging von einer fehlerhaften Tatsachengrundlage aus und wählte als Bezugspunkt der Sanktion die tatsächlichen Kosten (s.o.). Darüber hinaus dürfte sich eine Sanktion nur auf die Fachlose 1 und 3 des Gewerkes beziehen, da die Firma T. nur für diese Fachlose als Hauptunternehmerin tätig war. Der Verstoß konnte sich nicht auf den Teil des Gewerks auswirken, für den die U. bezuschlagt worden war. Eine Sanktionierung des gesamten Gewerkes erscheint unverhältnismäßig.

Der Beklagte hat daneben zu Recht einen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A angenommen. Nach dem oben ausgeführten Maßstab nahm die Klägerin unzulässigerweise die Positionen 1.3.360 und 2.1.60 als Bedarfspositionen in ihr Leistungsverzeichnis auf. Sie trug dazu vor, der Fliesenspiegel habe noch nicht vorgelegen und eine Schalldämmhaube sei angefragt worden, weil die Wärmepumpe die Emissionsgrenzwerte überschreite und sich zukünftig Nachbarn beschweren könnten. Angesichts der eng umrissenen Ausnahme für zulässige Bedarfspositionen reicht diese Begründung nicht aus. Sie vermittelt nicht nachvollziehbar, warum es der Klägerin unmöglich oder unzumutbar war, ihren Bedarf vor der Ausschreibung hinreichend zu ermitteln. Im Übrigen wird auf die Ausführungen zum Gewerk Gerüstbauarbeiten Bezug genommen.

Der Beklagte muss jedoch erneut über den Sanktionssatz und die konkrete Sanktionshöhe entscheiden, da seine Entscheidung aus den o.g. Gründen insoweit ermessensfehlerhaft ist.

Es liegt zudem ein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 VOB/A vor, da die Klägerin bei einzelnen Positionen im Leistungsverzeichnis produktbezogen ausgeschrieben und damit die Produktneutralität missachtet hat. Die Produktnennung der verschiedenen Positionen unterfällt keiner Ausnahme des § 7 Abs. 2 VOB/A. Die angegebenen Begründungen vermögen eine produktbehaftete Ausschreibung nicht zu rechtfertigen. Es genügt nicht, dass bestimmte Sanitärobjekte bemustert und abgestimmt worden waren. Die Klägerin hätte ihre Anforderungen abstrakt formulieren und es den Bietern überlassen müssen, passende Produkte anzubieten. Die erforderliche Ablaufleistung, Qualitätsanforderungen, Glimmfaktoren oder die bereits in der Planung zwingend anzunehmenden hydraulischen Kennwerte, Schallemissionen etc. hätten ohne Weiteres abstrakt als zwingend einzuhaltende Werte angegeben werden können. Dass es der Klägerin bei zahlreichen Positionen nicht auf ein bestimmtes Produkt ankam, ergibt sich schon aus der vielfachen Zulassung gleichwertiger Produkte. Bei den Positionen 2.1.10, 2.1.210, 2.1.390, 2.1.420, 2.1.430, 2.1.510, 2.2.750, 3.1.10 handelt es sich um unzulässige verdeckte Produktangaben. Die Klägerin hatte hier auf die Nennung von Produkt-, bzw. Herstellernamen verzichtet, jedoch derart detaillierte und ausführliche Angaben gemacht, dass sich die Auswahl auf ein Produkt beschränkte. So machte die Klägerin teils ohne ersichtlichen Grund millimetergenaue Angaben zur Abmessung oder forderte Produkte mit Schallemissionen unter genauer Angabe der Dezibel, statt etwa nur die maximal möglichen Dezibel anzugeben. Es sind keine objektiv nachvollziehbaren Gründe ersichtlich, weshalb eine produktneutrale Ausschreibung nicht möglich gewesen sein sollte.

In Bezug auf den angewandten Sanktionssatz wird der Beklagte verpflichtet, sein Ermessen erneut auszuüben. Für das Gewerk gingen drei Angebote ein, sodass nach Nr. 11 der Finanzkorrekturleitlinie auch eine Sanktion in Höhe von 5% möglich gewesen wäre. Diesen Ermessensspielraum hatte der Beklagte nicht beachtet.

Die Vergabe des Gewerks Rohbauarbeiten war nur in Bezug auf die Missachtung der Produktneutralität sowie teilweise wegen unzulässiger Bedarfspositionen zu beanstanden. Im Übrigen sanktionierte der Beklagte zu Unrecht und übte sein Ermessen zudem fehlerhaft aus.

Die Sanktion wegen eines behaupteten Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 NTVergG i.V.m. §§ 6a, 16b VOB/A und § 21 Abs. 4 AEntG in Bezug auf das Hauptunternehmen erging zu Unrecht. Die Klägerin ist ihrer Verpflichtung durch Einsichtnahme in das elektronisch geführte Präqualifikationsregister anhand der angegebenen Präqualifikationsnummer nachgekommen und hat dies im Vergabevermerk dokumentiert, indem sie zum Punkt "Gewerbezentralregisterauszug" schrieb, dass die Präqualifizierungsunterlagen im Register eingesehen worden seien und der "GZR" vorliege.

Auch hinsichtlich der Nachunternehmer ist der Klägerin kein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß vorzuwerfen. Die Eignung der Nachunternehmer muss grundsätzlich nicht geprüft und ein Gewerbezentralregisterauszug nicht eingeholt werden.

Hinsichtlich des Nachunternehmens R. erfüllte die Klägerin ihre gesetzliche Verpflichtung aus § 13 Abs. 1 NTVergG, indem sie die Erklärung gemäß § 4 Abs. 1 NTVergG entgegennahm. Der Nachweis der vollständigen Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge war gemäß §§ 13 Abs. 1, 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG nicht erforderlich, da das Nachunternehmen in das Präqualifikationsregister eingetragen war. Dies hatte die Klägerin anhand der angegebenen Präqualifikationsnummer eingesehen.

Hinsichtlich der anderen drei Nachunternehmer liegt aus den o.g. Gründen jedenfalls kein sanktionsfähiger Verstoß darin, dass sich die Klägerin den Nachweis zur Zahlung der Sozialversicherung von den Nachunternehmern nicht vorlegen ließ.

Der Beklagte ist nur teilweise zu Recht von einem sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A ausgegangen. Nach dem oben beschriebenen Prüfungsmaßstab nahm die Klägerin unzulässigerweise die Positionen 04.03.10 und 04.03.50 als Bedarfspositionen in ihr Leistungsverzeichnis auf. Sowohl die Planung von Stillstandszeiten wegen der Einbindung des Eigenbetriebs als auch die Entscheidung, ob Leitungen überprüft werden sollten, liegen in der Sphäre der Klägerin und sind von ihrer Planung und Entscheidung abhängig. Bei ihnen ist kein zwingender Grund zu erkennen, der die Aufnahme von Bedarfspositionen rechtfertigt.

Zu einem anderen Ergebnis kommt die erkennende Kammer für die übrigen Positionen. Die Klägerin gab an, dass die Dimensionen der Leitungen aus den Plänen nicht hervorgehe und deshalb verschiedene Anschlussgrößen mit den Positionen 04.01.30-04.01.50 abgedeckt worden seien. Es ist nicht ersichtlich, wie die Klägerin vor Baubeginn hätte feststellen sollen, welche Größe sie benötigen würde. Es war ihr nicht zuzumuten, ein Rohr freizulegen, um die Wanddicke vorab zu bestimmen. Die Positionen 04.01.330 und 04.02.230 begründete sie damit, dass diese abhängig vom nicht vorhersagbaren Grundwasserstand seien. Diese Begründung lässt nachvollziehbar erkennen, dass es der Klägerin objektiv nicht möglich war, ihren Bedarf zum Ausschreibungszeitpunkt bereits zu bestimmen. Weiterhin nahm die Klägerin als Bedarfspositionen die Abfuhr von kontaminierten Böden (04.01.350, 04.01.360, 04.02.250, 04.02.260) auf, da das Baufeld nicht vollständig auf kontaminiertes Material untersucht worden sei und Kleinstmengen bei Schachtarbeiten gefunden werden könnten. Dies rechtfertigt ebenfalls eine Ausnahme vom Verbot des § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A. Die Klägerin konnte nicht vorhersehen, ob bei den Bauarbeiten kleine Mengen an kontaminiertem Boden auftreten würden und dann beseitigt werden müssten. Es ist überzeugend, dass es der Klägerin nicht möglich oder jedenfalls nicht zuzumuten war, das gesamte Baufeld vorab umfassend auf Kontamination zu prüfen. Neben der nachvollziehbaren Begründung liegt auch die zweite Voraussetzung für eine Ausnahme vor. Die Bedarfspositionen machten nur einen geringen Teil der Bauleistung aus. Alle Bedarfspositionen zusammengerechnet ergaben eine Angebotssumme von 5.435,21 EUR. Im Verhältnis zur Nettoauftragssumme von 659.079,92 EUR betrug der Anteil damit lediglich 0,8%.

Die Bestimmung des Sanktionssatzes und der Sanktionshöhe ist darüber hinaus ermessensfehlerhaft. Unabhängig davon, dass der Beklagte fälschlicherweise alle oben genannten Positionen sanktionierte, hat er auch wie bei den Gewerken Gerüstbauarbeiten, Dachdecker- und Zimmererarbeiten und Heizung/Lüftung/Sanitär über den anzuwendenden Sanktionssatz neu zu entscheiden. Die erkennende Kammer neigt dazu, den hier angewandten Korrektursatz von 10% auf das gesamte Gewerk für unverhältnismäßig zu halten. Die beiden unzulässigen Bedarfspositionen ergeben zusammen eine Summe von 1.813,72 EUR, was einem Anteil von weniger als 0,3% an der Gesamtauftragssumme des Gewerks entspricht. Selbst bei Berücksichtigung einer präventiven Funktion der Sanktion, dürfte ein Abzug von 10% der Fördersumme für das Gewerk außer Verhältnis zur Schwere des Verstoßes stehen.

Es liegt weiterhin ein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 VOB/A vor, indem die Klägerin in ihrem Leistungsverzeichnis bei den Positionen 04.01.280 und 04.02.190 das Fabrikat Pewepren benannte. Die Ausführungen der Klägerin rechtfertigen keine Ausnahme vom Gebot der Produktneutralität. Zwar gab die Klägerin an, sie habe bereits technische Anforderungen bestimmen müssen und diese seien für die Leistungserbringung erforderlich gewesen. Sie eröffnete aber ausdrücklich die Möglichkeit, andere Produkte mit den gleichen technischen Anforderungen anzubieten. Insofern ist es nicht überzeugend, dass eine abstrakte Beschreibung der notwendigen technischen Anforderungen nicht möglich gewesen sein soll.

Bei der Ausübung des Ermessens unterließ es der Beklagte auch hier, einen Sanktionssatz nach Nr. 11 in Höhe von nur 5% zu prüfen, obwohl drei Angebote eingegangen waren. Dieser Ermessensfehler führt zu einer Verpflichtung des Beklagten, über die Höhe der Sanktion neu zu entscheiden.


II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Eine Kostenteilung von 80% zu 20% ergab sich aus dem Verhältnis des teilweisen Obsiegens und Unterliegens beider Beteiligten. Zwar stellte die Klägerin einen Verpflichtungsantrag und erreichte für den überwiegenden Teil ihrer Klage nur die Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung. Zu Gunsten der Klägerin musste sich jedoch auswirken, dass sie auch im Hinblick auf einige Gewerke - vor allem die zwei kostenträchtigsten Gewerke Rohbauarbeiten und Heizung/Lüftung/Sanitär -, für die die erkennende Kammer den Beklagten nur zur Neubescheidung verpflichtete, insofern obsiegte, als diverse von dem Beklagten angenommene Vergaberechtsverstöße nicht vorlagen. Die Sanktionen werden im Rahmen der Neubescheidung bereits deshalb niedriger ausfallen, weil es für die Sanktionen in dem Umfang an der tatbestandlichen Voraussetzung fehlt. Eine antragsgemäße Verpflichtung des Beklagten war in Bezug auf diese Gewerke nur deshalb nicht möglich, weil weniger schwere Vergaberechtsverstöße verblieben, hinsichtlich derer der Beklagte zu einer Neubescheidung verpflichtet wurde, da die bisherige Entscheidung ermessensfehlerhaft war. Hinzu kommt, dass der Beklagte in seiner Sanktionsberechnung von falschen tatsächlichen Kosten ausgegangen war und die Heranziehung dieser tatsächlichen Kosten als Bezugsgröße für die Sanktionsberechnung von der erkennenden Kammer für rechtswidrig erachtet wurde. Eine Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts wird auch aus diesen Gründen zu Gunsten der Klägerin ausfallen, indem sich ein geringerer Sanktionsabzug errechnet.


III.

Angesichts des erheblichen Umfangs und der Schwierigkeit der Sache war die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig i.S.v. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Die entsprechenden Kosten sind demnach - im Umfang der Kostenerstattung - erstattungsfähig.


IV.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt für die Klägerin aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO, für den Beklagten wegen der Kosten aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.


V.

Die Berufung wird wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen.


VI.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.

OLG Düsseldorf

Beschluss

vom 18.05.2026

Verg 6/26


BwBBG § 16 Abs. 1; GG Art. 19 Abs. 4, Art. 20 Abs. 3
1. Die Regelung des § 16 Abs. 1 BwBBG, wonach die sofortige Beschwerde gegen einen zurückweisenden Beschuss der Vergabekammer keine aufschiebende Wirkung entfaltet, ist verfassungswidrig.
2. Dem Bundesverfassungsgericht wird deshalb folgende Frage vorgelegt:
"Ist die Regelung in § 16 Abs. 1 BwBBG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch (Art. 20 Abs. 3 GG) vereinbar?"
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.05.2026 - Verg 6/26


Tenor:

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wird zu folgender Frage eingeholt:

Ist die Regelung in § 16 Abs. 1 BwBBG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch (Art. 20 Abs. 3 GG) vereinbar?

III. Der Termin am 26.08.2026 wird aufgehoben.


G r ü n d e

I.

Die im Tenor formulierte Frage stellt der vorlegende Senat im Kontext eines von der Antragsgegnerin durchgeführten Vergabeverfahrens. An diesem beteiligten sich die Antragstellerin und die Beigeladene.

Die Antragsgegnerin ist eine Gesellschaft mit Mehrheitsbeteiligung des Bundes. In der von ihr veröffentlichten Leistungsbeschreibung stellte sie sich selbst wie folgt vor:

[zu Anonymisierungszwecken entfernt]

Welche Leistung sie vergeben wollte, beschrieb sie in dem Text auszugsweise wie folgt:

[zu Anonymisierungszwecken entfernt]

Im weiteren Text wurden die Zeitlinien für die Auslieferung in drei Tranchen festgelegt. Zu den Standorten schlossen sich die folgenden Informationen an:

[zu Anonymisierungszwecken entfernt]

Sodann beschrieb die Antragsgegnerin näher die zu erfüllenden Voraussetzungen [zu Anonymisierungszwecken entfernt] unter den Überschriften [zu Anonymisierungszwecken entfernt]. Den Auftragswert für die Rahmenvereinbarung schätzte sie auf [zu Anonymisierungszwecken entfernt].

Um die von ihr gewünschte Rahmenvereinbarung über [zu Anonymisierungszwecken entfernt] schließen zu können, eröffnete sie im Februar 2025 ein gemeinschaftsweites Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach der Vergabeverordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit (im Folgenden: VSVgV). Diese gilt nach ihrem § 1 für die Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen im Sinne des § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (im Folgenden: GWB).

In der Ausschreibung legte sie als Mindestanforderung im Bereich der Eignungskriterien unter anderem einen durchschnittlichen Mindestumsatz für die letzten drei Geschäftsjahre in Höhe von [zu Anonymisierungszwecken entfernt] fest. Zu den veröffentlichten Vergabeunterlagen gehörte auch die vorstehend zitierte Leistungsbeschreibung.

Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene beteiligten sich an dem Verfahren. Die Antragstellerin bezweifelte die Anwendbarkeit der VSVgV, worauf ihr die Antragsgegnerin Mitte März 2025 antwortete, es handle sich um einen verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Auftrag gemäß § 104 Abs. 1 Nr. 3 GWB. Denn die ausschreibungsgegenständlichen [zu Anonymisierungszwecken entfernt] dienten der Aufnahme und Ausgabe von Militärausrüstung, bedürften der Integration in "unsere" IT-Systemlandschaft und befänden sich zusätzlich in den Liegenschaften der Bundeswehr.

Um die in der Ausschreibung geforderte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nachzuweisen, bediente sich die Antragstellerin eines Eignungsleihgebers. Dieser fiel in Insolvenz und wurde im Oktober 2025 aus dem Handelsregister gelöscht. Die Antragsgegnerin entschloss sich, die Antragstellerin wegen Wegfalls ihrer Eignung von dem Vergabeverfahren auszuschließen, und beabsichtigte, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Hierüber informierte sie die Bieterinnen am 01.12.2025. Dabei stützte sie den Ausschluss der Antragstellerin ergänzend auch auf den fakultativen Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB, weil sie sie nicht über die Insolvenz des Eignungsleihgebers informiert habe.

Nach erfolglosen Rügen ihres Ausschlusses und der Nichtanwendung der Verfahrensregeln der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung, im Folgenden: VgV) stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag. Diesen wies die 1. Vergabekammer des Bundes am 21.01.2026 zurück, wobei sie die Rüge der Nichtanwendbarkeit der VSVgV für nicht präkludiert und die Tatbestandsvoraussetzungen des Ausschlusses nach § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB für nicht erfüllt hielt.

Gegen diesen Beschluss legte die Antragstellerin unter dem 30.01.2026 sofortige Beschwerde ein, mit der sie die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße weiterverfolgt. Zudem stellte sie den Antrag, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zu verlängern, die ansonsten zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist entfallen würde (§ 173 Abs. 1 Satz 2 GWB). Die aufschiebende Wirkung erzeugt ein Zuschlagsverbot (§169 Abs. 1 GWB). Zu dem Antrag auf Verlängerung dieser Wirkung gab die Vorsitzende des vorlegenden Senats der Antragsgegnerin und der Beigeladenen Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 17.02.2026.

In der Zwischenzeit trat am 14.02.2026 das "Gesetz zur beschleunigten Planung und Beschaffung für die Bundeswehr" (Bundeswehrbeschaffungs­beschleunigungsgesetz, im Folgenden: BwBBG) in Kraft, das nach der Übergangsvorschrift in seinem § 19 auch für begonnene, noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren gelten soll. Im Anwendungsbereich des Gesetzes, der in § 1 BwBBG festgelegt ist, soll nach § 16 Abs. 1 BwBBG die sofortige Beschwerde keine aufschiebende Wirkung haben und u.a. § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht anwendbar sein, wenn die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen hat.

Am 17.02.2026, dem Tag des Ablaufs der Stellungnahmefrist, schloss die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen die ausgeschriebene Rahmen­vereinbarung.

Mit Beschluss vom 18.02.2026 verlängerte der Senat vorsorglich und vorläufig die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur abschließenden Entscheidung über den Antrag.

Die Antragstellerin verfolgt auch in Ansehung der geänderten Sachlage ihr vorrangiges Ziel weiter, im Wege des Primärrechtsschutzes ihre Chancen auf den Zuschlag zu erhalten. Die Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene hält sie für unwirksam. Sie möchte die Antragsgegnerin weiter verpflichten lassen, das Vergabeverfahren fortzusetzen. Nur für den Fall, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen doch wirksam erteilt worden sei, erhebt sie hilfsweise eine Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde entsprechend § 168 Abs. 2 GWB. Mit dieser möchte sie in dem Fall, dass sie nur noch ein sekundärer Rechtsschutz erlangen kann, feststellen lassen, dass die Vergabe der Rahmenvereinbarung an die Beigeladene rechtswidrig sei und sie in ihren subjektiven Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletze.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten der sofortigen Beschwerde entgegen. Dabei wendet sich die Antragsgegnerin ihrerseits gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes mit einer unselbständigen Anschlussbeschwerde. Sie hält den Nachprüfungsantrag wegen Präklusion für unzulässig, soweit es um die Anwendbarkeit der VSVgV-Vorschriften geht, und den Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB für gegeben.


II.

Das Verfahren war gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG auszusetzen. Sowohl die abschließende Entscheidung über den in diesem Verfahren gestellten Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, als auch die Entscheidung über den auf primären Rechtsschutz gerichteten Verpflichtungsantrag hängen davon ab, ob § 16 Abs. 1 BwBBG gültig ist (1). Der vorlegende Senat ist indes davon überzeugt, dass dies nicht der Fall, sondern die Regelung über die "beschleunigte sofortige Beschwerde" in § 16 Abs. 1 BwBBG verfassungswidrig ist (2). Deshalb ist die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts dazu unter Beachtung der Vorgaben des § 80 Abs. 1 BVerfGG einzuholen.

1.

a. Der vorlegende Senat ist verpflichtet, sowohl über den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung als auch über den mit der sofortigen Beschwerde verfolgten Verpflichtungsantrag und ggf. über den Hilfsantrag der Antragstellerin zu entscheiden. Die Antragstellerin hat eine zulässige sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Bundes eingelegt. Die sofortige Beschwerde hatte zunächst aufschiebende Wirkung gemäß § 173 Abs. 1 Satz 1 GWB. Solange diese Wirkung anhielt, bestand ein Zuschlagsverbot nach § 169 Abs. 1 GWB. Die Antragsgegnerin durfte der Beigeladenen den Zuschlag auf ihr Angebot nicht erteilen. Entfallen wäre die Wirkung nach der Zweiwochenfrist des § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB mit Ablauf des 19.02.2026. Jedenfalls ursprünglich ebenfalls zulässig hat die Antragstellerin zusätzlich beantragt, die aufschiebende Wirkung über diesen Zeitpunkt hinaus zu verlängern.

Dass das Begehren der Antragstellerin in keinem Fall Erfolg haben könnte, ist nicht ersichtlich. Allenfalls teilweise könnte ihr Nachprüfungsantrag unzulässig sein, denn möglicherweise kann sie die Anwendung der VSVgV und damit die Nichtanwendung der VgV nicht mehr zulässig angreifen. Dies hängt davon ab, ob der Angriff präkludiert ist. Dies wäre gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB der Fall, wenn sie dies schon im März 2025 gerügt hätte, die Antragsgegnerin mitgeteilt hätte, dieser Rüge nicht abhelfen zu wollen, und dann mehr als 15 Tage bis zur Stellung des Nachprüfungsantrags vergangen wären. Das hängt letztlich davon ab, ob die von der Antragstellerin im März 2025 gestellte Frage nach der Anwendbarkeit der VSVgV als Rüge auszulegen ist. Aber auch dann, wenn man dies so sehen wollte und der Nachprüfungsantrag damit teilweise unzulässig wäre, bliebe dieser Antrag im Übrigen zulässig. Auch dann könnte die Antragstellerin weiterhin zulässig die Unwirksamkeit ihres Ausschlusses geltend machen. Mithin ist ihr Nachprüfungsantrag in jedem Fall zu einem überwiegenden Teil zulässig.

b. Die zu treffenden Entscheidungen des vorlegenden Senates hängen von der Gültigkeit des § 16 Abs. 1 BwBBG ab.

aa. Wenn § 16 Abs. 1 BwBBG gültig ist, hätte die sofortige Beschwerde der Antragstellerin keine aufschiebende Wirkung und § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB wäre nicht anwendbar. Infolgedessen wäre der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde nicht statthaft. Der Antrag wäre als unzulässig zu verwerfen.

Auch der auf primären Rechtsschutz gerichtete Verpflichtungsantrag hätte keinen Erfolg und wäre als unzulässig zurückzuweisen, weil die ausgeschriebene Rahmenvereinbarung wirksam zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zustande gekommen und damit Erledigung des Nachprüfungsverfahrens eingetreten wäre.

Allenfalls könnte dann noch der Hilfsantrag der Antragstellerin Erfolg haben, eine Rechtsverletzung durch den Abschluss der Rahmenvereinbarung festzustellen. In diesem Falle müsste der vorlegende Senat also über den Hilfsantrag entscheiden.

bb. Wenn die Norm dagegen keine Gültigkeit beanspruchen kann, dann hätte der vorlegende Senat andere Entscheidungen zu treffen. Dann wäre § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB anwendbar und der hierauf gestützte Antrag zulässig. Der Senat hätte die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde wirksam einstweilen verlängert und könnte abschließend über die Begründetheit des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde entscheiden.

Nur wenn § 16 Abs. 1 BwBBG verfassungswidrig wäre, könnte der auf primären Rechtsschutz gerichtete Verpflichtungsantrag der Antragstellerin Erfolg haben. Die Antragsgegnerin hätte mit ihrer Zuschlagserteilung an die Beigeladene gegen das gesetzliche Zuschlagsverbot verstoßen. Dieser Verstoß hätte die Nichtigkeit des geschlossenen Rahmenvertrags gemäß § 134 BGB zur Folge.

In diesem Fall wäre dann keine Entscheidung mehr über den Hilfsantrag zu treffen.

c. Der Anwendungsbereich des BwBBG ist vorliegend eröffnet, sowohl sachlich (aa) als auch zeitlich (bb).

aa. Das Gesetz gilt nach seinem § 1 Abs. 1 Nr. 1 lit. b für öffentliche Aufträge im Oberschwellenbereich (§ 106 GWB) zur Deckung der Bedarfe der Bundeswehr, die vergeben werden durch Gesellschaften mit Mehrheitsbeteiligung des Bundes. Da es sich bei der Antragsgegnerin um eine solche Gesellschaft handelt und mit einem geschätzten Auftragswert von [zu Anonymisierungszwecken entfernt] jeder der in § 106 Abs. 2 GWB genannten Schwellenwerte überschritten ist, kommt es für die Beurteilung nur darauf an, ob mit dem Rahmenvertrag ein Bedarf der Bundeswehr gedeckt werden soll. In der Gesetzesbegründung heißt es zu diesem Begriff (BT-Drucksache 21/1931, S. 29):

"Gemäß Nummer 1 gilt das Gesetz nun für alle öffentlichen Aufträge, die Bedarfe der Bundeswehr decken sollen. Damit wird der Anwendungsbereich in Nummer 1 zum einen auf alle verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträge im Sinne von § 104 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) erweitert. Die Erweiterung erstreckt sich zum anderen auch auf öffentliche Aufträge im Anwendungsbereich der Vergabeverordnung und auf öffentliche Bauaufträge. Auch öffentliche Aufträge, die nicht verteidigungs- oder sicherheitsspezifisch sind und zur Deckung von Bedarfen der Bundeswehr vergeben werden, sind für die Aufgabenerfüllung der Bundeswehr und damit für die Einsatzfähigkeit der Streitkräfte von erheblicher Bedeutung.

Besonders anschaulich betrifft dies beispielsweise die Beschaffung von Sanitätsmaterial wie medizinische Geräte, Verbandsmaterial oder Medikamente. Sanitätsmaterial fällt regelmäßig nicht in den Anwendungsbereich des § 104 GWB, ist aber dennoch zur Versorgung Verwundeter im Einsatz von höchster Relevanz und dessen zeitgerechte und möglichst aufwandsarme Bereitstellung mithin unerlässlicher Bestandteil der Stärkung der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr.

Gleiches gilt für Baumaßnahmen und Planungsleistungen für die Bundeswehr und ihre Einrichtungen, die nicht in den Anwendungsbereich des § 104 GWB fallen."

Dies geht einher mit dem allgemeinen Verständnis des Beschaffungsbedarfs. Diesen definiert kein Dritter, sondern der öffentliche Auftraggeber selbst frei in den Schranken wirtschaftlicher und fiskalischer Vernunft und den aus § 97 GWB abzuleitenden Regeln für den Vergabewettbewerb (BGH, Beschluss vom 04.04.2017 - X ZB 3/17, "Postdienstleistungen", NZBau 2017, 366, 369 Rn. 34). Das Vergaberecht regelt nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (vgl. Senat, Beschluss vom 31.05.2017 - VII-Verg 36/16, NZBau 2017, 623, 625 Rn. 38; OLG Naumburg, Beschluss vom 12.11.2025 - 6 Verg 2/25, BeckRS 2025, 39425 Rn. 43, jeweils m.w.N.). Beschaffungsbedarf der Bundeswehr ist danach das, was die Bundeswehr im Rahmen ihrer Beschaffungsautonomie beschaffen möchte. Ausweislich der zitierten Gesetzesbegründung möchte der Gesetzgeber damit auch Beschaffungsgegenstände erfassen, die bisher nicht in den Anwendungsbereich des § 104 GWB fielen. Das wird auch in einer ersten veröffentlichten Einschätzung zu diesem Gesetz so verstanden (vgl. Jäger, VergabeR 2026, 345, 346, der in der Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereichs ein Kernstück des Gesetzes sieht).

Die Antragstellerin meint demgegenüber, der Anwendungsbereich müsse unter dem Gesichtspunkt eingeschränkt werden, welchen Zwecken die Beschaffung diene. Andernfalls fielen sogar Straßen- und Brückenbauprojekte darunter, weil diese Infrastruktur auch von der Bundeswehr genutzt werde.

Die Zuordnung zum Beschaffungsbedarf der Bundeswehr im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 BwBBG hängt aber nicht davon ab, ob die zu beschaffende Leistung spezifisch militärischen Zwecken dient. Ob ein Beschaffungsgegenstand als solcher auch anderen als militärischen Zwecken dienen kann, wie zum Beispiel Verbandsmaterial, ist nach dem sehr weit gefassten Wortlaut des Gesetzes und seiner Begründung kein Maßstab. Eine uferlose Ausdehnung etwa auf Infrastrukturmaßnahmen im Zuständigkeitsbereich der Die Autobahnen des Bundes GmbH ist gleichwohl nicht zu befürchten:

§ 1 Nr. 1 BwBBG bezieht sich erkennbar nur auf den Beschaffungsbedarf, nicht den Nutzungsbedarf. Das "Gesetz zur Beschleunigung von Beschaffungs­maßnahmen für die Bundeswehr" regelt schon seinem Titel nach nur die Beschaffung. Die von der Antragstellerin als Beispiel angeführte Die Autobahnen des Bundes GmbH, bei der es sich - wie bei der Antragsgegnerin - um eine Gesellschaft mit Mehrheitsbeteiligung des Bundes handelt, deckt keine Beschaffungsbedarfe der Bundeswehr, sondern Beschaffungsbedarfe, die in ihrem Zuständigkeitsbereich entstehen. Sie verantwortet laut ihrem Internetauftritt (https://www.autobahn.de/ueber-uns/was-wir-tun) Planung, Bau, Betrieb, Verkehrsmanagement, Erhaltung, Finanzierung und vermögensmäßige Verwaltung der Autobahnen und Fernstraßen in Deutschland. Die Bundeswehr nutzt diese Infrastruktur gewiss mit. Das macht deren Beschaffung aber nicht zu einer Beschaffung für die Bundeswehr.

Mit den über den Rahmenvertrag zu beschaffenden [zu Anonymisierungszwecken entfernt] soll ein Bedarf der Bundeswehr gedeckt werden. Die Antragsgegnerin ist Dienstleister für die Bundeswehr und will zwar mittelbar, aber in der Sache ausschließlich deren Beschaffungsbedarf decken. Zu diesem Beschaffungsbedarf gehören die [zu Anonymisierungszwecken entfernt], die aufgrund des ausgeschriebenen Rahmenvertrags geliefert werden sollen. Diese [zu Anonymisierungszwecken entfernt] militärischer Bekleidung und Ausrüstung für Soldatinnen und Soldaten auf dem Gelände der Bundeswehr. Die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob der Beschaffungsgegenstand den Regelungen des § 104 GWB und der VSVgV unterliegt, spielt für die Anwendbarkeit des § 16 Abs. 1 BwBBG keine Rolle.

bb. Auch der zeitliche Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 BwBBG ist eröffnet. Nach § 19 BwBBG sind die Regelungen des Gesetzes auch auf vor dessen Inkrafttreten begonnene, aber noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren anzuwenden, welche die Vergabe öffentlicher Aufträge nach § 1 BwBBG zum Gegenstand haben. Die Antragstellerin meint dazu, ein Beschwerdeverfahren sei kein Vergabeverfahren. Damit verkennt sie, dass das Verfahren über ihre sofortige Beschwerde Teil des vergaberechtlichen Nachprüfungs- und damit auch Teil des bisher noch nicht abgeschlossenen Vergabeverfahrens ist. Die Übergangsregelung zielt erkennbar darauf, Verfahren wie das vorliegende zu erfassen.

Der Gesetzgeber verweist in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 20/1931, S. 47) darauf, § 19 entspreche dem bisherigen § 8 BwBBG, und bezieht sich auf die Begründung zu dieser älteren Norm (in BT-Drs. 20/2353, S. 25). Diese Begründung lautete:

"Vergabeverfahren werden regelmäßig nach dem Recht zu Ende geführt, das zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens galt (vgl. § 186 Absatz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen).

Das ist für Vergaben nach § 2 angesichts ihrer Dringlichkeit und ihrer Bedeutung für die nationale Sicherheit aufgrund des Zweckes des Gesetzes nach § 1 und den besonderen Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen nicht sachgerecht. Sie sollen daher nach § 8, auch wenn sie bereits begonnen haben, grundsätzlich mit den Verfahrenserleichterungen und Beschleunigungsvorteilen der §§ 3 bis 7 durchgeführt werden können."

Die genannten Verfahrenserleichterungen und Beschleunigungsvorteile schlossen auch eine in dem damaligen § 6 BwBBG geregelte "beschleunigte sofortige Beschwerde" ein. Dies verdeutlicht, dass der Gesetzgeber den Begriff des noch nicht abgeschlossenen Vergabeverfahrens in § 19 BwBBG auch auf Vergabenachprüfungsverfahren einschließlich des sofortigen Beschwerde­verfahrens erstrecken wollte.

Für dieses Verständnis streitet auch ein Vergleich mit der in der Begründung explizit genannten Übergangsregelung in § 186 Abs. 2 GWB zur Einführung der Vergaberechtsreform 2016. Nach ihr wurden die vor der Reform begonnenen Vergabeverfahren "einschließlich der sich an diese anschließenden Nachprüfungsverfahren" zu Ende geführt nach dem bei Einleitung des Verfahrens (formuliert im Singular) geltenden Recht. Die Formulierungen verdeutlichen, dass nach dem Verständnis des Gesetzgebers das Vergabeverfahren und das Nachprüfungsverfahren keine voneinander getrennten Verfahren sind, was ja auch auf der Hand liegt. Das Vergabeverfahren ist nicht mit Einleitung des Nachprüfungsverfahrens abgeschlossen, sondern erst mit wirksamer Zuschlagserteilung. Der Vergleich und die zitierte Gesetzesbegründung zeigen auch, dass sich der Gesetzgeber in § 19 BwBBG bewusst für einen anderen Weg als bei Einführung der Vergaberechtsreform entschieden hat und die Rechtslage auch für laufende Vergabe- und damit auch Vergabenachprüfungsverfahren ändern wollte. Das passt auch zur Zielrichtung des Gesetzes, für eine schnell wirkende Beschleunigung zu sorgen.

2. Der vorlegende Senat hält die Regelung in § 16 Abs. 1 BwBBG für verfassungswidrig. Sie verstößt seiner Auffassung nach gegen die in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG festgeschriebene Garantie effektiven Rechtsschutzes, jedenfalls aber gegen den allgemeinen Justizgewährungsanspruch, auf den das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 13.06.2006 abstellt (1 BVR 1160/03, Rn. 53).

a. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantiert einen Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz gegenüber der öffentlichen Gewalt (vgl. Enders, in: BeckOK Grundgesetz, Stand 15.11.2025, Art. 19 GG Rn. 19 m.w.N.). Damit ist die vollziehende Gewalt gemeint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.04.2003 - 1 PBvU 1/02, NJW 2003, 1924). Die öffentliche Gewalt im Sinne dieses Grundrechts handelt nach Auffassung des vorlegenden Senats auch bei der Vergabe öffentlicher Aufträge.

Zwar hat der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts in dem erwähnten Beschluss vom 13.06.2006 ausgeführt, die Vergabestelle habe "vorliegend" nicht als Trägerin öffentlicher Gewalt gehandelt, weil der Staat bei seiner Vergabeentscheidung nicht auf seine übergeordnete öffentliche Rechtsmacht zurückgegriffen habe (Rn. 52). Dieser Ansatz wird in der Literatur indes dahingehend kritisiert, dass das Verhältnis von Staat und Bürger kein Über- und Unterordnungsverhältnis sei (vgl. etwa Huber, in: Huber/Voßkuhle, Grundgesetz, 8. Aufl. 2024, Art. 19 GG Rn. 473 und 330; ferner Ernst, in: von Münch/Kuning, Grundgesetz, 8. Aufl. 2025, Art. 19 GG Rn. 130 m.w.N. in Fn. 576). Das erscheint dem Senat überzeugend und er neigt dazu, bei der Vergabe öffentlicher Aufträge die Tatbestandsvoraussetzung eines Handelns der "öffentlichen Gewalt" als erfüllt anzusehen. Wenn der Staat sich für seine eigene Teilnahme am Markt als Beschaffer gesetzliche Regeln gibt, erschließt sich nicht, weshalb die Einhaltung dieser Regeln nicht eingefordert und deren Verletzung nicht abgewehrt werden können soll.

Da sich aber Rechtsweggarantie und allgemeiner Justizgewährungsanspruch (Art. 20 Abs. 3 GG) in ihrem Kerngehalt nicht unterscheiden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.04.2003, a.a.O.), dürfte in jedem Falle die Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes betroffen sein.

b. Die Regelung in § 16 Abs. 1 BwBBG schränkt die grundrechtlich geschützte Rechtsweggarantie und den allgemeinen Justizgewährungsanspruch ein.

Die Garantie effektiven Rechtsschutzes zielt nach dem Verständnis des vorlegenden Senats darauf ab, Rechtsschutz durch Gerichte zu gewähren und zwar in wirksamer Weise (so schon BVerfG, Beschluss vom 29.10.1975 - 2 BVR 630, BeckRS 1975, 107625). Effektiver Rechtsschutz zielt damit unter anderem darauf, eine gegenwärtige Beschwer auszuräumen, einer Wiederholungsgefahr zu begegnen oder eine fortwirkende Beeinträchtigung zu beseitigen (BVerfG, Urteil vom 27.02.2007 - 1 BVr 538/06, 1 BvR 2045/06, BeckRS 2007, 33063 Rn. 64). Es geht also in erster Linie darum, eine Rechtsverletzung abzuwehren und nicht darum, eine solche in zweiter Linie bloß inzident zu überprüfen (vgl. Ernst, a.a.O., Rn. 144 m.w.N.). Effektiver Rechtsschutz zielt somit vorrangig auf die Gewährung von Primärrechtschutz in Form gerichtlich durchsetzbarer Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche (vgl. Huber, a.a.O., Rn. 500 und 503).

Ausgehend hiervon schafft § 16 Abs. 1 BwBBG die Erlangung primären Rechtsschutzes durch ein Gericht weitgehend ab, wenn der Nachprüfungsantrag durch die Vergabekammer zurückgewiesen worden ist. Durch den Wegfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde kann der öffentlichen Auftraggeber nach Abschluss des Verfahrens vor der Vergabekammer den Zuschlag rechtswirksam erteilen, auch wenn der Antragsteller sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer eingelegt hat. In diesem Fall erledigt sich das Vergabenachprüfungsverfahren durch Zuschlagserteilung. Es kann nur noch Schadensersatz beansprucht werden, wenn der öffentliche Auftraggeber vergaberechtsfehlerhaft gehandelt hat. Wäre § 16 Abs. 1 BwBBG gültig, wäre der rechtsschutzsuchende Bieter im Rahmen des Primärrechtsschutzes vor den Vergabekammern allein auf die Selbstkontrolle der Verwaltung beschränkt, also eine verwaltungsinterne Überprüfung des Vergabeverfahrens durch die beim Bundeskartellamt angesiedelten Vergabekammern des Bundes.

Die Vergabekammern, die gemäß § 168 Abs. 3 Satz 1 GWB durch Verwaltungsakt entscheiden, sind keine Gerichte, auch wenn sie in ihrer Benennung und über die vorgegebene Struktur (§ 157 GWB) Gerichten angenähert sind. Sie sind aber nicht mit Richtern besetzt, denen allein nach Art. 92 GG die rechtsprechende Gewalt anvertraut ist, sondern gemäß § 157 Abs. 2 GWB mit Beamten und ehrenamtlichen Beisitzern. Auch erhalten die Beteiligten, die bei den Vergabekammern um Rechtsschutz ersuchen, nicht die Garantie des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Vergabekammern sind zudem nicht den Regelungen des Gerichtsverfassungsgesetzes unterworfen.

c. Die dargestellte Einschränkung des Primärrechtsschutzes hält nach Auffassung des Senats der gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht stand. Der Gesetzgeber ist bei der Ausformung des Rechtsschutzsystems dazu berufen, rechtlich geschützte Belange sachgerecht zu gewichten und zuzuordnen sowie unterschiedliche Interessen in einen Ausgleich zu bringen (BVerfG a.a.O., Rn. 68 f.). Dies ist ihm vorliegend nicht gelungen.

aa. In der Gesetzesbegründung vom 01.10.2025 zu § 16 Abs. 1 BwBBG heißt es (BT-Drucksache 21/1931):

"Zu § 16 (Beschleunigte sofortige Beschwerde)

Zu Absatz 1 (Aufschiebende Wirkung) Nach § 173 Absatz 1 Satz 1 und 2 GWB hat eine sofortige Beschwerde des vor der Vergabekammer unterlegenen Antragstellers auf zwei Wochen befristet eine aufschiebende Wirkung gegenüber einer Entscheidung der Vergabekammer. Diese aufschiebende Wirkung kann vom Beschwerdegericht auf Antrag nach § 173 Absatz 1 Satz 3 GWB verlängert werden. So kann erreicht werden, dass der Auftraggeber einen Zuschlag - trotz Unterliegens des Antragstellers vor der Vergabekammer - nicht erteilen darf, sofern das Gericht dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung stattgibt.

Mit der Neuregelung wird im Anwendungsbereich dieses Gesetzes die aufschiebende Wirkung für diejenigen Konstellationen abgeschafft, in denen der Antragsteller mit einem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer unterliegt. Denn obwohl die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bereits nach bestehender Rechtslage als Ausnahmefall konzipiert war, war sie praktisch der Regelfall bei sofortigen Beschwerden durch den Antragsteller. Dies gewährleistete zwar einen besonders umfangreichen Primärrechtsschutz, da der Zuschlag bis zur Entscheidung in der Hauptsache - ohne entsprechend anderer Anträge des Auftraggebers - nicht erteilt werden durfte. Aufgrund der häufig langen Dauer der Beschwerdeverfahren vor den Oberlandesgerichten führte dies jedoch teilweise zu erheblichen Verzögerungen der Vergabe öffentlicher Aufträge. Dies betraf auch wichtige Verteidigungsvergaben und auch solche Fälle, in denen der Auftraggeber schlussendlich nicht nur vor der Vergabekammer, sondern auch vor Gericht obsiegte. Die hierdurch insbesondere für dringliche Auftragsvergaben entstehenden Verzögerungen sollen mit der Neuregelung noch weitgehender als mit den bisherigen Regelungen in § 6 Absatz 3 Satz 2 BwBBG ausgeschlossen und die Vergabe öffentlicher Aufträge für die Bundeswehr somit insgesamt beschleunigt werden.

Zunächst verbleibt den unterlegenen Bietern die Möglichkeit, die Erteilung des Zuschlages mit Stellung eines Nachprüfungsantrags bis zur Entscheidung der Vergabekammer zu verhindern, so dass Primärrechtsschutz hier nicht gänzlich ausgeschlossen wird. Aber auch nach ablehnender Entscheidung der Vergabekammer ist der Beschwerdeführer im Anwendungsbereich des BwBBG fortan nicht rechtsschutzlos gestellt. In entsprechenden Fällen kann er gegen einen Vergabeverstoß Sekundärrechtsschutz geltend machen: Wurde vor Entscheidung des Gerichtes im Beschwerdeverfahren bereits (Dritten) der Zuschlag erteilt, kann der Beschwerdeführer auf Basis einer Feststellungsentscheidung (vgl. hierzu § 178 Satz 3 GWB) die ordentlichen Gerichte um Schadensersatz ersuchen (vgl. § 156 Absatz 3, § 179 Absatz 1, § 181 GWB, insbesondere § 181 Satz 2 GWB in Verbindung mit den Grundsätzen der culpa in contrahendo; vgl. zur Reichweite des Schadensersatzanspruchs jüngst EuGH, Urteil vom 6.6.2024 - C-547/22 INGSTEEL).

Es verstößt nicht gegen Artikel 3 Absatz 1 GG, dass der Rechtsschutz im Anwendungsbereich des BwBBG anders gestaltet ist als bei übrigen Vergabeentscheidungen mit Auftragssummen oberhalb der Schwellenwerte nach § 106 GWB. Das Interesse an einer raschen Vergabeentscheidung und damit an einer zügigen, wirtschaftlichen Abwicklung des öffentlichen Auftrags überwiegt vorliegend für den Bereich der Verteidigung und Sicherheit und angesichts der aktuellen Bedrohungslage, die eine zügige Erreichung einer vollständigen Verteidigungsfähigkeit erfordert, gegenüber dem Interesse des Beschwerdeführers an Primärrechtsschutz. Andernfalls würde der Gesetzgeber riskieren, dass zur Gewährleistung der Verteidigungsfähigkeit der Bundesrepublik Deutschland notwendige öffentliche Aufträge auch durch im Hauptsacheverfahren als unbegründet abgewiesene gerichtliche Rechtsbehelfe verzögern würden. Es liegt daher im Rahmen der zulässigen Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers in denjenigen Fällen, in denen die Vergabekammer die Rechtmäßigkeit der Vergabe bereits bestätigt hat, die Erteilung des öffentlichen Auftrags zu gestatten und für Fälle des Erfolgs des Rechtsbehelfs vor Gericht den unterlegenen Bieter auf Schadensersatzansprüche zu verweisen. Insofern überwiegt das staatliche Interesse an der Gewährleistung der Verteidigungsfähigkeit gegenüber dem wirtschaftlichen Interesse des unterlegenen Bieters am Erhalt des Auftrags.

Mit Blick auf den allgemeinen Justizgewährungsanspruch nach Artikel 20 Absatz 3 GG hat das Bundesverfassungsgericht im Übrigen bereits festgestellt, dass es bei Vergabeentscheidungen im gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum liegt, das Interesse des Auftraggebers an einer zügigen Ausführung der Maßnahmen und das des erfolgreichen Bewerbers an alsbaldiger Rechtssicherheit dem Interesse des erfolglosen Bieters an Primärrechtsschutz vorzuziehen und Letzteren regelmäßig auf Sekundärrechtsschutz zu beschränken (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - Rn. 74 ff.).

Die Abweichung von § 173 Absatz 1 GWB steht zudem im Einklang mit den europäischen Rechtsmittelvorgaben für Beschaffungen [...]."

bb. Diese Begründung hält der vorlegende Senat nicht für tragfähig.

(1) Zuzugestehen ist dem Gesetzgeber, dass er mit der in Rede stehenden Regelung einen legitimen Zweck verfolgt. Sie zielt darauf ab, Beschaffungen der Bundeswehr zu beschleunigen, wobei allerdings die Beschaffung von Waffen, Munition und Kriegsmaterial hiervon nicht erfasst ist, wenn und soweit wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne von Art. 346 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) betroffen sind. Diese Beschaffungen werden von der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 2 GWB mit der Folge erfasst, dass die Regelungen des 4. Teils des GWB keine Anwendung finden. Gleichwohl betrifft eine zügige Ausstattung der Bundeswehr mit anderen Gütern mittelbar die Verteidigungsfähigkeit der Bundesrepublik Deutschland und deren Sicherheit. Die angestrebte Beschleunigung dient infolgedessen einem Gemeinwohlzweck.

(2) Die Einschränkung des Primärrechtsschutzes durch § 16 Abs. 1 BwBBG ist auch geeignet, dieses Ziel ("beschleunigte Beschaffung") zu erreichen. Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf kann auf der Basis der bei ihm in ausschließlicher Zuständigkeit durchgeführten Verfahren die Verfahrensdauer einschätzen (a). Die Regelung kann den Beschaffungen der Bundeswehr einen gewissen Zeitvorteil verschaffen (b).

(a) Der vorlegende Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf entscheidet in seiner Zuständigkeit u.a. über sofortige Beschwerden gegen die Entscheidungen der Vergabekammern des Bundes. In den vergangenen drei Jahren gab es im Jahresdurchschnitt vier Beschwerdeverfahren mit Bezug zur Bundeswehr. Von den insgesamt zwölf Fällen betraf einer eine bloße Kostenbeschwerde (Verg 12/23). In einem Fall war nach Rücknahme nur noch über die Kosten zu entscheiden (Verg 3/24). Ein Fall endete durch Vergleich (Verg 29/23). In einem Fall wurde die sofortige Beschwerde als unzulässig verworfen (Verg 22/23). Mindestens drei Fälle, davon ein laufender, betrafen Reinigungsdienstleistungen in Gebäuden der Bundeswehr (Verg 18/24, Verg 15/25 und Verg 51/25). Und in einem Verfahren ging es um Bewachungsdienstleistungen (Verg 36/23). Ein Verfahren betraf Klinkerarbeiten an einer Kaserne (Verg 27/23); dort wurde die sofortige Beschwerde gegen einen Beschluss vom 07.07.2023 mit Beschluss vom 13.03.2024 zurückgewiesen. Ein weiteres Verfahren betraf die Neuordnung der Baufeldinfrastruktur einer militärischen Liegenschaft; die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss vom 18.09.2023 wurde am 13.05.2024 zurückgewiesen. In dem verbleibenden Verfahren hatte die sofortige Beschwerde Erfolg: Das Vergabeverfahren betreffend die Errichtung von Unterkunftsgebäuden in einer Kaserne (Verg 35/24) versetzte der Senat unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer vom 27.09.2024 durch Beschluss vom 16.04.2025 in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurück.

(b) Wenn die sofortige Beschwerde des unterlegenen Antragstellers keine aufschiebende Wirkung mehr hat, kann der öffentliche Auftraggeber - wie bereits ausgeführt - den Zuschlag bereits nach Abschluss des Verfahrens vor der Vergabekammer erteilen und muss die Entscheidung des Vergabesenats nicht abwarten. Dies führt zu einem Zeitvorteil von ca. sechs Monaten. Hausintern wurde für alle bei dem Senat anhängigen Beschwerdeverfahren ermittelt, dass diese in den Jahren 2023 und 2024 im Durchschnitt 6 Monate vom Eingang bis zur verfahrensabschließenden Entscheidung dauerten. Für das Jahr 2025 ist die durchschnittliche Verfahrensdauer bisher noch nicht ermittelt worden, dürfte aber in etwa bei 6 - 8 Monaten liegen.

(3) Es kann nicht festgestellt werden, dass der in § 16 Abs. 1 BwBBG geregelte Wegfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde und deren Verlängerung erforderlich ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen.

Voraussetzung hierfür ist, dass es kein milderes, gleichermaßen wirksames Mittel gibt. Der Gesetzesbegründung kann schon nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber überhaupt Alternativen zu der in Rede stehenden Regelung erwogen hat. Eine Analyse der Gründe, warum es zu einer von ihm festgestellten "häufig langen Dauer der Beschwerdeverfahren" gekommen sein soll, hat der Gesetzgeber offenbar nicht vorgenommen. Auch ohne nähere Analyse dürfte sich jedenfalls der Gedanke an eine verbesserte personelle Ausstattung der Vergabenachprüfungs­instanzen aufdrängen. Gemessen an den sehr hohen Ausgaben, welche die Bundeswehr zu tätigen hat, und den zum Teil sehr hohen Auftragswerten würde eine solche personelle Verbesserung fiskalisch nicht ins Gewicht fallen. Zum Beispiel könnten zwei zusätzliche Richterstellen geschaffen werden, äußerstenfalls sogar ausschließlich zur Bearbeitung der Nachprüfung von Beschaffungen des Bundes oder der Bundeswehr. Um den zielgerichteten Einsatz der Stellen abzusichern, wären flankierend gerichtsverfassungs­rechtliche Modifikationen z. B. von § 122 GVG denkbar, etwa durch Einführung einer § 122 Abs. 2 GVG entsprechenden Regelung, die eine Fünferbesetzung des Senats in den Fällen von Beschaffungen der Bundeswehr vorschreibt oder ermöglicht. Denkbar wäre auch eine weitere Modifikation von § 173 Abs. 2 GWB, indem der Anwendungsbereich von § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB ausgeweitet würde. Ebenfalls denkbar wäre für Bundeswehrvergaben eine Regelung entsprechend § 176 Abs. 3 GWB dahin, dass eine abschließende Entscheidung über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung binnen einer bestimmten Frist zu treffen ist. Generell dürfte auch eine Vereinfachung und Beschleunigung der Abläufe im Vergabeverfahren selbst in Betracht zu ziehen sein.

(4) Darüber hinaus hat der Senat erhebliche Zweifel an der Angemessenheit der Grundrechtsbeeinträchtigung. Danach darf das Mittel nicht völlig außer Verhältnis zu dem angestrebten Ziel stehen. Es muss eine Güterabwägung vorgenommen werden, in die die Wertigkeit des betroffenen Grundrechts und die Intensität des Eingriffs einerseits und die Bedeutung des verteidigten Gemeinschaftsguts, dem dieser Eingriff dient, andererseits eingestellt wird. Eine solche Gesamtabwägung rechtfertigt eine Abschaffung des Primärrechtsschutzes für den Fall, dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen hat, nicht.

(a) Ausweislich der Gesetzesbegründung hat der Gesetzgeber in die Abwägung das Interesse der Bundesrepublik Deutschland eingestellt, auf die aktuelle Bedrohungslage zu reagieren und eine vollständige Verteidigungsfähigkeit zügig zu erreichen. Das Interesse der Bundesrepublik erschöpft sich aber nicht in der Gewährleistung der Verteidigungsfähigkeit, sondern sie hat auch ein Interesse daran, dabei ihre Ausgaben gering zu halten, einen fairen Wettbewerb zu gewährleisten und rechtsstaatliche Prinzipien einzuhalten.

(b) In den Blick zu nehmen sind überdies die Pläne des Gesetzgebers, den Primärrechtsschutz insgesamt, also über die Beschaffungen der Bundeswehr hinaus, einzuschränken. Künftig soll die sofortige Beschwerde im Vergabenachprüfungsverfahren generell keine aufschiebende Wirkung mehr haben (Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge, BT-Drucksache 21/1934). Das entwertet das Argument, es gehe bei der Aufgabe des Primärrechtsschutzes um den Erhalt oder den Ausbau der Verteidigungsfähigkeit des Staates. Denn vor dem Hintergrund der Überlegungen zur generellen "Vergaberechtsbeschleunigung" scheint der Gesetzgeber ohnehin und unabhängig von Fragen der Verteidigungsfähigkeit den Primärrechtsschutz im Vergaberecht jedenfalls massiv einschränken zu wollen, obwohl im Gesetzgebungsverfahren umfangreich Kritik an der generellen Abschaffung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde des vor der Vergabekammer unterlegenen Antragstellers geübt worden ist. In Vorbereitung der Sitzung des Bundesrates am 26.09.2025 empfahlen die damit befassten Ausschüsse, die aufschiebende Wirkung zu erhalten (BR-Drucksache 380/1/25 vom 15.09.2025). Dieser Empfehlung folgend äußerte sich der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 26.09.2025 (BT-Drucksache 21/1934 vom 01.10.2025, Anlage 3). Dem trat die Bundesregierung jedoch unter Verweis auf den Koalitionsvertrag entgegen (BT-Drucksache 21/1934 vom 01.10.2025, Anlage 4). Die zuvor vom Bundesrat angesprochenen "möglichen verfassungsrechtlichen Bedenken" wurden in dieser Stellungnahme nicht aufgegriffen. Eine Auseinandersetzung mit Art. 19 Abs. 4 Satz GG und dessen Verletzung durch die geplante Neuregelung und den Argumenten des als Sachverständigen befragten Prof. Dr. Burgi gemäß seiner Stellungnahme vom 06.11.2025 zu diesem Entwurf (Ausschussdrucksache 21(9)115) findet sich darin ebenfalls nicht.

(c) Hinzu kommt, dass die Versagung gerichtlichen Primärrechtsschutzes für den im Nachprüfungsverfahren unterlegenen Bieter gravierend ist. Bei einem nachträglich durch die Beschwerdeinstanz festgestellten Vergaberechtsverstoß des öffentlichen Auftraggebers kann eine Entschädigung in Geld den Verlust des Auftrags nur bedingt ausgleichen, da im Regelfall nicht das positive Interesse auf Ersatz des entgangenen Gewinns erfolgreich geltend gemacht werden kann, sondern lediglich Ersatz des negativen Interesses.

Demgegenüber bewirkt die angestrebte Verfahrensbeschleunigung nur einen geringen Zeitvorteil von wenigen Monaten verbunden mit dem Risiko nachträglich in langwierigen Zivilprozessen auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden. Mit Blick auf die bereits erwähnte Bereichsausnahme für die Beschaffung von Kriegsmaterial sind die von der Regelung betroffenen Beschaffungsvorhaben von eher geringerer Bedeutung für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland, wie die vorstehende Übersicht (oben 2. c. bb. (2) (a)) über die in den letzten Jahren bei dem vorlegenden Senat anhängig gewordenen Verfahren verdeutlicht.

(d) Die Einschränkung des gerichtlichen Primärrechtsschutzes erscheint auch nicht vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungs­gerichts gerechtfertigt. In seiner Entscheidung vom 13.06.2006, die in der Gesetzesbegründung erwähnt wird, hielt das Bundesverfassungsgericht die Beschränkung des Primärrechtsschutzes im Bereich der Unterschwellenvergabe für unbedenklich (Rn. 71 ff.). Der Gesetzgeber habe das Interesse des erfolglosen Bieters speziell am Primärrechtsschutz im Verhältnis zu den anderen betroffenen Interessen als weniger gewichtig bewerten dürfen (Rn. 78). Vergaben unterhalb der Schwellenwerte seien ein Massenphänomen. Müssten dafür stets bestimmte Verfahrensvorkehrungen getroffen werden, um einen effektiven Primärrechtsschutz zu ermöglichen, könnte das die Verwaltungsarbeit erheblich beeinträchtigen (Rn. 80).

Damit ist schon nicht gesagt, dass es im Bereich der Unterschwellenvergabe keinen Primärrechtsschutz geben kann, denn die Möglichkeit, eine einstweilige Verfügung nach § 935 ZPO oder die Anordnung der aufschiebenden Wirkung entsprechend § 80 Abs. 5 VwGO zu beantragen, ist damit nicht ausgeschlossen. Im Bereich der Oberschwellenvergabe stünde einem solchen Vorgehen die Rechtswegzuweisung in § 156 Abs. 2 GWB entgegen.

Auch sonst lassen sich die zur Unterschwellenvergabe angestellten Überlegungen nicht auf die deutlich gewichtigeren Fälle der Oberschwellenvergabe und noch dazu im Bereich der Bundeswehr­beschaffungen übertragen. Angesichts der vergleichsweise wenigen Fälle der Bundeswehrbeschaffungen, mit denen der zuständige Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf regelmäßig befasst wird, dürfte eine so weitgehende Beschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten nicht gerechtfertigt sein. Entsprechend hat das Bundesverfassungsgericht für den Bereich der Oberschwellenvergabe entschieden, dass überspannte Anforderungen an die Antragsbefugnis durch einen Vergabesenat das Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 GG verletzen (Beschluss vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03, Rn. 23). Dies legt aus Sicht des vorlegenden Senats den Schluss nahe, dass im Bereich der Oberschwellenvergabe Art. 19 Abs. 4 GG einen effektiven Primärrechtsschutz fordert, der nicht durch eine einfachgesetzliche Regelung in § 16 Abs. 1 BwBBG verfassungsrechtlich zulässig abgeschafft werden durfte und konnte. Insoweit lassen sich auch die entsprechenden Erwägungen in den Stellungnahmen zu dem Entwurf des Vergaberechts­beschleunigungs­gesetzes übertragen (etwa der Deutsche Anwaltverein, VergabeR 2025, 525, 527).

cc. Ob die Regelung in § 16 Abs. 1 BwBBG mit europäischem Recht vereinbar ist, wovon die Gesetzesbegründung ausgeht, oder nicht, ist für die Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz ohne Belang.


III.

Als Konsequenz der Aussetzungsentscheidung war der angesetzte Termin zur mündlichen Verhandlung aufzuheben.


IV.

Die Vorlagefrage wird sich voraussichtlich auch in weiteren Verfahren stellen. Derzeit prüft der vorlegende Senat die Auswirkungen auf das Verfahren Verg 13/26. Sollte die Prüfung ergeben, dass auch in jenem Verfahren die Voraussetzungen für eine konkrete Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG vorliegen, dürfte eine weitere Vorlage in jedem Verfahren, in dem sich die bereits gestellte Frage erneut stellt, zwingend sein (vgl. Kessal-Wulf, in: Huber/Voßkuhle, Grundgesetz, 8. Aufl. 2024, Art. 100 GG Rn. 11 m.w.N.).