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VK Rheinland

Beschluss

vom 13.10.2025

VK 14/25


GWB §§ 160, 165; VOB/A 2019 § 13 EU Abs. 1 Nr. 5, § 16 EU Nr. 2
1. Erforderlich (für eine Schadensdarlegung) ist, dass der Antragsteller ausführt, inwiefern sich die vermeintliche Vergaberechtsverletzung auf seine Zuschlagschancen ausgewirkt hat. Die behauptete Vergaberechtsverletzung muss für den Schaden kausal sein. Abstrakte Behauptungen bezüglich Kalkulationshindernissen genügen nicht.*)
2. Ein Bieter kann sich nur dann auf fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Verfahren nachteilig auswirken.*)
3. Für den sachlichen Erfolg eines Nachprüfungsantrags ist neben einer Rechtsverletzung erforderlich, dass der Rechtsverstoß die Aussichten des Abtragstellers auf Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt hat.*)
4. Dem Antragsgegner steht bei der Eignungsprüfung ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.*)
5. Die im Rahmen der Auskömmlichkeitsprüfung von der deutschen obergerichtlichen Rechtsprechung zur Aufgreifschwelle entwickelten Grundsätze werden auch nach der jüngsten EuGH-Rechtsprechung weiterhin angewandt.*)
6. Ein Einsichtsrecht in die komplette Vergabeakte besteht nicht.*)
7. Eine Einsichtnahme in konkurrierende Angebote ist i.d.R. ausgeschlossen.*)
8. Die Vergabekammer darf Umstände berücksichtigen, deren Offenlegung mit Rücksicht auf ein Geheimhaltungsinteresse abgelehnt wurde.*)
VK Rheinland, Beschluss vom 13.10.2025 - VK 14/25


Beschluss

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen.

3. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner und die Beigeladene war notwendig.

4. Die Gebühr für die Tätigkeit der Vergabekammer wird auf XX Euro festgesetzt.


Gründe

I.

Mit Bekanntmachung vom 09.07.2024 (OJ S ....), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 29.10.2024 (OJ S ....) schrieb der Antragsgegner für den Neubau des ....-Hauses der ....-Zentralverwaltung in .... die Elektro-, Nachrichtentechnikarbeiten und die Gebäudeautomation im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union im offenen Verfahren europaweit aus.

In Ziffer 5.1.9 der Auftragsbekanntmachung ist hinsichtlich der Eignungskriterien u.a. Folgendes geregelt:

"5.1.9. Eignungskriterien

Kriterium:

Art: Eignung zur Berufsausübung

[...] Die Eignung ist durch Eintragung in die Liste des Vereins für Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis) oder Eigenerklärungen gem. Formblatt 124 "Eigenerklärung zurEignung" [...] - oder eine entsprechende "Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE)" nachzuweisen, ergänzt durch nachstehend in III.2 und III.3 geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise. Gelangt das Angebot eines nicht präqualifizierten Bieters in die engere Wahl, sind die im Formblatt 124 "Eigenerklärung zur Eignung" angegebenen Bescheinigungen innerhalb von 6 Kalendertagen nach Aufforderung durch den AG vorzulegen. Beruft sich der Bieter zur Erfüllung des Auftrages auf die Fähigkeitenanderer Unternehmen, ist die jeweilige Nummer im Präqualifikationsverzeichnis oder es sind die Erklärungen und Bescheinigungen gemäß dem Formblatt 124 "Eigenerklärung zurEignung." bzw. der "Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung (EEE)"auch für diese anderen Unternehmen ohne gesondertes Verlangenvorzulegen. Der Bieter hat ferner auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle zu einem von ihr bestimmten Zeitpunkt nachzuweisen,dass ihm die erforderlichen Kapazitäten der anderen Unternehmen zur Verfügung stehen und hierzu entsprechende Verpflichtungserklärungen dieser Unternehmen vorzulegen. Beruft sich ein Bieter zum Nachweisseiner Eignung auf andere Unternehmen (Eignungsleihe), gilt § 6d EUVOB/A. Nimmt insoweit der Bieter im Hinblick auf die Kriterien für diewirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch, müssen diese gemeinsam mit ihm für die Auftragsausführung haften.

Kriterium:

Art: Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

[...] (1) Nachweis über das Bestehen einer Haftpflichtversicherung über folgende Mindestdeckungssummen: - für Personenschäden: 1.500.000,-- Euro - für Vermögensschäden: 50.000,-- Euro (2) Angaben zum Netto-Jahresumsatz in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren mit Leistungen, die in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags liegen.

Kriterium:

Art: Technische und berufliche Leistungsfähigkeit

[...] Zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit sind mindestens 3 Referenzen einzureichen. Folgende Mindestanforderungen müssen dabei nachgewiesen werden Alle Gewerke Starkstrom-/ Fernmelde- und Informationstechnische Anlagen / Gebäudeautomation Mindestanforderungen (1-8): 1. Ausführung von mind. einem nach DGNB zertifizierten Projekt in den letzten fünf Geschäftsjahren. Zertifikat mind. Silber. Erforderlich ist die Nennung des Objektes, der Zertifizierungsstelle sowie der Registrierungsnummer. Als nachhaltige Bauleistungen gelten durchgeführte Maßnahmen gemäß einem Kriterienkatalog in der europäischen Union anerkannter Zertifizierungsstelle (z.B. DGNB, BNB, LEED, BREEAM). 2. Ausführung von mind. einem Hochhausprojekt mit mindestens zehn Geschossen, dessen Fertigstellung in den letzten fünf Jahren erfolgte. 3. Ausführung von mind. einem Projekt in der Gesamtverantwortung der Gewerke Starkstrom, Fernmelde- und Informationstechnische Anlagen sowie Gebäudeautomation. 4. Ausführung von mind. einem Projekt mit einer PV-Anlage mind. 50 kWp. Erforderlich ist die Nennung des Objektes. 5. Zertifizierung BMA gem. DIN 14675 Ausführung. 6. Übertragungsnetze LWL-Verkabelung gem. Tier 1-2 Zertifizierung, strukturierte Verkabelung. 7. Umsetzung von Smart Building Gebäuden mit einer Gesamtfläche größer als 10.000 m². 8. Ausführung von mind. einem Projekt mit einer Datenpunktanzahl von mind. 8.000 Datenpunkten. 9. Nachweis der Leistungsfähigkeit des technischen Büros für das vorgesehene Projekt. Eigenerklärungen bezüglich der Belegschaft, der Qualifikation (einschl. Studienabschlüsse) des eingesetzten eigenen Personals oder der Nachweis vorhandener (technischer) Infrastruktur (CAD KonstrukteurInnen, technischer ProjektleiterInnen). Die formulierte Mindestanforderung muss durch mindestens eine Referenz erfüllt werden bzw. kann über eine oder mehrere Referenzen nachgewiesen werden. Werden die Mindestanforderungen nicht wie beschrieben über vergleichbare Referenzen dargestellt, führt dies zum Ausschluss der Bewerbung vom Verfahren. Die Referenzen müssen vom Bewerber/Bewerberin verantwortlich bearbeitet worden sein und sollte mindestens folgende Informationen beinhalten - Zeitraum und Ort der Leistungserbringung, - Name und Branche des Auftraggebers, - Beschreibung der durch den Bewerber mit eigenen Mitarbeitern erbrachten Leistung, - Ein fachkundiger Ansprechpartner des Referenzunternehmens mit Kontaktadresse Die Mindestanforderungen sind im direkten Zusammenhang mit der angefragten Leistung zu sehen und zur Beurteilung der Leistungsfähigkeit erforderlich. Die Angaben zu Referenzen sind aussagekräftig darzustellen. Darüberhinausgehende Angaben oder Unterlagen sind für das Verfahren unerheblich und können nicht gewertet werden. Der AG behält sich die Überprüfung zu Angaben der Referenzen vor. Falsche Angaben können zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führen. B. bei Nennung eines Nachunternehmers: Benennung eines Nachunternehmers die folgenden Kriterien erfüllt: Für die Vergabe an einen Nachunternehmer im Gewerk Elektro: Mindestanforderung 1-4, 7, 9 des Kriterienkatalogs. Für die Vergabe an einen Nachunternehmer im Gewerk Nachrichtentechnik: Mindestanforderung 1-3, 5-7, 9 des Kriterienkatalogs. Für die Vergabe an einen Nachunternehmer im Gewerk Gebäudeautomation: Mindestanforderung 1,2,7-9 des Kriterienkatalogs, sowie Hersteller oder Systempartner der Fa. .... . Der AG behält sich die Überprüfung zu Angaben der Referenzen vor. Falsche Angaben können zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führen."

Gemäß Ziffer 5.1.10 der Auftragsbekanntmachung ist der Preis das einzige Zuschlagskriterium.

Auf die Ausschreibung reichten u.a. die Antragstellerin und die Beigeladene fristgerecht Angebote ein. Nach dem Submissionsergebnis wies das Angebot der Beigeladenen den niedrigsten Angebotspreis aus, das Angebot der Antragstellerin wies den zweitniedrigsten Angebotspreis aus.

Nach Übermittlung des Submissionsprotokolls durch den Antragsgegner informierte die Antragstellerin den Antragsgegner u.a. mit Schreiben vom 03.01.2025 darüber, dass nach ihrer Auffassung der ausgeschriebene Auftrag die Kapazitäten der Beigeladenen für eine ordnungsgemäße Leistungserbringung deutlich übersteige. Die Antragstellerin vertrat in diesem Schreiben die Auffassung, dass die Beigeladene nicht über die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle sowie technische Leistungsfähigkeit zur Durchführung des Auftrags verfüge und ihr Angebotspreis außerdem unauskömmlich sei. Ihre Auffassung begründete die Antragstellerin dezidiert und bat den Antragsgegner zu einer sehr kritischen Prüfung des Angebots der Beigeladenen unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin vorgetragenen Aspekte. Mit Schreiben vom 06.01.2025 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass er bei der Angebotsprüfung besonderes Augenmerk auf die von der Antragstellerin vorgetragenen Punkte legen werde und wies die Antragstellerin darüber hinaus darauf hin, dass von der Beigeladenen das Formblatt 235EU (Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen EU) vorgelegt worden sei und in diesem Nachunternehmerleistungen und Eignungsleihe angezeigt worden seien. Daraufhin bat die Antragstellerin den Antragsgegner in einem weiteren Schreiben vom 07.01.2025 darum, kritisch zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der Eignungsleihe die Anforderungen der Ausschreibung durch die Beigeladene einschränkungslos gewahrt worden seien.

Mit Informationsschreiben nach § 134 GWB vom 12.03.2025 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin darüber, dass sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe, da ein niedrigeres Hauptangebot vorliege und dass er beabsichtige, den Zuschlag am 24.03.2025 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. In einem separaten, ebenfalls auf den 12.03.2025 datierenden Schreiben teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass er bei der Angebotsprüfung die seitens der Antragstellerin vorgetragenen Hinweise und Bedenken gegen das Angebot der Beigeladenen berücksichtigt habe. Ergebnis der Prüfung sei gewesen, dass die Beigeladene unter Einbeziehung der von ihr für erhebliche Teilleistungen benannten Nachunternehmer, deren sie sich im Wege der Eignungsleihe bediene, die in der Auftragsbekanntmachung benannten Mindestanforderungen an die Eignung vollständig, d.h. sowohl in wirtschaftlicher und finanzieller als auch in technischer Hinsicht, erfülle. Auch sei das Angebot der Beigeladenen nicht unangemessen niedrig, da es nicht erheblich unter demjenigen der Antragstellerin selbst liege, außerdem auch die vom Antragsgegner im Vorfeld der Ausschreibung im Wege der LV-Verpreisung genauer ermittelten Schätzkosten nicht unterschreite und auch die genauere preisliche Überprüfung der Einzelpositionen zu keinem abweichenden Ergebnis geführt habe. Nach näherem preislichen Vergleich liege das Angebot der Beigeladenen bei Leistungen mit Lieferanteil insgesamt auf dem Preisniveau des Angebots der Antragstellerin, der günstigere Gesamtpreis ergebe sich überwiegend aus sonstigen LV-Positionen.

Die Antragstellerin rügte die Entscheidung des Antragsgegners mit Schreiben vom 14.03.2025 unter Wiederholung und Vertiefung der schon in ihren o.g. Schreiben vorgetragenen Bedenken gegen das Angebot der Beigeladenen. Die Beigeladene könne weder allein noch im Wege der Eignungsleihe die für das Projekt mit seinen hohen Vorfinanzierungskosten für Projektvorbereitung, Materialvorbestellung, Vorauszahlungen, Ausführungs-/Werk- und Montageplanung, Bemusterung, Terminplanung etc. notwendige finanzielle Leistungsfähigkeit aufweisen. Es fehle ihr hierzu an der notwendigen Liquidität und Bonität. Dies zeige auch die beigefügte, aktuelle Creditreform-Auskunft für die Beigeladene. Auch im Hinblick auf die technische Leistungsfähigkeit könne die Beigeladene weder allein noch mithilfe einer etwaigen Eignungsleihe die Anforderungen erfüllen, da die Beigeladene für ein Projekt dieser Größenordnung personell nicht gerüstet sei und zentrale Funktionen auch nicht auf Nachunternehmer ausgelagert werden könnten. Auch die Referenzanforderungen "Hochhausprojekt" bzw. "Objekt mit der Gesamtverantwortung der Gewerke Starkstrom, Fernmelde- und Informationstechnische Anlagen sowie Gebäudeautomation" könnten von der Beigeladenen nicht erfüllt worden sein. Es sei auch nicht denkbar, dass der Beigeladenen ein deutlich größeres Unternehmen als Nachunternehmer zur Verfügung stehe und die Leistungen eigenverantwortlich erbringe, da dann die Beigeladenen praktisch den Gesamt-Auftrag an dieses Unternehmen abtreten müsse und für die Beigeladene kein eigener Tätigkeitsbereich mehr verbleibe, was weder für die Beigeladenen noch für den Nachunternehmer attraktiv sein könne. Weiterhin sei der Angebotspreis der Beigeladenen unauskömmlich, die unterbliebene Preisaufklärung sei vergaberechtswidrig. Die vom Antragsgegner als Vergleichsmaßstab herangezogene eigene Kostenschätzung könne nicht ordnungsgemäß erfolgt sein, da nur große Unternehmen wie die Antragstellerin mit ihrer Stellung als "Expert-Partner" (= Einkauf ist verbunden mit einem Jahreseinkaufsvolumen von rd. 300 Mio. Euro im Elektrobereich) und mit unmittelbarer Herstelleranbindung signifikant günstige Einkaufskonditionen (z.B. Zusatzrabatte) und Bezugsmöglichkeiten haben könnten, die einen derart niedrigen Angebotspreis ermöglichten. Von solchen Bedingungen hätte der Antragsgegner bei seiner Auftragswertschätzung aber nicht ausgehen dürfen.

Der Antragsgegner half der Rüge mit anwaltlichem Schreiben vom 19.03.2025 nicht ab. Er wies die von der Antragstellerin vorgebrachten Bedenken gegen die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen sowie gegen den von der Beigeladenen benannten Angebotspreis zurück. Der Vortrag hinsichtlich der hohen, die Beigeladene vermeintlich überfordernden Vorfinanzierungskosten sei ins Blaue hinein erfolgt. Zahlungen nach Baufortschritt seien die Regel jeden Bauauftrags, Abschlagsrechnungen entsprächen dem gesetzlichen Leitbild und den marktgängigen Vertragsbedingungen. Der Zeitpunkt und damit auch die Höhe der ersten Abschlagsrechnung und somit das bis dahin vorzufinanzierende Leistungsvolumen würden maßgeblich vom Auftragnehmer selbst bestimmt. Die Finanzkraft und Bonität der Beigeladenen würden ohne nachvollziehbaren Beleg in Abrede gestellt, eine Creditreform-Auskunft stelle keine hinreichende Datengrundlage für eine Ausschluss dar. Der Antragsgegner verfüge über einen umfassenden Beurteilungsspielraum sowohl bei der Festlegung der Eignungsanforderungen als auch für die Prognose, ob der Bieter anhand der von ihm vorgelegten Eignungsnachweise den Auftrag ordnungsgemäß ausführen wird.

Diese Beurteilungsentscheidungen seien vom Antragsgegner fehlerfrei getroffen worden. Dies betreffe auch die technische Leistungsfähigkeit der Beigeladenen. Sämtliche bekanntgemachten Referenzanforderungen seien ordnungsgemäß nachgewiesen. Hinsichtlich des Angebotspreises der Beigeladenen habe schon kein Aufklärungsbedürfnis bestanden. Der Angebotspreis der Beigeladenen sei unauffällig, er liege nur 2,3 % unter dem Angebotspreis der Antragstellerin, die Aufgreifschwelle für eine Preisprüfung sei nicht im Ansatz erreicht, ein dennoch gestelltes Aufklärungsverlangen sei vergaberechtswidrig. Darüber hinaus trug der Antragsgegner im Schreiben vom 19.03.2025 erstmalig vor, dass das Angebot der Antragstellerin von zwei Leistungsvorgaben der Vergabeunterlagen abweiche und daher gem. § 16 EU Nr. 2 i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A auszuschließen sei. Denn das von der Antragstellerin zu Position 04.01.01.0450 des LV angebotene Ventil habe nur einen kvs-Wert von 220 ³/h, gefordert sei hingegen ein Wert von 250 ³/h und das zu Position 04.01.01.0460 des LV angebotene Ventil einen kvs-Wert von 320 ³/h bei einem geforderten Wert von 400 ³/h. Im weiteren Verfahrensverlauf stützte der Antragsgegner den Angebotsausschluss der Antragstellerin nur noch auf das hinsichtlich der Position 04.01.01.0450 angebotene Ventil.

Mit weiterem, nunmehr anwaltlichem Rügeschreiben vom 20.03.2025 rügte die Antragstellerin die Nichtabhilfe und den vom Antragsgegner erstmals vorgenommenen Ausschluss ihres eigenen Angebots. Hinsichtlich der Nichtprüfung der Angemessenheit des Angebotspreises der Beigeladenen durch den Antragsgegner sei anzumerken, dass das Abstellen einzig auf den Preisvergleich zwischen erstplatziertem Angebot und zweitplatziertem Angebot einen Ermessensausfall darstelle. Nach EuGH-Rechtsprechung komme es auf die Gesamtumstände an und nicht allein auf eine Aufgreifschwelle. Hinsichtlich des Angebotsausschlusses ihres eigenen Angebots sei anzumerken, dass dieser vergaberechtswidrig sei. Die Angebotserklärung der Antragstellerin habe die Lieferung von Ventilen mit dem vorgegebenen kvs-Wert enthalten, was der Antragsgegner wohl auch so verstanden habe, da er ansonsten zwingend eine Angebotsaufklärung hätte durchführen müssen. Darüber hinaus werde vorsorglich die Vielzahl an vorgeschriebenen Leitfabrikaten und deren vergaberechtswidrige Festlegung gerügt. Es sei weder eine ermessensfehlerfreie Entscheidung zu jedem einzelnen Leitfabrikat erfolgt noch seien ausreichende Alternativen zugelassen. Dies widerspreche dem Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung. Gemäß der Vorbemerkung auf Seite 1314 der Vergabeunterlagen zur Gebäudeautomation seien gleichwertige Fabrikate ausdrücklich zugelassen. Gleichzeitig sei geregelt, dass bei fehlenden Angaben das Leitfabrikat gelte.

Hieraus ergebe sich, dass ohne ausdrückliche Angabe eines alternativen Fabrikats keine Angebotsabweichung vorliegen könne. Die Positionsbeschreibungen in den Vergabeunterlagen entstammten offensichtlich einem spezifischen Produktdatenblatt (z.B. Gewicht 115,5 kg). Daraus folge, dass allein das Leitfabrikat maßgeblich war, jedoch abstrakt gleichwertige Alternativen akzeptiert werden sollten. Ein Ausschluss des Angebots bei Abweichungen des angebotenen Alternativprodukts zu einem einzelnen technischen Parameter, wie dem kvs-Wert, wäre daher unzulässig. Weiterhin bestehe nach aktueller Rechtsprechung eine erweiterte Aufklärungspflicht des Auftraggebers. Formale Ausschlüsse seien zu vermeiden und der Aufklärung sei Vorrang einzuräumen. Durch allgemeine Hinweise in den Vergabeunterlagen sei geregelt, dass bei Nichterfüllung der technischen Anforderungen das Leitfabrikat zu liefern sei. Insofern hätte bei etwaigen Zweifeln eine Angebotsaufklärung erfolgen müssen. Es wäre auch zu klären gewesen, ob versehentlich ein falsches Produkt angegeben worden sei. Auch genüge es nach der Rechtsprechung, die wesentlichen Parameter der Gleichwertigkeit zu erfüllen, sofern diese klar definiert seien. Zwar habe der Antragsgegner keine eindeutigen Gleichwertigkeitsparameter festgelegt, sondern lediglich ein Produktdatenblatt übernommen. Diese mangelnde Klarheit gehe jedoch zu seinen Lasten.


Mit Datum vom 21.03.2025 hat die Antragstellerin den vorliegenden Nachprüfungsantrag eingereicht. Darin stellt sie folgende, in der mündlichen Verhandlung abschließend formulierten Anträge:

gemäß § 168 Abs. 1 GWB geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern;

hilfsweise andere geeignete Maßnahmen anzuordnen, um die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens herzustellen;

der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakte gemäß § 165 GWB zu gewähren;

dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens (§ 182 Abs. 3 GWB) einschließlich der Aufwendungen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch die Antragstellerin (§ 182 Abs. 4 GWB) aufzuerlegen und
die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären (§ 182 Abs. 4 GWB).


Ihre Anträge begründet sie in o.g. Nachprüfungsantrag sowie in weiteren Schriftsätzen vom 28.04.2025, 14.05.2025, 05.06.2025, 25.08.2025 und 15.09.2025 wie folgt:

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, insbesondere habe die Antragstellerin die gerügten Verstöße im Einzelnen klar benannt und die dazugehörigen Tatsachen konkret und nachvollziehbar dargelegt. Ein Vortrag "ins Blaue hinein" sei nicht erfolgt. Dies gelte insbesondere auch hinsichtlich der Argumentation in Bezug auf die fehlende Eignung der Beigeladenen und der Unauskömmlichkeit deren Angebots. Denn gerade bei gerügten Vergabeverstößen, welche das Angebot eines Mitbewerbers beträfen, sei hinsichtlich der Substantiierung ein großzügiger Maßstab anzulegen. Die diesbezügliche Rügeobliegenheit sei erst mit der vom Antragsgegner mittels Vorabinformation verlautbarten Auftragserteilungsabsicht an die Beigeladene entstanden und nicht bereits ab Kenntnis des Submissionsprotokolls.

Auch seien die von der Antragstellerin geltend gemachten Verstöße gegen die Produktneutralität bzw. Verstöße aufgrund unzulässiger Materialvorgaben im Leistungsverzeichnis bzw. Verstöße wegen unzulässiger Abweichungen von der VOB/B sowie wegen AGB-widriger Regelungen in den Vergabeunterlagen nicht präkludiert i.S.v. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GWB. Die Antragstellerin habe diese erstmalig im Rügeschreiben vom 20.03.2025 bzw. in den Schriftsätzen vom 28.04.2025 und vom 14.05.2025 geltend gemachten Vergaberechtsverstöße vor Beratung durch ihre Verfahrensbevollmächtigten, die hierzu insbesondere die aktuelle Rechtsprechung des EuGH herangezogen hätten, weder erkannt noch seien diese für einen durchschnittlich sorgfältigen Bieter aus dem angesprochenen Bieterkreis bei Durchsicht der Vergabeunterlagen ohne vertiefte juristische Kenntnisse als solche erkennbar gewesen. Seit der Zustellung des Nachprüfungsantrags an den Antragsgegner sei durch die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin sukzessive eine umfassende vergabe- und baurechtliche Prüfung der Vergabeunterlagen, insbesondere des Leistungsverzeichnisses mit 1296 Seiten erfolgt, in deren Verlauf der Antragstellerin erst die komplexen rechtlichen Schwächen der Vertragsunterlagen offenbar geworden seien. Dies gelte zum einen für den Verstoß gegen die Produktneutralität durch Benennung von Leitfabrikaten in mehreren Positionen des Leistungsverzeichnisses ohne den Zusatz "vergleichbar" bzw. "oder gleichwertig" sowie durch unzulässige Materialvorgaben. Zum anderen gelte dies auch für die dem § 8a EU Abs. 1, 2 VOB/B widersprechenden Abweichungen von der VOB/B, die kalkulationsrelevant seien, weil sie eine unzulässige Auferlegung eines ungewöhnlichen Wagnisses darstellten sowie für intransparente Angaben und Regelungen in den Vergabeunterlagen, die zum Teil AGB-widrig seien. Die seitens der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin erkannten Vergaberechtsverstöße seien innerhalb einer Frist von 10 Kalendertagen nach Kenntniserlangung geltend gemacht worden. Hätte die Antragstellerin die v.g. Abweichungen von der VOB/B bzw. von den AGB-Regelungen sowie die Verstöße gegen die Produktneutralität bzw. die unzulässigen Materialvorgaben vor Angebotserstellung erkannt, hätte sie geringere Risikozuschläge eingestellt, mithin ein wirtschaftlich günstigeres Angebot abgegeben und eine realistische Chance auf den Zuschlag gehabt. Es sei ihr daher ein Schaden entstanden. Die Tatsache, dass der Antragstellerin eine Angebotsabgabe möglich war, lasse ihre Antragsbefugnis nicht entfallen.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Da die Beigeladene weder über die erforderliche finanzielle noch technische Leistungsfähigkeit verfüge, hätte ihr Angebot zwingend ausgeschlossen werden müssen. Die Beigeladene könne die erforderliche Eignung auch nicht über eine Eignungsleihe nachweisen.

Das streitgegenständliche Projekt stelle aufgrund seiner Größe und der kurzen Bauzeit ein kleines, mittelständisches Unternehmen wie dasjenige der Beigeladenen, die nur über ca. .... Mitarbeiter verfüge und eine Jahresauftragsleistung von lediglich .... bis .... Mio. Euro habe, vor unüberbrückbare Herausforderungen. Dies gelte zunächst in finanzieller Hinsicht. Zahlungen seitens des Antragsgegners erfolgten nur entsprechend dem Baufortschritt nach Abnahmen und Aufmaßen, d.h. alle vorbereitenden Maßnahmen wie Materialbeschaffung, Prüfung der Ausführungsplanung, Erstellung der Werk- und Montageplanung, Bemusterung, Terminplanung müssten vom Auftragnehmer vorfinanziert werden. Bis zur ersten Zwischenrechnung dürften Leistungen im Umfang von mindestens .... bis .... Mio. Euro (netto) zu erbringen sein. Dieser Betrag entspreche dem gesamten Jahresumsatz der Beigeladenen bzw. übersteige diesen sogar. So ergäben sich für die Beigeladene aus der im Bericht über die Erstellung des Jahresabschlusses zum 31.12.2022 angegebenen Gewinn- und Verlustrechnung für das Geschäftsjahr 2022 Umsatzerlöse in Höhe von .... Euro. Auch weise der Creditreform-Auszug für die Beigeladene einen Umsatz für das Geschäftsjahr 2022 in Höhe von .... Euro aus. Die Zahlen aus der Creditreform-Auskunft für die Beigeladene würden auf eine mittelfristig stark rückläufige Geschäftsentwicklung hinweisen Aus der im Unternehmensregister veröffentlichten Bilanz der Beigeladenen zum Geschäftsjahr 01.01.2023 bis 31.12.2023 ergebe sich auf der Aktiva-Seite ein Umlaufvermögen in Höhe von .... Euro. Allerdings seien auf der Aktiva-Seite auch erhaltene Anzahlungen auf Bestellungen in Höhe von .... Euro ausgewiesen, welche die Beigeladene bereits erhalten habe, für die sie aber noch den entsprechenden Gegenwert als Leistungen erbringen müsse. Auf der Passiva-Seite stünden .... Euro, davon .... Euro Verbindlichkeiten. Zwar bezögen sich die v.g. Informationen auf Auskünfte zu zurückliegenden Jahren.

Allerdings könne strukturell immer nur aus Umsätzen der Vergangenheit auf die aktuelle Leistungsfähigkeit geschlossen werden. Darüber hinaus verfüge die Beigeladene über keine ausreichende Liquidität, um umfangreiche Materialvorbestellungen vorzunehmen, wie Nachfragen bei Lieferanten der Beigeladenen ergeben hätten. Dies ergebe sich auch aus der Bilanz der Beigeladenen, aus der hervorgehe, dass die .... GmbH einen Forderungsverzicht mit Besserungsschein über .... Euro gegenüber der Beigeladenen ausgesprochen habe. Diese Forderung lebe wieder auf, wenn sich die wirtschaftliche Situation der Beigeladenen in der Zukunft bessere. Hieraus lasse sich ablesen, dass die Beigeladene entweder in wirtschaftlicher Schieflage war bzw. sei und der Forderungsverzicht diese Schieflage entspannen solle bzw. die Liquidität der Beigeladenen kurzfristig erhöhen solle. Aufgrund ihres eingeschränkten Geschäftsumfangs erhalte die Beigeladene keine ausreichende Warenkreditversicherung, so dass Zahlungsausfälle von Lieferanten der Beigeladenen nicht ausreichend abgesichert werden könnten. Auch sei der geringe Kreditrahmen der Beigeladenen hier besonders relevant, da die Beigeladene mit Blick auf den Einsatz von mehreren Unterauftragnehmern sowie erforderlichen (Vor-)Bestellungen für eine ordnungsgemäße Leistungserbringung weitreichend in Vorleistung treten müsse. Dieses Risiko hätte der Antragsgegner bei der Eignungsprüfung der Beigeladenen berücksichtigen müssen. Zwar habe der Antragsgegner zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit keine Mindest-Umsatzhöhe vorgegeben. Es müsse jedoch anhand der Umsatzangaben sichergestellt sein, dass ein ausreichender Umsatz vorhanden ist, was bei der Beigeladenen nicht ansatzweise der Fall sei. Sollte die Beigeladene den Versuch unternommen haben, sich die finanzielle Eignung zu leihen, so wäre zwingend die gesamtschuldnerische Haftung des Eignungsleihegebers mit der Beigeladenen zu verlangen. Dass ein eignungsleihendes Unternehmen in die Haftung der Beigeladenen eintrete, ohne von dieser ausreichend Sicherheit zu bekommen, sei ausgeschlossen.

Zwar stünde dem öffentlichen Auftraggeber bei der Prognoseentscheidung hinsichtlich der Eignung eines Bieters ein von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Lägen aber konkrete Tatsachen vor, die aus Sicht eines verständigen Auftraggebers nicht unbeachtlich bleiben könnten, müsse der Auftraggeber aus Gründen der Transparenz und Gleichbehandlung der Bieter durch Einholung ergänzender Informationen die hinreichende Leistungsfähigkeit des Bieters verifizieren. Dies habe der Antragsgegner ermessensfehlerhaft und somit vergaberechtswidrig nicht hinreichend getan.

Auch die technische Leistungsfähigkeit müsse der Beigeladenen abgesprochen werden. Für ein Projekt dieser Größenordnung seien von Beginn an mindestens folgende Mitarbeiter notwendig: zwei Geschäftsführer mit Erfahrung im Großprojekt-Hochhausbau und in der technischen Gebäudeausrüstung, zwei Projektleiter mit Erfahrung im Hochhausbau und aller Technikbereiche, drei Bauleiter (1x Starkstrom, 1x Schwachstrom, 1x Gebäudeautomation) mit Erfahrung im Großprojekt und Hochhausbau, acht Führungsmonteure mit Erfahrung im Großprojekt, eine Abnahmebegleitung (Sachverständigenabnahmen etc.), im Schnitt 30 Fachmonteure (hiervon mind. fünf mit Ersthelferausbildung) und 12 Azubis, in Spitzenzeiten je nach Projektstatus 100 Fachmonteure, vier Mitarbeiter für Aufmaßerstellung, ein Arbeitsmedizinischer Dienst, eine Sicherheitsfachkraft, ein kaufmännischer Leiter, vier kaufmännische Mitarbeiter, mindestens vier Planer für die Überprüfung der Ausführungsplanung, zwei Mitarbeiter für die Terminplanung, zwei Mitarbeiter für Bemusterungen, zwei Mitarbeiter für die Baustellenlogistik, vier Mitarbeiter für den Einkauf. Diese Kapazitäten könne die Beigeladenen nicht ansatzweise bereitstellen.

Auch im Hinblick auf Referenzanforderungen könne die Beigeladene die notwendige technische Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen haben. So könne sie insbesondere weder ein Hochhausprojekt noch ein Objekt mit der Gesamtverantwortung der Gewerke Starkstrom, Fernmelde- und Informationstechnische Anlagen sowie Gebäudeautomation nachweisen. Eine Eignungsleihe würde voraussetzen, dass ein deutlich größeres Unternehmen der Beigeladenen als Nachunternehmer zur Verfügung stünde und dann auch die Leistungen eigenverantwortlich erbringen müsse. Dann aber könne die Beigeladene nur noch als "Teil-Generalunternehmer" auftreten, was eine Beteiligung weder für die Beigeladene noch für die betreffenden Unterauftragnehmer attraktiv mache. Der Antragsgegner habe die seitens der Beigeladenen übermittelten Referenz- bzw. Eignungsleiheerklärungen vergaberechtswidrig nicht bzw. nicht ausreichend aufgeklärt.

Schließlich stehe einem Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen auch entgegen, dass ihr Angebot i.S.d. § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A unangemessen niedrig und damit unauskömmlich sei. Der Anlage zum Informationsschreiben gem. § 134 GWB vom 12.03.2025 sei zu entnehmen, dass der Antragsgegner keine den vergaberechtlichen Anforderungen genügende Preisaufklärung vorgenommen habe, was aber nach den Hinweisen der Antragstellerin zur Unauskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen hätte erfolgen müssen. Der Antragsgegner sei hinsichtlich des Eintritts in eine Auskömmlichkeitsprüfung offenbar von einer "Aufgreifschwelle" ausgegangen, die es so nach der Rechtsprechung des EuGH nicht mehr gebe, was einen Ermessensfehler in Form eines Ermessensnichtgebrauchs darstelle. Er habe nicht die vom Europäischen Gerichtshof vorgegebenen Prüfungsschritte zur Ermittlung ungewöhnlich niedrig erscheinender Angebote eingehalten. Gemäß EuGH, Urteil v. 15.09.2022 - C-669/20 (Veridos), sei der öffentliche Auftraggeber aufgrund der Art. 38 und 49 der Richtlinie 2009/81 verpflichtet, erstens die zweifelhaften Angebote zu identifizieren, zweitens den betroffenen Bietern zu ermöglichen, ihre Seriosität zu beweisen, indem er von ihnen Aufklärung verlangt, wo er dies für angezeigt hält, drittens die Stichhaltigkeit der von den Betroffenen eingereichten Erklärungen zu beurteilen und viertens über die Zulassung oder Ablehnung dieser Angebote zu entscheiden.

Der Antragsgegner habe bereits den ihm im Rahmen der Prüfung auf der 1. Wertungsstufe zur Ermittlung der ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebote zustehenden Beurteilungsspielraum verletzt, indem er im Rahmen dieser Prüfung nicht sämtliche mit Blick auf diese Leistung maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt habe und bereits auf dieser Wertungsstufe auf die preisliche Prüfung der in dem Angebot enthaltenen Einzelpreise bzw. Einzelpositionen abgestellt habe. Eine Definition des ungewöhnlich bzw. unangemessen niedrig erscheinenden Preises, eine konkrete Aufgreifschwelle oder Berechnungsmethode enthielten weder § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A noch die europäische Regelung des Artikel 69 RL 2014/24/EU. Der EuGH habe ausgeführt, dass es Sache der Mitgliedstaaten, insbesondere der öffentlichen Auftraggeber sei, hinsichtlich ungewöhnlich niedriger Angebote objektive, nichtdiskriminierende Kriterien zur Errechnung einer Ungewöhnlichkeitssschwelle festzusetzen. Die Bundesrepublik Deutschland habe keine derartigen Festlegungen getroffen. Weiter habe der EuGH zu der Frage, ob ein Angebot im Verhältnis zu der betreffenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheine, ausgeführt, dass der öffentliche Auftraggeber zur Gewährleistung eines gesunden Wettbewerbs sämtliche im Hinblick auf diese Leistung maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigen könne. Daher habe der Auftraggeber auf der 1. Wertungsstufe den Gesamtpreis im Vergleich zur Gesamtleistung zu beurteilen und dürfe nicht - wie dies der Antragsgegner ermessensfehlerhaft getan habe - auf die Einzelpreise bzw. Einzelpositionen abstellen. Ein weiterer Ermessensfehler des Antragsgegners läge darin, dass der Antragsgegner zur Prüfung, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliege, nur auf einen Vergleich des niedrigsten Angebotspreises mit dem zweitniedrigsten Angebotspreis bzw. mit seiner eigenen Auftragswertschätzung abgestellt habe.

Denn hierbei seien weitere Aspekte zu berücksichtigen, wie z.B. Erfahrungswerte aus vorangegangenen vergleichbaren Ausschreibungen oder - am aussagekräftigsten - der übliche Marktpreis. Vorliegend sei die vom Antragsgegner herangezogene eigene Auftragswertschätzung schon deshalb als Vergleichsmaßstab ungeeignet, weil sich der Auftrag mit einem reinen Materialvolumen von über .... Mio. Euro im Kern an "Expert-Partner" mit unmittelbarer Hersteller-Anbindung richte, die strukturell andere Bezugsmöglichkeiten hätten und daher signifikant günstigere Einkaufskonditionen generieren könnten als die Beigeladene, die über den Großhandel gehen müsse, was mit Aufschlägen von mindestens 3-5% verbunden sei. Sofern die Auftragswertschätzung des Antragsgegners noch unter dem von der Antragstellerin angebotenen Preis läge, bestünden Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit dieser Schätzung, eine ordnungsgemäße Auftragswertschätzung hätte bei .... bis .... Mio. Euro liegen müssen.

Der Ausschluss des eigenen Angebots der Antragstellerin gemäß § 16 EU Nr. 2 i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A sei vergaberechtswidrig. Das Angebot der Antragstellerin enthalte die Lieferung von Dreiwegeventilen, welche den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses entsprächen. Der bei Position 04.01.01.0450 des Leistungsverzeichnisses geforderte kvs-Wert liege bei 250 ³/h. Ausgeschrieben sei zu v.g. Position als "Fabrikat der Planung" ein Ventil der Fa ...., Typ ...., allerdings mit dem Zusatz "oder gleichwertig". Mit Blick auf die Gleichwertigkeit enthalte das LV in Ziffer 5.3 folgende Regelung: "...Die Nachweisführung der Gleichwertigkeit obliegt dem Bieter, über die Gleichwertigkeit entscheidet der AG. Die in der Leistungsbeschreibung aufgeführten Fabrikate und Typen gelten als Angebote, wenn der Bieter jeweils die vorpunktierten Leerräume für andere Fabrikate und/oder Typen freilässt. Ist keine Möglichkeit ein anderes Fabrikat anzubieten vorgegeben, so ist das Fabrikat der Planung vorgeschrieben." Zum Nachweis der Gleichwertigkeit sei im LV in der Position 05.14.20 "Funktionstest Demozentrum ...._Hinweis" u.a. folgende Regelung enthalten: "....Sofern die Tests keine Brauchbarkeit des Fabrikats nachweisen können, ist das Leitfabrikat des C. kostenneutral durch den Auftragnehmer auszuführen. [...] Der Nachweis der Gleichwertigkeit obliegt dem Bieter und ist somit auch von diesem zu finanzieren. [...] Das oben aufgeführte Demozentrum der .... steht aus technischen Gründen nicht mehr zur Verfügung. Aus diesem Grund muss der Bieter bei alternativen Produkten sich einen Partner eigenständig suchen, um die Gleichwertigkeit der jeweiligen Komponenten nachzuweisen. [...] ".

Zwar sei das von ihr, der Antragstellerin, angebotene Dreiwegeventil nicht das Leitfabrikat und habe nicht den kvs-Wert 250 ³/h, sondern einen kvs-Wert von 220 ³/h. Obwohl das für den Antragsgegner tätige Planungsbüro nach Angebotsabgabe im Rahmen der fachlichen Prüfung der Angebote zu einer Vielzahl von seitens der Antragstellerin angebotenen Fabrikaten zur Prüfung der Gleichwertigkeit Aufklärungen durchgeführt habe, habe er dies zu dem von der Antragstellerin hinsichtlich Position 04.01.01.0450 angebotenen Fabrikats nicht getan. Diese Aufklärung hätte vor Angebotsausschluss insbesondere auch mit Blick auf die (kostenneutrale) Möglichkeit der Konfiguration des Ventils erfolgen müssen. Die Antragstellerin selbst habe am 23.04.2025 zu dem in Position 04.01.01.0450 geforderten Dreiwegeventil und dem von der Antragstellerin zu dieser Position angebotenen Dreiwegeventil eine Stellungnahme ihres Unterauftragnehmers erhalten mit dem detailliert begründeten Ergebnis, dass die Gleichwertigkeit gegeben sei. Selbst wenn bei der Gleichwertigkeitsprüfung keine Brauchbarkeit des von der Antragstellerin angebotenen Dreiwegeventil-Fabrikats hätte nachgewiesen werden können, so wäre die Folge kein Angebotsausschluss gewesen, sondern es hätte Position 05.14.20 des LV gegriffen, wonach der Auftragnehmer das Leitfabrikat kostenneutral auszuführen habe bzw. es hätten gem. Ziffer 5.3 des LV die in der Leistungsbeschreibung aufgeführten Fabrikate als Angebote des Bieters gegolten. Letztlich sei die zu Position 04.01.01.0450 gemachte Angabe "oder gleichwertig" auch viel zu unpräzise, da nicht angegeben sei, woran die Gleichwertigkeit bemessen werde. Schließlich müsse aufgrund der günstigen Kalkulation der Beigeladenen auch angezweifelt werden, dass deren Angebot die Position 04.01.01.0450 erfülle.

Auch habe die Antragstellerin vorsorglich über die Position 04.01.01.0450 hinaus hinsichtlich weiterer Positionen des Leistungsverzeichnisses eine Vielzahl an vorgeschriebenen Leitfabrikaten und deren vergaberechtswidrige Festlegung gerügt. Weder sei eine ermessensfehlerfreie Entscheidung zu jedem einzelnen Leitfabrikat erfolgt, noch seien ausreichend Alternativen zugelassen worden. Dies widerspreche dem Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung i.S.v. § 7 EU Abs. 2 VOB/A. Der EuGH (vgl. EuGH, Urteil v. 25.10.2018, Roche Lietuva, C-413/17, ECLI:EU:C:2018:865) habe entschieden, dass bereits detaillierte technische Vorgaben, die faktisch nur durch Produkte eines bestimmten Herstellers erfüllt werden könnten, die Wettbewerbsfreiheit gefährdeten.

Weiterhin seien über die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Produktvorgaben hinaus vielerorts auch Materialvorgaben gemacht worden, ohne dass diese mit dem Zusatz "oder gleichwertig" versehen worden seien. Der EuGH habe in seinem Urteil vom 16.01.2025 - C-424/23 (DYKA Plastics NV vs. Fluvius System Operator CV), ECLI:EU:C:2025:15 u.a. ausgeführt, dass abgesehen von den Fällen, in denen sich die Verwendung eines Materials zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand ergebe, weil keine auf einer anderen technischen Lösung beruhende Alternative in Betracht komme, der öffentliche Auftraggeber ohne Hinzufügen des Zusatzes "oder gleichwertig" nicht die Verwendung eines bestimmten Materials verlangen könne. Der Antragsgegner habe nicht - wie nach der v.g. EuGH-Rechtsprechung notwendig - objektiv nachweisbar und plausibel begründet und in der Vergabeakte dokumentiert, warum er die jeweiligen Materialvorgaben gemacht habe. Dies stelle einen Verstoß gegen Art. 42 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU sowie gegen § 7 EU Abs. 2 VOB/A dar.

Weiterhin liege ein Vergaberechtsverstoß in einer unzulässigen Abweichung von der VOB/B. § 8a EU Abs. 2 Nr. 1 S. 1 VOB/A enthalte den Grundsatz, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen unverändert zur Anwendung kämen. Ein Verstoß dagegen stelle eine unzulässige Auferlegung eines ungewöhnlichen Wagnisses dar. Denn Sinn und Zweck der v.g. Regelung sei es, keine Inhaltskontrolle durchführen zu müssen, wenn der Verwender die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B), welche einen ausgewogenen Ausgleich der beteiligten Interessen enthielten, als geschlossenes Regelwerk ohne vertragliche Abweichungen verwende. Ergänzungen der VOB/B seien nur ausnahmsweise zulässig zur Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe. Darüber gingen die vom Antragsgegner in den Vergabeunterlagen getroffenen Abweichungen von der VOB/B hinaus. Diese Abweichungen stellten eine unzulässige Auferlegung eines ungewöhnlichen Wagnisses für die Bieter dar, welches für die Kalkulation der Angebote der Bieter unmittelbare Relevanz hätte.

Darüber hinaus enthielten die Vergabeunterlagen intransparente Angaben und Regelungen, die zum Teil AGB-widrig seien und die Kalkulationsfreiheit bzw. Kalkulationssicherheit der Antragstellerin in vergaberechtswidriger Weise eingeschränkt hätten. Weiterhin seien im Leistungsverzeichnis in zahlreichen Positionen "ca."-Angaben enthalten, die ebenfalls intransparent seien und somit gegen den Grundsatz der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung verstießen.

Aus den v.g. Gründen seien die Vergabeunterlagen zu überarbeiten, mit der Folge, dass die Antragstellerin dann eine "zweite Chance" auf den Erhalt des Auftrags hätte und daher auch antragsbefugt sei.

Zum Akteneinsichtsrecht sei anzumerken, dass vollumfängliche Akteneinsicht in alle nicht geheimhaltungsbedürftigen Bestandteile der Vergabeakte zu gewähren sei, insbesondere in sämtliche Unterlagen, die Rückschlüsse auf die Entscheidungsfindung des Auftraggebers zuließen. Dies beträfe insbesondere Dokumente und Unterlagen zu den Ermessenserwägungen, warum der Auftraggeber bestimmte Nachweise gefordert habe, während er von Nachforderungen bei anderen Nachweisen abgesehen habe. Insbesondere sei auch Akteneinsicht zu gewähren in die Begründung des Antragsgegners für dessen Produkt- und Materialvorgaben und in die Aufklärungskorrespondenz zur Preisprüfung. Vorliegend sei eine umfassende Akteneinsicht notwendig, um überprüfen zu können, ob die Entscheidung des Auftraggebers frei von Ermessensfehlern und Diskriminierungen getroffen worden sei. Die Beigeladene habe keinerlei individualisierte Geheimhaltungsgründe angegeben. Welche Referenzen die Beigeladene in der konkreten Ausschreibung eingereicht habe, welche Umsatzangaben sie unterbreitet habe, welcher Eignungsleihgeber sie sich bediene, seien Daten, die über den konkreten aktuellen Vergabevorgang hinaus keine Bedeutung hätten und somit nicht als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis in Betracht kämen. Gleiches gelte für Angabe zur Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen und dessen Überprüfung.

Aus der seitens der Vergabekammer in Auszüge der Vergabeakte gewährten Akteneinsicht habe sich im Übrigen ergeben, dass die Vergabedokumentation nicht der ordnungsgemäßen Dokumentation gemäß § 8 Abs. 1 VgV entspreche und damit fehlerhaft sei. So trage der Vergabevermerk als Datum den 04.04.2025 und damit einen Zeitpunkt nach Stellung des Nachprüfungsantrags. Die Daten der einzelnen in der Vergabeakte enthaltenen Dokumente impliziere, dass der Auftraggeber keine fortlaufende Dokumentation der Vergabe vorgenommen habe, sondern nach Eingang des Nachprüfungsantrags zusätzliche Dokumentationen vorgenommen habe. Auch fehlten unter den Dokumenten die Unterschriften. Weiterhin sei nicht erkennbar, dass Ermessensentscheidungen des Antragsgegners von ihm selbst - und nicht etwa von externen Dritten, etwa Projektsteuerern - getroffen worden seien. Insgesamt bestehe der Verdacht einer unvollständigen oder manipulierten Aktenführung, welche die Integrität des Vergabeverfahrens in Frage stelle.

Weiterhin habe sich aus der Akteneinsicht ergeben, dass die im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Produktvorgaben (z.B. "Fabrikat ....", "Fabrikat ...." bzw. Materialvorgaben nicht ausreichend begründet und damit vergaberechtswidrig aufgestellt worden seien.


Der Antragsgegner trat den Ausführungen der Antragstellerin entgegen und beantragt im Schriftsatz vom 04.04.2025 sowie in der mündlichen Verhandlung:

den Nachprüfungsantrag zurückzuwiesen;

der Antragstellerin jede Akteneinsicht zu versagen, die über die bereits mit der Antragserwiderung von dem Antragsgegner freigegebenen Inhalte hinausgeht;

festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für den Antragsgegner zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war;

der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen.


Seine Anträge begründet der Antragsgegner in o.g. Schriftsatz, ergänzt durch Schriftsätze vom 20.05.2025 und 11.07.2025 im Wesentlichen wie folgt:

Der Nachprüfungsantrag sei bereits in Teilen unzulässig. Es fehle der Antragstellerin die Antragsbefugnis, soweit sie die fehlende Eignung der Beigeladenen sowie eine nicht auskömmliche Kalkulation des Konkurrenzangebots rüge. Denn der diesbezügliche Vortrag der Antragstellerin genüge den Anforderungen an eine ausreichende Substantiierung nicht, sondern sei als Behauptung "ins Blaue hinein" zu bewerten. Sämtliche Argumente der Antragstellerin hinsichtlich der vermeintlichen Ungeeignetheit der Beigeladenen beruhten auf spekulativen Vermutungen. Gleichzeitig verstoße die Antragstellerin mit diesem Vortrag auch gegen das materielle Verbot i.S.v. § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c) GWB, fahrlässig irreführende Informationen zu übermitteln, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen könnten.

Die Antragstellerin stelle ohne nachvollziehbaren Beleg die Finanzkraft und die Bonität sowie die technische Leistungsfähigkeit der Beigeladenen in Abrede. Es bleibe offen, woher die Antragstellerin die Information habe, dass der Jahresumsatz der Beigeladenen .... bis .... Mio. Euro betrage. Der von ihr angeführte "Beleg" ihrer Angaben über eine Creditreform-Auskunft und veröffentlichte Jahresberichte aus den Jahren 2022 und 2023 seien keine geeigneten Mittel zur Substantiierung. Sie könnten allenfalls als ein Indiz für die finanzielle Leistungskraft der Beigeladenen in den Jahren 2022 und 2023 angesehen werden, gäben jedoch keinen Rückschluss auf eine mangelnde Leistungsfähigkeit der Beigeladenen im konkreten Ausführungszeitraum des streitgegenständlichen Auftrags. Ausweislich der im PQ-Verzeichnis hinterlegten Angaben lägen die Jahresumsätze der Beigeladenen erheblich über den von der Antragstellerin angenommenen .... - .... Mio. Euro. Darüber hinaus zeige sich daraus auch ein Wachstum des Unternehmens sowohl im Hinblick auf die Umsätze als auch auf die personellen Kapazitäten. Als Vortrag "ins Blaue hinein" sei auch die Behauptung anzusehen, dass die Eignung der Beigeladenen auch nicht durch Eignungsleihe und/oder beabsichtigten Nachunternehmereinsatz erfüllt sein könne. Ob, in welchem Umfang und unter welchen internen vertraglichen Bedingungen Kooperationen zwischen Marktteilnehmern für diese attraktiv und gewollt seien, sei eine individuelle, dem Geschäftsgeheimnis unterfallende unternehmerische Entscheidung der beteiligten Unternehmen. Der ausschreibungsgegenständliche Auftrag fasse aus technischen und wirtschaftlichen Gründen mehrere Gewerke zu einem großen Leistungspaket zusammen. Gerade in solchen Fällen seien die Möglichkeit der Eignungsleihe und des Nachunternehmereinsatzes wichtige Instrumente, um auch mittelständischen Unternehmen - wie dem der Beigeladenen - eine Teilnahme am Wettbewerb zu ermöglichen. Eine diesbezügliche Einschränkung sei vom Antragsgegner - unabhängig von der Frage der rechtlichen Zulässigkeit - nicht gewollt und in den Ausschreibungsunterlagen auch nicht vorgesehen.

Auch die Ausführungen der Antragstellerin zu etwaigen Vorleistungsverpflichtungen des Auftragnehmers in bestimmter Höhe seien irreführend und unzutreffend. Zahlungen nach Baufortschritt seien die Regel eines jeden Bauauftrags, dem die Vorleistungspflicht des Auftragnehmers gerade immanent sei. Abschlagsrechnungen in Höhe des Wertes der vertragsgemäß erbrachten Leistungen entsprächen seit jeher sowohl dem gesetzlichen Leitbild (§ 632a BGB) als auch den marktgängigen Vertragsbedingungen der öffentlichen und privaten Bauherren (§ 16 Abs. 1 VOB/B). Dabei werde der Zeitpunkt (also auch die Höhe) der ersten Abschlagsrechnung und damit das bis dahin vorzufinanzierende Leistungsvolumen maßgeblich vom Auftragnehmer selbst bestimmt. Keinesfalls müsse er bei dem hier ausschreibungsgegenständlichen Einheitspreisvertrag einen Leistungsumfang von .... bis .... Mio. Euro vorfinanzieren.

Auch das Vorbringen der Antragstellerin zu von der Beigeladenen vermeintlich nicht nachgewiesenen Referenzen "Hochhaus" und "Gesamtverantwortung der Gewerke Starkstrom, Fernmelde- und informationstechnische Anlagen und Gebäudeautomation" lasse nicht erkennen, auf welcher Informationsgrundlage sie zu ihren Annahmen komme. Es sei nicht einmal ansatzweise ersichtlich, wie die Antragstellerin über eine (abschließende) Kenntnis der Referenzen der Beigeladenen und/oder vorgesehener kooperierender Unternehmen verfügen wolle. Insbesondere stünden die definierten Eignungsanforderungen etwa der Einreichung von Referenzen aus dem privaten Baumarkt nicht entgegen.

Auch die Argumentation der Antragstellerin zur vermeintlich nicht auskömmlichen Preiskalkulation der Beigeladenen baue maßgeblich auf den schon grundlegend unsubstantiierten und objektiv falschen Behauptungen zur Leistungsfähigkeit der Beigeladenen und der Bereitschaft anderer Marktteilnehmer, mit ihr für die Auftragsausführung zu kooperieren, auf. Da schon für diese Rüge eine hinreichende Tatsachen- oder zumindest Indizienlage fehle, könnten diese Ausführungen auch nicht als Grundlage der Argumentation einer weiteren Rüge dienen.

Bezogen auf die von der Antragstellerin erstmalig im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vertraglichen Bedingungen sei der Nachprüfungsantrag ebenfalls unzulässig. Es fehle der Antragstellerin zum einen die erforderliche Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB und zum anderen sei sie mit diesem Vortrag präkludiert nach § 160 Abs. 3 GWB. Die Regelung des § 8a EU VOB/A begründe kein subjektives Recht des Bieters i.S.v. § 97 Abs. 6 GWB. § 8a EU Abs. 1 VOB/A stelle eine "Soll-Vorschrift" dar, d.h. verpflichte den Auftraggeber nicht zur Einbeziehung der VOB/B im Ganzen. Bei § 8a EU VOB/A handele es sich um eine an den Auftraggeber gewandte Vorgabe, seine Ausführungsbestimmungen grundsätzlich - soweit sinnvoll und möglich - an den Standardwerken auszurichten. Für die Vermittlung von Bieterschutz fehle es an einer weiteren vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm. Auch sei die Kalkulationsrelevanz eines Abweichens von der Einbeziehung der VOB/B im Ganzen nicht ersichtlich. Die Antragstellerin habe ihre vermeintliche Benachteiligung durch die angegriffenen Regelungen nicht im Ansatz substantiiert dargelegt. Es sei nicht nachvollziehbar, warum eine individuelle und/oder dezidierte Auseinandersetzung mit den Vertragsbedingungen im Rahmen einer Bewerbung um einen Bauauftrag für den Bieter unzumutbar sein bzw. ein ungewöhnliches Wagnis darstellen solle. Ein wie auch immer begründeter Mehraufwand in der Angebotserstellung stelle als solcher kein ungewöhnliches Wagnis für den Bieter dar. Die Vergabevorschriften regelten alleine das "Wie" des Beschaffungsvorgangs, das "Was" der Beschaffung unterliege gemäß § 121 Abs. 1 GWB dagegen der alleinigen Bestimmung des öffentlichen Auftraggebers. Das Leistungsbestimmungsrecht umfasse auch die vertraglichen bzw. kaufmännischen Konditionen des Auftrags.

In einer Abweichung von den VOB/B sei weder eine Intransparenz noch eine anderweitige Diskriminierung zu erkennen, welche die Wirksamkeit des Wettbewerbs einzuschränken vermöge. Die Zulässigkeit der Abweichungen von Standardregelwerken sei Ausprägung des zivilrechtlichen Grundsatzes der Privatautonomie, die das Vergaberecht nur dort und insoweit einschränke, wie es eine praktische Konkordanz der zivil- und vergaberechtlichen Grundsätze erfordere. Letztlich komme der Entfall der Privilegierung der VOB/B dem Bieter sogar zugute, da er sich im Streitfall auf die Unwirksamkeit einzelner VOB/B- Bestimmungen gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber berufen könne. Auch wenn die VOB/B ein in der Praxis anerkanntes Regelwerk sei, welches bei Standardprojekten eine verlässliche Vertragsgrundlage biete, seien sie bei komplexen Baumaßnahmen ungeeignet, eine taugliche Grundlage zu bilden. Im Übrigen fehle der Antragstellerin in Bezug auf diesen behaupteten Vergabeverstoß die subjektive Rechtsbeeinträchtigung. Sie lasse offen, wie sich die konkret von ihr beanstandeten Abweichungen von der VOB/B negativ auf ihre Angebotserstellung ausgewirkt haben sollen, mithin ihr ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe. Letztlich sei die Rüge der vertraglichen Bedingungen auch präkludiert. Etwaige diesbezügliche Vergaberechtsverstöße seien aus den Vergabeunterlagen erkennbar und damit vor Angebotsabgabe zu rügen gewesen.

Vorliegend sei ein hochkomplexes Leistungspaket von beachtlicher wirtschaftlicher Bedeutung für den Auftragnehmer ausgeschrieben gewesen, das aus technischen und wirtschaftlichen Gründen mehrere Gewerke zusammengefasst habe. Daher habe der konkret adressierte Bieterkreis aus besonders erfahrenen Fachunternehmen der angesprochenen Branche bestanden, die sich für eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation dezidiert mit den vertraglichen Bedingungen hätten auseinandersetzen und dabei etwaige (unzulässige) Abweichungen vom Standard der VOB/B und damit verbundene Kalkulationshindernisse hätten erkennen müssen. Auch in rechtlicher Hinsicht sei der behauptete Vergaberechtsverstoß erkennbar gewesen. Die Antragstellerin berufe sich auf eine Verletzung von § 8a EU Abs. 2 Nr. 1 S. 1 VOB/A. Diese Vorschrift bedürfe weder einer Rechtsanwendung noch einer Auslegung, sondern es sei selbst bei laienhafter Bewertung für ein fachkundiges Unternehmen ohne Weiteres nach einem Blick in die Vergabeunterlagen erkennbar, ob die VOB/B in Gänze übernommen worden sei. Durch bloßes Lesen der Vorschrift und einen Abgleich mit den Vergabeunterlagen sei eine etwaige Abweichung erkennbar.

Auch sei der Antragstellerin die Kalkulation eines konkurrenzfähigen Angebots offenkundig möglich gewesen. Auf eine etwaige Rechtswidrigkeit einzelner vertragsrechtlicher Regelungen komme es damit im Nachprüfungsverfahren per se nicht an, die rechtliche Einordnung der einzelnen bauvertraglichen Regelungen könne allenfalls Gegenstand allgemeiner zivilrechtlicher Auseinandersetzungen sein.

Soweit die Antragstellerin die Angabe von Produkten im Leistungsverzeichnis rüge und im weiteren Verlauf des Nachprüfungsverfahrens erstmalig die Materialvorgaben des Leistungsverzeichnisses thematisiere, seien auch diese Rügen präkludiert und es fehle die Antragsbefugnis. Die Antragstellerin lege mit keinem Wort dar, dass sie die gestellten Anforderungen nicht erfüllen könne. Eine subjektive Rechtsverletzung sei von ihr somit nicht substantiiert dargelegt, daher fehle ihr die Antragsbefugnis.

Außerdem sei sie mit ihrem diesbezüglichen Vortrag präkludiert nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 GWB, da die behaupteten Vergaberechtsverstöße bereits während der Angebotserstellung, in deren Verlauf sie sich mit jeder einzelnen Position des Leistungsverzeichnisses habe auseinandersetzen müssen, erkennbar und daher vor Ablauf der Angebotsfrist zu rügen gewesen wären. Das Gebot der Produktneutralität ergebe sich durch einfachen Blick in die VOB/A, ein Verstoß dagegen sei durch einfachen Abgleich mit den Vergabeunterlagen erkennbar. Hierzu bedürfe es keiner abschließenden Kenntnis der aktuellen Rechtsprechung. Im Übrigen sei der neue Vortrag fast zwei volle Monate nach Einreichen des Nachprüfungsantrags durch die Verfahrensbevollmächtigten erfolgt, was weit über die 10-Tages-Frist hinausgehe.

Der Nachprüfungsantrag sei zudem auch unbegründet. Die Beigeladene erfülle alle gemäß Ziffer 5.1.9 der EU-Bekanntmachung definierten Mindestanforderungen an die Eignung. Nach eingehender Überprüfung habe der Antragsgegner im Rahmen des ihm zukommenden, umfassenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums weder einen Ausschlussgrund der Beigeladenen festgestellt noch habe er Anlass für eine negative Vertragserfüllungsprognose gehabt. Der Antragsgegner habe selbstverständlich nach erster Angebotsdurchsicht erkannt, dass es sich bei der Beigeladenen um kein Großunternehmen handele und bereits im Vorfeld der Rüge der Antragstellerin vertieft und unter Einbeziehung fachlicher Berater die grundsätzliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens im Hinblick auf die Erbringung des ausschreibungsgegenständlichen Auftrags hinterfragt. Die Beigeladene sei ein mittelständisches, etabliertes und spezialisiertes Unternehmen, das seit mehr als 80 Jahren bestehe. Es befände sich gerade im Wachstum, was sich z.B. aus den öffentlich zugänglichen Informationen über die Eröffnung einer neuen Niederlassung in .... zum Jahresanfang 2025 und zahlreichen Neueinstellungen zeige. Es bestünde kein Anlass, an der Plausibilität des PQ-Nachweises des Unternehmens zu zweifeln. Zwar handele es sich bei der Beigeladenen um ein mittelständisches Unternehmen, das allein wohl nicht in der Lage wäre, die ausschreibungsgegenständlich geforderten Eignungsanforderungen in Gänze zu erfüllen und die Leistung vollständig aus eigener Hand zu erbringen. Ausweislich des Angebots mache das Unternehmen aber - vergaberechtlich ohne Weiteres zulässig - von der Möglichkeit der Eignungsleihe Gebrauch und sehe einen entsprechenden Nachunternehmereinsatz für mehrere Leistungsbereiche vor. Die Beigeladene sei ohne konkreten Anlass weder vergaberechtlich grundsätzlich noch durch die Vorgaben des Antragsgegners verpflichtet, nachzuweisen oder zu rechtfertigen, dass sie als Hauptauftragnehmerin die anderen von ihr für die Auftragsausführung vorgesehenen Unternehmen koordinieren kann. Inwieweit der Einsatz anderer Unternehmen bei der Auftragsausführung für einen Hauptauftragnehmer selbst oder ggf. andere Unternehmen wirtschaftlich lukrativ oder sonst sinnvoll ist, sei alleine eine Entscheidung der beteiligten Unternehmen, diese sei nicht zu hinterfragen oder gar zu prüfen. Eine Aufklärung ohne konkrete Anhaltspunkte, die einen Zweifel an der Eignung des Bieters begründen, sei unzulässig. Der Antragsgegner habe den von der Beigeladenen dargelegten Umfang des beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes konkret geprüft und sehe im Rahmen seiner Ermessensentscheidung die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen - sowohl in finanzieller als auch in technischer Hinsicht - danach als gegeben an. Ein Mindestumsatz sei in der vorliegenden Ausschreibung nicht gefordert gewesen.

Die Beigeladene habe auch alle geforderten Referenzen - und zwar auch die von der Antragstellerin in Abrede gestellten - nachgewiesen. Die seitens der Beigeladenen abgegebenen Eigenerklärungen und sonstigen Eignungsnachweise habe der Antragsgegner eingehend geprüft. Es bestehe aufgrund seiner begrenzten Ressourcen keine Pflicht des Auftraggebers, sämtliche Angaben der Wettbewerbsteilnehmer zu hinterfragen, vielmehr gelte hierfür eine von der ständigen Rechtsprechung anerkannte Zumutbarkeitsgrenze. Der Auftraggeber dürfe - solange die Angaben aus sich heraus plausibel seien - grundsätzlich auf die Richtigkeit der Bieterangaben vertrauen.

Es bestünden auch keine Zweifel an der Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen. Eine substanzielle Preisaufklärung unter Beiziehung der Urkalkulation wäre nicht geboten und auch vergaberechtlich unzulässig gewesen. Denn vorliegend sei der Angebotspreis der Beigeladenen als solcher unauffällig, so dass ein rechtmäßiges Aufklärungsverlangen nach § 15 EU Abs. 1 und/oder § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 Vob/A nicht bestehe. Ausweislich des Submissionsergebnisses liege das Angebot der Beigeladenen bei gebotener Berücksichtigung der gewährten Nachlässe gerade einmal 2,3 % unter dem Angebot der Antragstellerin, d.h. die von der Rechtsprechung definierte Aufgreifschwelle für eine Preisprüfung sei bereits im Ansatz nicht erreicht. Auch das im Rahmen der Kostenschätzung des Antragsgegners bepreiste Leistungsverzeichnis läge noch deutlich unterhalb der beiden im Wettbewerb günstigsten Angebote. An der Angemessenheit des Gesamtangebotspreises der Beigeladenen bestünden daher keine Zweifel, die ein Aufklärungsbedürfnis beim Antragsgegner auslösen könnten. Vorsorglich sei darauf hinzuweisen, dass dem öffentlichen Auftraggeber sowohl bei der Identifikation von auffälligen Angebotspreisen als auch bei der sich ggf. anschließenden Preisprüfung ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum zukomme, der nur einer eingeschränkten Kontrolle durch die Nachprüfungsinstanzen unterliege.

Letztlich komme das Angebot der Antragstellerin ohnehin wegen Abweichens von den Vorgaben der Vergabeunterlagen in Position 04.01.01.0450 des LV nicht für den Zuschlag in Betracht, sondern müsse nach § 16 EU Nr. 2 i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A zwingend ausgeschlossen werden.

Auch die nachgeschobene Rüge der Materialvorgaben in Teilen des Leistungsverzeichnisses sei unbegründet. Bei der von der Antragstellerin zitierten Rechtsprechung des EuGH aus Januar 2025 (= Absehen von Materialbeschreibungen, funktionale Beschreibung des Auftragsgegenstands) handele es sich um eine Einzelfallentscheidung, die nach Ablauf der Angebotsfrist ergangen sei und in klarem Widerspruch zur bisherigen Vergabepraxis und dem ausdrücklichen Wortlaut des 7b EU VOB/A stehe, welcher die Leistungsbeschreibung durch Leistungsverzeichnis zur Regel erkläre. Unabhängig von der Frage, wie dieser Widerspruch zur nationalen Rechtsprechung aufzulösen sei, sei die Antragstellerin jedenfalls auch diesbezüglich nicht in ihren subjektiven Rechten verletzt. Die Materialvorgaben hätten für alle Bieter gleichermaßen bestanden und seien auch wie beschrieben erfüllt worden. Ein Schaden sei der Antragstellerin nicht entstanden.

Bezüglich der Abweichungen von der VOB/B sei anzumerken, dass etwaige Abweichungen nicht a priori als unzumutbares Wagnis für den Bieter angesehen werden könnten. Die Wirksamkeit von Vertragsklauseln sei übliches Risiko eines jeden zivilrechtlichen Vertragsschlusses. Überdies seien einzelne Regelungen der VOB/B seit Einführung des gesetzlichen Bauvertragsrechts unwirksam. Weiterhin sei es im streitgegenständlichen Verfahren aufgrund der Komplexität des Bauvorhabens und der Organisation des Auftraggebers erforderlich, eine individuell auf das Vorhaben zugeschnittene Regelung der vertraglichen Bedingungen zu schaffen, um den Vertragsgegenstand und das Auftragsverhältnis angemessen greifen zu können. Es sei weder marktunüblich noch unzumutbar, von dem angesprochenen Bieterkreis zu verlangen, sich vertieft und individuell mit den definierten Regelungen auseinanderzusetzen. Auch seien die Abweichungen - sofern sie überhaupt vorlägen - nicht nachteilig für den Auftragnehmer und begründeten daher keine Verletzung der subjektiver Rechte der Antragstellerin.

Auch eine Intransparenz und/oder AGB-Widrigkeit der vertraglichen Regelungen sei - unabhängig davon, dass die zivilrechtliche Wirksamkeit vertraglicher Regelungen ohnehin nicht Gegenstand der vergaberechtlichen Nachprüfung sei - nicht zu erkennen, ebenso wenig ein in ihnen liegendes Hindernis für eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation.

Hinsichtlich der seitens der Antragstellerin begehrten Akteneinsicht sei anzumerken, dass das Akteneinsichtsrecht eine rein dienende Funktion habe sowie akzessorisch zum Antragsgegenstand sei und kein allgemeines Ausforschungsrecht vermittele. Eine Einsichtnahme sei nur in entscheidungserhebliche Teile der Akte zu gewähren. Dies komme vorliegend nur in Bezug auf die einzig zulässige Rüge des Ausschlusses der Antragstellerin in Betracht. Im Übrigen unterlägen sämtliche Angebotsbestandteile, einschließlich etwaiger Aufklärungsinhalte, als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen dem Geheimschutz. Die Offenlegung ihres genauen Leistungs- und Erfahrungsprofils gegenüber der Konkurrenz wäre für ihre Position in künftigen Vergabeverfahren besonders nachteilig.


Die durch Beschluss der Vergabekammer vom 10.06.2025 Beigeladene nimmt mit Schriftsatz vom 04.07.2025 zum Nachprüfungsantrag Stellung. Nach entsprechender Ankündigung in v.g. Schriftsatz beantragt sie in der mündlichen Verhandlung:

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen für notwendig zu erklären und
der Antragstellerin die Aufwendungen der Beigeladenen aufzuerlegen.


Bereits in ihrem Schriftsatz vom 03.04.2025, in dem die Beigeladene auf die schwerwiegende Berührung ihrer Interessen durch das Verfahren hinwies, hatte sie Akteneinsichtnahme beantragt.

Zur Begründung ihrer Anträge führt sie in o.g. Schriftsätzen sowie in Schriftsätzen vom 26.08.2025, 15.09.2025 und 22.09.2025 im Wesentlichen wie folgt aus:

Der Nachprüfungsantrag enthalte entgegen § 161 Abs. 1 S. 2 GWB bereits kein bestimmtes Begehren. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag auch unzulässig. Mit ihrer Behauptung, das Angebot der Beigeladenen sei nicht auskömmlich, sei die Antragstellerin nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert. Am 14.01.2025 habe der Antragsgegner den Bietern das nach dem Eröffnungstermin vom 02.01.2025 "geprüfte Submissionsergebnis" mit den rechnerisch geprüften Angebotssummen mitgeteilt. Somit habe die Antragstellerin am 14.01.2025 Kenntnis vom angeblich ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis der Beigeladenen erlangt. Zu diesem Zeitpunkt habe sie auch Kenntnis vom angeblichen Verstoß gegen § 16d Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EU erlangt, da einem durchschnittlich fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei Durchsicht des Protokolls des Eröffnungstermins auffalle, ob ein Unterkostenangebot vorliege oder nicht. Insbesondere seien der Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt auch die in ihrem Nachprüfungsantrag erwähnten Umstände bekannt gewesen, derentwegen der Beigeladenen angeblich nicht die besonders günstigen Konditionen zur Verfügung standen, die der Antragstellerin ein besonders günstiges Angebot ermöglicht hätten. Auch müsse einem solche Bieter bekannt sein, dass auf ungewöhnlich niedrige Angebote der Zuschlag nicht erteilt werden dürfe, da § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EU zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehöre. Die Antragstellerin habe aber erst in ihrer Rüge vom 14.03.2025 und damit zwei Monate nach Kenntnis vom Angebotspreis den angeblich nicht auskömmlichen Preis gerügt und mithin die 10-Tage-Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB überschritten.

Auch mit ihren Rechtsansichten zum angeblichen Verstoß gegen den Grundsatz der Produktneutralität sei die Antragstellerin gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert, da sie dies vor Abgabe ihres Angebots hätte geltend machen müssen. Der behauptete Verstoß gegen § 7 Abs. 2 VOB/A-EU sei für einen durchschnittlich erfahrenen Bieter erkennbar gewesen. Dasselbe gelte für die Ideen der Antragstellerin zu unzulässigen Abweichungen von der VOB/B sowie zur vermeintlichen Intransparenz bzw. AGB-Widrigkeit der Vergabeunterlagen.

Die Behauptung von Dokumentationsmängeln sei schon mangels Antragsbefugnis unzulässig, da sich der vermeintliche Mangel nicht negativ auf die Rechtstellung der Antragstellerin im Vergabeverfahren habe auswirken können.

Im Übrigen habe die Antragstellerin hinsichtlich der vermeintlich fehlenden Eignung der Beigeladenen in ihrem Rügeschreiben nicht wie erforderlich die Erkenntnisquellen angegeben, aus denen sie ihre Erkenntnisse hatte, so dass die Rüge vom 14.03.2025 auch diesbezüglich nicht den Anforderungen des § 160 Abs. 3 GWB genüge. Dies sei als unzulässiger Schuss ins Blaue hinein anzusehen.

Die Teilnahme der Beigeladenen erschwere es der Antragstellerin nicht, ein wettbewerbsfähiges Angebot abzugeben. Die Antragstellerin habe nicht dargelegt, warum ihr durch ein etwaiges Abweichen des Antragsgegners von der VOB/B ein Schaden i.S.v. § 160 Abs. 2 S. 2 GWB entstanden sein solle. Auch ihre Wettbewerber hätten aufgrund derselben Bedingungen ihr Angebot kalkulieren müssen. Ihr Vortrag, ohne diese vermeintlichen Abweichungen hätte sie ihr Angebot anders und möglicherweise konkurrenzfähiger kalkuliert, sei unstubstantiiert und ins Blaue hinein behauptet.

Weiterhin sei der Nachprüfungsantrag auch nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB unzulässig soweit die Antragstellerin die Vergaberechtswidrigkeit des Ausschlusses ihres eigenen Angebots gem. §§ 16 Nr. 2, 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EU geltend mache. Es fehle an einer Rüge vor Einreichen des Nachprüfungsantrags. Daher gelte der Angebotsausschluss als rechtmäßig. Aus diesem Grunde fehle der Antragstellerin auch die Antragsbefugnis i.S.v. § 160 Abs. 2 S. 2 GWB, da sich ihre Zuschlagschancen durch die Berücksichtigung des Angebots der Beigeladenen nicht verschlechtert haben könnten. Auch ein Schaden sei der Antragstellerin somit nicht entstanden.

Der Nachprüfungsantrag sei außerdem unbegründet.

Die Behauptungen der Antragstellerin zur fehlenden Eignung der Beigeladenen sowie zur Unauskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen seien falsch. Diese Behauptungen erfolgten unsubstantiiert ins Blaue hinein bzw. basierten auf veralteten Daten.

Der Antragsgegner habe die Eignungsprüfung nach § 122 GWB ordnungsgemäß durchgeführt. Nur die in Nr. 5.1.9 der EU-Bekanntmachung aufgeführten Eignungskriterien seien gem. § 122 Abs. 4 S. 2 GWB maßgeblich. Die Spekulationen der Antragstellerin über die "besonderen finanziellen Herausforderungen des Projekts", zur "Struktur der Beizuladenden" und über die "Besondere Herausforderung des Projekts" seien vergaberechtlich irrelevant. Die Beigeladene habe alle für die Erfüllung der in der Auftragsbekanntmachung genannten Eignungskriterien erforderlichen Eignungsnachweise erbracht. Sie sei ins PQ-Verzeichnis i.S.v. § 6b Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EU eingetragen. Den Nachweis über das Bestehen einer Haftpflichtversicherung über die geforderten Mindestdeckungssummen (Personenschäden: 1.500.000,- Euro, Sachschäden: 5.000.000,- Euro, Vermögensschäden: 50.000,- Euro) habe die Beigeladene durch Vorlage einer Bestätigung ihrer Versicherung erbracht. Des Weiteren habe die Beigeladene Angaben zum Netto-Jahresumsatz gemacht, die in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags lägen. Die von der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag geltend gemachten Spekulationen über "Besondere [finanzielle] Herausforderungen des Projekts", "Struktur der Beigeladenen" und "Insgesamt hinreichende finanzielle Leistungsfähigkeit feststellbar" seien nicht Gegenstand der EU-Bekanntmachung i.S.v. § 122 Abs. 4 S. 2 GWB und damit vergaberechtlich irrelevant. Der Antragsgegner habe in Nr. 5.1.9 der EU-Bekanntmachung weder einen Mindestumsatz noch eine Mindestanzahl von Mitarbeitern gefordert. Auch weise die EU-Bekanntmachung kein Erfordernis einer gesamtschuldnerischen Haftung auf, gemäß § 6d Abs. 2 VOB/A-EU sei deren Anordnung in das Ermessen des Auftraggebers gestellt. Auch die in Nr. 5.1.9 der EU-Bekanntmachung geforderten Referenzen habe die Beigeladene eingereicht. Mit den von der Antragstellerin daran vorgebrachten Zweifeln übersehe diese, dass es kein Selbstausführungsgebot gebe. Ein Unternehmen könne alle Teile des Auftrags durch Nachunternehmen erledigen lassen. Der Antragsgegner habe nicht gem. § 6d Abs. 4 VOB/A-EU in seiner EU-Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen vorgeschrieben, dass die Auftragnehmer bestimmte kritische Aufgaben selbst erledigen müssten.

Auch die Argumentation, die Beigeladene könne vermeintlich erforderliche finanzielle Vorleistungen nicht erbringen, sei falsch. Bei Bauprojekten sei es üblich, dass monatliche Abschlagszahlungen mit den in der VOB hinterlegten Zahlungszielen gestellt würden. Die Beigeladene und deren Nachunternehmen stellten die von ihnen erbrachten Leistungen unverzüglich in Rechnung. Zudem seien vorliegend mindestens 36 Monate Bauzeit vom Antragsgegner vorgesehen. In diesem zeitlichen Rahmen seien Rechnungen in Höhe von maximal 1 Mio. Euro realistisch. Eine Vorleistung in diesem Rahmen sei für die Beigeladene unproblematisch.

Auch sei die Behauptung der Antragstellerin falsch, dass die Beigeladene beim Großhandel kaufen müsse und daher nicht auskömmlich kalkuliert haben könne. Der Antragsgegner habe grundsätzlich einen Beurteilungsspielraum dahingehend, ab welcher Schwelle er einen ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis als gegeben ansehe. Die "Aufgreifschwelle" werde zumeist bei 20 % angesetzt, wobei damit der preisliche Abstand des günstigsten Angebots vom nächstniedrigen Angebot gemeint sei. Vorliegend erreiche der Abstand zwischen dem Angebot der Beigeladenen und dem nächstniedrigen Angebot bei Weitem keine relevante Höhe. Ihr Angebot liege bei .... Euro, das nächstniedrige Angebot - dasjenige der Antragstellerin - bei .... Euro, was einen preislichen Abstand von ca. 2,5 % bedeute. Es läge somit kein "zweifelhaftes Angebot" i.S. der von der Antragstellerin zitierten EuGH-Rechtsprechung vor. Die Vergabenachprüfungsinstanzen dürften dem öffentlichen Auftraggeber nicht vorschreiben, wann und aufgrund welcher Kriterien er in eine Preisprüfung nach § 16d Abs. 1 Nr. 2 VOB/A-EU eintreten dürfe. Bei einem preislichen Abstand von unter 2,5 % sei ein Anlass für eine Aufklärung nach § 16d Abs. 1 Nr. 2 VOB/A-EU offensichtlich nicht gegeben. Die Antragstellerin könne ihr eigenes Unterkostenangebot nicht zulässigerweise als Argumentation für ihren Nachprüfungsantrag anführen. Die Behauptungen der Antragstellerin über die Kalkulation des Angebots der Beigeladenen seien unzulässige Schüsse ins Blaue hinein und reichten weder aus, einen Vergabeverstoß zu begründen noch um ein damit begründetes Akteneinsichtsgesuch zu rechtfertigen.

In Bezug auf das Angebot der Antragstellerin sei auszuführen, dass ein Angebot auszuschließen sei, wenn es eine Vorgabe des Leistungsverzeichnisses nicht einhalte, weil darin eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen zu sehen sei. Da das von der Antragstellerin angebotene Dreiwegeventil anstelle des im Leistungsverzeichnis geforderten kvs-Wertes von 250 ³/h nur einen kvs-Wert von 220 ³/h habe, sei dies vorliegend der Fall. Da dieser kvs-Wert im Leistungsverzeichnis stehe, könne das von der Antragstellerin angebotene Ventil auch nicht als "gleichwertig" gelten.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin und der Beigeladenen am 10.09.2025 Akteneinsicht nicht in die komplette Vergabeakte, sondern nur in jeweils um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des anderen Verfahrensbeteiligten bereinigte Versionen der entscheidungserheblichen Teile der Vergabeakte gewährt.

In der mündlichen Verhandlung vom 23.09.2025 wurde der Sach- und Streitstand mit den Beteiligten erörtert.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze, der Verfahrensakte sowie der Vergabeunterlagen verwiesen.


II.

1. Die Vergabekammer Rheinland ist gemäß §§ 155, 156 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) i.V.m. § 2 Abs. 2 der Verordnung über Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammern NRW (Zuständigkeitsverordnung Vergabekammern NRW - VK ZuStV NRW) vom 02.12.2014 (SGV.NRW.630), zuletzt geändert durch Verordnung vom 27.11.2018 (GV.NRW.S.639) für die Entscheidung zuständig.

2. Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 99 Nr. 3 GWB. Es wurde ein Auftrag i.S.v. § 103 Abs. 3 GWB ausgeschrieben, dessen geschätzter Auftragswert den zum Zeitpunkt der Ausschreibung einschlägigen Schwellenwert nach § 106 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB i.V.m. § 3 VgV (5.538.000,- Euro) unstreitig überschreitet


III.

Der Nachprüfungsantrag ist nur zum Teil zulässig.

Bezogen auf den Vortrag der Antragstellerin zur vermeintlich fehlenden Eignung der Beigeladenen und zur vermeintlichen Unauskömmlichkeit deren Angebots sowie zum Ausschluss ihres eigenen Angebots aufgrund Abweichens von den Vergabeunterlagen ist der Nachprüfungsantrag zulässig.

Bezogen auf den Vortrag der Antragstellerin zur vermeintlich fehlenden Produktneutralität, der behaupteten vergaberechtswidrigen Abweichung von der VOB/B bzw. der Behauptung intransparenter, z.T. AGB-widriger Angaben und der von ihr nach Akteneinsichtnahme behaupteten Dokumentationsmängel ist der Nachprüfungsantrag dagegen unzulässig.

1. Die Antragstellerin ist nur insofern antragsbefugt, als sie den unterbliebenen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen aufgrund vermeintlich fehlender Eignung bzw. Unauskömmlichkeit des Angebots sowie den Ausschluss ihres eigenen Angebots rügt. Hinsichtlich sämtlicher sonstigen, o.g. Behauptungen fehlt ihr dagegen die Antragsbefugnis.

1.1 Nach § 160 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht und darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

1.2 Durch die Abgabe ihres Angebots hat die Antragstellerin ihr Interesse am Auftrag bekundet.

1.3 Indem sie vorträgt, das Angebot der Beigeladenen sei zu Unrecht nicht mangels Eignung bzw. wegen Unauskömmlichkeit von der Wertung ausgeschlossen worden, macht sie Verstöße gegen §§ 6 EU Abs. 1, 2, 16b EU Abs. 1, 16d EU Abs. 1 VOB/A geltend. Mit ihrem Vortrag zum vermeintlich unrechtmäßigen Ausschluss ihres eigenen Angebots wegen Abweichens von den Vergabeunterlagen macht sie einen Verstoß gegen §§ 16 EU Nr. 2 i.V.m. 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A geltend.

Mit ihrem Vortrag der fehlenden Produktneutralität behauptet die Antragstellerin einen Verstoß gegen § 7 EU Abs. 2 VOB/A sowie mit ihrem Vortrag zur Abweichung von der VOB/B bzw. zu intransparenten, z.T. AGB-widrigen Angaben einen Verstoß gegen §§ 8a, 7 EU Abs. 1 Nrn. 1 und 3 VOB/A. Ihr Vortrag zu Dokumentationsmängeln bezieht sich auf einen vermeintlichen Verstoß gegen § 20 EU VOB/A i.V.m. § 8 VgV.

Sämtliche v.g. Vorschriften sind bieterschützend und Rechte i.S.v. § 97 Abs. 6 GWB, deren Verletzung die Antragstellerin geltend macht.

1.4 1.4.1 Allerdings hat die Antragstellerin nur hinsichtlich des unterbliebenen Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen und hinsichtlich des vermeintlich zu Unrecht erfolgten Ausschlusses ihres eigenen Angebots dargelegt, dass ihr ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Einziges Zuschlagskriterium im streitgegenständlichen Verfahren ist der Angebotspreis. Da das Angebot der Antragstellerin nach dem Angebot der Beigeladenen preislich auf dem zweiten Platz liegt, wäre sie, wenn das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen würde und ihr eigenes Angebot demgegenüber in der Wertung verbliebe, Zuschlagsprätendentin. Durch die gegenläufigen Entscheidungen des Antragsgegners ist ihr somit ein Schaden entstanden.

1.4.2 Hinsichtlich der behaupteten fehlenden Produktneutralität, der behaupteten Abweichung von der VOB/B bzw. intransparenten, z.T. AGB-widrigen Angaben in den Vergabeunterlagen und vermeintlichen Dokumentationsmängeln hat die Antragstellerin einen solchen Schaden bzw. drohenden Schaden indessen nicht dargelegt.

Zwar sind an die Darlegung des Schadens im Rahmen der Antragsbefugnis nach der Rechtsprechung keine hohen Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Beschluss v. 10.11.2009 - X ZB 8/09; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.07.2017 - VII-Verg 13/17). Erforderlich ist aber jedenfalls, dass der Antragsteller ausführt, inwiefern sich die vermeintliche Vergaberechtsverletzung auf seine Zuschlagschancen ausgewirkt hat. Er muss für jeden einzelnen behaupteten Vergaberechtsverstoß darlegen, dass dadurch seine Aussichten auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können und er bei Korrektur des vermeintlichen Vergaberechtsverstoßes eine bessere Chance auf den Zuschlag haben könnte. Die jeweilige behauptete Vergaberechtsverletzung muss für den (drohenden) Schaden kausal sein.

Vorliegend hat die Antragstellerin zu den v.g. Punkten keinerlei konkrete Angaben gemacht, wie sich die vermeintlichen Fehler auf ihre Kalkulation ausgewirkt haben könnten oder ihre Chancen im Vergabeverfahren beeinträchtigt hätten. So hat sie z.B. weder konkret bezogen auf die einzelnen im Leistungsverzeichnis geforderten Produkte bzw. Produktmaterialien noch allgemein vorgetragen, dass sie zur Lieferung der im Leistungsverzeichnis benannten Produkte nicht in der Lage sei oder unter Benennung entsprechender Preis vorgetragen, dass alternative Produkte erheblich kostengünstiger seien. Vielmehr behauptet sie nur abstrakt, sie hätte bei anderen Vorgaben "anders" und "konkurrenzfähiger" kalkuliert. Dies genügt nicht dem Mindestmaß, welches auch nach der Rechtsprechung an eine ausreichende Schadensdarlegung zu stellen ist.

Auch hinsichtlich der behaupteten Abweichung von der VOB/B bzw. dem Vorhalt, die Vergabeunterlagen enthielten AGB-widrige Angaben, hat die Antragstellerin eine Kausalität zwischen vermeintlicher Vergaberechtsverletzung und (drohendem) Schaden nicht dargelegt. Zwar hat sie eine Vielzahl von Ziffern der Besonderen Vertragsbedingungen, der Zusätzlichen Besonderen Vertragsbedingungen und des Leistungsverzeichnisses benannt, in denen sie entsprechende Verstöße erkannt haben will, jedoch an keiner Stelle konkretisiert, wie sich diese vermeintlichen Verstöße auf ihre Kalkulation ausgewirkt haben könnten. Vielmehr hat sie auch hier nur formuliert, dass "nicht auszuschließen" sei, dass sie ohne diese Vorgaben ihr Angebot "anders und möglicherweise noch konkurrenzfähiger" formuliert hätte.

Mangels ausreichend vorgetragener Auswirkungsmöglichkeiten der vermeintlichen Vergaberechtsverstöße auf die Ausgestaltung des Angebots der Antragstellerin stellen die vermeintliche Abweichung von der VOB/B bzw. vermeintlich AGB-widrige Angaben in den Vergabeunterlagen somit eine Problematik dar, die erst im Rahmen der Vertragsabwicklung relevant werden könnte und zivilgerichtlich zu klären wäre.

Darüber hinaus ist die Antragstellerin mit ihrer Behauptung der fehlenden Produktneutralität, der Abweichung von der VOB/B bzw. der intransparenten, z.T. AGB-widrigen Angaben in den Vergabeunterlagen auch präkludiert ist. Hierzu wird unter Punkt 1.5.2 näher ausgeführt.

Auch hinsichtlich eines vermeintlichen Dokumentationsmangels hat die Antragstellerin einen ihr dadurch (drohenden) Schaden nicht ausreichend dargelegt. Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig auswirken (vgl. Zeise in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 8 VgV, Rn. 42 m.w.N). Hierzu hat die Antragstellerin nichts vorgetragen. Sie hat vielmehr nur einzelne, nach ihrer Auffassung Dokumentationsmängel darstellende Punkte aufgezählt (falsches Datum/fehlende Unterschriften im Vergabevermerk, keine fortlaufende Dokumentation, fehlende Dokumentation von Ermessensentscheidungen bzw. Gründe für Produktvorgaben), nicht jedoch, inwiefern sie sich dadurch in ihrer Rechtsstellung beeinträchtigt sieht.

1.5 1.5.1 Die Antragstellerin ist ihrer Rügeobliegenheit aus § 160 Abs. 3 S. 1 GWB hinsichtlich des vermeintlich zu Unrecht unterbliebenen Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen sowie hinsichtlich des vermeintlich zu Unrecht erfolgten Ausschlusses ihres eigenen Angebots nachgekommen.

Bereits nach Übermittlung des Submissionsergebnisses durch den Antragsgegner hat die Antragstellerin am 03.01.2025 dem Antragsgegner mit ausführlicher Begründung dargelegt, warum sie die Beigeladene für eine Auftragsausführung nicht für geeignet und deren Angebot für unauskömmlich halte. Nachdem ihr der Antraggegner durch Vorabinformationsschreiben vom 12.03.2025 gem. § 134 GWB mitgeteilt hat, dass beabsichtigt sei, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, hat die Antragstellerin dies mit ausführlicher Begründung in einem Schreiben vom 14.03.2025 und mithin innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB gerügt. Nach Zugang des Nichtabhilfeschreibens des Antragsgegners vom 19.03.2025, in welchem dieser auch erstmalig den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin ausgesprochen hat, hat die Antragstellerin den Ausschluss ihres eigenen Angebots durch anwaltliches Schreiben vom 20.03.2025 gerügt und zum vermeintlich zu Unrecht unterbliebenen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen weiter vorgetragen. Am 21.03.2024 und damit innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB hat die anwaltlich vertretene Antragstellerin dann den vorliegenden Nachprüfungsantrag gestellt.

In inhaltlicher Hinsicht ist an Rügen ein großzügiger Maßstab anzulegen. Da ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat, darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines - oft nur beschränkten - Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen. Der Antragsteller muss dann lediglich tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. Reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen allerdings nicht aus. Auch wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen, ist ein Mindestmaß an Substantiierung einzuhalten. Eine willkürliche, aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist unzulässig und unbeachtlich. Aus Gründen der Beschleunigung wie auch zur Vorbeugung gegen einen Missbrauch der Rüge bzw. des Nachprüfungsverfahrens ist es dem Auftraggeber in der Regel nicht zuzumuten, auf gänzlich unsubstantiierte Rügen hin in eine (ggfs. erneute) Tatsachenermittlung einzutreten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 28.09.2022 - VII-Verg 16/22, v. 11.11.2022 - VII-Verg 46/21, BA S. 6 f., v. 14.12.2022 - VII-Verg 11/22 und v. 10.08.2023 - VII-Verg 31/22, BA S. 10 f.).

Gemessen hieran sind die Rügeschreiben der Antragstellerin vom 14.03.2025 und 20.03.2025 inhaltlich noch ausreichend. In diesen Schreiben hat die Antragstellerin ihre Rüge bezüglich des unterbliebenen Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen unter Wiederholung und Vertiefung ihrer bereits im Schreiben vom 03.01.2025 dargelegten Gründe damit begründet, dass sie zum einen von einer mangelnden Eignung der Beigeladenen ausgehe. In wirtschaftlicher und finanzieller Hinsicht müsse in Abrede gestellt werden, dass die Beigeladene über die erforderlichen finanziellen Kapazitäten verfüge, welche für ein solches finanziell herausforderndes Projekt wie das ausgeschriebene erforderlich seien. Hierfür beruft sich die Antragstellerin darauf, dass es sich bei der Beigeladenen um ein kleines, mittelständisches Unternehmen handele, welches nach ihrer Recherche zum Jahresumsatz des Unternehmens, zu dessen Mitarbeiteranzahl sowie durch Rückfragen bei Lieferanten der Beigeladenen zur ordnungsgemäßen Leistungsausführung nicht in der Lage sei. Hierzu legt die Antragstellerin eine Creditreform-Auskunft für die Beigeladene vor. In technischer Hinsicht bezweifelt die Antragstellerin, aufgrund der von ihr ermittelten Mitarbeiterzahl der Beigeladenen, dass die Beigeladene über eine ausreichende Anzahl der für das Projekt notwendigen Mitarbeiter verfüge und sie stellt in Abrede, dass die Beigeladene die geforderten Referenzen für Hochhausprojekte habe vorlegen können. Zwar könnte der Antragstellerin in Bezug auf die Zweifel an der Eignung der Beigeladenen entgegengehalten werden, dass sie selbst ausführt, dass sich die Beigeladene ggf. einer Eignungsleihe bedient haben könnte. Daraus könnte sich die Frage stellen, ob von der Antragstellerin Ausführungen dahingehend hätten erwartet werden müssen, dass die Beigeladene auch dann nicht die Eignungsanforderungen hätte erfüllen können, wenn sie sich einer Eignungsleihe bedient. Da allerdings der Eignungsnachweis über Eignungsleihe gem. § 6d EU VOB/A eine ganze Reihe von Anforderungen enthält, deren Prüfung auf Erfüllung sich der Antragstellerin mangels Kenntnis des Angebots der Beigeladenen ebenso entzieht wie die Beurteilung, ob die von der Beigeladenen ggf. benannten eignungsverleihenden Unternehmen ihrerseits leistungsfähig sind und da im Übrigen an Rügen regelmäßig ein großzügiger Maßstab anzulegen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.12. 2022 - VII-Verg 11/22), ist der Rügevortrag der Antragstellerin zu der ihrer Auffassung nach mangelnden Eignung der Beigeladenen noch ausreichend.

Dies gilt auch für den Rügevortrag der Antragstellerin zur vermeintlichen Unauskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen. Als Beleg für ihren Vortrag führt die Antragstellerin ihren eigenen äußerst günstigen Angebotspreis an, der unter Nutzung ihrer Stellung als Großunternehmen und ihrer äußerst günstigen Einkaufskonditionen aufgrund unmittelbarer Hersteller-Anbindung, über die Beigeladene nicht verfüge, kalkuliert worden sei. Damit hat sich aufgezeigt, wie sie zu ihrer Einschätzung gekommen ist. Für die Frage der Zulässigkeit der Rüge dürfen keine weiteren Ausführungen der Antragstellerin dazu verlangt werden, warum der Antragsgegner seiner vermeintlichen Prüfpflicht nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht bzw. nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist. Denn hierbei handelt es sich um die Prüfung und Wertung des Angebots eines konkurrierenden Unternehmens, in welches die Antragstellerin keinen Einblick hat und wozu sie daher auch nicht vertieft vortragen kann.

Die Antragstellerin führt somit hinsichtlich des nach ihrer Meinung zu Unrecht unterbliebenen Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen konkrete Anknüpfungspunkte für ihre Vermutungen an. Ihr Vortrag erfüllt ein Mindestmaß an Substantiierung und damit noch die Vorgaben an eine zulässige Rüge i.S.v. §§ 160, 161 GWB. Der Vortrag stellt keinen unzulässigen Vortrag ins Blaue hinein dar.

Auch der Rügevortrag der Antragstellerin hinsichtlich des Ausschlusses ihres eigenen Angebots erfüllt das erforderliche Maß an Substantiierung. Sie trägt hierzu vor, dass die von ihr angebotenen Ventile den im Leistungsverzeichnis vorgegebenen kvs-Wert einhalten würden und der Auftraggeber dies offensichtlich ebenso verstanden hätte, da er ansonsten das Angebot zwingend hätte aufklären müssen. Dieser Vortrag der - seine Richtigkeit unterstellt - einen Ausschluss des Angebots der Antragstellerin vergaberechtswidrig machen würde, ist ausreichend.

1.5.2 Mit dem Vortrag zur fehlenden Produktneutralität, zur Abweichung von der VOB/B bzw. zu intransparenten, z.T. AGB-widrigen Angaben in den Vergabeunterlagen ist die Antragstellerin dagegen gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 präkludiert.

Nach dieser Bestimmung ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aus den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Dabei bezieht sich die Erkennbarkeit auf die einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen und auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstoß (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 20.12.2017 - VII-Verg 8/17, v. 26.07.2018 - VII-Verg 23/18, v. 19.09.2018 - VII-Verg 37/17, v. 26.01.2022 - VII-Verg 23/21, v. 28.09.2022 - VII-Verg 16/22 und v. 26.10.2022 - VII-Verg 18/22).

Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist - immer bezogen auf den konkreten Einzelfall - zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann. Der Bieter muss die Bekanntmachung sorgfältig lesen und den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen. Vertiefte vergaberechtliche Rechtskenntnisse oder die Einholung von Rechtsrat dürfen nicht vorausgesetzt werden. Im Hinblick auf Vergabeunterlagen wird damit als Voraussetzung einer Rügepräklusion gefordert, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören. Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur für auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende auftragsbezogene Rechtsverstöße in Betracht. Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewerbung auffallen muss. Einer exakten rechtlichen Einordnung des Vergaberechtsverstoßes durch den Bieter bedarf es aber nicht (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 26.07.2018 - Verg 28/18, v. 03.04.2019 - VII-Verg 49/18, v. 15.01.2020 - VII-Verg 20/19, v. 26.01.2022 - VII-Verg 23/21, Rn. 39 f. und v. 16.11.2022 - VII-Verg 12/22, BA S. 17 f.).

Nach diesen Maßstäben waren die von der Antragstellerin behaupteten Vergaberechtsverstöße wegen vermeintlich fehlender Produktneutralität, vermeintlicher Abweichung von der VOB/B bzw. vorgeblich intransparenten, z.T. AGB-widrigen Angaben in den Vergabeunterlagen im Sinne des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB aus den Vergabeunterlagen in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung erkennbar. Sämtliche vermeintlichen Verstöße waren in den Vergabeunterlagen enthalten. Die Antragstellerin zählt in ihren im Nachprüfungsverfahren vorgelegten Schriftsätzen die entsprechenden Bezugspunkte in den Vergabeunterlagen, aus denen sie die o.g. Vergaberechtsverstöße herleiten will, selbst auf. In einem spezialisierten Fachgebiet wie dem der vorliegend ausgeschriebenen Elektro- und Nachrichtentechnikarbeiten und der Gebäudeautomation für ein Großprojekt war für den betroffenen Bieterkreis bei der Beschäftigung mit den Vergabeunterlagen zwecks Erstellung des Angebots in tatsächlicher Hinsicht ohne weiteres erkennbar, dass für bestimmte Leistungspositionen Leitfabrikate bzw. Materialvorgaben angegeben waren und dass die Vergabeunterlagen für die Vertragsausführung in Teilen ggf. von VOB/B oder AGB-Regelungen abwichen. Denn für Bieter, welche sich auf ein solches Großprojekt bewerben, gehört die Beschäftigung mit entsprechenden Leistungsverzeichnissen und Vertragsregelungen zum täglichen Geschäft, die zu verbauende Produktpalette ist bekannt und ebenso sind dies die entsprechenden VOB/B- und AGB-Regelungen. Jeder Bieter, der ein erfolgversprechendes Angebot abgeben will, muss sich mit den Anforderungen der Vergabeunterlagen für die Kalkulation seines Angebots dezidiert auseinandersetzen. Daher muss er eine etwaige Unzulänglichkeit der Vorgaben, die seine Kalkulation beeinträchtigen können - dies hat die Antragstellerin hinsichtlich der v.g. vermeintlichen Vergaberechtsverstöße behauptet - in der Regel spätestens bei der Kalkulation seines Angebotspreises erkennen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 26.10.2022 - VII-Verg 18/22, BA S. 14 und v. 17.05.2024 - VII-Verg 30/23, BA S. 22).

Die o.g. vermeintlichen Vergaberechtsverstöße waren für die Bieter auch in rechtlicher Hinsicht als solche zu erkennen. Die Regelungen, gegen welche nach Auffassung der Antragstellerin verstoßen wurde, ergeben sich direkt aus dem Gesetzestext. Das Produktneutralitätsgebot ergibt sich unmittelbar aus § 7 EU Abs. 2 VOB/A, die Regelungen zur Einbeziehung der VOB/B unmittelbar aus § 8a EU VOB/A und das Erfordernis der Transparenz der Leistungsbeschreibung unmittelbar aus § 7 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A. Die v.g. Regelungen gehören zu den zentralen Vorschriften des Vergaberechts und damit zu den Rechtsvorschriften, die zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören. Heranziehung besonderen rechtlichen Rates bedarf es hierfür nicht. Dem steht auch nicht die von der Antragstellerin zum Thema "Produktvorgaben" herangezogene neuere Rechtsprechung des EuGH entgegen. Denn im Rahmen der Rüge wird von einem Bieter weder die exakte rechtliche Einordnung eines Vergabeverstoßes noch die vollständige Durchdringung der mit der Rüge verbundenen Rechtsfrage und erst Recht nicht die Heranziehung entsprechender Rechtsprechung verlangt, sondern er ist nur gehalten, die auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutenden Tatsachen zu benennen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 26.10.2022 - VII-Verg 18/22, BA S. 15). Die möglichen Vergaberechtsverstöße hätte die Antragstellerin spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gegenüber dem Antragsgegner rügen müssen. Das ist nicht geschehen. Ob die Beanstandungen der Antragstellerin in der Sache berechtigt sind bedarf daher keiner Prüfung.


IV.

Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, im Ergebnis unbegründet.

Der Antragsgegner hat das Angebot der Beigeladenen zu Recht nicht von der Wertung ausgeschlossen. Es liegen weder Zweifel an der Eignung der Beigeladenen vor (1.) noch hat der Antragsgegner gegen Aufklärungspflichten nach § 16d EU Abs. 2 VOB/A hinsichtlich des Angebotspreises der Beigeladenen verstoßen (2.). Eine "zweite Chance" auf den Erhalt des Zuschlags muss der Antragstellerin nicht gewährt werden (3.). Mangels Vergaberechtsverstoßes ist die Antragstellerin auch nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

Auch die von der Antragstellerin vorgetragenen, gegen den rechtmäßigen Ausschluss ihres eigenen Angebots sprechenden Argumente führen nicht zu einem sachlichen Erfolg des Nachprüfungsantrags. Zwar bestehen Bedenken hinsichtlich des Ausschlusses des Angebots der Antragstellerin, welchen der Antragsgegner ohne vorherige Angebotsaufklärung vorgenommen hat. Hierin könnte ein Vergaberechtsverstoß liegen. Allerdings ist für den sachlichen Erfolg eines Nachprüfungsantrags neben einer Rechtsverletzung erforderlich, dass der Rechtsverstoß die Aussichten des Antragstellers auf Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt hat, dass ihm also dadurch tatsächlich ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dies ergibt sich unter anderem aus der Bestimmung des § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB, wonach die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen trifft, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Droht wegen einer Rechtsverletzung kein Schaden, mithin keine Beeinträchtigung der Aussichten auf den Erhalt des Auftrags, sind die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht berechtigt, in das Vergabeverfahren einzugreifen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 14.04.2010 - VII-Verg 60/09, v. 15.06.2010 - VII-Verg 10/10, v. 03.08.2011 - VII-Verg 6/11, v. 18.04.2018 - VII-Verg 28/17, v. 16.10.2019 - VII-Verg 66/18, v. 16.10.2019 - VII-Verg 6/19 und v. 25.10.2023 - VII-Verg 50/22, BA S. 14). Dabei muss allerdings eindeutig auszuschließen sein, dass es durch den Vergabeverstoß zu einer Beeinträchtigung der Auftragschancen des Antragstellers gekommen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 13.05.2019 - VII-Verg 47/18 und v. 15.05.2019 - VII-Verg 61/18).

Dies ist vorliegend der Fall. Wie in den nachfolgenden Ziffern 1. und 2. gezeigt wird, hat der Antragsgegner das auf dem ersten Rang liegende Angebot der Beigeladenen zu Recht in der Wertung belassen. Somit hat das lediglich auf dem zweiten Rang liegenden Angebot der Antragstellerin keine Chance, den Zuschlag zu erhalten. Daher kann ein womöglich vergaberechtswidriger Ausschluss des Angebots der Antragstellerin dieser keinen Schaden verursacht haben. Denn deren Angebot hätte selbst bei unterbliebenem Ausschluss keine Zuschlagschance gehabt. Daher erübrigt sich eine weitere Prüfung, ob der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin vergaberechtswidrig erfolgt ist.

Der Antragsgegner hat die Eignungsprüfung der Beigeladenen anhand der bekanntgemachten Eignungskriterien vergaberechtskonform durchgeführt.

Gemäß § 122 Abs. 1 GWB, § 6 EU Abs. 1 VOB/B werden öffentliche Aufträge an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, wobei gem. § 122 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 GWB, § 6 EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A ein Eignungskriterium die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und gem. § 122 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GWB, § 6 EU Abs. 2 Nr. 3 VOB/A ein Eignungskriterium die technische und berufliche Leistungsfähigkeit ist. Nach §§ 16b EU Abs. 1, 16c EU Abs. 1 VOB/A überprüft der öffentliche Auftraggeber die Eignung der Bieter anhand der festgelegten Eignungskriterien und schließt Angebote von Unternehmen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, vom Vergabeverfahren aus. Gemäß § 6a EU Nr. 2 lit. c) VOB/A kann der öffentliche Auftraggeber bei der Eignungsprüfung zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit u.a. eine Erklärung über den Umsatz des Unternehmens jeweils bezogen auf die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre, soweit er Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, unter Einschluss des Anteils bei gemeinsam mit anderen Unternehmen ausgeführten Aufträgen, verlangen. Der öffentliche Auftraggeber kann nach der v.g. Vorschrift einen bestimmten Mindestumsatz verlangen, muss dies jedoch nicht. Der Antragsgegner hat einen solchen Mindestumsatz im streitgegenständlichen Verfahren nicht gefordert, sondern nur die Angabe des Netto-Jahresumsatzes in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, die im Tätigkeitsbereich des Auftrags liegen, vgl. Ziffer 5.1.9 der Auftragsbekanntmachung.

Gemäß § 6a EU Nr. 3 lit. a) VOB/B kann der öffentliche Auftraggeber zum Nachweis der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit Angaben über die Ausführung von Leistungen in den letzten bis zu fünf abgeschlossenen Kalenderjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, verlangen wobei für die wichtigsten Bauleistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis beizufügen sind. Dadurch kann der Auftraggeber feststellen, ob der potentielle Auftragnehmer Erfahrungen auf dem Gebiet der nachgefragten Leistung hat und ob er in der Lage sein wird, den Auftrag auch tatsächlich auszuführen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.12.2022 - VII-Verg 11/22 m.w.N.). Hierzu hat der Antragsgegner in Ziffer 5.1.9 der Auftragsbekanntmachung die Einreichung von mindestens drei Referenzen verlangt und im Einzelnen festgelegt, welche Mindestanforderungen diese Referenzen erfüllen müssen.

Gemäß § 6b EU Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VOB/A kann der Nachweis über die Eignung geführt werden durch die vom öffentlichen Auftraggeber direkt abrufbare Eintragung in die allgemein zugängliche Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis). Die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Angaben dürfen vom öffentlichen Auftraggeber nicht ohne Begründung in Zweifel gezogen werden. Gemäß § 6b EU Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VOB/A kann der Nachweis auch geführt werden durch die Vorlage von Einzelnachweisen. Dabei kann der öffentliche Auftraggeber vorsehen, dass für einzelne Angaben Eigenerklärungen ausreichend sind.

Von den v.g. Möglichkeit zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen bzw. der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit hat der Antragsgegner vorliegend Gebrauch gemacht. In seiner Auftragsbekanntmachung hat er in Ziffer 5.1.9 u.a. ausgeführt, dass der Nachweis der Eignung durch Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis oder Eigenerklärungen gem. Formblatt 124, ergänzt durch auftragsspezifische Einzelnachweise erfolgt.

Die Beigeladene hat zum Nachweis ihrer Eignung die Kapazitäten anderer Unternehmen herangezogen. Dies hat der Antragsgegner in Ziffer 5.1.9 der Auftragsbekanntmachung ausdrücklich zugelassen. Dort hat er festgelegt, dass für den Fall, dass sich ein Bieter zum Nachweis seiner Eignung auf andere Unternehmen beruft, § 6d EU VOB/A gilt. Weiter hat er hierzu ausgeführt, dass im Falle der Berufung auf die Fähigkeiten anderer Unternehmen vom Bieter die jeweilige Nummer im Präqualifikationsverzeichnis oder die Erklärungen und Bescheinigungen gemäß Formblatt 124 auch für diese anderen Unternehmen ohne gesondertes Verlangen vorzulegen sind. Erst auf gesondertes Verlangen hat der Bieter in diesem Falle der Vergabestelle zu einem von ihr bestimmten Zeitpunkt nachzuweisen, dass ihm die erforderlichen Kapazitäten der anderen Unternehmen zur Verfügung stehen. Werden die Kapazitäten anderer Unternehmen zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit des Bieters in Anspruch genommen, müssen diese gemeinsam mit dem Bieter für die Auftragsausführung haften.

Die Vergabekammer konnte sich durch Einsichtnahme in die Vergabeakte/Vergabedokumentation des Antragsgegners davon überzeugen, dass die Beigeladene sämtliche in der Auftragsbekanntmachung geforderten Nachweise für ihre eigene Leistungsfähigkeit bzw. die Leistungsfähigkeit der von ihr benannten, eignungsverleihenden Unternehmen vorgelegt hat und der Antragsgegner die vorgelegten Unterlagen ausführlich geprüft hat. Die Beigeladene hat mit ihrem Angebot u.a. die ausgefüllten Formulare VHB 213 (enthält u.a. ihre PQ-Nummer) sowie 235 EU (Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen) und 236 EU (Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen EU) für die eignungsverleihenden Unternehmen vorgelegt. Unterlagen, die noch fehlten oder unvollständig waren, hat der Antragsgegner gemäß § 16a EU Abs. 1 VOB/A, dessen Anwendung er nicht nach § 16a EU Abs. 3 VOB/A ausgeschlossen hat, nachgefordert. Dem Antragsgegner lagen für die Eignungsbeurteilung der Beigeladenen sämtliche in der Auftragsbekanntmachung geforderten Referenzen vor, ebenso der Jahresumsatz der Beigeladenen in den letzten drei Jahre sowie der geforderte Nachweis der Haftpflichtversicherung. Einige der Referenzen konnte die Beigeladene selbst erbringen. Für Teilleistungen hat sie eignungsverleihende Unternehmen hinzugezogen, welche die entsprechenden Referenzen vorlegen konnten und sich im Falle der Auftragsvergabe an die Beigeladene verpflichteten, gemeinsam mit ihr für die Auftragsausführung zu haften.

Der Antragsgegner hat die Unterlagen ausführlich geprüft, dies in seiner Vergabeakte in der Datei "Dokumente zur Prüfung und Auswertung der Angebote" sowie in einem ausführlichen Prüfvermerk dokumentiert und ist zur Bejahung der Eignung der Beigeladenen gekommen. Auf die verbindlichen Erklärungen und Ausführungen der Beigeladenen sowie ihrer eignungsverleihenden Unternehmen, die Inhalte des Präqualifikationsverzeichnisses sowie die vorgelegten Nachweise, die er nach eigener Aussage aufgrund der von der Antragstellerin bereits frühzeitig vorgetragenen Bedenken hinsichtlich der Eignung der Beigeladenen besonders intensiv geprüft hat, durfte und musste der Antragsgegner sich verlassen. Der öffentliche Auftraggeber darf im Rahmen der Angebotsprüfung darauf vertrauen, dass die von den Bietern in den eingereichten Unterlagen gemachten Angaben wahrheitsgemäß erfolgt sind. Rechtsfehler des Antragsgegners bei der Prüfung des Angebots der Beigeladenen konnte die Vergabekammer nicht erkennen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei der Beurteilung der Eignung von Bietern um eine Prognoseentscheidung des Auftraggebers dahingehend handelt, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erwartet werden kann. Wegen der einer Prognoseentscheidung immanenten Unsicherheiten steht dem öffentlichen Auftraggeber dabei ein Beurteilungsspielraum zu, welcher nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.12.2022 - VII-Verg 11/22). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Antragsgegner diesen Spielraum überschritten hat.

In eine Preisaufklärung des Angebots der Beigeladenen musste der Antragsgegner nicht eintreten. § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A sieht vor, dass in Fällen, in denen ein Angebotspreis unangemessen niedrig erscheint und anhand vorliegender Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen ist, vor Ablehnung des Angebots vom Bieter in Textform Aufklärung über die Ermittlung der Preise oder Kosten für die Gesamtleistung oder für Teilleistungen zu verlangen ist. Dabei kommt es für die Beurteilung, ob ein Angebot in diesem Sinne "unangemessen niedrig" erscheint, auf den Gesamtpreis des Angebots an, nicht auf einzelne Leistungspreise (vgl. für die Preisaufklärung nach § 60 VgV: BGH, Beschluss v. 18.05.2004 - X ZB 7/04; Urteil v. 19.06.2018 - X ZR 100/16; OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 09.02.2009 - VII-Verg 66/08, v. 30.04.2014 - VII-Verg 41/13, v. 08.06.2016 - VII-Verg 57/15, v. 11.07.2018 - VII-Verg 19/18, v. 18.09.2019 - VII-Verg 10/19 und v. 12.04.2023 - VII-Verg 26/22; OLG Celle, Beschluss v. 19.02.2015 - 13 Verg 11/14; OLG Schleswig, Beschluss v. 28.10.2021 - 54 Verg 5/21; OLG Frankfurt, Beschluss v. 28.07.2022 - 11 Verg 4/22; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 07.09.2022 - 15 Verg 8/22).

Anhaltspunkte für die Unangemessenheit eines Preises können sich ergeben aus einem signifikanten Abstand zum nächstgünstigen Gebot im selben Vergabeverfahren oder aus ähnlichen Anhaltspunkten, wie etwa der augenfälligen Abweichung von in vergleichbaren Vergabeverfahren oder sonst erfahrungsgemäß verlangten Preisen (vgl. für die Preisaufklärung nach § 60 VgV: BGH, Beschluss v. 31.01.2017 - X ZB 10/16; BayObLG, Beschluss v. 01.08.2024 - Verg 19/23). Insoweit kommt dem Auftraggeber grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung zu, ob er in eine Preisprüfung nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A eintritt (vgl. für die Preisaufklärung nach § 60 VgV: OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 30.04.2014, a.a.O., Rn. 24, v. 02.05.2018 - VII-Verg 3/18, Rdnr. 61 und v. 16.08.2019 - VII-Verg 56/18).

Die Rechtsprechung hat als sog. "Aufgreifschwelle" ab welcher der öffentliche Auftraggeber in eine Preisaufklärung eintritt, mehrheitlich einen Prozentsatz von 20%, welcher den prozentualen Abstand zwischen dem preisgünstigsten Angebot und dem nächsthöheren Angebot darstellt, angenommen.

Ist diese Aufgreifschwelle nicht erreicht, ist der Auftraggeber zu einer Preisprüfung nur verpflichtet, wenn anderweitige die Unangemessenheit des Angebotspreises indizierende Umstände zu erkennen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 16.08.2019, a.a.O., Rn. 112 und v. 16.04.2020 - VII-Verg 37/19; OLG Schleswig, Beschluss v. 28.10.2021, a.a.O., Rn. 272; für Ermessen des Auftraggebers in solchen Fällen offenbar OLG Düsseldorf, Beschluss v. 19.05.2021 - VII-Verg 13/21). Fehlt es daran, hat der Auftraggeber bei einem Preisabstand zwischen 10 % und 20 % zum nächsthöheren Angebot Ermessen, ob er in eine Preisprüfung eintritt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 27.10.2021 - VII-Verg 4/21 und v. 12.04.2023, a.a.O., Rn. 38; OLG Frankfurt, Beschluss v. 28.07.2022, a.a.O., Rdnr. 77). Liegt der Preisabstand bei weniger als 10 %, besteht regelmäßig kein Anlass für eine Preisprüfung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 30.04.2014, a.a.O., Rn. 24; BayObLG, Beschluss v. 09.04.2021, a.a.O., Rn. 49), sofern nicht ausnahmsweise besondere Umstände eine Preisaufklärung geboten erscheinen lassen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss .v. 28.06.2023 - VII-Verg 44/22).

Vorliegend ist die o.g. Aufgreifschwelle bei Weitem nicht überschritten, die Angebotspreise von Beigeladener und Antragstellerin weichen nur in einem einstelligen Prozentbereich voneinander ab. Auch ansonsten liegen keine besonderen Umstände vor, welche eine Preisaufklärung als geboten erscheinen lassen. Denn der Angebotspreis der Beigeladenen liegt noch über dem vom Antragsgegner selbst geschätzten Auftragswert, wovon sich die Vergabekammer durch Einsichtnahme in die Vergabeakte des Antragsgegners ("Dokumente zur Vorbereitung des Vergabeverfahrens") überzeugen konnte. Auch die von der Antragstellerin gegen den niedrigen Angebotspreis der Beigeladenen vorgebrachte Argumentation, sie selbst hätte als Großunternehmen erheblich bessere Konditionen bei Zulieferern aushandeln können als das kleine Unternehmen der Beigeladenen greift vorliegend aus mehreren Gründen nicht. Zum einen handelt es sich bei der Beigeladenen schon nicht um ein solch kleines Unternehmen, wie die Antragstellerin behauptet. Gemäß aktueller Website der Beigeladenen verfügt diese über .... Mitarbeitende und ein Auftragsvolumen in Höhe von .... Mio. Euro, so dass sie als mittleres Unternehmen einzustufen ist, welches ebenfalls günstige Konditionen erzielen dürfte. Weiterhin lässt die Argumentation der Antragstellerin unbeachtet, dass die Beigeladene im Rahmen der Eignungsleihe auf andere Unternehmen zurückgreift, die möglicherweise ebenfalls günstige Konditionen aushandeln können. Insofern war eine Angebotsaufklärung durch den Antragsgegner nicht veranlasst.

Der nicht erfolgten Preisaufklärung steht auch nicht die von der Antragstellerin zitierte Rechtsprechung des EuGH entgegen. Laut dieser Rechtsprechung ist im Verhältnis zu der betreffenden Leistung zu beurteilen, ob ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist. Daher kann der Auftraggeber im Rahmen dieser Prüfung sämtliche im Hinblick auf diese Leistung maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigen. So sehr ein Vergleich mit den übrigen konkurrierenden Angeboten in bestimmten Fällen zur Feststellung einer Ungewöhnlichkeit auch hilfreich sein mag, kann er doch nicht das einzige Kriterium darstellen, dass der Auftraggeber anwendet (vgl. EuGH, Urteil v. 15.09.2022 - C-669/20 (Veridos)). Das macht die o.g. Aufgreifschwelle jedoch nicht obsolet (vgl. BayObLG, Beschluss v. 01.08.2024, a.a.O., Rn. 87; VK Südbayern, Beschluss v. 13.06.2023 - 3194.Z3-3_01-23-11). Das dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 15.09.2022 zu Grunde liegende bulgarische Recht gestattete - anders als die oben dargestellte deutsche Rechtsprechung - eine Preisprüfung selbst im Falle besonderer Auffälligkeiten eines Angebots nur bei Vorliegen zumindest dreier Angebote und Erreichung eines Preisabstandes von mindestens 20 % gegenüber dem Mittelwert der übrigen Angebote (vgl. EuGH, Urteil v. 15.09.2022, a.a.O., Rn. 9, 16). Allein diese spezielle Regelung hat der Europäische Gerichtshof beanstandet (vgl. zutreffend VK Südbayern, Beschluss v. 13.06.2023, a.a.O., Rn. 288). Der Gerichtshof hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich betont, Prüfungspflichten habe der Auftraggeber nur dann, wenn "von vornherein" ("a priori" in der französischen Arbeitsfassung des Urteils) zweifelhaft sei, ob ein Angebot verlässlich ist (vgl. EuGH, Urteil v. 15.09.2022, a.a.O., Rn. 36). Dementsprechend hat auch die nach Veröffentlichung der genannten Entscheidung des Gerichtshofes ergangene deutsche obergerichtliche Rechtsprechung die zur Aufgreifschwelle entwickelten Grundsätze weiterhin angewandt (vgl. BayObLG, Beschlüsse v. 20.02.2023 - Verg 14/22 und v. 01.08.2024, a.a.O., Rn. 87; OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 12.04.2023, a.a.O., Rn. 38 und v. 28.06.2023, a.a.O., Rn. 83 f.; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 20.09.2024 - 15 Verg 9/24).

3. Mit der in ihren im Nachprüfungsverfahren eingereichten Schriftsätzen sowie zuletzt in der mündlichen Verhandlung vertretenen Argumentation zu einer ihr vermeintlich zu gewährenden "zweiten Chance" kann die Antragstellerin ebenfalls nicht durchdringen.

Die Gewährung einer solchen "zweiten Chance" kann dann in Betracht kommen, wenn ein Bieter aufgrund zwingender Ausschlussgründe vom Verfahren ausgeschlossen wurde, die Grundlagen der Ausschreibung jedoch fehlerhaft waren. In diesen Fällen kann dem ausgeschlossenen Bieter eine zweite Chance auf den Erhalt des Auftrags und damit eine Antragsbefugnis zugesprochen werden, da die Vergabekammer in diesen Fällen eine Korrektur der Ausschreibungsunterlagen anordnen würde mit der Folge, dass die Bieter die Gelegenheit erhalten, ein neues Angebot abzugeben. Dies setzt jedoch zwingend eine entsprechende Rüge des Antragstellers voraus (vgl. Horn/Hoffmann in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1 (Hrsg. Burgi/Dreher/Opitz), 4. Aufl. 2022, § 160 GWB, Rn. 36). Ein anderer Fall der "zweiten Chance" ist die Konstellation, dass nicht nur das Angebot des Antragstellers zwingend auszuschließen ist, sondern auch die Angebote aller anderen Bieter. Dann wäre das Vergabeverfahren aufzuheben und bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein neues Verfahren durchzuführen, so dass der im ersten Verfahren zwingend auszuschließende Antragsteller eine zweite Chance hätte, was für eine Antragsbefugnis ausreichen würde (vgl. Horn/Hoffmann, a.a.O., Rn. 34 f. m.w.N.). Beide Konstellationen sind vorliegend nicht gegeben. Es fehlt schon an einem "zwingenden Verfahrensausschluss" der Antragstellerin, siehe hierzu auch die Ausführungen zu Beginn von Ziffer IV. Im Übrigen fehlt es aber auch an einer entsprechenden Rüge der Antragstellerin zu den nach ihrer Auffassung fehlerhaften Vergabeunterlagen, wie oben zu Ziffer III.1.5.2 dargelegt wurde.


V.

Der Antrag der Antragstellerin auf weitergehende, über die ihr seitens der Vergabekammer bereits zur Verfügung gestellten Unterlagen hinausgehende Akteneinsichtnahme, namentlich in die von der Beigeladenen vorgelegten Eignungsnachweise, ist zurückzuweisen.

1. Dem Wortlaut nach besteht gemäß § 165 Abs. 1 GWB zwar ein umfassender Anspruch auf Einsichtnahme in die Vergabeakten. Nach einhelliger Auffassung ist dieser Anspruch dem Umfang nach allerdings darauf reduziert ist, was zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des jeweiligen Verfahrensbeteiligten erforderlich ist. Der Anspruch auf Akteneinsicht wird mithin durch den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens begrenzt und besteht lediglich bezüglich entscheidungsrelevanter Aktenbestandteile, sofern andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen. Ein Einsichtsrecht in die komplette Vergabeakte besteht somit nicht.

2. Weiterhin wird das Akteneinsichtsrecht gemäß § 165 Abs. 2 GWB versagt, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen geboten ist. Danach ist eine Einsichtnahme in konkurrierende Teilnahmeanträge oder Angebote in der Regel ausgeschlossen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 29.12.2001 - Verg 22/01 und v. 22.12.2021, a.a.O., Rn. 77). Gleiches gilt für Unterlagen, die Schlüsse auf den Inhalt solcher Teilnahmeanträge und Angebote erlauben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 27.04.2022 - VII-Verg 25/21 und v. 26.10.2022, a.a.O., Rn. 107). Unstreitig handelt es sich bei der Antragstellerin und der Beigeladenen um konkurrierende Unternehmen in einem engen Markt. Die von der Beigeladenen vorgelegten Erklärungen und Nachweise zur Eignung/Eignungsleihe sowie die von ihr vorgelegten Nachweise über Referenzen zur Ausführungen von Leistungen in vergangenen Kalenderjahren sowie entsprechende Umsätze sind Bestandteil ihres Angebots. Sie enthalten Informationen, die Rückschlüsse auf die Auftragsdurchführung durch die Beigeladene bzw. ihr organisatorisches Zusammenwirken mit eignungsverleihenden Unternehmen ermöglichen und sind damit als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen zu werten sind. Dass dies auch für die Kalkulationsgrundlagen der Beigeladenen gilt, ist offensichtlich. Die Gewährung einer über die erfolgte Akteneinsicht hinausgehende Einsichtnahme würde das Recht der Beigeladenen auf Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen verletzen und ist daher zu versagen.

Die Vergabekammer darf bei ihrer Sachentscheidung Umstände berücksichtigen, deren Offenlegung sie mit Rücksicht auf ein Geheimhaltungsinteresse abgelehnt hat (vgl. BGH, Beschluss v. 31.01.2017 - X ZB 10/16 -; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.12.2022 - VII-Verg 11/22).

Ein gesonderter Beschluss über die (teilweise) Versagung der Akteneinsicht ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Beschluss v. 31.01.2017, a.a.O.).


VI.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.

Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) sind gem. § 182 Abs. 3 S. 1 GWB von der Antragstellerin zu tragen, weil sie sowohl hinsichtlich ihres Hauptantrags als auch hinsichtlich ihres Hilfsantrags im Verfahren unterlegen ist.

Die Pflicht zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners durch die Antragstellerin folgt aus § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.

Gemäß § 182 Abs. 4 S. 2 GWB sind die Aufwendungen eines Beigeladenen nur erstattungsfähig, soweit sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt werden. Eine Erstattungspflicht setzt voraus, dass sich der Beigeladene mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, d.h. sich in einen Interessengegensatz zu der unterlegenen Partei gesetzt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.06.2014 - VII-Verg 40/13). Vorliegend hat die Beigeladene in der Sache vorgetragen und Anträge gestellt. Sie hat sich am Verfahren beteiligt und stand als Bestbieterin und damit Zuschlagsprätendentin auch in einem Interessengegensatz zur preislich nur auf dem zweiten Platz liegenden Antragstellerin. Somit liegen die o.g. Voraussetzungen für eine Erstattung ihrer Aufwendungen vor.

Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner war notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 S. 2 VwVfG NRW. Über die Notwendigkeit für einen öffentlichen Auftraggeber, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls unter Berücksichtigung der spezifischen Besonderheiten des Vergabenachprüfungsverfahrens zu entscheiden. Bei der Nachprüfung vergaberechtlicher Entscheidungen handelt sich per se um eine aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerungen wenig übersichtliche und zudem steten Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens vor der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Grundsätzlich gilt, dass der Auftraggeber sich in seinem originären Aufgabenbereich die für ein Nachprüfungsverfahren erforderlichen Sach- und Rechtskenntnisse selbst verschaffen muss. Konzentriert sich das Nachprüfungsverfahren auf solche auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen nebst den zugehörigen Vergabevorschriften, ist die Zuziehung im Allgemeinen nicht erforderlich. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann angenommen werden, wenn es sich um nicht einfach gelagerte, komplexe Rechtsfragen oder um Rechtsfragen handelt, die auf einer höheren Rechtsebene als jener der Vergabeordnungen zu entscheiden sind. Ergänzend können bei der Beurteilung auch die Komplexität des Sachverhalts, Bedeutung und Gewicht des Auftrags sowie der Umstand, inwieweit der öffentliche Auftraggeber über geschultes Personal und Erfahrung mit Vergabeverfahren verfügt, herangezogen werden. Schließlich kann auch der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung einfließen (vgl. zum Vorstehenden: OLG Düsseldorf, Beschluss v. 16.11.2018 - VII-Verg 60/17; Beschluss v. 31.01.2019 - VII-Verg 9/18).

Nach diesen Grundsätzen war die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten für den Antragsgegner notwendig. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens waren komplexe Fragen der Zulässigkeit sowie der Begründetheit eines Nachprüfungsantrags in Bezug auf die erforderliche Tiefe der Eignungs- und Angebotsprüfung durch den öffentlichen Auftraggeber sowie auf Formulierungen im Leistungsverzeichnis und den Vergabeunterlagen. Hierzu hat die Antragstellerin u.a. die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs herangezogen und ausgewertet. Eine solche intensive Auseinandersetzung mit europarechtlichen Vorgaben kann von einem öffentlichen Auftraggeber ohne Heranziehung anwaltlicher Beratung nicht erwartet werden, da es um Rechtsfragen geht, welche die üblichen Tätigkeiten von Vergabestellen überschreiten. Im Übrigen handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Auftrag auch um einen Auftrag, der schon wegen seiner finanziellen Dimension von erheblichem Gewicht ist. Letztlich spielt auch der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleicheit mit den jeweils fachanwaltlich vertretenen weiteren Verfahrensbeteiligten eine die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner begründende Rolle.

Ebenso war auch die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 S. 2 VwVfG NRW. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beigeladene über ausreichend vergaberechtlich geschulte, juristische Mitarbeiter verfügt, die ihre Interessen im vorliegenden Nachprüfungsverfahren ausreichend hätten vertreten können. Im Übrigen spielen auch in Bezug auf die Beigeladene die o.g. Gesichtspunkte zur Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten eine Rolle.

Gemäß § 182 Abs. 1 S. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammern Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich gem. § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 9 Abs. 1 Verwaltungskostengesetz in der am 14.08.2013 geltenden Fassung nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes der Nachprüfung. Der Gebührenrahmen wurde vom Gesetzgeber in § 182 Abs. 2 GWB für den Regelfall auf 2.500,- Euro bis 50.000,- Euro festgesetzt. Die Vergabekammern des Bundes haben eine Gebührenstaffel erarbeitet, die die Vergabekammern des Landes Nordrhein-Westfalen im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernommen haben (vgl. Damaske in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, Kommentar, 2016, § 182, Rn. 25).

Danach orientiert sich die Gebühr der Vergabekammer an der Bruttoangebotssumme des Angebots des Antragstellers als dem für die Bewertung maßgeblichen wirtschaftlichen Interesse am Nachprüfungsverfahren. Vorliegend beläuft sich die Bruttoangebotssumme der Antragstellerin auf X Euro. Bei Anwendung der o.g. Gebührenstaffel führt dies zu einer Gebühr in Höhe von XX Euro.


VII.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat - einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Siehe auch: Zugehörige Dokumente

VK Bremen

Beschluss

vom 16.12.2025

13-VK 1/25


GWB §§ 97, 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c, § 134 Abs. 1, § 160 Abs. 3, § 182 Abs. 4 Satz 2; PostG § 3 Nr. 17; UstG § 4 Nr. 11b; VgV § 57 Abs. 1 Nr. 4
Der öffentliche Auftraggeber muss einen von der Umsatzsteuer befreienden Bescheid nicht eigenständig auf seine Rechtmäßigkeit oder steuerrechtliche Tragfähigkeit überprüfen (Anschluss an VK Bund, VPR 2025, 112 = IBR 2025, 479). Dies gilt jedenfalls dann, wenn keine Umstände vorliegen, die die Unrichtigkeit der Bescheinigung ohne vertiefte rechtliche oder tatsächliche Prüfung als offenkundig erscheinen lassen.
VK Bremen, Beschluss vom 16.12.2025 - 13-VK 1/25



Beschluss

In dem Nachprüfungsverfahren

(...)

wegen Vergabeverfahren: Briefdienstleistungen

hat die Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen durch den Vorsitzenden Leineweber sowie die Beisitzer Schnurrbusch und Görs auf die mündliche Verhandlung vom 23.10.2025 und aufgrund qua Schriftsatznachlass vom 23.10.2025 eingegangener Schriftsätze der Beteiligten beschlossen:

1. Der Antrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Verfahrensgebühr wird auf Euro 10.275,00 Euro festgesetzt.

4. Die Antragstellerin hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu erstatten.

5. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen war erforderlich.


I. Sachverhalt

Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union (S 64/2025) vom 1. April 2025 sowie Änderungsbekanntmachung (S 87/2025) vom 6. Mai 2025 Postdienstleistungen europaweit im offenen Verfahren aus. Gegenstand der Beschaffung sind Briefdienstleistungen (Abholung, Freimachung/Frankierung, Beförderung und Zustellung) im Vergabeverfahren "Briefdienstleistungen (Abholung, Freimachung, Beförderung und Zustellung)", Vergabe-Nr.

Der Auftrag ist in vier Lose aufgeteilt. Streitgegenständlich sind Los 1 (Abholung, Freimachung, Beförderung und Zustellung von Briefsendungen innerhalb der Leitregionen 27XXX und 28XXX) sowie Los 2 (Abholung, Freimachung, Beförderung und Zustellung von Briefsendungen bundes- und weltweit). Nach Ziffer 4.4 der Leistungsbeschreibung sollen die Verträge für die Lose 1 und 2 für den Zeitraum 1. Juli 2025 bis 30. Juni 2026 geschlossen werden, mit zwei einseitigen Verlängerungsoptionen der Antragsgegnerin bis zum 30. Juni 2027 bzw. bis zum 30. Juni 2029.

Nach Ziffer 3.4 der Leistungsbeschreibung erfolgt der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot auf Grundlage des Preises als alleinigem Zuschlagskriterium. Die Vergabeunterlagen sehen im Zusammenhang mit einer möglichen Umsatzsteuerbefreiung einzelner Teilleistungen eine Aufsplittung von Preisbestandteilen in umsatzsteuerfreie und umsatzsteuerpflichtige Anteile vor. Hierzu enthielten die Preisblätter für die Lose 1 und 2 entsprechende Eintragungsfelder. Zudem war mit dem Angebot das Formblatt 6 ("Eigenerklärung zur Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 11b UStG") einzureichen; danach sollte ggf. auch eine entsprechende "Bescheinigung des zuständigen Finanzamts" vorgelegt werden.

Im Verfahren wurden Bieterfragen gestellt, die die Antragsgegnerin in einem Bieterfragen- und Antwortkatalog beantwortete. Dabei wurde u. a. ausgeführt, dass ein auf der Vergabeplattform abgebildetes Preisblatt zum Angebotsschreiben in AI-Form für die Angebotswertung nicht relevant sei und in die Wertung der Angebotspreis aus den jeweiligen Preisblättern sowie aus dem Formblatt 633 einfließe. Außerdem wurde bestätigt, dass eine Bescheinigung des Bundeszentralamtes für Steuern (BZSt) im Zusammenhang mit der Eigenerklärung zur Umsatzsteuerbefreiung ausreichend ist.

Die Antragstellerin ist die ###. Sie trägt vor, als Konsolidierungsunternehmen tätig zu sein; ihre Leistungen bestünden insbesondere darin, Postsendungen verschiedener Kunden zusammenzuführen, gemäß Sortiervorgaben vorzusortieren, erforderlichenfalls zu frankieren und anschließend in vorbereiteter Form bei der Deutschen Post AG einzuliefern.

Antragsgegnerin ist ###, vertreten durch den Senator für Finanzen, dieser vertreten durch den Landeseigenbetrieb.

Die Antragstellerin gab am 2. Mai 2025 fristgemäß ein Angebot ab, u. a. für die Lose 1 und 2.

Mit Nachricht vom 26. Mai 2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin gemäß § 134 Abs. 1 GWB mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag für Los 1 auf das Angebot der, der späteren Beigeladenen, zu erteilen; das Angebot der

Antragstellerin liege preislich auf dem zweiten Rang.

Mit weiterer Nachricht vom 26. Mai 2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin gemäß § 134 Abs. 1 GWB mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auch für Los 2 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Zugleich wurde der Antragstellerin mitgeteilt, ihr Angebot werde für Los 2 gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV von der Wertung ausgeschlossen, da sie nicht das korrigierte Preisblatt (Stand: 02.05.2025) eingereicht habe, sondern eine ältere Version; die Verwendung veralteter Angebotsunterlagen stelle eine Änderung der Vergabeunterlagen dar.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 2. Juni 2025 die beiden Vorabinformationsschreiben und die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die ###.

Mit Schreiben vom 4. Juni 2025 wies die Antragsgegnerin die Rüge zurück.

Die Antragstellerin macht im Wesentlichen geltend, das Angebot der Beigeladenen sei von der Wertung auszuschließen. Sie trägt vor, die Beigeladene könne nur dann preislich günstiger sein, wenn sie Zustellleistungen ohne Umsatzsteuer angeboten habe, hierzu aber nicht berechtigt sei, da sie die Voraussetzungen eines Universaldienstleisters nach § 3 Nr. 17 PostG i. V. m. § 4 Nr. 11b UStG nicht erfülle. In diesem Zusammenhang führt die Antragstellerin u. a. aus, die Beigeladene sei regional tätig und verfüge nicht über ein bundesweites Zustellnetz; die Voraussetzungen einer flächendeckenden Universaldiensterbringung lägen nicht vor.

Ferner sei eine Befreiung von der Umsatzsteuer aufgrund der Ausschlusstatbestände des § 4 Nr. 11b Satz 3 UstG ausgeschlossen. Die Beigeladene biete im Vergabeverfahren erkennbar zu günstigeren als den "jedermann zugänglichen Tarifen" i.S.d. Norm an. Dies sei bereits anhand der auf der Homepage der Beigeladenen angebotenen Preise erkennbar (z.B. "Standardbrief 0,95 EUR"), die ersichtlich unter den im streitgegenständlichen Vergabeverfahren angebotenen Preisen liegen.

Ferner sei die Beigeladene gem. § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c) GWB auszuschließen. Denn es begründeten Anlass zu der Annahme, dass die Beigeladene die Zustellleistungen ohne Umsatzsteuer angeboten habe. Hierdurch habe sie zumindest konkludent erklärt, dass sie diese Leistungen umsatzsteuerfrei erbringen dürfe, obwohl dies nicht der Fall sei. Hierin liege eine unzutreffende Angabe hinsichtlich der Umsatzsteuerbefreiung bestimmter Leistungen. Wegen der Schwere des Fehlverhaltens sei das Ermessen der Antragsgegnerin hinsichtlich des Ausschlusses der Beigeladenen auf Null reduziert.

Das Angebot der Beigeladenen sei des Weiteren wegen fehlender Auskömmlichkeit auszuschließen. Der Verzicht auf die Erhebung der Umsatzsteuer würde eine EU-rechtswidrige Beihilfe darstellen. Gem. § 60 Abs. 4 VgV seien Angebote auszuschließen, welche ungewöhnlich niedrig seien, weil der Bieter eine unzulässige staatliche Beihilfe erhalten habe.

Schließlich wendet sich die Antragstellerin gegen den Ausschluss ihres Angebots für Los 2. Sie trägt vor, die Vergabeunterlagen seien hinsichtlich der für die Angebotsabgabe zu verwendenden Fassung des Preisblatts für Los 2 widersprüchlich und missverständlich gewesen. Nach ihrem Vortrag seien den Bietern über die Vergabeplattform wiederholt neue Versionen der Vergabeunterlagen bereitgestellt worden. Im am 5. Mai 2025 bereitgestellten Ordner habe es für Los 2 insgesamt mehrere Preisblatt-Dateien gegeben; die von ihr verwendete Datei sei in der Ordnerstruktur so platziert und im Dateinamen als "final" bezeichnet gewesen, dass ein verständiger Bieter sie für die maßgebliche Endfassung habe halten dürfen. Einen Hinweis der Antragsgegnerin darauf, dass die so bezeichnete Datei nicht die maßgebliche Fassung sei, habe es nicht gegeben. Die Antragstellerin trägt weiter vor, die von ihr eingereichte Preisblattversion enthalte sämtliche für die Preiswertung erforderlichen Angaben; etwaige Unterschiede zur von der Antragsgegnerin für maßgeblich gehaltenen Fassung beträfen lediglich die Korrektur eines Formelfehlers, der für die Preiswertung nicht entscheidend sei.

Mit Schriftsatz vom 5. Juni 2025 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Bremen.


Die Antragstellerin beantragt,

1. der Antragsgegnerin zu untersagen, im Vergabeverfahren "Briefdienstleistungen (Abholung, Freimachung, Beförderung und Zustellung)", EU-Amtsblatt S

64/2025, Vergabe-Nr., den Zuschlag für die Lose 1 und 2 auf das Angebot der ### zu erteilen, und festzustellen, dass das Angebot der ### für die Lose 1 und 2 auszuschließen ist;

2. die Antragsgegnerin bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zu verpflichten, den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin für Los 2 zu revidieren und die Angebotswertung für die Lose 1 und 2 in vergaberechtskonformer Weise unter Beachtung der Rechtsansicht der Vergabekammer zu wiederholen;

3. hilfsweise, andere geeignete Maßnahmen zur Verhinderung einer Rechtsverletzung der Antragstellerin vorzunehmen;

4. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Rechtsverfolgungskosten der Antragstellerin aufzuerlegen;

5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 184 Abs. 4 Satz 1 GWB für notwendig zu erklären.


Die Antragsgegnerin beantragt,

1. die gestellten Anträge zurückzuweisen,

2. die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären,

3. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich die der Antragsgegnerin durch Hinzuziehung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten aufzuerlegen.


Die Antragsgegnerin trägt vor, aufgrund der im Postbereich bestehenden umsatzsteuerlichen Besonderheiten sei in den Vergabeunterlagen ausdrücklich geregelt worden, dass die Angebotspreise in umsatzsteuerfreie und umsatzsteuerpflichtige Preisanteile aufzuschlüsseln seien. Zu diesem Zweck seien den Bietern strukturierte Preisblätter für die einzelnen Lose zur Verfügung gestellt worden, in denen die jeweiligen Anteile getrennt auszuweisen gewesen seien. Zudem sei mit dem Angebot das Formblatt 6 (Eigenerklärung zur Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 11b UStG) einzureichen gewesen, in dem die Bieter zu erklären gehabt hätten, ob und in welchem Umfang sie umsatzsteuerbefreite Leistungen anböten; gegebenenfalls sei auch eine entsprechende Bescheinigung vorzulegen gewesen.

Die Antragsgegnerin trägt weiter vor, im Laufe des Vergabeverfahrens seien von verschiedenen Bietern Fragen zu den Vergabeunterlagen gestellt worden, insbesondere zur umsatzsteuerlichen Behandlung einzelner Leistungsbestandteile sowie zur technischen Ausgestaltung der Preisblätter. Diese Fragen habe sie vollständig und transparent in einem Bieterfragen- und Antwortkatalog beantwortet und allen Bietern über die Vergabeplattform zur Verfügung gestellt. In diesem Zusammenhang sei unter anderem klargestellt worden, dass ein auf der Vergabeplattform dargestelltes Preisblatt zum Angebotsschreiben in AI-Form für die Angebotswertung nicht relevant sei. Für die Wertung maßgeblich seien vielmehr die Preisangaben in den jeweiligen Preisblättern sowie die dort ausgewiesenen Angebotssummen, die mit den Angaben im Formblatt 633 (Angebotsschreiben) übereinstimmen müssten.

Ein Ausschluss gem. § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c GWB sei nicht vorzunehmen. Die Antragsgegnerin habe keine Anhaltspunkte dafür gehabt, dass bestimmte Erklärungen des Bieters nicht der Wahrheit entsprachen.

Auch aus § 60 VgV ergebe sich kein Ausschlussgrund hinsichtlich des Angebots der Beigeladenen. Denn es habe bereits kein ungewöhnlich niedriges Angebot vorgelegen.

Hinsichtlich Los 2 führt die Antragsgegnerin aus, das Angebot der Antragstellerin habe nicht gewertet werden können, da sie nicht das zum Zeitpunkt des Fristablaufs maßgebliche, korrigierte Preisblatt (Stand: 02.05.2025) eingereicht habe. Vielmehr habe die Antragstellerin eine veraltete Fassung des Preisblatts verwendet. Nach Auffassung der Antragsgegnerin stelle die Verwendung nicht aktueller Angebotsunterlagen eine Änderung der Vergabeunterlagen dar, die gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV zwingend zum Ausschluss des Angebots führe. Auf eine inhaltliche Abweichung im Sinne eines fehlerhaften Einzelpreises komme es insoweit nicht an.

Soweit die Antragstellerin geltend mache, das Angebot der Beigeladenen sei aufgrund einer unzulässigen Inanspruchnahme der Umsatzsteuerbefreiung von der Wertung auszuschließen, trägt die Antragsgegnerin vor, die Beigeladene habe mit ihrem Angebot eine Bescheinigung des Bundeszentralamts für Steuern nach § 4 Nr. 11b UStG vorgelegt. Diese Bescheinigung belege, dass die Beigeladene berechtigt sei, umsatzsteuerbefreite Teilleistungen anzubieten. Die Antragsgegnerin habe keine Veranlassung gehabt, die steuerrechtliche Berechtigung des Bieters über die Vorlage dieser Bescheinigung hinaus zu überprüfen. Nach ihrer Auffassung komme der Bescheinigung insoweit die Wirkung eines Grundlagenbescheids zu; das Risiko einer etwaigen unzutreffenden umsatzsteuerlichen Behandlung trage der jeweilige Auftragnehmer.

Schließlich trägt die Antragsgegnerin vor, selbst wenn der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin für Los 2 als rechtswidrig anzusehen wäre, wirke sich dies nicht auf das Ergebnis des Vergabeverfahrens aus. Auch bei Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin ändere sich die Bieterrangfolge nicht, da das Angebot der Antragstellerin preislich hinter dem Angebot der Beigeladenen liege.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 12.06.2025 die zum Nachprüfungsverfahren beigeladen.

Die Beigeladene trägt im Wesentlichen vor, die Antragstellerin sei vom Vergabeverfahren auszuschließen, da sie nicht über die erforderliche Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur verfüge.

Im Hinblick auf Los 2 sei sie zudem zurecht vom Verfahren ausgeschlossen worden, da sie ein falsches Preisblatt verwendet habe.

Mangels Aussicht auf den Zuschlag sei sie mithin bereits nicht antragsbefugt, der Nachprüfungsantrag somit unzulässig.

Der Antrag sei zudem auch unbegründet. Denn das Angebot der Beigeladenen sei nicht vom Verfahren auszuschließen. Ein Ausschlussgrund ergebe sich zunächst nicht aus § 57 Abs. 1 VgV wegen falscher Preisangaben. Die Beigeladene habe alle Preise korrekt angegeben. Die vom Bundeszentralamt für Steuern ausgestellte Bescheinigung darüber, dass die Beigeladene gem. § 15 Abs. 2 PostG gegenüber des BZSt zur Erbringung von Universaldienstleistungen verpflichtet ist, sei weder rechtswidrig noch nichtig. Sie entfalte Tatbestandswirkung und binde insoweit die Antragsgegnerin.

Die Entgelte, die die Beigeladene anbietet, seien ferner die Entgelte, welche auch für alle anderen Kunden gelten, die die betreffenden Leistungen in Anspruch nehmen.

Schließlich habe die Beigeladene auch keine irreführenden Informationen i.S.d. § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c GWB übermittelt und auch nicht zu einem unauskömmlichen Preis angeboten.

DerAntragstellerin und der Beigeladenen ist jeweils per E-Mail vom 06.10.2025 Akteneinsicht in Form von Bestandteilen der Vergabeakte gewährt worden.

Die Frist zur Entscheidung wurde mit Verfügungen vom 12.06.2025, 01.08.2025, 11.09.2025, 23.10.2025, 10.11.2025 sowie 26.11.2025 letztlich auf den 16.12.2025 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten,die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2025 sowie der Verfahrensakte der Vergabekammer Bezug genommen.


II. Gründe

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

1. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere wurde er in gesetzlicher Frist und Form eingelegt und begründet. Die allgemeinen Zulässigkeitsfragen zur Zuständigkeit der Vergabekammer Bremen und zur Überschreitung des EU-Schwellenwertes bedürfen keiner weiteren Darstellung. Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftragsgeberin i.S.v. § 99 Nr. 1 GWB im Lande Bremen.

1.1 Die Antragstellerin ist gem. § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots belegt und durch ihre vorprozessuale Rüge sowie ihren Nachprüfungsantrag geltend gemacht, dass die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens aus mehreren Gründen gegen das Vergaberecht verstoße und sie in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletze (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Dezember 2013, VII-Verg 22/13 m.w.N.); eine Rechtsverletzung erscheint vorliegend zumindest möglich. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn eine Rechtsverletzung möglich erscheint (vgl. Horn/ Hormann in: Burgi/ Dreher/ Opitz, Beck'scher Vergabrechtskommentar, Bd 1, 4. Aufkage 2022, § 160 GWB, Rn. 29 m.w.N., zu recherchieren über beck online) und der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden

behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107, Rdnr. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06).

1.2 Die Antragstellerin war auch nicht gem. § 160 Abs.3 GWB mit ihrer Rüge präkludiert. Sie hat die beabsichtigte Verfahrenshandlung der Antragsgegnerin durch das Schreiben vom 02.06.2025 rechtzeitig gem. § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB gerügt.

2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.

Die Antragstellerin wird durch das Vorgehen der Antragsgegnerin nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

2.1 Die Antragstellerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, das Angebot der Beigeladenen sei wegen einer unzulässigen Inanspruchnahme der Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 11b UStG von der Wertung auszuschließen gewesen.

Die Antragsgegnerin durfte ihrer Wertungsentscheidung zugrunde legen, dass die Beigeladene berechtigt ist, umsatzsteuerbefreite Teilleistungen anzubieten. Die Beigeladene hat mit ihrem Angebot eine Bescheinigung des Bundeszentralamts für Steuern nach § 4 Nr. 11b Satz 2 UStG vorgelegt.

a. Der Vergabestelle obliegt es nicht, die materielle Rechtmäßigkeit oder die steuerrechtliche Tragfähigkeit einer solchen Bescheinigung eigenständig zu überprüfen. Insbesondere ist sie nicht verpflichtet, die postrechtliche Stellung des Bieters, den Umfang seiner Zustellinfrastruktur oder die unionsrechtliche Einordnung seiner Leistungen im Einzelnen nachzuprüfen.

Die Vergabekammer schließt sich insoweit den tragenden Erwägungen der Vergabekammer des Bundes in ihrem Beschluss vom 16. Juni 2025 - VK 2-39/25 an. Danach ist es nicht Aufgabe der Vergabestelle, die Rechtmäßigkeit eines von der zuständigen Finanzbehörde erlassenen Verwaltungsakts - hier der Bescheinigung nach § 4 Nr. 11b UStG - inzident zu überprüfen oder dessen Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu hinterfragen. Eine solche Prüfung würde die vergaberechtliche Zuständigkeit der Vergabestelle überschreiten und sie zu einer steuerrechtlichen Bewertung zwingen, für die sie weder sachlich zuständig noch fachlich ausgestattet ist.

Die Vergabestelle darf vielmehr grundsätzlich auf die Tatbestandswirkung einer behördlichen Bescheinigung vertrauen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - keine Umstände vorliegen, die die Unrichtigkeit der Bescheinigung ohne vertiefte rechtliche oder tatsächliche Prüfung als offenkundig erscheinen lassen. Ein solcher Ausnahmefall ist nicht gegeben.

Soweit die Antragstellerin umfangreich zur fehlenden Eigenschaft der Beigeladenen als Postuniversaldienstleister, zur Reichweite ihres Zustellnetzes, zu angeblich fehlenden Verpflichtungserklärungen gegenüber der Bundesnetzagentur sowie zur unionsrechtlichen Auslegung von Art. 132 Abs. 1 Buchst. a MwStSystRL vorträgt, betrifft dies Fragen des Steuer- und Postrechts, deren Klärung den hierfür zuständigen Fachbehörden und Fachgerichten vorbehalten ist. Die Vergabekammer ist nicht berufen, die Rechtmäßigkeit steuerrechtlicher Grundlagenbescheide zu überprüfen oder postrechtliche Verpflichtungslagen festzustellen.

b. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 4 Nr. 11b Satz 3 UStG. Die von der Beigeladenen vorgelegte Bescheinigung des Bundeszentralamts für Steuern nach § 4 Nr. 11b Satz 2 UStG entfaltet zwar Tatbestandswirkung hinsichtlich der Frage, ob sich der Unternehmer gegenüber der zuständigen Behörde zur bundesweit flächendeckenden Erbringung von Universaldienstleistungen verpflichtet hat. Diese Tatbestandswirkung erstreckt sich jedoch nicht auf die in § 4 Nr. 11b Satz 3 UStG geregelten Ausschlusstatbestände der Umsatzsteuerbefreiung.

Dies folgt bereits aus dem systematischen Aufbau der Norm. Während § 4 Nr. 11b Satz 2 UStG die formelle Grundlage der Steuerbefreiung an eine behördliche Bescheinigung knüpft, regelt § 4 Nr. 11b Satz 3 UStG eigenständige, leistungsbezogene Ausschlussgründe, die an die konkrete Ausgestaltung der angebotenen Leistungen und deren Abrechnung anknüpfen, insbesondere daran, ob die Leistungen zu allgemeinen, für jedermann zugänglichen Tarifen oder auf Grundlage individuell ausgehandelter Vereinbarungen erbracht werden. Diese Voraussetzungen können bereits begrifflich nicht Gegenstand der Bescheinigung sein, da sie erst im Zusammenhang mit dem jeweiligen Einzelfall der Leistungserbringung beurteilt werden können.

Auch nach einzelnen obergerichtlichen Entscheidungen begründet die Bescheinigung nach § 4 Nr. 11b Satz 2 UStG keine umfassende Bindungswirkung dahingehend, dass sämtliche vom Unternehmer angebotenen Leistungen unabhängig von ihrer konkreten Ausgestaltung als umsatzsteuerfrei zu behandeln wären (OLG Celle, Beschluss vom 19.09. und 10.10.2025 - 13 Verg 7/25). Vielmehr verbleibt es bei einer eigenständigen Prüfung, ob im konkreten Vergabeverfahren die Voraussetzungen der Steuerbefreiung tatsächlich vorliegen oder ob einer der Ausschlusstatbestände des § 4 Nr. 11b Satz 3 UStG eingreift.

Die Antragsgegnerin war daher - ungeachtet der Tatbestandswirkung der Bescheinigung - nicht gehindert, im Rahmen der Angebotsprüfung zu würdigen, ob die konkret angebotenen Leistungen überhaupt als steuerbefreite Universaldienstleistungen in Betracht kommen können, insbesondere ob sie zu allgemein zugänglichen Tarifen angeboten werden. Die Bescheinigung des Bundeszentralamts für Steuern vermag insoweit lediglich die formelle Voraussetzung des § 4 Nr. 11b Satz 2 UStG zu belegen, ersetzt jedoch nicht die Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen und Ausschlussgründe nach Satz 3 der Vorschrift.

Wenn Anhaltspunkte vorliegen, dass die Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 11b Satz 2 aufgrund einer Ausnahme nach Satz 3 ausgeschlossen ist, so entsteht nach dem Vorgesagten sogar eine Pflicht des Auftraggebers zu einer entsprechenden Prüfung.

c. Im vorliegenden Fall jedoch lagen nach Auffassung der Kammer jedoch schon keine solchen Anhaltspunkte vor.

Zunächst sind die angebotenen Preise nicht als individuell ausgehandelte Vereinbarungen nach lit. a) zu verstehen, da sie insoweit einseitig von der Beigeladenen als Bieterin im Vergabeverfahren angeboten worden sind.

Ferner ist auch nicht erkennbar, dass die angebotenen Preise unterhalb der für jedermann zugänglichen Tarife i.S.d. nach § 4 Nr. 11b Satz 3 lit. b) UstG liegen. Insbesondere wird dies entgegen des Vortrags der Antragstellerin nicht durch die auf der Homepage der Beigeladenen veröffentlichen Stückpreise für verschiedene Standardprodukte wie "Standardbrief" oder "Kompaktbrief" indiziert. Hier handelt es sich offenkundig um Preise, die für einzelne Sendungen für Privatkunden gelten. Für Geschäftskunden gibt es auf der Internetseite der Beigeladenen einen eigenen Bereich, in dem die Leistungen präsentiert werden. Preise sind hier nicht aufgeführt. Es besteht die Möglichkeit, eine Anfrage für ein Angebot abzusenden. Aufgrund dieser Umstände ist zunächst davon auszugehen, dass Geschäftskunden dieselben Preise erhalten, wenn sie dieselben Leistungen anfragen. Dahingehend hat sich die Beigeladene auch schriftsätzlich geäußert und angegeben, dass die Entgelte, welche sie der Antragsgegnerin angeboten habe und nach Vertragsbeginn dieser gegenüber abrechnen werde, die Entgelte seien, welche auch für alle anderen Kunden gelten, die die betreffenden Leistungen in Anspruch nehmen. Seitens der Kammer bestehen keine Anhaltspunkte dafür, an dieser Angabe zu zweifeln. Auch seitens der Antragsgegnerin lag nach Auffassung der Kammer kein Anlass vor, hier im Einzelnen zu prüfen, ob die angebotenen Preise dem entsprechen, was die Beigeladene auch anderen Kunden für dieselben Leistungen anbietet.

2.2 Auch der Einwand der Antragstellerin, die Inanspruchnahme der Umsatzsteuerbefreiung stelle eine unzulässige staatliche Beihilfe dar und führe zu einer Nichtigkeit der Bescheinigung des BZSt, führt zu keiner anderen Bewertung. Die Prüfung der Vereinbarkeit steuerrechtlicher Regelungen mit dem europäischen Beihilferecht fällt nicht in die Zuständigkeit der Vergabestellen, es betrifft keine Handlung in einem Vergabeverfahren, § 156 Abs. 2 GWB. Eine entsprechende Prüfung kann im Rahmen eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens nicht verlangt werden.

2.3 Die Antragsgegnerin war ferner nicht verpflichtet, eine Preisaufklärung nach § 60 VgV durchzuführen.

Konkrete Anhaltspunkte für ein ungewöhnlich niedriges Angebot lagen nicht vor. Insbesondere überschritt das Angebot der Beigeladenen keine Wertungsabstände oder Aufgreifschwellen, die nach der vergaberechtlichen Praxis eine vertiefte Preisprüfung erforderlich gemacht hätten. 2.4.

Ein Ausschluss der Bg nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit.c) GWB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, hat die Beigeladene keine irreführenden Angaben über die Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens gemacht. Mit der Bescheinigung des BZSt hat sie dokumentiert, dass sie die Voraussetzungen erfüllt, um bestimmte Postdienstleistungen umsatzsteuerfrei erbringen zu können.

2.5 Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin für Los 2 gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ist ebenfalls rechtmäßig.

Die Antragstellerin hat unstreitig nicht das zum Zeitpunkt des Fristablaufs maßgebliche, korrigierte Preisblatt (Stand: 02.05.2025) eingereicht. Die Verwendung nicht aktueller Angebotsunterlagen stellt eine Abweichung von den Vergabeunterlagen dar. Eine solche Abweichung ist vergaberechtlich als Änderung der Vergabeunterlagen zu qualifizieren und zwingend mit dem Ausschluss des Angebots zu sanktionieren.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Vergabeunterlagen seien widersprüchlich oder missverständlich gewesen, vermag dies den Ausschluss nicht in Frage zu stellen. Die maßgeblichen Unterlagen wurden über die Vergabeplattform bereitgestellt. Es obliegt dem Bieter, sich über den aktuellen Stand der Vergabeunterlagen zu vergewissern und sicherzustellen, dass er die jeweils gültige Fassung verwendet. Die Bezeichnung einer Datei als "final" vermag eine objektiv nicht mehr maßgebliche Fassung nicht zur verbindlichen Angebotsgrundlage zu erheben.

Unabhängig davon fehlt es an der Kausalität für eine Rechtsverletzung der Antragstellerin. Selbst bei unterstellter Rechtswidrigkeit des Ausschlusses hätte sich die Bieterrangfolge nicht geändert, da das Angebot der Beigeladenen preislich günstiger war. Eine konkrete Zuschlagschance der Antragstellerin für Los 2 ist daher nicht ersichtlich.

Der Nachprüfungsantrag war nach alledem zurückzuweisen.


III.

1. Gebühren der Vergabekammer und Aufwendungen der Beteiligten

Die unterliegende Antragstellerin hat gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten zu tragen und gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1, 2 und 4 GWB der Antragsgegnerin und der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.

Die Aufwendungen der Beigeladenen sind nach § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB erstattungsfähig. Denn sie hat sich in Form mehrerer Schriftsätze aktiv zu den Fragen der postrechtlichen Einordnung eingebracht und so das Verfahren gefördert. Zudem hat sie eigene Anträge gestellt, was für sich allerdings keine Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch ist (Krohn in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd.1 4. Auflage 2022, Rn. 49).

Die Entscheidung über die Höhe der Gebühr beruht auf § 182 Abs. 1 und 2 GWB. Anknüpfungspunkt für die dem Verfahrensgegenstand zugrunde zu legende Summe bildet das Interesse der Antragstellerin. Dieses ist letztlich darauf gerichtet, den Zuschlag für die von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Leistung zu erhalten. Der Wert dieser Leistung ist, ausgehend vom Angebotspreis der Antragstellerin, zwischen Euro 11.500.000 und Euro 12.000.000 zu verorten.

Nach der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes, der die Vergabekammer Bremen folgt, ergibt sich für das vorliegende Verfahren (vgl. zur konkreten Bemessung Krohn in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd.1 4. Auflage 2022, § 182 GWB, Rn. 19, zu recherchieren über beck-online) eine Gebühr in Höhe von Euro 10.275,00.

2. Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten

Es wird gemäß § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 1 Abs. 1 BremVwVfG, § 80 Abs. 3 S. 2 VwVfG festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene notwendig war.

Bei der Prüfung, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig ist, ist im Rahmen einer Einzelfallabwägung zu erörtern, ob der Beteiligte in der Lage gewesen wäre, selbst den im Hinblick auf etwaige Vergaberechtsverstöße relevanten Sachverhalt zu erfassen, hieraus die erforderlichen Schlüsse zu ziehen und sodann das Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen; hierbei können sowohl die Komplexität des Sachverhalts, die Schwierigkeit der Rechtsfragen oder die personelle Ausstattung des Beteiligten maßgeblich sein (BGH, Beschluss vom 26. 9. 2006 - X ZB 14/06).

Für den öffentlichen Auftraggeber bedeutet das, dass darauf abzustellen ist, ob sich das Nachprüfungsverfahren auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörigen Vergaberegeln konzentriert oder ob weitere Rechtsprobleme hinzukommen (Krohn in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Auflage 2022, § 182 Rn. 62). Ferner darf auch die Bedeutung des Auftrags für den Auftraggeber bei der Entscheidung über die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts berücksichtigt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.07.2000 - Verg 1/00). Im Einzelfall kann schließlich der Grundsatz der Waffengleichheit - auch zugunsten des öffentlichen Auftraggebers - bei der Frage der Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung herangezogen werden (VK Bund, Beschluss vom 02.03.2023 - VK 2 - 10/23).

Vorliegend war wesentlicher Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens die Frage, ob das Angebot der Beigeladenen wegen falscher Preisangaben auszuschließen ist. Hierfür waren komplexe Fragen sowohl des Vergaberechts als auch anderer Rechtsgebiete - Postrecht, Umsatzsteuerrecht - zu erörtern. Zwar ist grundsätzlich juristischer Sachverstand bei der Antragsgegnerin schon aufgrund der selbstständigen Durchführung auch komplexer Vergabeverfahren vorhanden. Hier ging es jedoch um Fragen zur Auslegung des novellierten Postgesetzes als auch zur Bindungswirkung bundesbehördlicher Bescheinigungen, welche nicht zum vergaberechtlichen Standardwissen gehören. Von der Antragsgegnerin sowie der Beigeladenen war nicht zu erwarten, dass sie sich ohne anwaltliche Vertretung gegen die vorgebrachten Beanstandungen des Verfahrens verteidigt.

VK Bund

Beschluss

vom 30.04.2025

VK 1-28/25


GWB §§ 134, 160 Abs. 2, 3; VgV § 57 Abs. 1
1. Ein Angebot darf wegen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen nur dann ausgeschlossen werden, wenn zweifelsfrei feststeht, dass es die ausgeschriebenen Anforderungen nicht erfüllt. Der öffentliche Auftraggeber ist verpflichtet, das Angebot aufzuklären und dem Bieter Gelegenheit zu geben, die Widersprüchlichkeit nachvollziehbar auszuräumen.
2. Ein Ausschluss scheidet auch dann aus, wenn die Vergabeunterlagen eine Abwehrklausel enthalten, die dazu führt, dass der abweichende bzw. ergänzende Angebotsinhalt nicht Vertragsinhalt wird.
3. Eine unzulässige Änderung eines widersprüchlichen Angebots nach Ablauf der Angebotsfrist liegt nicht vor, wenn es in dem betreffenden Angebot hinreichende Anhaltspunkte dafür gibt, was der Bieter tatsächlich gemeint hat.
4. Aus Gründen der Transparenz setzt eine ordnungsgemäße Aufklärung erstens voraus, dass diese für die Bieter klar und eindeutig erkennbar eingeleitet wird, und zweitens, dass die zur Aufklärung verwendeten Mittel überhaupt zur Klärung der betreffenden Frage geeignet und aufgrund sachgerechter Erwägungen ausgewählt worden sind.
VK Bund, Beschluss vom 30.04.2025 - VK 1-28/25


Tenor

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag zu erteilen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zurückzuversetzen.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.


Gründe

I.

1. Die Antragsgegnerin führt derzeit ein europaweites offenes Verfahren zur Vergabe einer [...] durch. Zum Beleg ihrer Eignung mussten die Bieter u.a. Referenzen vorlegen (Ziffer 5.1.9 der EU-Auftragsbekanntmachung), Zuschlagskriterium ist ausschließlich der Preis.

Die Leistungsbeschreibung bestand aus mehreren Teilen. Teil 1 betrifft das zu liefernde Fahrzeug und dessen Sonderausstattung. In Teil 1 der Leistungsbeschreibung, Punkt B 3.2.5, war unter der Überschrift [...] Folgendes vorgegeben:

"Der Betrieb des Motors muss ohne Leistungsverlust auch ohne AdBlue - d.h. bei leerem AdBluetank - möglich sein. Dafür sollen keine zusätzlichen Handlungen des Fahrers erfolgen müssen."

Zu dieser Anforderung wurde eine Bieterfrage gestellt (Bieterfrage Nr. 5). Das fragende Unternehmen verwies auf den sogenannten "Dieselskandal", der dazu geführt habe, das sämtliche Hersteller, die so eine "Abschaltvorrichtung" installiert hätten wie die Antragsgegnerin sie hier ausgeschrieben habe, rechtlich belangt worden seien. Der betreffende Bieter meinte, dass so eine Funktion aus mehreren Gründen nicht zwingend erforderlich sei, auch wenn es sich um [...] handele. Denn analog zur Funktion "Kraftstofftank fast leer" gebe es mehrere rechtzeitige Hinweise an den Nutzer des Fahrzeugs, wenn der Adblue-Tank fast leer sei. Das Fahrzeug springe erst dann nicht mehr an, wenn kein Harnstoff mehr im Tank sei und der Motor abgestellt werde. Dies diene auch dem "Schutz der Hardware um weitere Schäden zu vermeiden (z.B. Trockenlaufen der Harnstoffpumpe)". Der Bieter bat die Antragsgegnerin darum, diese Anforderung so anzupassen, dass sie nicht zu einem Alleinstellungsmerkmal eines bestimmten Herstellers führe.

Die Antragsgegnerin beantwortete diese Bieterfrage wie folgt:

"Ihre beschriebene Version ist nicht zulässig.

Der Betrieb des Motors muss ohne Leistungsverlust auch ohne AdBlue - d.h. bei leerem AdBluetank - möglich sein. Dafür sollen keine zusätzlichen Handlungen des Fahrers erfolgen müssen. Ein [...] muss jeder Zeit und unter allen Umständen einsatzbereit sein."

Teil 1 der Leistungsbeschreibung, Punkt B.3.5 verlangte Folgendes:

"Die Abgasanlage ist so zu gestalten, dass die Abgase nicht unterhalb der seitlichen Schiebetüren herausgeführt werden, da oftmals die seitlichen Schiebetüren bei laufendem Fahrzeugmotor geöffnet werden müssen. Die Abgase sind zum Fahrzeugheck zu führen. Im Angebot ist die Abgasführung anhand einer Skizze darzulegen."

Beide Anforderungen wurden von der Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung mit einem "A" und einem "I" versehen. D.h. es handelte sich hierbei sowohl um Kriterien, deren Erfüllung im Angebot zu bestätigen waren und die bei unvollständiger Erfüllung zum Ausschluss des Angebots führen, als auch um Kriterien, die nicht nur durch einfaches Ankreuzen zu bestätigen, sondern auch erläutert und beschrieben werden mussten (s. Leistungsbeschreibung Teil 1 unter E., S. 2).

Die Antragstellerin, ein Anbieter aus dem Bereich des Nutzfahrzeugkarrosserie- und Sonderfahrzeugbaus, und die Beigeladene haben Angebote abgegeben. Die Antragstellerin hatte in der ihrem Angebot beigefügten Leistungsbeschreibung Teil 1 zu den Punkten 3.2.5 [...] und 3.5 (Abgasführung) angekreuzt, dass sie beide Anforderungen erfülle. In der für den [...] vorgesehenen Erläuterungsspalte hat die Antragstellerin angegeben: "Alle Anforderungen werden erfüllt" und zusätzlich auf ihr "Beiblatt AdBlue" verwiesen. Das dem Angebot der Antragstellerin beigefügte "Beiblatt AdBlue" lautete wie folgt:

Ad Blue Abschaltung

[...]

Bei [...] ist es ggf. möglich einen "Sonderdatensatz [...]" zu flashen. Mit diesem "Sonderdatensatz" wird ausschließlich die Startverhinderung bei leerem AdBlue deaktiviert. Die Funktionsweise bleibt ansonsten wie beim Serien-Datensatz. Auch das Anzeigekonzept zur Restreichweite bzw. leerem AdBlue bleibt wie im Serien-Datensatz erhalten.

Das [...] dient ausschließlich zum Wiederstart des Motors bei leerem AdBlue in Notfallsituationen. Grundsätzlich muss das Fahrzeug weiterhin mit AdBlue betrieben werden, um Schäden am Abgassystem zu vermeiden. Beim Fahren ohne AdBlue kann es zu Schäden am Abgassystem kommen.

Des Weiteren lag dem Angebot der Antragstellerin u.a. eine Liste mit den im einzelnen angebotenen Leistungspositionen bei. Diese Liste enthielt u.a. die Position [...] (ABH = Aufbauhersteller). Dem Angebot der Antragstellerin war zudem eine Skizze beigefügt, aus der ersichtlich war, dass das Abgasrohr ihres Fahrzeugs mittig vor der Hinterachse endet und das Abgasendrohr in Richtung des hinteren Radkastens gebogen ist.

Am 14. März 2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin gemäß § 134 GWB mit, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle. Das Angebot der Antragstellerin könne aus folgenden Gründen nicht berücksichtigt werden:

1. Sie haben in diesem Punkt eine Leistung lediglich vage in Aussicht gestellt (Zitat: ... "... ist es ggf. möglich einen "Sonderdatensatz [...] zu flashen."). Zusätzlich geben Sie an, dass, sollte die Leistung von Ihnen geliefert werden, es zu Schäden am Fahrzeug kommen kann.

Allen Bietern wurde bereits innerhalb der Beantwortung einer Bieterfrage zu dem o.a. Thema mitgeteilt, dass die vom Fragenden beschriebene Version nicht zulässig ist.

2. Die Abgasführung erfolgt nicht, wie gefordert, bis zum Fahrzeugheck. Der Auspuff endet bereits vor der Hinterachse unter der Fahrzeugmitte. Die Abgase können somit unkontrolliert auch zu den Seiten herausströmen. Das war jedoch ausdrücklich zu vermeiden, da oftmals die seitlichen Schiebetüren bei laufendem Fahrzeugmotor geöffnet werden müssen.

Außerdem wurde der Antragstellerin in diesem Schreiben mitgeteilt, dass im Zusammenhang mit den von ihr vorgelegten Referenzen eine Verpflichtungserklärung fehle. Auf eine Nachforderung dieser Erklärung sei verzichtet worden, "da sie zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte".

Der Rüge der Antragstellerin vom 17. März 2025, dass sie zu Unrecht ausgeschlossen worden sei, lag u.a. eine kurze Stellungnahme des Fahrzeugherstellers bei, in dem dieser "optional" und "kostenneutral" ein Abgasendrohr bis zum Fahrzeugheck anbietet. Die Antragsgegnerin half der Rüge nicht ab.

2. Am 26. März 2025 beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Antrag wurde am selben Tag an die Antragsgegnerin übermittelt.

a) Die Antragstellerin meint, ihr Angebot sei zu Unrecht ausgeschlossen worden.

Der Ausschluss ihres Angebots sei schon deshalb rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin der Antragstellerin vorher keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben habe. Laut der aktuellen Vergaberechtsprechurig dürfe ein Angebot nicht mehr aus rein formalen Gründen ausgeschlossen werden, ohne dass der Bieter vorher angehört wurde. Im Rahmen einer solchen Angebotsaufklärung hätte die Antragstellerin die von der Antragsgegnerin zu Unrecht in Zweifel gezogenen Punkte leicht richtigstellen können. Nach der Akteneinsicht führt die Antragstellerin ergänzend aus, dass die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin zudem aus Gleichbehandlungsgründen hätte aufklären müssen. Denn bei der Beigeladenen habe die Antragsgegnerin unplausible Punkte durch Begutachtung eines Vergleichsfahrzeugs, also in einer Art verifizierender Teststellung, klargestellt.

Abgesehen davon dürfe ihr Angebot auch deshalb nicht ausgeschlossen werden, weil es alle streitigen Anforderungen vollumfänglich erfülle. Die Antragstellerin habe in der ihrem Angebot beigefügten Leistungsbeschreibung, Teil 1, durch Ankreuzen der dafür vorgesehenen Felder bestätigt, die A-Kriterien der Leistungsbeschreibung zu erfüllen. Es gebe keine objektiven Anhaltspunkte, an der Richtigkeit der Erklärung der Antragstellerin zu zweifeln.

Hinsichtlich des anzubietenden [...] (Leistungsbeschreibung Teil 1, Punkt B 3.2.5) trägt die Antragstellerin vor, der Motor der von ihr angebotenen Fahrzeuge könne wie gefordert ohne Leistungsverlust und auch bei leerem AdBlue-Tank betrieben werden, ohne dass weitere Handlungen des Fahrers notwendig seien. Die Sichtweise der Antragsgegnerin, die Antragstellerin habe durch die Verwendung des Wortes "ggf." im "Beiblatt AdBlue" ihre Leistung nur vage in Aussicht gestellt, sei unzutreffend und äußerst formal. Bei dem von der Antragstellerin vorgelegten Beiblatt zur AdBlue-Abschaltung handele es sich vielmehr um eine allgemeine Formulierung des betreffenden Nutzfahrzeugeherstellers, dass die betreffende Anforderung durch eine Parametrierung gewährleistet werde. Der einschränkende Charakter dieser Formulierung beruhe darauf, dass der Hersteller diese Software-Konfiguration nicht jedem Kunden, sondern nur sehr bestimmten Kundengruppen [...] zur Verfügung stelle. Da die von Antragsgegnerin vertretenen Bedarfsträger [...] offensichtlich zu dieser Kundengruppe gehörten, sei klar, dass es für sie zu keinen Einschränkungen komme und der betreffende Datensatz auf das Fahrzeug aufgespielt werden dürfe. Die für solche ABH-Programmierungen erforderliche elektrische Klemmleiste [...] habe die Antragstellerin bereits in ihrem Angebot benannt. Diese sei damit in der von ihr angebotenen Fahrzeugkonfiguration enthalten. Da die Bieter keine Einzelpreise hätten angeben müssen, so dass auch keine Schnittstelle oder Parametrierung einzeln bepreist werden musste, lasse sich aus dem Angebotspreis der Antragstellerin nichts dazu ableiten, dass die Option [...] nicht in ihrem Angebot enthalten sei. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin handele es sich bei der Option [...] anders als bei der Option [...] auch nicht um eine standardmäßig angebotene Schnittstelle oder Parametrierung. [...] sei vielmehr ein Sondermodul, mit Hilfe dessen die Antragstellerin einen Zugang zur Motorsoftware erhalte, um die erforderliche Programmierung für die AdBlue-Abschaltung vorzunehmen. Des Weiteren vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass die Antragsgegnerin ihre Ausschlussentscheidung zu Lasten der Antragstellerin nicht auf das Fahrzeug des anderen Bieters stützen dürfe, der die Bieterfrage zu dieser Leistungsanforderung gestellt habe. Denn auch wenn der Fahrzeugaufbau dieses anderen Bieters baugleich sein möge, müsse für den streitgegenständlichen Auftrag ein [...] mit einem individuellen "Customizing" angeboten werden. Die für die AdBlue-Abschaltung erforderliche Parametrierung müsse daher bei den von unterschiedlichen Bietern angebotenen Fahrzeugen nicht notwendig identisch sein. Der allgemeine Nutzerhinweis auf mögliche Schäden in dem dem Angebot beigefügten "Beiblatt AdBlue" sei als allgemeiner, konservativer Nutzerhinweis zu verstehen, aber nicht als Einschränkung der Gewährleistung. Jede dauerhafte sachwidrige Nutzung könne zu einem Schaden am Fahrzeug führen, dies müsse ebenso für das von der Beigeladenen angebotene Fahrzeug gelten. Zum Schadensrisiko bei Weiterbetrieb des von ihr angebotenen Motors trotz leerem AdBlue-Tank haben die Antragstellerin und ein von ihr hinzugezogener Vertreter des Fahrzeugherstellers in der mündlichen Verhandlung näher ausgeführt. Da Fahrzeuge laut [...] weit gefahren werden könne, sei es bereits in technischer Sicht sehr unwahrscheinlich, dass der Tank [...] leerlaufe. Selbst wenn dies jedoch geschehe und der Motor weiterbetrieben werde, würden anders als es der Bieter der Bieterfrage Nr. 5 dargestellt habe, beim Fahrzeug der Antragstellerin keine Schäden an der Pumpe des AdBlue-Tanks entstehen, sondern allenfalls an anderen Bauteilen, die für einen geringen zweistelligen Geldbetrag repariert werden könnten.

Zur geforderten Abgasführung (Leistungsbeschreibung Teil 1, Punkt B 3.5) trägt die Antragstellerin vor, sie habe ebenfalls bereits durch Ankreuzen des betreffenden Feldes in der Leistungsbeschreibung bestätigt, dass sie die diesbezügliche Anforderung der Antragsgegnerin erfülle. Außerdem habe die Antragstellerin anhand ihrer mit dem Angebot eingereichten Skizze dargelegt, dass das Abgasrohr in Richtung ("zum") Fahrzeugheck geführt werde. Auf die Richtigkeit dieser Angaben dürfe ein öffentlicher Auftraggeber vertrauen, es gebe keine objektiven Anhaltspunkte, an der Richtigkeit der Erklärung der Antragstellerin zu zweifeln. Auf die vom Fahrzeughersteller in einem Anhang zum Rügeschreiben aufgezeigte Alternativlösung, das Abgasendrohr bis zum Fahrzeugheck zu verlängern, komme es daher nicht an. Weiter trägt die Antragstellerin vor, die Antragsgegnerin könne aus dem Umstand, dass das Abgasendrohr serienmäßig mittig vor der Hinterachse ende, nicht schließen, dass die Abgase unkontrolliert auch zu den Seiten herausströmen können. Die Abgasanlage sei vielmehr so gestaltet, dass die Abgase nicht unter den seitlichen Schiebetüren herausträten, auch wenn diese Türen geöffnet seien. Eine "Kontaminierung" des Fahrzeuginnenraums mit Abgasen sei daher nicht zu befürchten. Das von der Antragstellerin angebotene Fahrzeug werde bereits seit vielen Jahren [...] eingesetzt, ohne dass es bisher Beschwerden gegeben habe, dass Abgase in den Fahrzeuginnenraum dringen würden. Zum Beleg ihrer Auffassung hat die Antragstellerin eine vom Fahrzeughersteller durchgeführte Simulation sowie ein von ihr selbst beauftragtes Gutachten [...] vorgelegt, nach denen keine Abgase unterhalb der Schiebetür austreten, sondern sogar bei Windstille wie gefordert zum Fahrzeugheck geführt würden. Den Zweifeln der Antragsgegnerin am [...]-Gutachten (Vergleichbarkeit des getesteten Fahrzeugs, Darstellung der Ergebnisse, angewandte Methodik) tritt die Antragstellerin mit einer weiteren Stellungnahme dieses Gutachters entgegen. Die Antragstellerin meint, Punkt B 3.5 der Leistungsbeschreibung Teil 1 könne ebenfalls nicht so verstanden werden, dass die Abgase auch nicht unterhalb der geöffneten, nach hinten geschobenen seitlichen Schiebetüren austreten dürften. Hätte die Antragsgegnerin das so gewollt, hätte sie diese Anforderung anders formulieren müssen (z.B. "die Abgase dürfen nicht an der Fahrzeugseite herausgeführt werden"). Außerdem habe die Antragsgegnerin lediglich die Führung der Abgase, aber nicht die Führung des Abgasrohrs bis zum Fahrzeugheck verlangt. Die weitere von der Antragsgegnerin erst im Nachprüfungsverfahren aufgestellte Forderung, dass selbst bei ungewöhnlichen Windeffekten trotz geöffneter Türen keine Abgasgerüche im Innenraum des Fahrzeugs wahrnehmbar sein dürften, sei auch bei einem Fahrzeug, dessen Abgasstrang am Fahrzeugheck ende, nicht erfüllbar.

Des Weiteren führt die Antragstellerin näher dazu aus, dass auch die von ihr vorgelegten Referenzen den ausgeschriebenen Anforderungen entsprächen. Eine Verpflichtungserklärung brauche sie nicht vorzulegen, weil sie sich nicht auf die Eignung eines anderen Unternehmens berufe, sondern selbst hinreichend geeignet sei und die Leistungen selbst zu erbringen beabsichtige.


Die Antragstellerin beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten:

1. Die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens gemäß den §§ 160 ff. GWB wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften und die Untersagung der Zuschlagserteilung in der von der Antragsgegnerin vorgesehenen Weise;

2. festzustellen, dass der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rechtswidrig war und der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen;

3. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin für notwendig zu erklären;

4. die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin der Antragsgegnerin aufzuerlegen;

5. der Antragsgegnerin Einsicht in die Vergabekante der Vergabestelle zu gewähren.


b) Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.


Die Antragsgegnerin meint, der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Die Ausschlussentscheidung der Antragsgegnerin stütze sich darauf, dass das Angebot der Antragstellerin zwei A-Kriterien zum Leistungsinhalt nicht erfüllte. Fragen zur Eignung und zu Eignungsleihe hätten deshalb offenbleiben können.

Zum geforderten [...] trägt die Antragsgegnerin vor, die Antragstellerin habe in dem ihrem Angebot beigefügten Beiblatt lediglich auf die Möglichkeit verwiesen, einen Sonderdatensatz [...] ggf. zu "flashen", gleichzeitig habe die Antragstellerin in diesem Beiblatt darauf hingewiesen, dass es zu Schäden am Abgassystem kommen könne, wenn der Motor ohne AdBlue betrieben werde. Genau dies habe jedoch der in der Leistungsbeschreibung allgemein getätigten Äußerung der Antragstellerin, Punkt B.3.2.5 der Leistungsbeschreibung T1 zu erfüllen, widersprochen. Dass ihr Angebot keine Konfiguration [...] beinhaltete, werde ebenfalls aus der dem Angebot beigefügten Beschreibung des Fahrzeugherstellers deutlich, der auf das handelsübliche Modell verweise, ohne auf die Anforderung nach einem störungsfreien Betrieb ohne AdBlue einzugehen oder den notwendigen Sonderdatensatz [...] zu thematisieren oder zu bepreisen. Auf die fünfte Bieterfrage habe die Antragsgegnerin zu einem Fahrzeug, das mit dem von der Antragstellerin angebotenen baugleich sei, ausdrücklich geantwortet, dass das dort beschriebene Szenario unzulässig sei. Die Antragsgegnerin habe in ihrer Antwort außerdem darauf hingewiesen, dass das Fahrzeug jederzeit und unter allen Umständen einsatzbereit sein müsse. Dies impliziere auch den normalen schadensfreien Motorweiterbetrieb bei erneuter Befüllung mit AdBlue. Es könne [...] vorkommen, dass über mehrere Monate hinweg kein AdBlue verfügbar sei und nachgetankt werden könne. Da die Formulierungen in den Angebotszeichnungen der Antragstellerin eindeutig waren bzw. im Hinblick auf die Möglichkeit zum "ggfs. Flashen" auslegbar waren, habe kein Anlass für eine Aufklärung bestanden. Eine Aufklärung hätte vielmehr unzulässigerweise zu einer Verbesserung des Angebots im Wege einer Verhandlung geführt. Die von der Antragstellerin angebotene Schnittstelle [...] sei kein Indiz dafür, dass sie einen [...] angeboten habe. Denn so eine Schnittstelle diene standardmäßig zur Anbindung aller elektrischen Komponenten an das Fahrgestell bzw. Basisfahrzeug.

Hinsichtlich der geforderten Abgasführung habe das Angebot der Antragstellerin mehrere eindeutige technische Zeichnungen enthalten, wonach das Abgasendrohr vor der Hinterachse ende. Bei der Antragstellerin würden die Abgase somit ab Mitte des Fahrzeugs gar nicht mehr "geführt"; für die geforderte Abgasführung zum Fahrzeugheck sei ein Abgasrohr erforderlich, das bis zum Heck reiche. In der Seitenansicht des Fahrzeugs der Antragstellerin ende das Auspuffrohr kurz vor dem Hinterrad, so dass die heißen Abgase bei stehendem Fahrzeug von der Mitte des Unterbodens nach oben in den offenen Fahrgastraum strömen könnten. Außerdem sei anhand der Fahrzeugskizzen der Antragstellerin erkennbar, dass die Abgase anders als gefordert "unterhalb der Schiebetür" herausträten, wenn die Tür geöffnet und nach hinten geschoben werde. Wegen der Eindeutigkeit dieser Zeichnungen habe für die Antragsgegnerin keine Veranlassung zur weiteren Aufklärung über die Abgasführung bestanden. Eine entsprechende Nachfrage bei der Antragstellerin hätte zudem dazu geführt, dass diese ihr Angebot vergaberechtlich unzulässigerweise abgeändert hätte. Zum von der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren vorgelegten [...]-Gutachten trägt die Antragsgegnerin vor, dass dieses aus mehreren Gründen mangelhaft sei. Soweit die Antragstellerin der Offenlegung dieser Ausführungen gegenüber der Beigeladenen unter Hinweis auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse widersprochen hat, kann die Vergabekammer diese nur in camera würdigen, ohne hierzu näher ausführen zu können (vgl. zur Zulässigkeit dieser Vorgehensweise BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16).

c) Mit Beschluss vom 28. März 2025 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen. Diese meint, der Nachprüfungsantrag sei unbegründet, und beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten Akteinsicht. Die Beigeladene bestreitet, dass es auf dem Portal des Herstellers des von der Antragstellerin angebotenen Fahrzeugs eine elektrische Klemmleiste für ABH-Programmierungen durch Aufbauhersteller wie die Antragstellerin gebe. Des Weiteren bestreitet sie, dass das Angebot der Antragstellerin die Option einer Software oder andere Leistungskomponenten enthalte, die den Betrieb des von der Antragstellerin angebotenen Fahrzeugs ohne Leistungsverlust bei leerem AdBlue-Tank ermöglichten. Außerdem sei fraglich, ob der Hinweis im Bleiblatt der Antragstellerin auf etwaige Schäden beim Weiterbetrieb des Motors trotz leeren AdBlue-Tanks nicht als unzulässiger Gewährleistungsausschluss zu verstehen sei.

Schließlich vertritt die Beigeladene die Auffassung, dass die Antragstellerin in ihrer Rüge sowie im Nachprüfungsverfahren Gelegenheit hatte, zum Ausschluss ihres Angebots Stellung zu nehmen. Die von ihr beanspruchte Aufklärung habe daher bereits stattgefunden.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin und der Beigeladenen Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.

In der mündlichen Verhandlung am 23. April 2025 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (dazu unter 1.) und begründet (dazu unter 2.). Die Antragsgegnerin hätte das Angebot der Antragstellerin vor dessen Ausschluss aufklären müssen.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 160 Abs. 2 GWB). Ihr Auftragsinteresse hat sie durch die Abgabe ihres Angebots belegt. Ihre Rechtsverletzung hat sie dadurch hinreichend geltend gemacht, dass sich ihre Zuschlagschancen verbessern, wenn ihr Angebot tatsächlich zu Unrecht ausgeschlossen worden sein sollte.

b) Die Antragstellerin hat den Ausschluss ihres Angebots rechtzeitig i.S.d. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB gerügt. Denn ihre Rüge erfolgte am 17. März 2025 und damit innerhalb von weniger als zehn Kalendertagen, nachdem sie vom Ausschluss ihres Angebots durch die Vorabinformation der Antragsgegnerin vom 14. März 2025 erfahren hatte. Da der Nachprüfungsantrag sechs Tage nach der Nichtabhilfemitteilung der Antragsgegnerin vom 20. März 2025 gestellt wurde, hat die Antragstellerin die 15-Tage-Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB ebenfalls eingehalten.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, denn die Antragsgegnerin darf keinen Zuschlag erteilen, ohne näher aufzuklären, ob das Angebot der Antragstellerin wegen Nichterfüllung der Leistungsanforderungen in Teil 1 der Leistungsbeschreibung, Punkt B 3.2.5 ("[...]") und B 3.5 ("Abgasführung") auszuschließen ist (dazu unter a) bzw. b)). Durch die unterlassene Aufklärung ist die Antragstellerin auch in ihren Rechten verletzt (dazu unter c)). Da die Antragsgegnerin die Antragstellerin ausdrücklich nicht wegen ihrer Referenzen oder wegen angeblich fehlender Verpflichtungserklärungen ausgeschlossen hat, braucht hierüber nicht entschieden zu werden.

Eine Aufklärung des Angebots der Antragstellerin ist allerdings nicht schon aus Gründen der Gleichbehandlung mit der Beigeladenen geboten. Denn das Angebot der Beigeladenen wich in einer Position von der Leistungsbeschreibung ab, die ausdrücklich nicht als Muss-Anforderung formuliert war und in der die Antragsgegnerin bereits in den Vergabeunterlagen selbst angekündigt hatte, bei einer entsprechenden Abweichung vor einem Angebotsausschluss eine Begutachtung durchzuführen. Diese besonderen Anforderungen liegen in den beiden Leistungsvorgaben, die das Angebot der Antragstellerin angeblich nicht erfüllt (Punkt B 3.2.5 und B 3.5 der Leistungsbeschreibung Teil 1) nicht vor. Da es sich insoweit um Inhalte aus dem Angebot der Beigeladenen und damit um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen handelt, hat die Vergabekammer diesen Sachverhalt in camera geprüft, ohne hier weitere Einzelheiten nennen zu können (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16).

a) Hinsichtlich des "[...]" (Leistungsbeschreibung Teil 1, Punkt B 3.2.5) wurde das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht ausgeschlossen. Denn gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ist ein Angebot wegen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen nur dann auszuschließen, wenn der Bieter etwas anderes anbietet als in den Vergabeunterlagen ausgeschrieben wurde (std. Rspr., vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. August 2017, VII-Verg 17/17). Dass das Angebot der Antragstellerin der zum [...] ausgeschriebenen Vorgaben nicht entspricht, steht jedoch noch gar nicht mit der gebotenen Sicherheit fest. Denn der Inhalt ihres Angebots ist diesbezüglich widersprüchlich (dazu unter aa)). Vor dem Ausschluss dieses Angebots hätte die Antragsgegnerin diesen Widerspruch zunächst aufklären müssen (dazu unter bb)). Dem steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin darauf hingewiesen hat, dass es beim Fahren ohne AdBlue zu Schäden am Abgassystem kommen könne. Denn in dieser Aussage ist kein Gewährleistungsausschluss der Antragstellerin zu sehen, der seinerseits zu einem Ausschluss ihres Angebots führen könnte (dazu unter cc)).

aa) Die Antragsgegnerin hatte unter Punkt B 3.2.5 der Leistungsbeschreibung Teil 1 gefordert, dass der Betrieb des angebotenen Motors "ohne Leistungsverlust auch ohne AdBlue - d.h. bei leerem AdBlue-Tank - möglich sein [muss]. Dafür sollen keine zusätzlichen Handlungen des Fahrers erfolgen müssen".

Die Antragstellerin hat (wie von der Antragsgegnerin vorgesehen) durch Ankreuzen dieser Anforderung in der Leistungsbeschreibung bestätigt, dass sie diese erfüllt, zusätzlich im betreffenden Formularfeld erklärt "Alle Anforderungen werden erfüllt" und auf ihr "Beiblatt Ad Blue" verwiesen. Soweit man allein die von der Antragstellerin ausgefüllte Leistungsbeschreibung betrachtet, war das Angebot der Antragstellerin also ohne Weiteres ausschreibungskonform. Die Ausführungen der Antragstellerin in dem betreffenden Beiblatt stehen jedoch - wie die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren selbst einräumt - zu ihren Aussagen in der Leistungsbeschreibung im Widerspruch. Denn im Beiblatt hat die Antragstellerin erklärt, es sei "ggf. möglich einen "Sonderdatensatz [...]" zu flashen", der die geforderte Startverhinderung bei leerem AdBlue-Tank deaktiviert. Diese Formulierung "ggf. möglich" kann aus maßgeblicher Sicht eines verständigen, sachkundigen Empfängers (§§ 133, 157 BGB) so verstanden werden, dass der erforderliche Sonderdatensatz nicht bereits in ihrem Angebot enthalten ist, sondern lediglich in Aussicht gestellt wird. Bei dieser Auslegung wäre die geforderte AdBlue-Deaktivierung nicht angeboten worden und ihr Angebot wäre gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV zwingend auszuschließen.

bb) Wegen der schwerwiegenden Rechtsfolge "zwingender Ausschluss" darf ein Angebot jedoch nicht ausgeschlossen werden, wenn wie hier nicht zweifelsfrei feststeht, dass es die ausgeschriebenen Anforderungen nicht erfüllt. Der Auftraggeber ist vielmehr verpflichtet, das Angebot aufzuklären und dem Bieter Gelegenheit zu geben, die Widersprüchlichkeit nachvollziehbar auszuräumen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. Februar 2023, VII-Verg 17/22, vom 2. August 2017, VII-Verg 17/17, vom 11. Mai 2016, VII-Verg 50/15, und vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 35/15).

Anders als die Antragsgegnerin meint, würde eine solche Aufklärung, in der die Antragstellerin klarstellt, dass sie die Formulierung "ggf. möglich" nicht als Einschränkung ihrer Aussage in der Leistungsbeschreibung gemeint hat, sondern von der dort erwähnten Möglichkeit, den Sonderdatensatz [...] wie die von der Antragsgegnerin vertretenen Bedarfsträger "zu flashen", bereits in diesem Angebot Gebrauch gemacht hat, nicht zu einer unzulässigen Abänderung ihres Angebots führen. Denn so eine unzulässige Änderung eines widersprüchlichen Angebots nach Ablauf der Angebotsfrist liegt nicht vor, wenn es in dem betreffenden Angebot hinreichende Anhaltspunkte dafür gibt, was der Bieter tatsächlich gemeint hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. Februar 2023, VII-Verg 17/22, vom 16. März 2016, VII-Verg 48/15, und vom 12. Dezember 2012, VII-Verg 38/12). So verhält es sich auch hier, denn aus dem Angebot der Antragstellerin ergibt sich, dass der im Beiblatt erwähnte Sonderdatensatz [...] hierin bereits mit enthalten ist. Das Angebot enthält nämlich - anders als die Antragsgegnerin meint - nicht nur den Verweis auf das handelsübliche Serienmodell eines bestimmten Herstellers. Vielmehr wird in der dem Angebot beigefügten Liste der einzelnen von der Antragstellerin angebotenen Leistungspositionen u.a. "[...]" erwähnt, also das programmierfähige Sondermodul, das laut den im Internet abrufbaren Aufbaurichtlinien des Herstellers des von der Antragstellerin angebotenen Fahrzeugmodells erforderlich ist, um "ABH-spezifische Umbauten" vornehmen zu können. Zu solchen Umbauten eines Aufbauherstellers zählt nach den nachvollziehbaren Ausführungen der Antragstellerin und des von ihr hinzugezogenen Vertreters des Fahrzeugherstellers in der mündlichen Verhandlung auch, den angebotenen Motor auf die geforderte AdBlue-Deaktivierung zu programmieren. Dass diese Leistungsposition von der Antragstellerin nicht gesondert bepreist worden ist, steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Denn über die im Angebotsformblatt sowie in Teil 1 der Leistungsbeschreibung Punkt E genannten Leistungen hinaus mussten die Bieter keine weiteren Einzelpositionen bepreisen; etwaige Kosten für die AdBlue-Deaktivierung oder [...] i.S.d. Leistungsbeschreibung Teil 1 Punkt B 3.2.5 sind hier nicht genannt.

Einer Aufklärung des Angebots der Antragstellerin stehen auch nicht die Erkenntnisse der Antragsgegnerin entgegen, die diese zur AdBlue-Abschaltung aus dem Fahrzeug eines anderen Bieters gewonnen hat. Denn da hier Sonderanfertigungen nachgefragt wurden, kann die Beschaffenheit eines Fahrzeugs nicht valide anhand des Fahrzeugs eines anderen Bieters beurteilt werden. Die Aufklärung des Angebots der Antragstellerin erscheint daher nicht von vornherein als aussichtslos. Worauf die Beigeladene zu Recht hinweist, ist, dass die Antragstellerin bereits in ihrer Rüge und im Nachprüfungsverfahren dazu Stellung genommen hat, wie die Formulierung "ggf. möglich" in ihrem "Beiblatt AdBlue" zu verstehen sei. Eine entsprechende Aufklärungsfrage der Antragsgegnerin an die Antragstellerin dürfte daher nicht mehr erforderlich sein. Um die gebotene Aufklärung abzuschließen, muss die Antragsgegnerin jedoch noch entscheiden, ob sie diesbezüglich weitere Aufklärungsmaßnahmen für erforderlich erachtet und hieraus die entsprechenden Schlussfolgerungen für die Wertbarkeit des Angebots der Antragstellerin ziehen.

cc) Einer solchen Aufklärung des von der Antragstellerin [...] stehen auch nicht die weiteren Aussagen entgegen, die dem Beiblatt der Antragstellerin zur Ad Blue-Abschaltung zu entnehmen sind.

Die Beigeladene meint, die Antragstellerin habe in diesem Beiblatt einen Gewährleistungsausschluss ausgesprochen. Wenn dies zuträfe, könnte dies zum Ausschluss des Angebots gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV führen. Zunächst ist jedoch bereits zweifelhaft, ob die betreffenden Formulierungen überhaupt als Gewährleistungsausschluss zu verstehen sind. Aus maßgeblicher Sicht eines objektiven, verständigen Empfängers ist die Formulierung

"Grundsätzlich muss das Fahrzeug weiterhin mit AdBlue betrieben werden, um Schäden am Abgassystem zu vermeiden. Beim Fahren ohne AdBlue kann es zu Schäden am Abgassystem kommen."

eher als reiner Hinweis an den Fahrzeugnutzer zu verstehen, wie er etwaige Schäden verhindern kann. Von einem Gewährleistungsausschluss des Fahrzeuglieferanten ist hier nicht die Rede. Außerdem hatte die Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung lediglich verlangt, dass ein Betrieb des Motors bei leerem AdbBlue-Tank "ohne Leistungsverlust" und ohne "zusätzliche Handlungen des Fahrers" "möglich" sein muss. Dass so ein Weiterbetrieb nicht zu Schäden führen darf, hat die Antragsgegnerin erst bei der Angebotsprüfung in ihrem Vergabevermerk und im Nachprüfungsverfahren angesprochen. Eine verbindliche (da vor Ablauf der Angebotsfrist in den Vergabeunterlagen genannte) Leistungsanforderung "vollumfängliche Schadensfreiheit" gibt es also hinsichtlich der AdBlue-Abschaltung nicht. Die Antragstellerin brauchte sich hierzu also auch nicht in ihrem Angebot zu äußern. Darüber hinaus hat die Antragstellern und der von ihr hinzugezogene Vertreter des Fahrzeugherstellers in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und unwidersprochen dargelegt, dass ein Schadenseintritt beim Weiterbetrieb des Motors trotz leerem AdBlue-Tank technisch sehr unwahrscheinlich und mit vernachlässigbaren Risiken versehen ist. So fasst der AdBlue-Tank [...] und laut der [...]. Dass der AdBlue-Tank während eines Einsatzes leer ist, dürfte daher nur ausnahmsweise und äußerst selten vorkommen. Außerdem würden etwaige Schäden zu Reparaturkosten im höchstens zweistelligen Bereich führen. Der Hinweis der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung, dass AdBlue [...] mehrere Monate nicht verfügbar sein könnte, ist zu pauschal und abstrakt, um in der Angebotswertung berücksichtigt werden zu können. Jedenfalls müsste aus Gleichbehandlungsgründen dann das von der Beigeladenen angebotene Fahrzeug ebenso kritisch geprüft werden wie das der Antragstellerin.

Doch selbst wenn es sich bei der o.g. Formulierung im "Beiblatt AdBlue" der Antragstellerin um einen individuellen Gewährleistungsausschluss handeln sollte, wofür aus den genannten Gründen nichts spricht, würde dieser ohnehin nicht Vertragsbestandteil werden. Die Vergabeunterlagen enthalten nämlich eine entsprechende Abwehrklausel, so dass das Angebot der Antragstellerin nicht auszuschließen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2019, X ZR 86/17). § 3 Abs 1 der den Vergabeunterlagen beigefügten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin, die im Zuschlagsfall Vertragsbestandteil werden, schließt zwar nur Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Bieters aus und betrifft daher für sich allein betrachtet nicht individuelle Geschäftsbedingungen wie sie hier wenn überhaupt beim "Beiblatt AdBlue" der Antragstellerin vorliegen. In dem (auch von der Antragstellerin unterzeichneten) Angebotsformular, Seite 4, ist jedoch vorgesehen, dass "die Allgemeinen Geschäftsbedingungen [der Antragsgegnerin]" gelten und gemäß § 15 Abs. 1 der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung sind Änderungen und Ergänzungen dieser Vereinbarung u.a. nur mit Zustimmung der Antragsgegnerin zulässig. Diese Regelungen sind in der Gesamtschau aus der Sicht eines objektiven, fachkundigen und mit diesem Vergabeverfahren vertrauten Empfängers so auszulegen, dass ausschließlich die Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin gelten sollen und Geschäftsbedingungen eines Bieters (egal ob allgemeiner oder individueller Natur) von vornherein nicht anerkannt werden.

b) Hinsichtlich der in der Leistungsbeschreibung Teil 1, Punkt B 3.5 geforderten Abgasführung wurde das Angebot der Antragstellerin ebenfalls zu Unrecht ausgeschlossen. Denn dass das Angebot der Antragstellerin die ausgeschriebenen Anforderungen nicht erfüllt, steht auch hier derzeit noch gar nicht fest. Die Antragsgegnerin muss vor einem etwaigen Ausschluss ebenfalls erst weitere Aufklärungen vornehmen (dazu unter aa)). Anders als die Beigeladene meint, ist eine ordnungsgemäße Aufklärung nicht bereits im Rahmen der Rüge oder des Nachprüfungsverfahrens erfolgt (dazu unter bb)).

aa) Das Abgasendrohr der Antragstellerin endet am Unterboden des Fahrzeugs mittig vor der Hinterachse und ist in Richtung des hinteren Radkastens gebogen. Die Antragsgegnerin meint, die Abgasanlage der Antragstellerin entspreche deshalb aus mehreren Gründen nicht den ausgeschriebenen Vorgaben. Dies steht derzeit jedoch noch nicht fest:

• Die Antragsgegnerin versteht ihre Anforderung so, dass die Abgase auch dann unzulässigerweise "unterhalb der seitlichen Schiebetür" austreten, wenn diese Tür geöffnet und nach hinten geschoben ist. Die technische Lösung der Antragstellerin, bei der die Abgase kurz vor dem hinteren Radkasten unter dem Fahrzeug heraustreten, wäre bei dieser Auslegung nicht ausschreibungskonform. Dieses Verständnis der ausgeschriebenen Anforderungen könnte jedoch aus Gründen der Transparenz nur dann zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin führen, wenn es den Vergabeunterlagen hinreichend eindeutig zu entnehmen wäre (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Februar 2023, VII-Verg 17/22). Dies ist hier nicht der Fall. Denn die nach hinten geschobene Fahrzeugtür deckt (wie den Zeichnungen der Antragstellerin zu entnehmen ist) weit über den hinteren Radkasten hinaus nahezu die gesamte hintere Hälfte der Fahrzeugseite ab. Wenn die Antragsgegnerin auch für diesen Fall gewollt hätte, dass die Abgase nicht "unterhalb" der (jetzt geöffneten) Türen herausgeführt werden dürfen, hätte sie eindeutigerweise z.B. die Formulierung "die Abgase dürfen nicht an der Fahrzeugseite austreten" verwenden müssen. Der unmittelbar anschließende Nebensatz "(...), da oftmals die seitlichen Schiebetüren bei laufendem Fahrzeugmotor geöffnet werden müssen", spricht vielmehr dafür, dass die Antragsgegnerin mit "unterhalb der seitlichen Schiebetüren" den Bereich meinte, der bei geschlossenen Türen von diesen abgedeckt wird, so dass bei geöffneten Türen keine Abgase in den (dann offenliegenden) Innenraum gelangen oder [...] beim Ein- und Aussteigen beeinträchtigen. Gerade diese Gefahr ("Abgase dürfen bei laufendem Motor nicht [...] beeinträchtigen") lag der Argumentation der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren zugrunde und dürfte der vergaberechtlich erforderliche Hintergrund dafür sein, so eine Leistungsanforderung in die Leistungsbeschreibung mit aufzunehmen.

• Außerdem hatte die Antragsgegnerin nur gefordert, dass "die Abgase (...) zum Fahrzeugheck" zu führen sind. Dass damit auch das Abgasendrohr bis zum Fahrzeugheck reichen muss, ergibt sich aus dieser Formulierung ebenfalls nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit und darf daher der Antragstellerin nicht entgegengehalten werden (Hervorhebungen nur hier). Aus diesem Grund durfte das Angebot der Antragstellerin also ebenfalls nicht ausgeschlossen werden.

• Gefordert war, dass die Abgasanlage so zu gestalten ist, dass die Abgase nicht unterhalb der seitlichen Schiebetüren herausgeführt, sondern zum Fahrzeugheck geführt werden. Die Antragstellerin hat in der Leistungsbeschreibung bestätigt, dass sie diese Anforderung erfüllt. Grundsätzlich darf ein öffentlicher Auftraggeber so ein Leistungsversprechen eines Bieters glauben, ohne es zu verifizieren. Wenn aber konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, an der Plausibilität dieses Leistungsversprechens zu zweifeln, ist der Auftraggeber verpflichtet, dieses aufzuklären (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. Februar 2023, VII-Verg 17/22, und vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19). Solche Anhaltspunkte liegen hier zwar nicht aufgrund der von der Antragstellerin vorgelegten Gutachten und Simulationstests vor. Diese bestätigen im Gegenteil die Auffassung der Antragstellerin, mit ihrer Abgasanlage die ausgeschriebenen Vorgaben zu erfüllen. Nach Auffassung der Antragsgegnerin sind die von der Antragstellerin vorgelegten Belege aber nicht hinreichend belastbar (u.a. weil das untersuchte Fahrzeug nicht mit dem angebotenem vergleichbar und die (Mess- bzw. Simulations-) Methodik nicht hinreichend nachvollziehbar sei). Die Anhaltspunkte, an der Plausibilität des Leistungsversprechens der Antragstellerin zu zweifeln, beruhen hier also auf der eigenen technischen Expertise der Antragsgegnerin. Die o.g. Voraussetzungen für eine Aufklärungspflicht des Auftraggebers liegen daher vor.

Abgesehen davon könnte sich eine Aufklärungspflicht der Antragsgegnerin auch bereits daraus ergeben, dass es sich bei der Anforderung zur Abgasführung laut der Leistungsbeschreibung um ein sog. "I-Kriterium" handelt. D.h. bei diesem Kriterium reichte es nicht aus, dass ein Bieter allgemein bestätigt, dass er die betreffende Anforderung erfüllt, sondern der Bieter musste die von ihm angebotene Lösung zusätzlich erläutern und beschreiben. Solchen zusätzlichen (hier: technischen) Angaben eines Bieters dürfte ein Auftraggeber im Rahmen der Angebotswertung nur dann hinreichend gerecht werden, wenn er die Erfüllbarkeit nicht einfach verneint, sondern sich mit dieser Frage (so wie der Bieter im Vorhinein in seinem Angebot auch) begründet auseinandersetzt. Unter dieser Prämisse ergäbe sich die Aufklärungspflicht der Antragsgegnerin aus ihrer Bindung an ihre sich selbst in den Vergabeunterlagen gesetzten Vorgaben.

bb) Anders als die Beigeladene meint, ist die gebotene Aufklärung auch nicht bereits im Rahmen der Rüge oder im hiesigen Nachprüfungsverfahren erfolgt. Denn aus Gründen der Transparenz setzt eine ordnungsgemäße Aufklärung erstens voraus, dass diese für die Bieter klar und eindeutig erkennbar eingeleitet wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. Februar 2023, VII-Verg 17/22, und vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 35/15). Dies ist hier noch nicht erfolgt, bisher hat die Antragstellerin lediglich auf eigene Veranlassung hin durch den Hersteller der von ihr angebotenen Fahrzeuge und einen unabhängigen Sachverständigen ([...]) eigene Prüfungen und Tests vornehmen lassen, die die Antragsgegnerin als untauglich zurückgewiesen hat. Zweitens ist eine Aufklärung nur dann ordnungsgemäß, wenn die dazu verwendeten Mittel überhaupt zur Klärung der betreffenden Frage geeignet und aufgrund sachgerechter Erwägungen ausgewählt worden sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19). So eine Aufklärung hat hier bisher nicht stattgefunden. Es ist zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen der Aufklärung auf die Mithilfe des hiervon betroffenen Bieters zurückgreift. Dies bietet sich naturgemäß z.B. dann an, wenn der Bieter selbst über die erforderlichen Nachweise oder Unterlagen verfügt, um die aufzuklärende Frage zu beantworten (z.B. Dokumente über die Zulassung und Beschaffenheit des im Rahmen der Auftragsdurchführung einzusetzenden Schiffs, vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Februar 2023, a.a.O.) oder wie im oben beschriebenen Fall dann, wenn es um die Aufklärung eines in sich widersprüchlichen Angebotsinhalts geht und der Bieter dazu Stellung nehmen soll, wie er sein Angebot verstanden wissen will. Wie dieses Nachprüfungsverfahren gezeigt hat, ist die Frage, ob die Abgasführung des von der Antragstellerin angebotenen Fahrzeugs den von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Vorgaben entspricht, jedoch nicht allein anhand von Dokumenten oder Skizzen zu klären. Die Antragstellerin hat ein Gutachten von einer anerkannten unabhängigen Prüfstelle vorgelegt, wonach die bisherige Einschätzung der Antragsgegnerin, dass die von ihr gewünschte Abgasführung zum Fahrzeugheck ausschließlich durch ein Abgasrohr sichergestellt werden kann, das bis zum Fahrzeugheck reicht, zumindest angezweifelt werden kann. Die Aussagekraft der bisher von der Antragstellerin vorgelegten Gutachten und Simulationen wird von der Antragsgegnerin jedoch schon in ihren wesentlichen Grundlagen bestritten, sie meint u.a. die Untersuchungen seien nicht unabhängig erfolgt, das Testfahrzeug entspreche nicht dem von der Antragstellerin angebotenen Fahrzeug und die (Mess- bzw. Simulations-) Methodik sei nicht hinreichend nachvollziehbar. Es ist also im Ergebnis vor allem die Antragsgegnerin selbst, die die bisherige "Aufklärung" allein schon deshalb für nicht hinreichend hält, weil bisher noch keine tauglichen Tests und Prüfungen, die ihren eigenen Anforderungen entsprechen, stattgefunden haben. Wollte man so ein Vorgehen als ordnungsgemäße Aufklärung ausreichen lassen, könnte ein Auftraggeber die ihm selbst obliegende Aufklärungsverpflichtung und insbesondere das Risiko, dass der maßgebliche Sachverhalt (jedenfalls aus Sicht des Auftraggebers) nicht hinreichend aufgeklärt werden kann, auf den betreffenden Bieter überwälzen. Da jedoch der öffentliche Auftraggeber derjenige ist, der, wenn es um den Ausschluss eines Angebots wegen Nichterfüllung der ausgeschriebenen Vorgaben geht, die Darlegungs- und Beweislast trägt, obliegt es daher der Antragsgegnerin, in einem transparenten Verfahren (s.o.) geeignete Aufklärungsmaßnahmen einzuleiten, um die Ausschreibungskonformität der von der Antragstellerin angebotenen Abgasführung zu überprüfen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 35/15, vgl. zur Darlegungs- und Beweislast: OLG Düsseldorf, Beschuss vom 11. Mai 2011, VII-Verg 1/11; Dicks in: RKMPP, VgV, § 56 Rn. 97 ff.). Solche technischen Überprüfungen sind der Antragsgegnerin auch zuzumuten. Denn sie kann auf eigene Ingenieure zugreifen, die bereits mit der Prüfung der Angebote befasst waren und für die Antragsgegnerin an der mündlichen Verhandlung teilgenommen haben. Außerdem verfügen jedenfalls die von ihr vertretenen Bedarfsträger über eigene Fahrzeugwerkstätten und -prüfstellen. In diesen sollen nach Vertragsschluss [...] und bestimmte Werkstattleistungen durchgeführt werden (§ 1 Abs. 3, § 6 Abs. 2 der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung).

Da die Antragsgegnerin verpflichtet ist, selbst geeignete Aufklärungsmaßnahmen einzuleiten, kommt es auf die Frage, ob sie die von der Antragstellerin vorgelegten Gutachten und Tests zu Recht u.a. hinsichtlich der angewendeten Methodik kritisiert, nicht an.

So eine technische Aufklärung erscheint hier auch nicht von vornherein aussichtslos. Wie der von der Antragstellerin vorgelegte Simulationstest und das Gutachten eines unabhängigen Fahrzeugsachverständigen zeigen, steht nicht fest, dass eine Aufklärung lediglich die bereits getroffene Einschätzung der Antragsgegnerin bestätigen würde, dass die Abgasanlage der Antragstellerin die ausgeschriebenen Anforderungen nicht erfüllt.

Darüber hinaus würde eine technische Prüfung der von der Antragstellerin angebotenen Abgasführung mit dem möglicherweise von der bisherigen Einschätzung der Antragsgegnerin abweichenden Ergebnis, dass die Antragstellerin die Anforderung "Abgasführung zum Fahrzeugheck" erfüllt, nicht zu einer unzulässigen Änderung des Angebots der Antragstellerin führen. Denn getestet werden würde lediglich ein Fahrzeug mit derselben Ausstattung wie es von der Antragstellerin angeboten wurde. Dieser Test dient mithin allein der Plausibilisierung der Aussage der Antragstellerin, dass die von ihr angebotene Ausstattung den ausgeschriebenen Vorgaben entspricht, aufgeklärt wird also das Angebot so wie es innerhalb der Angebotsfrist vorgelegt wurde (vgl. zur Zulässigkeit so eines Vorgehens: OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. Februar 2023, VII-Verg 17/22, und vom 2. August 2017, VII-Verg 17/17 m.w.N.). Unzulässig wäre es demgegenüber, wenn die Antragstellerin im Rahmen der Aufklärung ihr bisher angebotenes Abgasrohr bis zum Heck verlängert wie es der Hersteller des von ihr angebotenen Fahrzeugs im Rahmen ihrer Rüge ("optional", also unverbindlich) vorgeschlagen hat. Da die Antragstellerin so eine technische Lösung ausweislich der ihrem Angebot beigefügten Skizze nicht innerhalb der Angebotsfrist angeboten hat, wäre dies eine vergaberechtlich nicht erlaubte Änderung ihres Angebots (vgl. zur Abgrenzung OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Februar 2023, a.a.O.).

c) Durch die vergaberechtswidrig unterlassene Aufklärung ihres Angebots ist die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt, da aufgrund ihres (für die Zuschlagsentscheidung allein maßgeblichen) Angebotspreises nicht auszuschließen ist, dass ihr der Zuschlag zu erteilen wäre, wenn ihr Angebot nicht auszuschließen ist.

3. Es ist daher anzuordnen, dass die Antragsgegnerin in diesem Vergabeverfahren keinen Zuschlag erteilen darf, die Vorabinformationen nach § 134 GWB sind aufzuheben. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht muss die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren zurückversetzen und aufklären, ob das Angebot der Antragstellerin Teil 1 der Leistungsbeschreibung Punkt B 3.2.5 und B 3.5 erfüllt. Das Ergebnis ihrer Prüfungen und die darauf basierende Zuschlagsentscheidung sind den Bietern in einer neuen Information nach § 134 GWB mitzuteilen.

Sollte die Antragsgegnerin ohne weitere technischen Prüfungen der Auffassung sein, nur ein bis ans Fahrzeugheck reichendes Abgasendrohr könne die von ihr gewünschten Anforderungen an die Abgasführung erfüllen, müsste sie das Vergabeverfahren zurückversetzen, die Anforderung B 3.5 der Leistungsbeschreibung Teil 1 entsprechend eindeutig formulieren und den Bietern Gelegenheit geben, ihre Angebote zu überarbeiten. Wie die Antragstellerin nachvollziehbar vorgetragen hat, wäre es ihr möglich gewesen, so ein verlängertes Endrohr anzubieten, wenn die Antragsgegnerin dies unmissverständlich so gefordert hätte.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 4 S. 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG.

Die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) sind der Antragsgegnerin aufzuerlegen, da sie im Verfahren unterlegen ist. Gleiches gilt für die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin notwendigen Aufwendungen.

Die Beigeladene ist nicht an den Kosten des Nachprüfungsverfahrens oder an der Erstattung der Aufwendungen der Antragstellerin zu beteiligen, da diese sich - abgesehen vom bloßen Bestreiten des Vortrags der Antragstellerin - nur mit wenigen Äußerungen am Nachprüfungsverfahren beteiligt, keine eigenen Anträge gestellt und damit kein Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 23. Juni 2014, VII-Verg 41/13, und vom 10. Mai 2012, VII-Verg 5/12).

Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. Vorliegend stellten sich nicht einfach gelagerte Vergaberechtsfragen zu den Aufklärungspflichten eines öffentlichen Auftraggebers (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06). Zwar war die Antragsgegnerin nicht anwaltlich vertreten. Bei dieser handelt es sich jedoch um [...], die ausschließlich dafür zuständig ist, Vergabeverfahren durchzuführen. Auch wenn die Antragstellerin häufig Sonderfahrzeuge [...] baut und daher zumindest gelegentlich an Vergabeverfahren teilnehmen dürfte, spricht das Gebot der Waffengleichheit in so einem Fall eher dafür, einem vergaberechtlich erheblich weniger erfahrenen Bieter die Hinzuziehung anwaltlicher Hilfe zuzugestehen.

Siehe auch: Zugehörige Dokumente

LG Bremen

Urteil

vom 14.01.2025

3 O 1463/23


BGB § 164 Abs. 1; VwGO § 78 Abs. 1; ZPO § 253
1. Sieht das Angebot des Bieters einen Teleskoplader vor, obwohl nach dem Leistungsverzeichnis eine mobile Krananlage mit 80 Tonnen anzubieten war, ist das Angebot wegen unzulässiger Änderung an der Vergabeunterlagen auszuschließen.
2. Für Gebietskörperschaften ist es üblich, dass in der Regel Behörden als unselbständige Funktionseinheiten oder Eigengesellschaften, die im Vergabe- und im Nachprüfungsverfahren erklärungsbefugt und empfangszuständig sind, handeln. Keinesfalls aber sind oder werden diese dadurch selbst im Rechtssinne öffentliche Auftraggeber, sondern bleiben nur Vergabestellen. Auftraggeber und damit auch passivlegitimiert ist daher stets nur der von ihnen vertretene Verwaltungsträger.
3. Von der fehlerhaften Parteibezeichnung zu unterscheiden ist die (hier) irrtümliche Benennung die falschen, am materiellen Rechtsverhältnisse nicht beteiligten Person als Partei; diese wird Partei, weil es entscheidend auf den Willen des Klägers so, wie er objektiv geäußert ist, ankommt.
LG Bremen, Urteil vom 14.01.2025 - 3 O 1463/23


Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.


Tatbestand:

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen des Ausschlusses des Klägers von einem Vergabeverfahren der Beklagten für Asbestsanierungsarbeiten an einer [...] Schule.

Der Kläger ist Inhaber der Firma A. mit Sitz in [...], welche Abbruch- und Abbauleistungen erbringt. Die Beklagte hat für die [...] Vergabestelle betreffend das Sanierungsvorhaben "[...]" die Bauleistungen "Schadstoffausbau, Entkernungsarbeiten, Entsorgung über fünf Etagen, Asbest- und Schadstoffsanierungsarbeiten, inkl. Entsorgung, Rückbau statisch nicht relevanter Bauteile im Gebäude" im Wege einer öffentlichen Ausschreibung ausgeschrieben (Anlage K1). Es handelte sich um ein nationales Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich. Als einziges Zuschlagskriterium war "Niedrigster Preis" angegeben.  

Am 02.11.2022 forderte die Beklagte den Kläger zur Angebotsabgabe (nachfolgend: "Aufforderung") auf, wobei der Ablauf der Angebotsfrist für den 29.11.2022 um 13:15 Uhr angegeben war. Unter Ziffer 1 der Aufforderung heißt es, dass beabsichtigt sei, die Bauleistungen im Namen und in Rechnung für die "[.... vertreten durch die [...], c/o [die Beklagte]" zu vergeben. Als zugelassene Angebotsangabe hat die Beklagte unter Ziffer 8 der Aufforderung "Elektronisch" angekreuzt, wobei als Unterpunkte angekreuzt ist "in Textform" und auf derselben Gliederungsstufe auch "mit fortgeschrittener Signatur/Siegel". Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Aufforderung (Anlage K2) verwiesen. Gegenstand der Vergabeunterlagen war auch ein Leistungsverzeichnis (Anlage K3). Wegen der Einzelheiten der Ausschreibung wird auf den Ausschreibungsinhalt (Anlage K1) verwiesen.

Am 29.11.2022 reichte der Kläger über die Vergabeplattform der Beklagten ein Angebot ein. Wegen der Einzelheiten des Angebots wird auf das Angebot vom 29.11.2022 (Anlage K4) verwiesen. Es trägt in dem Feld "Unterschrift" den Eintrag "[...]".

Mit Schreiben vom 07.12.2022 (Anlage K5) forderte die Beklagte die Einreichung weiterer Unterlagen bis zum 13.12.2022, 11 Uhr. Der Kläger reagierte mit seiner Email und angehängten Unterlagen vom 12.12.2022, 19:58 Uhr (Anlage K6). Als Anhänge fügte er unter anderem das Formblatt 124 (Eigenerklärung für nicht präqualifizierte Unternehmen in folgendem Vergabeverfahren) und das Formblatt 221 (Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation) bei (Anlagen K7 und K8). Am 14.12.2022 um 13:23 Uhr forderte die Beklagte per E-Mail (Anlage K9) nochmals weitere Unterlagen in Form eines Handelsregisterauszuges, Unbedenklichkeitsbescheinigungen, einem Auszug aus dem Gewerbezentralregister und eine Zulassungsbescheinigung nach der Gefahrstoffverordnung und setzte eine weitere Frist zur Einreichung dieser Unterlagen bis zum 15.12.2022 um 11:00 Uhr. Der Kläger übersandte die Unterlagen am 15.12.2022 um 10:27 Uhr. Am 15.12.2022 verlängerte die Beklagte die Bindefrist für das Angebot aufgrund der Nachforderung der Unterlagen und deren Auswertung mit Zustimmung des Klägers bis zum 29.12.2022 (Anlage K 10).

Der Kläger gab das zweitgünstigste Angebot ab, wobei das zunächst preisgünstigste Angebot ausgeschlossen wurde (vgl. Submissionsprotokoll, Anlage K11).  

Mit einem "Informationsschreiben gemäß § 134 GWB" vom 22.12.2022 (Anlage K12) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass das Angebot des Klägers aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werde und beabsichtigt sei, den Zuschlag am 29.12.2022 auf das Angebot der B. zu erteilen. Zur Begründung führte die Beklagte aus, dass die von dem Kläger vorgenommenen Eintragungen in dessen Angebot nicht eindeutig seien, nicht ausgeräumte Zweifel bezüglich eines unangemessen niedrigen Preises bestünden sowie das Verhältnis zwischen Preis und Leistung unangemessen sei. Mit Anwaltsschreiben vom 23.12.2022 (Anlage K13) und vom 04.01.2023 (Anlage K14) rügte der Kläger den angekündigten Ausschluss und forderte die Beklagte zur erneuten Prüfung des Angebots auf. Zudem forderte der Kläger die Beklagte auf, verbindlich zu bestätigen, den Zuschlag während des Prüfungszeitraums nicht auf das Angebot der B.  zu erteilen.  

Mit Schreiben vom 09.01.2023 (Anlage K15) teilte die Beklagte mit, dass der Zuschlag bereits auf das Angebot der B. erteilt worden und ein Schadensersatzanspruch seitens des Klägers nicht begründet sei. Zur Begründung führte die Beklagte aus, der Kläger habe die Unterlagen verspätet eingereicht, da die Beklagte ihm eine Nachfrist zum 13.12.2022 gesetzt und der Kläger die Unterlagen erst am 15.12.2022 eingereicht habe. Der Kläger habe gemäß Formblatt 221 die Versorgung der Baustelle nur mit ca. 4 Beschäftigten beabsichtigt, was nicht ausreichend sei und der Eignung entgegenstehe. Zudem habe das Angebot des Klägers nicht die Formvorschriften an die Angebotsabgabe gewahrt, da der Kläger das Angebot nicht per "Namensunterschrift" unterzeichnet habe. Die Person des Erklärenden sei aus dem Angebot nicht erkennbar. Darüber hinaus habe der Preisabstand des Angebots die Unangemessenheit des Angebotspreises indiziert und einzelne Positionen seien auffällig gewesen.

Mit Anwaltsschreiben vom 04.05.2023 (Anlage K16) machte der Kläger gegenüber der Beklagten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von EUR [...]  aufgrund unrechtmäßiger Zuschlagserteilung an die  geltend und setzte der Beklagten eine Zahlungsfrist bis zum 15.05.2023 und kündigte für den Fall, dass nicht gezahlt werde, die gerichtliche Geltendmachung an. Die Beklagte wies einen Anspruch des Klägers mit Schreiben vom 15.05.2023 (Anlage K17) zurück.

Der Kläger meint, er sei vergaberechtswidrig ausgeschlossen worden, weshalb ihm ein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch nach §§ 311 Abs. 2, 280 Abs.1, 241 Abs. 2 BGB nach den Grundsätzen des Verschuldens im Rahmen der Vertragsanbahnung (c.i.c.) gegen die Beklagte zustehe. Hierzu trägt er Einzelnen folgendes vor:

Er habe sein Angebot frist- und formgerecht bei der Beklagten eingereicht. Insbesondere habe er jede einzelne, von der Beklagten im Zuge der Nachforderung von Unterlagen gesetzte Fristen eingehalten. Sein Angebot erfülle auch sämtliche Formerfordernisse. Es genüge der Vorschrift des § 126a BGB. Insbesondere genüge es den Anforderungen, dass er sein Angebot maschinenschriftlich mit "[...]"  im Unterschriftenfeld abgezeichnet habe. Soweit als zugelassene Angebotsform "Elektronisch" mit den Unterpunkten "in Textform" und "mit fortgeschrittener/m Signatur/Siegel" angegeben worden sei, seien diese eingerückten Anforderungen alternativ zueinander und nicht kumulativ zu verstehen. Auch sei der Kläger als Aussteller erkennbar. Er handele als Einzelkaufmann, sei dazu auf der Vergabeplattform registriert und sei auch nicht im Handelsregister eingetragen. Daran ändert auch eine (inzwischen) im Handelsregister eingetragene GmbH des Klägers nichts, denn der Kläger sei gerade nicht als GmbH aufgetreten und habe auch in keinem Formblatt oder anderen Angebotsunterlagen Angaben zu einem Handeln unter der GmbH gemacht.

Der Angebotspreis sei auch nicht unangemessen niedrig. Selbst wenn die Beklagte hieran Zweifel gehabt hätte, hätte sie dies vor einem Ausschluss aus dem Vergabeverfahren zwingend aufklären müssen. Die Beklagte als Auftraggeberin sei namentlich verpflichtet gewesen, dem Kläger als Bieter weitere Gelegenheit zur Aufklärung über die Bildung seiner Preise oder Kosten für die Gesamtleistung oder für Teilleistungen zu geben. Eine solche gesetzlich vorgeschriebene Preisprüfung habe die Beklagte indessen unterlassen. Sie habe lediglich die Formblätter 221 und 223 von dem Kläger verlangt. "Angaben zur Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens, der Erbringung der Dienstleistung oder des Bauverfahrens, zu den gewählten technischen Lösungen oder allen gegebenenfalls außergewöhnlich günstigen Bedingungen, über die der Bieter bei der Lieferung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistung sowie bei der Durchführung der Bauleistungen verfügt und sonst zur Eigenart der angebotenen Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen" seien in den genannten Formblättern aber nicht vorgesehen. Die von der Beklagten durchgeführte und für ausreichend erachtet angesehene "Plausibilitätsprüfung" sei unzureichend. Zudem habe die Beklagte als öffentlicher Auftraggeber eine Preisprüfung nach § 16d VOB/A gar nicht durchführen dürfen. Überdies müsse die Beklagte den Gesamtpreis beurteilen und dürfte die Unangemessenheit nicht an Einzelpositionen festmachen. Allein die nachweisliche Unauskömmlichkeit des Gesamtpreises sei maßgeblich.  

Zum Schaden meint der Kläger, ihm stünde ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch zu. Ausweislich des als Anlage K8 eingereichten Preisblatts (Formblatt 221) habe er die allgemeinen Geschäftskosten sowie seinen Gewinn mit jeweils [...] des Angebotspreises kalkuliert sowie das betriebsbezogene Wagnis in Höhe von [...] eingepreist auf Grundlage der Angaben im Formblatt 221 (Anlage K 8). Auf seine Herstellungskosten (eigene Lohnkosten, die Stoffkosten, die Gerätekosten sowie die sonstigen Kosten) habe er Gesamtzuschläge in Höhe von [...] erhoben. Hieraus errechne sich die Klageforderung.


Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz i.H.v. EUR  zuzüglich Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 16.05.2023 zu zahlen.


Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.  


Die Beklagte bestreitet ihre Passivlegitimation, die auch nicht durch eine Berichtigung des Rubrums behoben werden dürfe. Die Beklagte sei im Auftrag der [...] für die [...] zuständig und habe das streitgegenständliche Vergabeverfahren als Vergabestelle durchgeführt. Ausweislich S. 2 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots, dort unter Ziff. 1, sei eindeutig gewesen, dass die ausgeschriebenen Bauleistungen im Namen und für Rechnung der [...] vergeben werden sollten. Auch unter Ziffer 1 der Aufforderung sei deutlich gemacht worden, dass beabsichtigt sei, die Bauleistungen im Namen und in Rechnung für die  [...] durchzuführen. Eine Rubrumsberichtigung wäre nur im Falle einer bloßen Falschbezeichnung der Beklagten zulässig. Eine Änderung dürfe aber nicht zu einem Wechsel der Identität des Beklagten führen.

Die Beklagte meint darüber hinaus, das Angebot des Klägers habe nicht den Formanforderungen entsprochen. Die Angebotsabgabe sei nur elektronisch in Textform und mit fortgeschrittener Signatur zugelassen gewesen. Die Anforderungen an ein Angebot des Klägers gemäß Aufforderung erfülle das Angebot des Klägers nicht, weshalb dieses auszuschließen gewesen sei. Es müsse überdies auch bei einem Angebot, das in Textform abzugeben sei, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift erkennbar gemacht werden. Zudem müsse die Bieteridentität eindeutig und unmissverständlich aus dem Angebot erkennbar sein. Auch dies sei nicht der Fall. Im Angebot vom 29.11.2022 heiße es lediglich "[...]". Aus dieser Bezeichnung sei nicht erkennbar gewesen, wer geschäftlich und rechtlich verantwortlich handele, zumal die Unterschrift lediglich auf "[...]" laute und auf vorgelegten Unterlagen die [...]  angegeben seien. Ausweislich des Handelsregisterauszuges sei zudem bereits am [...] eine "[...]" gegründet worden, auch wenn diese erst später eingetragen worden sei.  

Hinzu komme, dass der Angebotspreis unangemessen niedrig sei. Unter anderem seien die Preise für eine mobile Krananlage "Pos. 01.01.0050" in den anderen Angeboten um den Faktor [...] höher gewesen. Auch der Preis für den "Abbau 4-Kammer-Personenschleuse Pos. 01.02.0020" sei nicht angemessen. Auch hier seien die anderen Angebote um den Faktor   höher gewesen. Gleiches gelte für die "Pos. 01.02.0030 Umsetzen 4-KammerPersonenschleuse" sowie "Pos. 01.05.0240 Wand-Behälter mit asbesthaltigen Dämmstoffen isoliert".

Eine weitergehende Angebotsaufklärung sei nicht geboten gewesen. Die Beklagte habe eine vergaberechtskonforme Preisaufklärung und Auskömmlichkeitsprüfung hinsichtlich des Angebots des Klägers durchgeführt. Dabei sei die spezialisierte [...] hinzugezogen worden, um eine tragfähige Prognoseentscheidung zu treffen. Zudem habe die Beklagte mit ihrer E-Mail vom 07.12.2022 eine weitere Aufklärung betrieben.  

Zum Schaden vertritt die Beklagte die Ansicht, der Kläger könne - einen Anspruch dem Grunde nach unterstellt - allein Ersatz des negativen Interesses verlangen. Ein Anspruch auf das positive Interesse sei zusätzlich von inneren Beweggründen eines Auftraggebers abhängig. Dieser müsse gerade in der Absicht handeln, einen nicht zuschlagsberechtigten Bieter anstelle des Bestbieters beauftragen zu wollen. An diesen inneren Beweggründen fehle es vorliegend und die Beklagte habe nicht in der Absicht gehandelt, die B. anstelle des Klägers zu beauftragen. Ersatzfähig wären damit allein die Angebotserstellungskosten von ca. [...].

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.


Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage hat keinen Erfolg.


I.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von EUR [...]wegen des Ausschlusses im Vergabeverfahren gegen die Beklagte aus c.i.c. gemäß §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB, denn die Beklagte ist nicht passivlegitimiert.

1. Die Beklagte sollte nicht Auftraggeber bzw. Vertragspartner werden und ist daher nicht die richtige Beklagte. Denn schadensersatzpflichtig wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten ist regelmäßig derjenige, der aus dem zu schließenden Vertrag berechtigt und verpflichtet werden soll. Dies war vorliegend nicht die Beklagte, da sie offenkundig lediglich als Vertreterin aufgetreten ist (§ 164 Abs. 1 BGB).

a) Die Beklagte handelte im gesamten Vergabeverfahren nur als Vergabestelle und aus den Umständen im Sinne von § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB offenkundig ersichtlich nicht im eigenen Namen, sondern im Namen der [...]. Für Gebietskörperschaften ist es üblich, dass in der Regel Behörden als unselbständige Funktionseinheiten oder Eigengesellschaften, die im Vergabe- und im Nachprüfungsverfahren erklärungsbefugt und empfangszuständig sind, handeln. Keinesfalls aber sind oder werden diese dadurch selbst im Rechtssinne öffentliche Auftraggeber, sondern bleiben nur Vergabestellen. Auftraggeber und damit auch passivlegitimiert ist daher stets nur der von ihnen vertretene Verwaltungsträger (vgl. Burgi/Dreher/Opitz/Dörr, Vergaberecht, 4. Aufl., Bd. 1, § 98 GWB Rn. 26).  

b) Aus den Anlagen zu den eingereichten Schriftsätzen ergibt sich eindeutig, dass nicht die [...] - also die Beklagte - Vertragspartnerin werden sollte, sondern sie nur als "Vergabestelle" im Namen und damit als Vertreterin der [...], vertreten durch die [...], aufgetreten ist.

Einerseits hat sie sich im gesamten Vergabeverfahren selbst immer "nur" als Vergabestelle benannt. Andererseits heißt es in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots vom 02.11.2022 (Anlage K2) unter Gliederungspunkt D. etwa eindeutig:

"Es ist beabsichtigt, die in beigefügter Leistungsbeschreibung bezeichneten Bauleistungen im Namen und für Rechnung [...], vertreten durch die [...], c/o [...], zu vergeben."

 Auch in der Information Absage gem. § 134 GWB (Anlage K12) heißt es bezogen auf die verantwortliche Stelle:

"[...], vertreten durch die [...], c/o [...]."

Es war demnach eindeutig erkennbar, dass die [...], vertreten durch die [...], die Auftraggeberin bzw. Vertragspartnerin werden sollte und nicht die Beklagte. Dass die Beklagte im eigenen Namen aufgetreten wäre und insoweit auch vertraglich gebunden werden sollte, ist dementgegen nicht nachvollziehbar.

2. Die von dem Kläger beantragte Berichtigung des Rubrums der Beklagten dahingehend, dass statt der beklagten [...] nunmehr die "[...], c/o [...]" Beklagte des hiesigen Rechtsstreits sein soll, kam nicht in Betracht. Auch im Wege der Auslegung ist nicht erkennbar, dass der Kläger eigentlich die [...], vertreten durch die [...], als richtige Gegnerin verklagen sollte.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine Parteibezeichnung als Teil einer Prozesshandlung zwar grundsätzlich der Auslegung zugänglich. Dabei ist maßgebend, wie die Bezeichnung bei objektiver Deutung aus der Sicht der Empfänger (Gericht und Gegenpartei) zu verstehen ist. Es kommt darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Bezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Bei objektiv unrichtiger oder auch mehrdeutiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusprechen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. Bei der Auslegung der Parteibezeichnung sind nicht nur die im Rubrum der Klageschrift enthaltenen Angaben, sondern auch der gesamte Inhalt der Klageschrift einschließlich etwaiger beigefügter Anlagen zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 12.02.2004 - 2 AZR 136/03). Dabei gilt der Grundsatz, dass die Klageerhebung gegen die in Wahrheit gemeinte Partei nicht an deren fehlerhafter Bezeichnung scheitern darf, wenn diese Mängel in Anbetracht der jeweiligen Umstände letztlich keine vernünftigen Zweifel an dem wirklich Gewollten aufkommen lassen, auch dann, wenn statt der richtigen Bezeichnung irrtümlich die Bezeichnung einer tatsächlich existierenden (juristischen oder natürlichen) Person gewählt wird, solange nur aus dem Inhalt der Klageschrift und etwaigen Anlagen unzweifelhaft deutlich wird, welche Partei tatsächlich gemeint ist (BGH, Urteil vom 27.11.2007 - X ZR 144/06).  

b) Von der fehlerhaften Parteibezeichnung zu unterscheiden ist die - wie hier - irrtümliche Benennung die falschen, am materiellen Rechtsverhältnisse nicht beteiligten Person als Partei; diese wird Partei, weil es entscheidend auf den Willen des Klägers so, wie er objektiv geäußert ist, ankommt (BGH, Urteil vom 26.02.1987 - VII ZR 58/86). Entscheidend ist der Willensakt des Klägers. Der "falsche Beklagte" ist zwar "richtig" verklagt, jedoch fehlt bei ihm die Passivlegitimation; die Klage gegen ihn muss daher als unbegründet abgewiesen werden (vgl. Zöller-Althammer, Zivilprozessordnung, 35. Aufl., Vorbemerkungen zu §§ 50-58 Rn. 10 mwN.).

c) Im vorliegenden Fall ist unter den genannten Voraussetzungen eine bloße Rubrumsberichtigung nicht möglich, weil sie zu einem Identitätswechsel auf Beklagtenseite führen würde. Die Klägerin hat sich vorliegend nicht lediglich über die Bezeichnung der richtigen Beklagten geirrt, sondern sie ging offenbar irrtümlich von einem Handeln der Beklagten im eigenen Namen aus (vgl. auch OLG Schleswig, Beschluss vom 26.9.2019, 54 Verg 4/19). Sie wollte die [...] verklagen, weil sie offenbar entgegen den bereits benannten Anlagen K2 und K10 zu den eingereichten Schriftsätzen, aus denen offensichtlich erkennbar war, wer der richtige Auftraggeber bzw. Vertragspartner werden sollte, davon ausging, dass die Beklagte im eigenen Namen und nicht als Vertreterin der [...] tätig wurde.  

3. In der Rechtsprechung ist zwar teilweise anerkannt, dass ausnahmsweise das Rubrum berichtigt werden kann, wenn bei der Inanspruchnahme einer für die Vergabekammer offensichtlich im fremden Namen handelnden Vergabestelle diese als Antragsgegnerin eines verwaltungsrechtlichen Nachprüfungsverfahrens gehandelt hat. Wenn die Vergabestelle also die Interessen des Auftraggebers in dem Nachprüfungsverfahren auch in der Sache vertreten hat, kommt eine Rubrumsberichtigung in Betracht (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 26.09.2019 - 54 Verg 4/19). Ein solches Nachprüfungsverfahren wurde hier aber unstreitig nicht durchgeführt, d.h. die Vergabestelle hat sich zu keiner Zeit in einem vergaberechtlichen Verfahren als Partei geriert.

4. Einen Parteiwechsel hat der Kläger durch Einreichung eines entsprechenden Schriftsatzes nicht herbeigeführt. Die Klage war daher bereits mangels Passivlegitimation der Beklagten abzuweisen, worauf die Kammer den Kläger in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Weiterer Vortrag zu Frage der Passivlegitimation ist gleichwohl nicht erfolgt.


II.

Unabhängig von der fehlenden Passivlegitimation wäre die Klage auch aus anderen Gründen unbegründet, worauf die Kammer den Kläger bereits in der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2024 hingewiesen hat. So genügte das Angebot des Klägers unstreitig nicht den Formanforderungen hinsichtlich der fortgeschrittenen Signatur. Zudem war ausweislich des ausgeschriebenen Leistungsverzeichnisses von Auftraggeberseite auch die Gestellung einer mobilen Krananlage mit 80 Tonnen maßgeblich. Der Kläger hat demgegenüber in seinem Angebot insoweit unstreitig lediglich einen Teleskoplader angeboten. Hierin liegt nach Ansicht der Kammer eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A iVm. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A, so dass bereits aus diesem Umstand zwingend ein Ausschluss vom Vergabeverfahren erfolgen musste (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 22. Aufl., § 16 VOB/A Rn. 11 m.w.N.). Auf die weitere streitige Rechtsfrage, ob in dem Vergabeverfahren hinreichend deutlich geworden ist, dass gerade der Kläger unter seiner - in den Ausschreibungsunterlagen zu keinem Zeitpunkt vollständig und zutreffend mit "[...]" bezeichneten - Firma Vertragspartner werden wollte, kommt es daher nicht mehr entscheidend an.

VK Bund

Beschluss

vom 16.01.2025

VK 1-112/24


GBW §§ 122, 134, 97 Abs. 6, § 160 Abs. 2, 3; VOB/A § 6a EU Nr. 3 lit. a
1. Soll nach den Vergabeunterlagen der gültige Eintrag in ein Präqualifizierungsverzeichnis für den entsprechenden Leistungsbereich als Eignungsnachweis dann ausreichend sei, "sofern im Präqualifikationsverzeichnis drei hinterlegte Referenzen in Art und Umfang mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind", genügt die Eintragung als Eignungsnachweis nur isoweit, als die hinterlegten Referenzen vergleichbar sind.
2. Die Forderung "vergleichbarer" Referenzen verstößt nicht gegen das Transparenzgebot.
3. Eine Nachforderung inhaltlich geeigneter Referenzen ist bei einem Bieter, der sich ausschließlich auf die im PQ-Verzeichnis für ihn hinterlegten, inhaltlich unzureichenden Referenzen beruft, nicht statthaft.
VK Bund, Beschluss vom 16.01.2025 - VK 1-112/24 (nicht bestandskräftig; Rechtsmittel: OLG Düsseldorf, Az. Verg 3/25)


Tenor:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin.


Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin führt europaweit ein offenes Verfahren zur Vergabe [...]. Zuschlagskriterium ist der Preis.

In der EU-Bekanntmachung wird das Vorhaben [...] wie folgt beschrieben:

"Beschreibung [...] Nichtkonstruktiver Abbruch [...] Abbruch- und Rückbauarbeiten

Beschreibung Rückbau Bauteile im Bestand - Bereich Hochbau, Rückbauarbeiten von:

- nichtragenden Mauerwerkswänden, Teilabbruch, ca. [...], mit den notwendigen Trennschnitten zum Schutz der verbleibenden Ausstellungsstücke, ca. [...] m - massiven Zwischendecken, aus Mauerwerk bewehrt mit Ortbetonergänzungen, ca. [. .] m3
- massive Sockel, Fundamente auf den Geschossdecken, ca. [...] m3
- massive Fußbodenergänzungen, Rampen, Stufen, Höhenübergänge, ca. [...] m3
- Rückbau von Gittertoren, -Türen, Metallgitter und Steigleitern, ca. [...]. - Rückbau der Mauerreste [...], ca. 32m3
- Rückbau von [...] Holztreppen, einschl. der Podeste, Handläufe etc. im gesamten Gebäude E00 bis E40.

Rückbau im Bereich Abwasser-, Wasser-, Gasanlagen, Wärmeversorgung, RLT-Anlagen,
Kälteanlagen/ Starkstromanlagen, Fernmelde- und Nachrichtenanlagen und Förderanlagen:

- Sanitäranlagen/Objekte ca. [...] Stck.
- Rohrleitung aus Kupfer AD 20-40mm, ca. [...] m,
- Rohrleitung aus Gusseisen AD 80-100mm, ca. [...] m,
- Rohrleitung Befestigung und Armaturen aus Stahl Außendurchmesser 0-250mm, ca.[...]
- Gliederheizkörper aus Gusseisen, ca. [...] Stk.,
- RLT-Anlangen, ca. [...] Stk., - Luftleitung aus Stahl, ca. [...] m2 und
- Kälteanlage [...] Stck.
- Umluftkühlgeräte ca. [...] Stck.
- Aufzugsanlage [...] Stck.
- Kabel/ Leitung aus Kupfer, ca. [...]kg.
- Schaltschränke ca. [...] Stck.

Rückbau Bauteile im Bestand - Bereich Gebäudeautomation:

Die zurückzubauende Gebäudeautomation umfasst insgesamt [...] Schaltschränke, die
zugehörige Verkabelung und die Feldgeräte (Sensoren und Aktoren).

- Informationsschwerpunkte im Gebäude: [...] Stück
- Sensoren, Aktoren etc.: ca. [...] Stück
- MSR - Installation: ca. [...] m Kabel/Leitungen auf eigenen Verlegesystemen und gemeinsamen Verlegesystemen mit dem Gewerk ELT"

In [...] Eignungskriterien der Bekanntmachung heißt es:

"Art: Technische und berufliche Leistungsfähigkeit Beschreibung: Die Eignung ist mit dem Angebot durch Eintragung in die Liste des Vereins für Präqualifikation von Bauunternehmen e.
V. (Präqualifikationsverzeichnis) oder Eigenerklärungen gern. Formblatt 124 (Eigenerklärungen zur Eignung) oder anhand der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung (EEE) nachzuweisen.

Sofern im Präqualifikationsverzeichnis 3 hinterlegte Referenzen in Art und Umfang mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, ist der gültige PQ Eintrag für den entsprechenden Leistungsbereich als Eignungsnachweis ausreichend. Sofern der Nachweis der Eignung durch die Eintragung in die Liste des Vereins für Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis) erfolgen soll, können bei Bedarf noch zusätzliche Einzelnachweise eingereicht werden. Gelangt das Angebot eines nicht präqualifizierten Bieters in die engere Wahl, sind die im Formblatt 124 angegebenen Bescheinigungen nach Aufforderung vorzulegen."

In den "Teilnahmebedingungen für die Vergabe von Bauleistungen" heißt es:

"[...]Eignung [...] -Offenes Verfahren

Präqualifizierte Unternehmen führen den Nachweis der Eignung für die zu vergebende Leistung durch den Eintrag in die Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis) und ggf. ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise. Bei Einsatz von anderen Unternehmen ist auf gesondertes Verlangen nachzuweisen, dass diese präqualifiziert sind oder die Voraussetzung für die Präqualifikation erfüllen, ggf. ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise.

Nicht präqualifizierte Unternehmen haben als vorläufigen Nachweis der Eignung für die zu vergebende Leistung mit dem Angebot

- Entweder die ausgefüllte "Eigenerklärung zur Eignung", ggf. ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise
- Oder eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) vorzulegen."

Die Antragstellerin hat sich am Vergabeverfahren beteiligt und ein Angebot vorgelegt. Im Angebotsschreiben hat sie unter Angabe ihrer PQ-Nummer mitgeteilt, dass sie für die zu vergebende Bauleistung präqualifiziert sei. Der PQ-Eintrag umfasst den hier relevanten Leistungsbereich [...] Rückbau-, Verwertungs- und Entsorgungsarbeiten mit insgesamt [...] Referenzen.

Mit Schreiben vom 22. Oktober 2024 forderte die Antragsgegnerin von der Antragstellerin unter anderem die Vorlage von Referenznachweisen:

2. Nachweise/Erklärungen zum Formblatt 124 für Ihr Unternehmen und alle Nachuntemehmer:

a. Umsatz des Unternehmens in den letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahren, soweit er Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind unter Einschluss des Anteils bei gemeinsam mit anderen Unternehmen ausgeführten Leistungen mindestens drei Referenznachweise aus den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren für Leistungen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind - insbesondere sollten erkennbar Rückbauleistungen bzgl. Anlagen KG400 enthalten sein (bitte Übersicht auf der Anlage vollständig ausfüllen) Bestätigung des Auftraggebers über die vertragsgemäße Ausführung der Leistung (Referenzschreiben des Auftraggebers)
Die Antragstellerin reichte fristgerecht mehrere Referenzen ein. Darunter befanden sich Referenzen, die bereits im PQ-Verzeichnis enthalten waren, aber auch neue Referenzen. Nach der Submission lag das Angebot der Antragstellerin an zweiter Stelle.

Die Antragsgegnerin hat im Zuge der Eignungsprüfung die [...] Referenzen der Antragstellerin für den Leistungsbereich [...] (Rückbau, Verwertungs- und Entsorgungsarbeiten) aus dem PQ-Verzeichnis gewertet. In ihrem Vergabevermerk hat sie festgestellt: "Von den zur PQ vorliegenden [...] Referenzen konnten nur zwei Referenzen [VK: es folgen die Auftragswerte] mit Abbruch aus dem Bereich TGA (wenn auch in vergleichbar geringem Umfang) erkannt werden. (Teil-)Abbruch Mauerwerk ist zu keiner Referenz ausgewiesen (s. Anlage Referenzen [...]). Es sind nicht ausreichend mit den in dieser Ausschreibung beschriebenen Leistungen vergleichbare PQ-Referenzen vorhanden, um die Fachkunde des Bieters zu beurteilen. Gem. Vergabestelle gilt für präqualifizierte Bieter, dass nur die zur PQ vorliegenden gewertet werden" (siehe Ziffer 3.6 Vergabevermerk vom 19. November 2024, Seite 5). Die Antragsgegnerin stellte ferner bei der Prüfung der Beigeladenen (ebenfalls Ziffer 3.6 des Vergabevermerks) fest, dass diese geeignet sei und führte ergänzend aus: "Aufgrund der Einzigartigkeit der zu vergebenden Leistung, konnte nicht erwartet werden, dass Referenzen vorgelegt werden können, die im Detail alle in der Leistungsbeschreibung beschriebenen Abbruchmaßnahmen beinhalten."

Mit Schreiben vom 5. Dezember 2024 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin gemäß § 134 GWB mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil begründete Zweifel an der Eignung im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bestünden. Die Antragsgegnerin wiederholte die Feststellungen aus dem Vergabevermerk (nur zwei Referenzen mit Abbruch aus dem Bereich TGA; kein (Teil-)Abbruch Mauerwerk; nicht ausreichend vergleichbare PQ-Referenzen; keine Vorlage von weiteren Referenzen mit dem Angebot). Der Zuschlag solle auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden.

Die Antragstellerin rügte die Entscheidung mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 6. Dezember 2024. Die Antragsgegnerin half mit Antwort vom 10. Dezember 2024 der Rüge nicht ab. Sie führte darin aus, dass "Nur eines der [...] Referenzprojekte weist für die Vergabestelle ohne weiteres erkennbar in Art und Umfang vergleichbare Leistungen, insbesondere den Teil-Abbruch von Mauerwerk sowie den Abbruch/Rückbau von technischen Anlagen der Fachbereiche Heizung-Lüftung-Sanitär sowie Elektro-Fernmelde-und Sicherheitstechnische Anlage, der Kostengruppe 400, auf. Darüber hinaus führte Ihre Mandantin keine der in den Referenzen ausgewiesenen Leistungen [...] aus. Auch aus diesem Grund sind die bei der Präqualifizierung hinterlegten Referenzen nicht mit der hier zu vergebenden Leistung vergleichbar." Ferner wies sie darauf hin, dass die erfolgte Nachforderung von Referenzen durch die Vergabestelle vergaberechtswidrig gewesen sei. Das Ergebnis der Nachreichung dürfe nicht berücksichtigt werden. Eine Aufklärung der Referenzen sei angesichts der detaillierten Angaben in den hinterlegten Referenzbescheinigungen obsolet.

2. Die Antragstellerin beantragte mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 13. Dezember 2024 bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am selben Tag an die Antragsgegnerin übermittelt.

a) Der zulässige Nachprüfungsantrag ist nach Auffassung der Antragstellerin begründet. Sie erfülle die geforderten Eignungsanforderungen.

Sie habe ihre Eignung durch Mitteilung ihrer Nummer nebst Zugangsdaten für das PQ-Verzeichnis sowie auch durch die nachgeforderten und von der Antragsgegnerin unberücksichtigten Referenzen nachgewiesen. Auftragsspezifische Einzelnachweise, so [...] der Bewerbungsbedingungen, habe die Antragsgegnerin nicht gefordert. Im PQ Verzeichnis seien [...] Referenzen für den gegenständlichen Leistungsbereich [...] hinterlegt. Mindestanforderungen habe die Antragsgegnerin nicht festgelegt. Gegenstand dieser Referenzen seien sämtlich Abbrucharbeiten, in deren Rahmen die Antragstellerin Gebäude vollständig, einschließlich TGA und Mauerwerk, zurückgebaut habe. Da sowohl TGA als auch der Abbruch von, Mauerwerk keine Besonderheit darstellten, habe dies keinen gesonderten Eingang in ihre Referenzbestätigungen bzw. Beschreibungen gefunden. In technischer Hinsicht bestünden keinerlei besondere Anforderungen oder gar Schwierigkeiten. Die Antragsgegnerin sei jedenfalls verpflichtet gewesen, eine weitergehende Aufklärung zu betreiben, entweder bei der Antragstellerin oder mittels Rückfragen bei den Referenzgebern. Jedes für Abbruchleistungen präqualifizierte Unternehmen sei zur Ausführung dieser Leistung ohne weiteres in der Lage. Überdies stelle der Abbruch von Mauerwerk nur einen sehr kleinen Bereich der ausgeschriebenen Leistung dar.

Die hinterlegten Referenzen seien mit der ausgeschriebenen Leistung auch vergleichbar. Der Begriff "vergleichbare Leistung" sei ein unbestimmter Rechtsbegriff. Das Leistungsbild der herangezogenen Leistungen müsse nicht identisch sein. Die Antragsgegnerin habe keine konkretisierenden Vorgaben an die Referenzen der Bieter gestellt. Es sei ein Rückbau im Bestand sowie von technischen Anlagen ausgeschrieben. Der von der Antragsgegnerin angeführte Teilabbruch von Mauerwerk oder Abbruch und Rückbau technischer Anlagen sei als Teilleistung jedenfalls auch von den Abbruch- und Rückbauleistungen der hinterlegten Referenzen miterfasst. Die Antragsgegnerin habe zu keinem Zeitpunkt Referenzen für "[...]" gefordert. Eine nachträgliche Verschärfung der Anforderungen sei vergaberechtlich untersagt.

Aufgrund der Angaben in der Bekanntmachung komme ein Ausschluss allein aufgrund einer fehlenden Präqualifizierung nicht in Betracht. Der Bieter habe dann über das Formblatt 124 seine Eignung nachzuweisen. In einem solchen Fall hätte die Antragsgegnerin weitere Nachweise nachfordern müssen, was sie auch getan habe. Nach den Vorgaben der Bekanntmachung und der Vergabeunterlagen könnten hinterlegte Referenzen vor einem Ausschluss durch die Bieter ergänzt werden. Die Antragsgegnerin habe die nachgereichten Referenzen ermessensfehlerhaft nicht berücksichtigt. Diese Referenzen hätten im Ausschlussschreiben der Antragsgegnerin keine Berücksichtigung gefunden. Dies sei vergaberechtswidrig.

Die Antragsgegnerin habe sich im Vergabevermerk nicht zu Aspekten des [...] bei der Eignungsprüfung der Antragstellerin geäußert. Sie habe zu der Frage des [...] der Referenzobjekte keinerlei Erwägungen angestellt und den [...] nicht berücksichtigt. Daher könne sich die Antragsgegnerin auch nicht im Nichtabhilfeschreiben erstmals darauf berufen, dass die von der Antragstellerin eingereichten Referenzobjekte sich nicht auf die Leistungserbringung bei [...] Gebäuden beziehen würden. Die Antragsgegnerin habe den [...] als sachfremde Erwägung bei der Beurteilung der Eignung der Antragstellerin berücksichtigt. Dies sei ermessensfehlerhaft und vergaberechtswidrig.

Die Antragstellerin bemängelt die Dokumentation der Prüfung der PQ-Referenzen.


Die Antragstellerin beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten:

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
2. Der Antragstellerin wird Akteneinsicht gewährt. Die Akteneinsicht hat hierbei insbesondere den Vergabevermerk hinsichtlich der Auswertung der Angebote sowie die Konzepte der Beigeladenen zu umfassen.
3. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
4. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.


Die Antragsgegnerin beantragt,

die Anträge aus dem Schriftsatz vom 13. Dezember 2024 zurückzuweisen und die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der durch die zweckentsprechende Rechtsverfolgung auf Seiten der Antragsgegnerin entstehenden Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen.


Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Die Antragsgegnerin habe das Angebot zu Recht von der Wertung ausgeschlossen, weil der geforderte Nachweis der Eignung nicht erbracht worden sei. Da das streitgegenständliche Gebäude [...], seien Arbeiten nur in enger Abstimmung mit dem zuständigen Landes[...] durchzuführen. Dabei sei mit größtmöglicher Sorgfalt Rücksicht auf [...] zu nehmen. Dieser Hintergrund sei relevant für die Beurteilung der Eignung der am Verfahren beteiligten Bieter.

Die Antragstellerin sei präqualifiziert. Die bloße Eintragung in das PQ-Verzeichnis genüge aber nicht, um die konkrete Eignung nachzuweisen. Auch bei einem präqualifizierten Bieter habe der öffentliche Auftraggeber zu prüfen, ob die im Verzeichnis hinterlegten Nachweise die im konkreten Verfahren geforderten Eignungsangaben und Nachweise abdeckten. Die Antragstellerin habe im eigenen Interesse prüfen müssen, ob die hinterlegten Referenzen in ausreichender Zahl vorhanden seien und nach Art und Umfang vergleichbar seien. Öffentliche Auftraggeber könnten Anforderungen an die Vergleichbarkeit der Referenzaufträge festlegen und hierdurch einen bestimmten Grad an Übereinstimmung mit dem vergabegegenständlichen Auftrag vorgeben. Die inhaltlichen Anforderungen ergäben sich aus den in der Leistungsbeschreibung ausführlich dargestellten auszuführenden Leistungen. Definiere der Auftraggeber - wie hier - keine speziellen Anforderungen an die Vergleichbarkeit, sei aus Sicht eines durchschnittlichen, verständigen Bieters auszulegen, welchen Anforderungen die referenzierte Leistung genügen müsse. Für ein Mindestmaß an Vergleichbarkeit seien die Kernelemente der ausgeschriebenen Leistung maßgeblich. Mit diesen müssten die Referenzleitungen in Art und Umfang vergleichbar sein. Dabei sei nicht allein auf die Beschreibung in der Auftragsbekanntmachung abzustellen, sondern auch auf die den Antrag konkretisierenden Ausführungen in den Vergabeunterlagen. Eine Vergleichbarkeit erfordere keine Identität. Es sei ohne weiteres ersichtlich, dass es sich hier nicht um einfachste Abrissarbeiten handele, sondern um LeiStungen, welche in einem besonderen Umfeld mit Schutz der im Haus verbleibenden [...] durchzuführen sei. Die Leistungen müssten der ausgeschriebenen Leistung so weit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Fachkunde und Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung erlaubten. Bei der Überprüfung stehe der Vergabestelle ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Ermessensfehlerhaft hätte die Antragsgegnerin gehandelt, wenn sie davon abgesehen hätte, die Referenzen mit der ausgeschriebenen Leistung zu vergleichen.

Die Antragsgegnerin habe ausschließlich die [...] im PQ-Verzeichnis hinterlegten Referenzen prüfen dürfen. Die Tatsache der Präqualifizierung entlaste den Bieter nur insoweit vom Nachweis seiner Leistungsfähigkeit, als dort vergleichbare Referenzen hinterlegt seien. Die nachgereichten Referenzen habe sie nicht berücksichtigen dürfen, weil es sich hierbei nicht um fehlende Unterlagen i.S.d. § 16a EU Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VOB/A handele. Hilfsweise weist sie darauf hin, dass auch keine der nachgereichten Referenzen die technische Leistungsfähigkeit belege. Im Wesentlichen handele es sich bei dem ausgeschriebenen Rückbau unter weitgehendem [...] nicht um eine "einfache und anspruchslose Tätigkeit". Durch den Verbleib einer [...] im Gebäude seien die Arbeiten so erschütterungsarm wie möglich durchzuführen. Die besonderen Anforderungen seien in der Leistungsbeschreibung dargestellt., Im PQ-Verzeichnis fänden sich nur zwei Referenzen der Antragstellerin ([...1), die entsprechende Rückbauleistungen aufwiesen. Diese seien aber nach ihrer Art nicht mit der vorliegenden Bauaufgabe [...] zu vergleichen. Das Prüfergebnis sei durch gelbe Markierungen auf den Referenzen festgehalten worden. Die Antragstellerin kenne das Prüfergebnis, beschränke sich aber auf pauschale Behauptungen, ohne Vortrag zu einzelnen Referenzen bzw. Leistungen.

Mit Beschluss vom 17. Dezember 2024 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen. Sie hat sich nicht geäußert und nicht an der mündlichen Verhandlung teilgenommen.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin nach vorheriger Zustimmung der Antragsgegnerin Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit diese entscheidungserheblich und nicht geheimhaltungsbedürftig waren.

In der mündlichen Verhandlung am 8. Januar 2025 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Die Antragstellerin hat am 13. Januar 2025 einen nicht nachgelassenen Schriftsatz eingereicht.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.


II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Das für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB erforderliche Interesse am Auftrag hat sie durch die Abgabe eines Angebots dokumentiert. Sie macht geltend, durch den Ausschluss mangels Eignung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein. Der Antragstellerin droht ein Schaden. Die Antragstellerin hat die Vergaberechtswidrigkeit der Ausschlussentscheidung rechtzeitig im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gerügt.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin mangels Eignung ist nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin wird nicht in ihrem Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Die Antragsgegnerin hat den Nachweis der Eignung durch drei vergleichbare Referenzen auch gegenüber den Bietern gefordert, die im Präqualifikationsverzeichnis eingetragen sind (dazu unter lit. a). Die in der Auftragsbekanntmachung aufgestellten Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit ("in Art und Umfang mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar") sind wirksam aufgestellt worden (unter lit. b). Die materielle Eignungsprüfung der Antragsgegnerin ist im Ergebnis nicht zu beanstanden (unter lit. c). Ein Dokumentationsmangel liegt nicht vor (unter lit. d).

a) Die Antragsgegnerin hat den Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit durch drei mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Referenzen auch gegenüber Bietern gefordert, die im Präqualifikationsverzeichnis eingetragen sind.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin (so zuletzt in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 13. Januar 2024) genügte für sie als präqualifizierte Bieterin zum Nachweis ihrer Eignung für den gegenständlichen Leistungsbereich [...] (Rückbau, Verwertungs- und Entsorgungsarbeiten) nicht allein die Mitteilung ihrer Eintragungsnummer im PQ-Verzeichnis mit Angebotsabgabe. Sie war nicht aufgrund ihrer Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis von einem weiteren Nachweis vergleichbarer Referenzleistungen entbunden.

Bietern, die im Präqualifikationsverzeichnis eingetragen sind, wird gemäß § 6b EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A lediglich die Möglichkeit eröffnet, den Nachweis durch die vom öffentlichen Auftraggeber direkt abrufbare Eintragung zu führen. Allerdings bezieht sich die Regelung allein auf die Mittel (das "Wie") der Nachweisführung. Dessen ungeachtet enthebt die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis nach § 122 Abs. 3 GWB, § 6b EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A den Bieter schon aus Gründen der Gleichbehandlung mit nicht-präqualifizierten Bietern nicht davon, seine technische und berufliche Leistungsfähigkeit auch inhaltlich durch entsprechende Referenzleistungen im Hinblick auf die Anforderungen der konkreten Ausschreibung nachzuweisen. Dem präqualifizierten Bieter wird lediglich die Führung dieses Nachweises erleichtert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Juni 2022, VII-Verg 19/22, zu einer vergleichbaren Fallkonstellation). Der durch die Führung des Eignungsnachweises entstehende Verwaltungsaufwand soll durch die Teilnahme am Präqualifikationssystem verringert werden. Der eingetragene Bieter ist jedoch nur insoweit privilegiert, als er von der Beibringung der geforderten Eignungsnachweise entlastet und die inhaltliche Richtigkeit der hinterlegten Nachweise vermutet wird (so § 6b EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A: Die hinterlegten Angaben werden nicht ohne Begründung in Zweifel gezogen). Die inhaltlichen Anforderungen an die Eignung und deren Nachweise gelten hingegen im konkreten Vergabeverfahren auch für den präqualifizierten Bieter. Nur so ist das Eignungserfordernis gemäß § 122 Abs. 1 GWB, wonach Aufträge nur an fachkundige und leistungsfähige Unternehmen vergeben werden, gewährleistet. Hierdurch soll zudem sichergestellt werden, dass alle Bieter gleichermaßen den ausgeschriebenen Auftrag sachgerecht werden erfüllen können, und der Auftraggeber anhand vorher festgelegter und für die Bieter transparenter Kriterien willkürfrei diejenigen Unternehmen auswählt, deren Angebote gewertet werden sollen. Dementsprechend ist der öffentliche Auftraggeber zur Prüfung der Bietereignung auch bei präqualifizierten Bietern verpflichtet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom, 8. Juni 2022, VII-Verg 19/22).

In dieser Weise, nämlich durch Nachweis vergleichbarer Referenzen, waren vorliegend die Auftragsbekanntmachung und die Teilnahmebedingungen der Antragsgegnerin für alle Bieter zu verstehen. Die Frage, welcher Erklärungswert den maßgeblichen Teilen der Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden. Dabei ist im Rahmen einer normativen Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also einen abstrakten Adressatenkreis, abzustellen (vgl. so schon BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014, X ZB 15/13). Es kommt nicht darauf an, wie die Antragstellerin als einzelne Bieterin die Unterlagen verstanden hat, sondern wie der durchschnittliche Bieter des angesprochenen Kreises sie verstehen musste oder konnte. Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe erforderliche Fachwissen verfügt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Juni 2022, VII-Verg 19/22). Nach [...] der Bekanntmachung war die Eignung mit dem Angebot durch Eintragung in die Liste des Vereins für Präqualifikation von Bauunternehmen e. V. (Präqualifikationsverzeichnis) oder durch Eigenerklärungen gemäß Formblatt 124 (Eigenerklärungen zur Eignung) oder anhand der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung (EEE) nachzuweisen. Ferner hieß es dort, dass der gültige PQ-Eintrag für den entsprechenden Leistungsbereich als Eignungsnachweis dann ausreichend sei, "sofern im Präqualifikationsverzeichnis drei hinterlegte Referenzen in Art und Umfang mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind". Aus dem Vorbehalt ("sofern") wird deutlich, dass die Eintragung als Eignungsnachweis nur genügt, wenn die hinterlegten Referenzen in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung ("nach Art und Umfang") vergleichbar sind. Sollte das nicht der Fall sein, ist dem Bieter [...] ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet, "bei Bedarf" mit dem Angebot zusätzliche Einzelnachweise einzureichen. Aus der Formulierung "bei Bedarf" ist zwanglos abzuleiten, dass dies im Fall nicht hinreichender, hinterlegter PQ-Referenzen gilt. Nichts anderes ergibt sich aus [...] der Teilnahmebedingungen, wonach präqualifizierte Unternehmen den Nachweis der Eignung durch den Eintrag in das Präqualifikationsverzeichnis führen, "ggf. ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise". Ein solches Verständnis beider Anforderungen gebietet auch der für das Vergaberecht zentrale Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter. Vor diesem Hintergrund liegt ein dahingehendes Verständnis, der öffentliche Auftraggeber messe Bieter hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an den Eignungsnachweis mit zweierlei Maß, für den verständigen Bieter fern. Schon von daher wird der im Präqualifikationsverzeichnis eingetragene Bieter davon ausgehen, dass auch er die geforderte Anzahl mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbarer Aufträge vorweisen muss, wenn von nicht eingetragenen Bietern derartige Referenzen verlangt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Juni 2022, VII-Verg 19/22). Insofern konnte auch die Antragstellerin nicht davon ausgehen, dass allein ihre Eintragung im PQ-Verzeichnis zum Beleg ihrer Eignung ohne Weiteres ausreichend sei.

Sie konnte ebenfalls nicht davon ausgehen, dass gegebenenfalls eine Nachforderung statthaft sein könnte, wenn ihre Eignung nicht über das PQ-Verzeichnis nachgewiesen wäre. Wie gerade gezeigt, kommt es nicht darauf an, wie die Antragstellerin als einzelne Bieterin die Vergabeunterlagen verstanden hat, sondern wie der durchschnittliche Bieter des angesprochenen Kreises diese verstehen musste oder konnte. Die präqualifizierte Antragstellerin fällt gerade nicht unter die [...] der Bekanntmachung, wonach anstelle des PQ-Eintrags die Eignung per Eigenerklärungen gemäß Formblatt 124 (Eigenerklärungen zur Eignung) nachzuweisen ist, und erst später, falls das Angebot in die engere Wahl kommen würde, seitens der Antragsgegnerin Referenzen nachgefordert werden. Denn die Antragstellerin hat sich durch Angabe ihrer PQ-Nummer im Angebotsschreiben für die ausschließliche Nachweisführung mittels des PQ-Verzeichnisses und für die Variante 1 der [...] der Bekanntmachung entschieden. Diese Variante fordert nach dem oben Gesagten, dass der Bieter "sofern" seine im PQ-Verzeichnis hinterlegten Referenzen mit den ausgeschriebenen Leistungen nicht vergleichbar sind, also "bei Bedarf", mit seinem Angebot zusätzliche Einzelnachweise vorzulegen hat. Mangels Vorlage weiterer, nicht bereits im PQ-Verzeichnis aufgeführter Referenzaufträge muss die Antragstellerin daher auch gegebenenfalls inhaltlich unzureichende Referenzangaben in ihrem PQ-Eintrag gegen sich gelten lassen. Ein Nachfordern seitens der Antragsgegnerin oder Nachreichen weiterer Referenzen durch die Antragstellerin wäre ein unzulässiges Nachbessern (s. hierzu nachfolgend unter lit. c (2)).

b) Die in [...] der Auftragsbekanntmachung enthaltenen Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit sind wirksam aufgestellt worden.

Soweit die Antragsgegnerin gefordert hat, dass Referenzen mit der zu vergebenden Leistung "vergleichbar" sind, liegt ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz nicht vor. Zum Nachweis der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit kann der öffentliche Auftraggeber gemäß § 6a EU Nr. 3 lit. a VOB/A je nach Art, Menge oder Umfang oder Verwendungszweck der ausgeschriebenen Leistung Angaben verlangen über die Ausführung von Leistungen in den letzten bis zu fünf abgeschlossenen Kalenderjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind. Bei dem Begriff "vergleichbare Leistung" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der aus der maßgeblichen objektiven Sicht eines mit solchen Ausschreibungen vertrauten Bieterkreises auszulegen ist (§§ 133, 157 BGB). Dabei bedeutet die Formulierung "vergleichbar" bereits nach allgemeinem Sprachgebrauch, dass die Referenz-Leistungen mit der ausgeschriebenen Leistung nicht "gleich" oder gar "identisch" sein müssen. Ausreichend ist, dass sie in Bezug auf ihren Umfang und ihre Komplexität in technischer oder organisatorischer Art einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufweisen. Dabei ist aus Sicht der angesprochenen Bieterkreise offenkundig, dass Bezugspunkt der Vergleichsbetrachtung nur der konkret ausgeschriebene Auftrag sein kann und zwar so wie er in der Bekanntmachung kurz beschrieben und in den weiteren Vergabeunterlagen konkretisiert ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Februar 2024, VII-Verg 23/23). Anhand von Referenzen will der Auftraggeber feststellen, ob der potentielle Auftragnehmer Erfahrungen auf dem Gebiet der nachgefragten Leistung hat und ob er in der Lage sein wird, den Auftrag auch tatsächlich auszuführen. Dafür muss die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähneln, dass sie einen tragfähigen, Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet (vgl. OLG Düsseldorf, aaO., mit weiteren Nachweisen). Darin liegt kein Widerspruch zu dem in § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB normierten Grundsatz, wonach sämtliche Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen sind. Verlangt wird dort nur, dass das Eignungskriterium selbst in der Bekanntmachung aufgeführt wird. Sinn und Zweck der Bekanntmachung ist es, Interessenten auf das Vergabeverfahren aufmerksam zu machen und sie in knapper Form über dessen wesentlichen Inhalt und die insoweit grundsätzlich bestehenden Anforderungen zu informieren. Eine vollständige Entscheidungsgrundlage soll und kann die Bekanntmachung nicht bieten. Für seine abschließende Entscheidung, ob er ein Angebot abgibt, muss sich ein potenzieller Bieter ohnehin mit den Vergabeunterlagen befassen, da nur diese ein vollständiges Bild über die ausgeschriebene Leistung vermitteln. Es ist daher vergaberechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Bieter in Bezug auf die geforderte Referenz eines "vergleichbaren" Dienstleistungsauftrags eine nähere Beschreibung der Leistung erst im Zusammenhang mit den Auftragsunterlagen entnehmen kann (vgl. OLG Düsseldorf, aaO.).

Der Auffassung der Antragstellerin, es seien vorliegend keine über den allgemeinen Leistungsbereich [...] (Rückbau, Verwertungs- und Entsorgungsarbeiten) hinausgehenden Anforderungen an die Vergleichbarkeit aufgestellt worden, ist nicht zu folgen. Wie oben aufgezeigt sind die im konkreten Fall einschlägigen Anforderungen nicht nur anhand der Auftragsbekanntmachung, sondern auch unter Heranziehung der Vergabeunterlagen zu bestimmen. Danach hat die Antragsgegnerin bei ihrer Prüfung der Vergleichbarkeit der vorliegenden Referenzen zu Recht darauf abgestellt, dass diese Erfahrungen mit den Leistungen "Abbruch von Mauerwerk" und "TGA Kostengruppe 400" belegen. Stellt man auf die (bereits recht ausführliche) Beschreibung des Auftrags in der Auftragsbekanntmachung und auf die den streitgegenständlichen Auftrag konkretisierenden Ausführungen in den Vergabeunterlagen ab, bestehen die wesentlichen Leistungen des Auftrags nämlich im Abbruch von Mauerwerk und Abbruch von TGA. Dass - so die Auffassung der Antragstellerin - solche Leistungen bei Abbruchaufträgen regelmäßig nur einen sehr kleinen Bereich der ausgeschriebenen Leistungen ausmachten und technisch nicht schwierig oder besonders seien, trifft im vorliegenden Fall gerade nicht zu. Nach [...] der Auftragsbekanntmachung und dem Leistungsverzeichnis stellen der Abbruch von Mauerwerk und TGA allein angesichts der insoweit zu erbringenden Mengen wesentliche Leistungen dar. So erstreckt sich die ausgeschriebene Leistung sowohl auf den Rückbau von Bauteilen im Bestand (Hochbau), hier im Wesentlichen auf den -Teilabbruch von ca. [...] nichtragenden Mauerwerkswänden (Titel 2.1 bis 2.3 des LV), als auch auf den Rückbau im Bereich Abwasser-, Wasser-, Gasanlagen, Wärmeversorgung, RLT-Anlagen, Kälteanlagen / Starkstromanlagen, Fernmelde- und Nachrichtenanlagen und Förderanlagen sowie den Rückbau von Bauteilen im Bestand im Bereich der Gebäudeautomation, also auf Leistungen im Bereich TGA (Titel 2.4 bis 2.13 des LV). Im Vergabevermerk vom 19. Növember 2024 hat die Antragsgegnerin ausgeführt, dass der Leistungsanteil im Bereich Hochbau etwa 36% und bei TGA etwa 64% betrage beziehungsweise der Hochbauanteil 49% und TGA-Anteil 51% (beide Angaben finden sich auf Seite 5 des Vergabevermerks). Auch wenn die Angaben über das Verhältnis der Leisturigsanteile nicht widerspruchsfrei sind, so ist doch aufgrund des Leistungsverzeichnisses eindeutig feststellbar, dass der ausgeschriebene Auftrag im Wesentlichen aus diesen beiden Leistungsanteilen besteht. Davon ist der Abbruch von Mauerwerk mit einer Menge von ca. [...] jedenfalls nicht unerheblich oder gar zu vernachlässigen, so dass von einem Leistungsumfang bei den Hochbauabbrucharbeiten von etwa 1/3 bis zu 1/2 ausgegangen werden kann. Die übiigen Leistungen bestehen entsprechend aus dem Abbruch von TGA. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Prüfung, ob ein Bieter zur vertragsgerechten Erfüllung dieses Auftrags geeignet ist, berücksichtigt hat, ob dieser gerade Erfahrungen in den beiden Bereichen Abbruch von Mauerwerk und TGA vorweisen kann und mit diesen nach Art und Umfang vergleichbare Leistungen bereits mehrfach erbracht hat. Diese Eignungsanforderungen stehen - wie in § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB vorgesehen - mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und in einem angemessenen Verhältnis.

Anders als die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vertreten hat, ist der Auftraggeber in seiner Entscheidung, welche Umstände aus dem ggf. umfangreichen Leistungsverzeichnis er bei der Prüfung der Vergleichbarkeit der vorgelegten Referenzen berücksichtigt, auch nicht frei und kann seinen Prüfungsmaßstab nicht beliebig und gegebenenfalls erst in Ansehung der Angebote festlegen. Denn Eignungsanforderungen sind nur dann vergaberechtskonform, wenn sie mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen (§ 122 Abs. 4 S. 1 GWB). Ob diese Anforderungen erfüllt sind, ist - wie hier geschehen - von den Nachprüfungsinstanzen zu überprüfen. Außerdem darf der Auftraggeber, wenn er - wie hier - ausdrücklich Referenzen über "vergleichbare" Aufträge fordert, wegen des Gebots der Gleichbehandlung und der Transparenz nur solche Referenzen berücksichtigen, die vergleichbare Leistungen nachweisen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Februar 2024, VII-Verg 23/23). Auch dies ist hier geschehen (dazu sogleich).

c) Die materielle Eignungsprüfung der Antragsgegnerin ist im Ergebnis vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

(1) Die Antragsgegnerin hat ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten, indem sie eine fehlende Vergleichbarkeit zwischen den [...] Referenzprojekten und der ausgeschriebenen Abbruchleistung angenommen und infolgedessen die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin mangels Vorlage dreier vergleichbarer Referenzen abgelehnt hat.

Bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters handelt es sich um eine Prognose, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erwartet werden kann. Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Prognoseentscheidung ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist.. Der Auftraggeber überschreitet danach seinen Beurteilungsspielraum, wenn er ausdrücklich benannte Eignungskriterien unberücksichtigt lässt und Bieter, die die Eignungsanforderungen nicht erfüllen, nicht zwingend wegen fehlender Eignung ausschließt. Fordert er ausdrücklich Referenzen über "vergleichbare" Aufträge, so dürfen nur solche Referenzen berücksichtigt werden, die vergleichbare Leistungen nachweisen (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Februar 2024, VII-Verg 23/23).

Bei der Eignungsprüfung hat die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin im PO-Verzeichnis hinterlegten [...] Referenzen berücksichtigt. Ausweislich des Vergabevermerks vom 19. November 2024 hat die Antragsgegnerin die Vergleichbarkeit der für die einzelnen Bieter vorliegenden Referenzen anhand der Kriterien "Abbruch von Mauerwerk" und "TGA Kostengruppe 400" geprüft. Die Antragsgegnerin hat im Vergabevermerk festgestellt, dass nur zwei Referenzen der Antragstellerin in den Bereich TGA fallen und einen vergleichbar geringen Umfang aufwiesen. Dabei handelt es sich um die Referenzen und die Referenz "[...]". Einen Teilabbruch von Mauerwerk hat die Antragsgegnerin in den PQ-Referenzen als überhaupt nicht ausgewiesen angesehen. Diese Einschätzung ist für die Vergabekammer aufgrund der detaillierten Beschreibungen der Leistungsbereiche der [...] Referenzvorhaben in den PQ-Bescheinigungen der Antragstellerin nachvollziehbar. Es finden sich dort keine Nachweise zum Abbruch von Mauerwerk, wohl aber unter anderem zum Abbruch von Stahlbetonwänden, Gipskartonwänden, "Trennwänden" und OSB-Platten. In den PQ-Referenzbescheinigungen der Beigeladenen finden sich demgegenüber an mehreren Stellen Beschreibungen des Abbruchs von Mauerwerk ("MW"). Ein solcher Eintrag bei der stichwortartigen Benennung der Einzelleistungen im Formular Referenzbescheinigungen war also durchaus möglich und entgegen der Auffassung der Antragstellerin, wonach der Abbruch von Mauerwerk regelmäßig im Abbruch sonstiger Wände enthalten und daher nicht gesondert erwähnenswert sei, auch praktikabel. Soweit - wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat - ihre im PQ-Verzeichnis hinterlegten Referenzbescheinigungen die für einen konkreten Auftrag erforderlichen Angaben nicht enthalten, hätte die Antragstellerin diese Angaben mit ihrem Angebot von sich aus ergänzen müssen (zur unterbliebenen Aufklärung und unzulässigen Nachforderung solcher Angaben nachfolgend).

Auch sonst liegen keine Anhaltspunkte vor, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Prognoseentscheidung hinsichtlich der Eignung der Antragstellerin ihren Beurteilungsspielraum überschritten hätte. So ist der zugrunde gelegte Sachverhalt aus Sicht der Vergabekammer vollständig und zutreffend ermittelt worden. Die Antragsgegnerin musste - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - auch keine Aufklärung der Referenzbescheinigungen im Hinblick auf Abbrucharbeiten bei Mauerwerk vornehmen. Der Auftraggeber darf im offenen Verfahren gemäß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A Aufklärung über den Angebotsinhalt verlangen, um sich unter anderem über die Eignung des Bieters zu unterrichten. Der Auftraggeber darf dabei Zweifel klären, die sich aufgrund der Vorlage von Nachweisen ergeben. Die stichwortartigen Angäben zu den erbrachten Einzelleistungen in den [...] Referenzbescheinigungen der Antragstellerin, die dem Formblatt 444 (Referenzbescheinigung) nach VHB-Bund entsprechen, warfen in ihrem sehr hohen Detailgrad jedoch keine solchen Zweifelsfragen auf. Sie stellen sich als inhaltlich aussagekräftig dar. Die Antragsgegnerin durfte daher im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums von einer Aufklärung der Einzelleistungen der Referenzbauvorhaben absehen. Vielmehr hätte es der Antragstellerin, die die Möglichkeit der PQ-Qualifizierung genutzt hat, oblegen selbst einzuschätzen, ob die Referenzleistungen der ausgeschriebenen Leistung ähneln, so dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf ihre Leistungsfähigkeit für die ausgeschriebene Leistung eröffnen (dazu bereits oben unter lit. a (1) ausgeführt), oder ob zusätzlich, wie ausdrücklich in Bekanntmachung und Bewerbungsbedingungen vorgesehen, mit dem Angebot weitere Einzelnachweise vorzulegen waren.

(2) Die zusätzlich von der Antragstellerin auf Aufforderung der Antragsgegnerin vom 22. Oktober 2024 nachgereichten Referenzen waren bei der Eignungsprüfung nicht zu berücksichtigen.

Weitere Referenznachweise sind von der Antragsgegnerin unzulässigerweise bei der Antragstellerin abgefragt worden. Sie hat sie bei der abschließenden Prüfung der Eignung zu Recht nicht berücksichtigt. Denn eine Nachforderung inhaltlich geeigneter Referenzen ist bei einem Bieter, der sich wie hier die Antragstellerin ausschließlich auf die im PQ-Verzeichnis für ihn hinterlegten Referenzen beruft, nicht statthaft. Werden wirksam geforderte Eignungsnachweise nicht fristgerecht vorgelegt oder genügen die innerhalb der Frist vorgelegten Referenzen in materieller Hinsicht nicht den Anforderungen, ist die Eignung des Bieters zu verneinen, ohne dass ihm Gelegenheit gegeben werden darf, die Referenzen inhaltlich nachzubessern oder neue Referenzen beizubringen. Aufgrund des Nachverhandlungsverbots darf der Angebotsinhalt nicht -verändert werden. Sind geforderte Erklärungen und Nachweise eingereicht worden, entsprechen aber inhaltlich nicht den Anforderungen, sind derartige Angebote auszuschließen, ohne einer Nachforderung zugänglich zu sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Juni 2022, VII-Verg 19/22). Eine Nachforderung ist nur bei körperlich "fehlenden" oder "nicht vorgelegten" Nachweisen (§ 16a EU Abs. 1 VOB/A) zugelassen, nicht aber bei solchen, die wie hier im Rahmen der Präqualifikation tatsächlich durch entsprechende Hinterlegung im anwendbaren Leistungsbereich "vorgelegt" und nur inhaltlich unzureichend sind. Das war hier mit den [...] hinterlegten Referenzen des Leistungsbereichs [...] bei der Antragstellerin der Fall. Allein diese waren der Eignungsprüfung zugrunde zu legen.

Ob die Antragstellerin bereits Abbruchleistungen [...] erbracht hat, hat die Antragsgegnerin ausweislich ihres Vergabevermerks vom 19. November 2024 zu Recht der streitgegenständlichen Eignungsprüfung nicht zugrunde gelegt.

Aus Gründen der Gleichbehandlung aller Bieter gemäß § 97 Abs. 2 GWB war vorliegend zu Lasten der Antragstellerin ein etwaiges Fehlen von Referenzleistungen im Bereich [...] nicht zu berücksichtigen. Dies gilt, obwohl die Antragsgegnerin nach ihrer Eignungsprüfung im Vergabeverfahren sowohl in der späteren Rügeerwiderung als auch in ihrer Erwiderung auf den Nachprüfungsantrag und zuletzt in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass das streitgegenständliche Gebäude [...] und bei den Arbeiten mit größtmöglicher Sorgfalt Rücksicht auf den [...] nehmen sei. Denn ausweislich ihres Vergabevermerks hat die Antragsgegnerin bei der Prüfung der Referenzen der Beigeladenen (siehe Ziffer 3.6 des Vergabevermerks) diesen Prüfmaßstab der Referenznachweise selbst nicht angewendet: "Aufgrund der Einzigartigkeit der zu vergebenden Leistung, konnte nicht erwartet werden, dass Referenzen vorgelegt werden können, die im Detail alle in der Leistungsbeschreibung beschriebenen Abbruchmaßnahmen beinhalten." Diesen Maßstab (also keine gesonderte Berücksichtigung von vergleichbaren Arbeiten bei [...]) hat die Antragsgegnerin zur Prüfung der Vergleichbarkeit der Referenzen laut Vergabevermerk bei allen Bietern gleichermaßen angewandt.

Diese Vorgehensweise der Antragsgegnerin legt die Vergabekammer daher auch bei der Überprüfung der Entscheidung zugrunde, die Antragstellerin mangels Eignung auszuschließen. Die Entscheidung, dass der Nachweis der Eignung der Antragstellerin aufgrund der vorliegenden [...] Referenzen bereits allein anhand der Kriterien "Abbruch von Mauerwerk" und "TGA Kostengruppe 400" nicht hinreichend geführt ist, ist insoweit vergaberechtskonform. Wie aufgezeigt hat die Antragsgegnerin im Ergebnis keine sachwidrigen Erwägungen angestellt und bei Berücksichtigung der Ausführungen im Vergabevermerk unter Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen.
Sollte die Antragsgegnerin aber, wie sie in der Rügeerwiderung und im Nachprüfungsverfahren vorgetragen hat, ihre Entscheidung, ob ein Bieter geeignet ist, inzwischen von zusätzlichen Anforderungen wie den Nachweis von Referenzleistungen in [...] abhängig machen wollen, müsste sie das Vergabeverfahren zurückversetzen und die Prüfung der Eignung aller Bieter unter Einhaltung eines einheitlichen Maßstabs bei der Bewertung wiederholen. Diese Entscheidung bleibt der Antragsgegnerin überlassen und kann nicht durch die Vergabekammer getroffen werden.

d) Ein Dokumentationsmangel liegt nicht vor. Das Vergabeverfahren ist gemäß § 20 EU VOB/A, § 8 VgV hinreichend dokumentiert. Die Eignungsprüfung der Antragstellerin war im Hinblick auf die Prüfung der [...] Referenzen aus dem PQ-Verzeichnis im Einzelnen mittels Kennzeichnung und Markierung der ausgedruckten Referenzen und abschließender Verbalisierung im Vergabevermerk für die Vergabekammer nachvollziehbar und überprüfbar.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 2 GWB.

Da sich die Beigeladene nicht aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat und damit kein Kostenrisiko auf sich genomrrien hat, entspricht es der Billigkeit i.S.d. § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB, der unterliegenden Antragstellerin nicht die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juni 2014, VII-Verg 41/13 und vom 10. Mai 2012, VII-Verg 5/12).

(...)

OLG Celle

Beschluss

vom 02.12.2025

13 Verg 8/25


BGB § 166 Abs. 1; GWB § 97 Abs. 1, 4, § 103 Abs. 5, § 160 Abs. 2, 3; VgV § 21 Abs. 1
1. Zur Anfechtung sog. "Segelanleitungen" der Vergabekammer mit der sofortigen Beschwerde.*)
2. Zur Zurechnung von Wissen arbeitsteilig arbeitender Rechtsanwälte, die mit der Prüfung von Vergabeunterlagen beauftragt worden sind, im Hinblick auf eine Rügepräklusion gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB.*)
3. Zur Bildung von Fachlosen und Teillosen bei der Vergabe einer Rahmenvereinbarung über die Beschaffung von Löschgruppenfahrzeugen.*)
4. Eine vergabefehlerhaft unterbliebene Losbildung kann auch von Unternehmen gerügt werden, die nicht zu kleinen oder mittelständischen Unternehmen zählen.*)
5. Wird das in Aussicht genommene Auftragsvolumen eines Rahmenvertrages ungenau ermittelt, kann ein hieraus resultierendes Kalkulationsrisiko zu einer mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB) nicht vereinbaren und daher unzulässigen Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses führen.*)
OLG Celle, Beschluss vom 02.12.2025 - 13 Verg 8/25
vorhergehend:
VK Niedersachsen, 12.08.2025 - VgK-29/2025


Tenor:

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und Bauen vom 12. August 2025 teilweise aufgehoben und der Tenor zu 1. wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Das Vergabeverfahren wird zurückversetzt in den Stand vor europaweiter Bekanntmachung. Das antragsgegnerische Land wird bei fortbestehender Vergabeabsicht verpflichtet, die Vergabeunterlagen unter Beachtung der aus der Begründung des Beschlusses vom 12. August 2025 ersichtlichen Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu erstellen und bekannt zu machen sowie im weiteren Verfahren die aus der Begründung des Beschlusses vom 12. August 2025 ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten, soweit diese nicht nach Maßgabe der Gründe dieses Beschlusses durch die Rechtsauffassung des Vergabesenats überholt ist. Insoweit tritt an die Stelle der Rechtsauffassung der Vergabekammer die des Vergabesenats.

Die Nebenentscheidungen der Vergabekammer (Tenor zu 2. - 4.) bleiben aufrechterhalten.

II. Die weitergehende sofortige Beschwerde und die Anschlussbeschwerde werden zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragsstellerin zu 1/3 und das antragsgegnerische Land zu 2/3.

IV. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 286.016,50 Euro festgesetzt.


Gründe:

I.

Das Vergabenachprüfungsverfahren betrifft die Ausschreibung einer "Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Löschgruppenfahrzeugen L." mit einer Laufzeit von vier Jahren.

Die Antragsstellerin ist ein Unternehmen, das Aufbauten für Feuerwehrfahrzeuge herstellt und anbietet. Das antragsgegnerische Land unterhält mit dem Logistik Zentrum Niedersachsen (LZN) einen Landesbetrieb im Sinne des § 26 Abs. 1 Niedersächsische Landeshaushaltsordnung (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 Betriebsanweisung für das Logistik Zentrum Niedersachsen [BALZN]). Zu dessen Aufgaben gehört gemäß § 2 Abs. 1 BALZN die zentrale Beschaffung von Waren und Dienstleistungen für die niedersächsische Landesverwaltung. Mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde kann das LZN auch die zentrale Beschaffung für weitere Stellen der öffentlichen Verwaltung übernehmen (§ 2 Abs. 4 BALZN).

Mit einem an die kommunalen Spitzenverbände adressierten Schreiben vom 29. August 2024 teilte das Niedersächsische Landesamt für Brand- und Katastrophenschutz (NLBK) mit, das antragsgegnerische Land beabsichtige, zur Förderung der Kreisfeuerwehrbereitschaften Löschfahrzeuge zu beschaffen und diese den mitwirkenden Kommunen zu überlassen. Es solle unter Federführung des LZN ein Rahmenvertrag geschlossen werden, aus dem sich neben dem Land auch niedersächsische Gebietskörperschaften bedienen könnten. Die an einer Beschaffung aus dem angestrebten Rahmenvertrag interessierten Gebietskörperschaften wurden gebeten, ihr Interesse unverbindlich zu bekunden. Auf dieses Schreiben zeigten mehrere kommunale Gebietskörperschaften unverbindlich ein Interesse an insgesamt 52 Fahrzeugen an.

Über das LZN hat das antragsgegnerische Land mit Bekanntmachung vom 8. April 2025 europaweit eine "Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Löschgruppenfahrzeugen L." im offenen Verfahren ausgeschrieben. Die Rahmenvereinbarung umfasst die Beschaffung von mindestens 22 Löschgruppenfahrzeugen L.. Während der Vertragslaufzeit von 48 Monaten können 98 Fahrzeuge hinzukommen, so dass insgesamt 120 Fahrzeuge abgerufen werden können. Abrufberechtigt sind alle Dienststellen des Niedersächsischen Ministeriums für Inneres und Sport und des NLBK sowie die Träger des Brandschutzes und der Hilfeleistung in Niedersachsen gemäß § 1 des Niedersächsischen Gesetzes über den Brandschutz und die Hilfeleistung der Feuerwehr (NBrandSchG). Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. Die Vergabeunterlagen bestehen u.a. aus der der Leistungsbeschreibung Allgemeiner Teil (Teil A), in der es unter 1.19 heißt, dass eine Losvergabe gemäß § 97 Abs. 4 GWB aus wirtschaftlichen Gründen nicht stattfinde.

Die Freischaltung der Vergabeunterlagen auf der Vergabeplattform fand für die Antragsstellerin am 10. April 2025 statt. Die Frist zur Abgabe eines Angebotes endete ursprünglich am 8. Mai 2025. Am 14. April 2025 wurde die Frist bis zum 22. Mai 2025 und am 9. Mai 2025 ein weiteres Mal bis zum 5. Juni 2025 verlängert. Später erfolgten weitere Verlängerungen.

Die Antragsstellerin war nach Prüfung der Ausschreibungsunterlagen der Ansicht, dass es ihr aus betriebswirtschaftlichen Gründen nicht möglich sei, ein Angebot für die ausgeschriebene Rahmenvereinbarung zu erstellen. Sie müsse bei einer garantierten Inanspruchnahme von nur 22 der 120 Fahrzeuge rund 20% ihrer jährlichen Produktionskapazitäten für vier Jahre freihalten, ohne sich sicher sein zu können oder auch nur einen kaufmännisch vertretbaren Ansatz zu haben, diese Freihaltekosten in den Angebotspreis einzukalkulieren. Aus diesem Grunde erteilte sie am 15. April 2025 ihren Verfahrensbevollmächtigten den Auftrag zu prüfen, ob die Ausschreibung des Rahmenvertrages vergaberechtskonform sei. Nachdem die in der Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsstellerin tätige Rechtsanwältin G. im Mai 2025 einen ersten Entwurf für ein Rügeschreiben dem das Mandat federführend bearbeitenden Rechtsanwalt Dr. S. vorgelegt hatte, informierte dieser den Geschäftsführer der Antragsstellerin am 4. Juni 2025. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten erhob die Antragsstellerin am selben Tag mehrere Rügen, wegen deren Inhalt auf das Rügeschreiben Bezug genommen wird. Das LZN half mit Schreiben vom 13. Juni 2025 den erhobenen Rügen teilweise ab.

Die Antragstellerin erhob mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 28. Juni 2025 weitere Rügen. Im Nachgang zu diesem Schreiben reichten ihre Verfahrensbevollmächtigten noch am selben Tag einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein.

Mit ihrem Nachprüfungsantrag hat die Antragsstellerin unter anderem begehrt, das antragsgegnerische Land zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und nach näherer Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer, insbesondere unter Bildung von Losen und begrenzt auf einen konkreten Beschaffungsbedarf, zur erneuten Angebotsabgabe aufzufordern.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 12. August 2025 festgestellt, dass die Antragsstellerin in ihren Rechten verletzt sei und das Verfahren in den Stand vor der Bekanntmachung zurückversetzt. Zugleich hat sie die Vergabestelle verpflichtet, bei fortbestehender Vergabeabsicht die Vergabeunterlagen unter Beachtung der aus der Begründung ersichtlichen Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu erstellen und bekannt zu machen sowie im weiteren Verfahren die Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.

Zur Begründung ihrer Entscheidung hat die Vergabekammer ausgeführt, die Antragsstellerin gehöre zum Mittelstand und rüge, dass sie auf Grund einer vergaberechtswidrig unterlassenen Bildung von Fach- und Teillosen gehindert sei, an dem Vergabeverfahren teilzunehmen. Insoweit sei sie antragsbefugt.

Mit dieser Rüge sei die Antragsstellerin insbesondere nicht gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert. Zwar hätten ihre Verfahrensbevollmächtigten für die Prüfung und Fertigung der Rüge mehr als einen Monat Zeit für eine Aufgabe benötigt, für deren Erfüllung das Gesetz zehn Tage einräume. Zudem widerspreche der Umstand, dass die bereits im April mandatierten Verfahrensbevollmächtigten erst am 4. Juni 2025 zur Prüfung des Sachverhalts gekommen seien, der typischen Arbeitsstruktur einer Großkanzlei. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass die Frist zur Angebotsabgabe ursprünglich am 8. Mai 2025 geendet habe und eine Rüge zum Inhalt der Vergabeunterlagen bis zu diesem Zeitpunkt zu erheben gewesen wäre. Der Verzicht auf die Bildung von Fach- und Teillosen sei auch auf den ersten Blick zu erkennen gewesen. Allerdings sei die Frist zur Angebotsabgabe am 10. April 2025 erstmals und in der Folgezeit wiederholt verlängert worden. Die Vergabekammer neige zu einer Umkehr der Beweislast, so dass die Antragsstellerin darlegen müsse, dass ihr der Mangel der Vergabeunterlagen erst zehn Tage vor der Rüge aufgefallen sei. Dennoch stütze sie ihre Entscheidung nicht auf eine Rügepräklusion.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Antragstellerin sei in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1, Abs. 6 GWB verletzt.

Die Begründung für die ausgeschriebene Gesamtvergabe genüge den Anforderungen für ein Absehen von der Bildung von Fachlosen nicht. Es reiche nicht aus, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen könne. Die Vergabekammer Südbayern habe in einem Beschluss vom 27. März 2017 (Az.: Z 3-3-3194-1-03-02/17) die Fachlosvergabe bei Feuerwehrfahrzeugen als Regelfall angesehen und an das Absehen hohe Anforderungen gestellt. Die Fachempfehlung des Fachausschusses Technik der deutschen Feuerwehren des Deutschen Feuerwehrverbandes aus dem Jahr 2017 benenne Gründe für die eine oder andere Verfahrensweise. Eine Festlegung fehle richtigerweise. Das antragsgegnerische Land sei allerdings nicht verpflichtet, drei Fachlose zu bilden. Wie viele Fachlose es bilde, stehe ihm ebenso frei, wie ein neuer Ansatz zur Begründung des Verzichtes auf die Fachlosvergabe. Die Bildung je eines Fachloses für Fahrgestelle und für Aufbauten liege wegen der selbstständigen Herstellermärkte nahe. Die Bildung eines Fachloses für Beladung erscheine nicht zwingend erforderlich. Denn die Beladung teile sich in lose Ausrüstungsgegenstände und besondere Aggregate mit Schnittstellen zum Fahrgestell auf. Während die lose Ausrüstung keinen besonderen Bezug zum Fahrzeug habe, hätten die besonderen Aggregate eine enge Verbindung zum Fahrzeug. Es sei gut vertretbar und vom Antragsgegner in Ausübung seines Leistungsbestimmungsrechts frei zu entscheiden, ob diese entweder dem Los des Feuerwehraufbaus oder dem Los der Beladung zugeordnet würden. Für Feuerwehrfahrzeugbeladungen gebe es auch keinen Herstellermarkt. Stattdessen gebe es lediglich auf der Ebene der Händler Anbieter, die das Spektrum des Feuerwehrbedarfes abdeckten. Das reduziere die Notwendigkeit der Fachlosbildung.

Demgegenüber sei die Antragstellerin nicht deshalb in ihren Rechten verletzt, weil der Antragsgegner keine Teillose gebildet habe. Es wäre verfehlt, wenn der zur Fachlosbildung verpflichtete öffentliche Auftraggeber immer zusätzlich noch Teillose bilden müsste. Es handele sich zudem bei der Fertigung von 120 Fahrzeugen trotz des überaus hohen Auftragswerts nur um eine geringe Stückzahl, die bei 409 Feuerwehren im Land Niedersachsen mit jeweils mehreren Fahrzeugen nicht geeignet sei, den gesamten Bedarf für mehrere Jahre dem Markt zu entziehen. Die Vergabekammer müsse das Volumen des Auftrages mit dem Gesamtmarkt abgleichen. Die Antragstellerin arbeite aber nicht nur auf dem niedersächsischen Markt, sondern auch auf dem bundesdeutschen Markt. Ihr stehe der europäische Wirtschaftsraum zur Verfügung. Es gebe keine Verpflichtung, jeden Auftrag in Teillose zu teilen, wenn der Gesamtauftrag gemessen am Gesamtmarktvolumen eher gering sei.

Die Antragstellerin sei auch nicht dadurch in ihren Rechten verletzt, dass der Antragsgegner mit Kommunen eine gemeinsame Vergabestelle gemäß § 120 Abs. 4 GWB, § 4 Abs. 1 VgV gebildet habe. Die Bildung gemeinsamer Vergabestellen habe der Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen, um gerade kleinere Auftraggeber vom Aufwand europaweiter Vergabeverfahren zu entlasten und die Vergabeverfahren zu professionalisieren.

Der Antragsgegner habe mit der Gestaltung der Vergabeunterlagen auch nicht gegen § 21 VgV verstoßen. Nach dieser Vorschrift sei bei Rahmenverträgen das in Aussicht genommene Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben. Es brauche aber nicht abschließend festgelegt zu werden. Der Europäische Gerichtshof (Urteil vom 17. Juni 2021 - Rs. C-23/20) habe entschieden, dass in einem Rahmenvertrag nicht nur eine Höchstdauer, sondern auch eine Höchstmenge festgelegt werden müsse. Die hier benannte Höchstmenge sei klar definiert und setze damit die Vorgabe des EuGH um. Die Antragstellerin versuche, den dem öffentlichen Auftraggeber bei einem Rahmenvertrag zugewiesenen Spielraum bei der Abnahme zu beseitigen oder so zu reduzieren, dass sich das Instrument des Rahmenvertrags nicht mehr vom normalen Liefervertrag unterscheiden lasse.

Die Antragsgegnerin habe das Vergabeverfahren schließlich nicht missbräuchlich oder in einer den Wettbewerb einschränkenden oder verfälschten Form angewandt (§ 21 Abs. 1 Satz 3 VgV). Es fehle nicht an der Vergabereife, weil es hierfür nicht erforderlich sei, dass alle Mitglieder der gemeinsamen Vergabestelle bereits zum Zeitpunkt der Bekanntmachung Haushaltsmittel für die nächsten vier Jahre für den Beschaffungsgegenstand bereitgestellt hätten. Die Antragstellerin verkenne das System der jährlichen Mittelbereitstellung im Haushalt. Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf (Beschluss vom 18. September 2024 - Verg 16/24) annehme, dass eine Vergabe im Rahmenvertrag ohne gesicherte Haushaltsmittel missbräuchlich sei, beziehe es sich auf einen hierarchisch strukturierten Auftraggeber mit jährlicher Mittelbereitstellung. Diese Entscheidung sei nicht auf eine von einer Landesbehörde unterstützte kommunale Gemeinschaft übertragbar. Der Antragsgegner dürfe angesichts des überragenden Erfolges einer vorangegangenen Vergabe im Jahr 2023 davon ausgehen, dass neben den ca. 52 unverbindlichen Zusagen von Kommunen und den 22 landeseigenen Fahrzeugen der Landesbehörde, sich in den nächsten Jahren weitere ca. 46 von 409 Kommunen entscheiden, ein Löschgruppenfahrzeug aus dem Rahmenvertrag des Antragsgegners zu erwerben. Diese Prognose bewege sich im Rahmen des dem Antragsgegner zustehenden Beurteilungsspielraums. Der Antragsgegner dieses Vergabeverfahrens habe auch keine hierarchische Steuerungsfunktion. Er nehme nur die Aufgaben einer zentralen Beschaffungsstelle nach § 120 Abs. 4 GWB für sich und für die interessierten Kommunen wahr. Wollte man solche Verfahren nur zulassen, wenn die Teilnehmer schon zu Beginn der Beschaffung Haushaltsmittel nachweisen müssten, entzöge man der in § 120 Abs. 4 GWB ausdrücklich zugelassenen zentralen Beschaffungsstelle für mehrere Auftraggeber faktisch die Grundlage.

Gegen diese ihr am 12. August 2025 formlos vorab per E-Mail zur Kenntnis gebrachte und förmlich gegen Empfangsbekenntnis am 15. August 2025 zugestellte Entscheidung wendet sich die Antragsstellerin mit ihrer am 29. August 2025 beim Oberlandesgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde.

Die Antragstellerin sei durch die angefochtene Entscheidung auf Grund der gegenüber der Vergabestelle angeordneten Verpflichtung zur Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer beschwert, weil und soweit diese Anordnung zumindest faktische Bindungswirkungen auch zu ihrem Nachteil entfalte.

Die von der Vergabekammer vertretene Rechtsauffassung, wonach die Vergabestelle nicht verpflichtet sei, drei Fachlose zu bilden, widerspreche dem Wortlaut von § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB. Unzutreffend sei auch die Annahme der Vergabekammer, dass der Bedarf der Beladung nicht als eigenes Fachlos einzustufen sei. Es gebe eine Vielzahl von Unternehmen, die sich auf die Lieferung der Beladung von Feuerwehrfahrzeugen wie dem hier betroffenen Löschgruppenfahrzeug spezialisiert hätten. Unzutreffend sei daher auch die Auffassung der Vergabekammer, dass es dem antragsgegnerischen Land freistehe, wie viele Fachlose es bilde, dass die Bildung eines Fachloses für die Beladung nicht zwingend erforderlich sei und dass es für Feuerwehrfahrzeugbeladungen keinen Herstellermarkt, sondern es lediglich auf Ebene der Händler Anbieter gebe, die das Spektrum des Feuerwehrbedarfes abdeckten, was die Notwendigkeit der Fachlosbildung reduziere.

Ferner sei die Ansicht der Vergabekammer, dass die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt sei, weil das antragsgegnerische Land keine Teillose gebildet habe, unzutreffend. Von einer Teillosbildung sei nicht abzusehen, auch wenn der Anteil am Markt gering erscheine.

Schließlich ist die Antragsstellerin der Ansicht, dass die im Beschwerdeantrag aufgeführten Passagen aus der Begründung des Beschlusses der Vergabekammer in rechtlicher Hinsicht unzutreffend seien und insoweit der angefochtene Beschluss abzuändern sei.


Die Antragsstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer Niedersachen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und Bauen vom 12. August 2025, Aktenzeichen VgK-29/2025, im Tenor zur Ziffer 1 nur teilweise, und zwar insoweit aufzuheben, als in Ziffer 1 steht

"Der Antragsgegner wird bei fortbestehender Vergabeabsicht verpflichtet, die Vergabeunterlagen unter Beachtung der aus der Begründung ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu erstellen und bekannt zu machen, im weiteren Verlauf die aus den Gründen ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten", und in den Beschlussgründen insoweit steht,

a) "der Antragsgegner ist keineswegs verpflichtet, drei Fachlose zu bilden" (Seite 25 unten),

b) "wie viele Fachlose der Antragsgegner bildet, steht ihm frei" (Seite 25 unten),

c) "die Bildung eines Fachloses für die Beladung erscheint nicht zwingend erforderlich" (Seite 25 unten),

d) "für Feuerwehrfahrzeugbeladungen gibt es keinen Herstellermarkt, stattdessen gibt es lediglich auf Ebene der Händler Anbieter, die das Spektrum des Feuerwehrbedarfes abdecken, was die Notwendigkeit der Fachlosbildung reduziert" (Seite 26 Mitte),

e) "die Antragstellerin ist nicht dadurch in ihren Rechten verletzt, dass der Antragsgegner keine Teillose gebildet hat" (Seite 27 Mitte),

f) "es wäre verfehlt, wenn der zur Fachlosbildung verpflichtete Auftraggeber immer zusätzlich noch Teillose bilden müsste" (Seite 27 Mitte),

g) "es handelt sich bei der Fertigung von 120 Fahrzeugen nur um eine geringe Stückzahl, die bei 409 Feuerwehren im Land Niedersachsen mit jeweils mehreren Fahrzeugen nicht geeignet ist, den gesamten Bedarf für mehrere Jahre dem Markt zu entziehen" (Seite 27 unten),

h) "die Vergabekammer muss das Volumen des Auftrags mit dem Gesamtmarkt abgleichen und die Antragstellerin arbeitet zumindest auf dem bundesdeutschen Markt und ihr steht der europäische Wirtschaftsraum zur Verfügung" (Seite 27 unten und 28 oben),

i) "es gibt keine Verpflichtung, jeden Auftrag in Teillose zu teilen, wenn der Gesamtauftrag gemessen am Gesamtmarktvolumen schon eher gering ist" (Seite 28 oben),

j) "die Antragstellerin ist nicht dadurch in ihren Rechten verletzt, dass der Antragsgegner mit Kommunen eine gemeinsame Vergabestelle für diesen Auftrag bildet" (Seite 28 oben),

k) "die Antragstellerin versucht, dem Auftraggeber den zugewiesenen Spielraum bei der Abnahme zu beseitigen oder so sehr zu reduzieren, dass sich das Instrument des Rahmenvertrags nicht mehr vom normalen Liefervertrag unterscheiden lässt" (Seite 28 unten),

l) "der Antragsgegner hat das Vergabeverfahren nicht missbräuchlich oder in einer den Wettbewerb einschränkenden oder verfälschten Form angewandt" (Seite 28 unten),

m) "es fehlt nicht an der Vergabereife, für die Vergabereife ist nicht erforderlich, dass alle Mitglieder der gemeinsamen Vergabestelle bereits zum Zeitpunkt der Bekanntmachung Haushaltsmittel für die nächsten vier Jahre für den Beschaffungsgegenstand bereitgestellt haben" (Seite 29 oben),

n) "die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 18. September 2024 (Verg 16/24) ist nicht auf eine von der Landesbehörde unterstützte kommunale Gemeinschaft übertragbar" (Seite 29 Mitte),

o) "der Antragsgegner darf angesichts des überragenden Erfolges der Vergabe des Jahres 2023 davon ausgehen, dass neben den ca. 52 Zusagen von Kommunen, vorbehaltlich der Gewährung von Haushaltsmitteln oder Fördermitteln und der 22 landeseigenen Fahrzeuge der Landesbehörde, sich in den nächsten Jahren weitere 46 von 409 Kommunen entscheiden, ein Löschgruppenfahrzeug aus dem Rahmenvertrags des Antragsgegners zu erwerben, diese Prognose ist nicht willkürlich" (Seite 29 Mitte), und p) "wollte man solche Verfahren nur zulassen, wenn die Teilnehmer schon zu Beginn der Beschaffung Haushaltsmittel nachweisen müssen, entzöge man der zentralen Beschaffungsstelle für mehrere Auftraggeber faktisch die Grundlage" (Seite 29 Mitte), und stattdessen die Ziffer 1 des Beschlusses insoweit neu gefasst wird, als der Senat entscheidet,

"Der Antragsgegner wird bei fortbestehender Vergabeabsicht verpflichtet, die Vergabeunterlagen unter Beachtung der aus der Begründung ersichtlichen Rechtsauffassung des Vergabesenates neu zu erstellen und bekannt zu machen, im weiteren Verlauf die aus den Gründen ersichtliche Rechtsauffassung des Vergabesenates zu beachten, und im Übrigen die zugunsten der Antragstellerin geäußerte Rechtsauffassung der Vergabekammer Niedersachsen im Beschluss vom 12.08.2025 zu beachten", und in den Entscheidungsgründen insoweit steht, dass der Antragsgegner in diesem Vergabeverfahren

a) gegen die Pflicht zur Fachlosbildung verstoßen hat, indem er die Beschaffung von Aufbauten für Löschgruppenfahrzeuge zusammen mit der Beladung ausgeschrieben hat, ohne die für eine Gesamtvergabe erforderlichen Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB dokumentiert zu haben,

b) gegen die Pflicht zur Teillosbildung verstoßen hat, indem er 120 Fahrzeuge ohne Teillosbildung zusammengefasst hat, ohne die für eine Gesamtvergabe erforderlichen Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB dokumentiert zu haben,

c) vergaberechtswidrig alle (409) niedersächsischen Kommunen als abrufberechtigte Stellen aufgenommen hat, ohne die Zustimmung jeder einzelnen Kommune eingeholt zu haben und ohne dass jede der Kommunen einen Bedarf angemeldet hat und ohne dass der Antragsgegner eine einzelfallbezogene Finanzierung der Kommunen dokumentiert hat, und d) durch die Merkmale zur vorgenannten lit. c) sowie unter Ausnutzung der maximal zulässigen Laufzeit von vier Jahren das Instrument der Rahmenvereinbarung zur Einschränkung des Wettbewerbs missbraucht hat Das antragsgegnerische Land beantragt,

die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 29. August 2025 als unbegründet zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussbeschwerde beantragt das antragsgegnerische Land, den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und Bauen vom 12. August 2025 (VgK-29/2025) aufzuheben.


Die Antragsstellerin beantragt,

die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.


Das antragsgegnerische Land ist der Ansicht, dass die Antragsstellerin mit ihrer Rüge der unterlassenen Losbildung gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert sei. Sie müsse sich das Wissen ihrer Verfahrensbevollmächtigten zurechnen lassen, die bereits im Mai Kenntnis von der Vergaberechtswidrigkeit gehabt hätten, da zu diesem Zeitpunkt Rechtsanwältin G. bereits den Entwurf eines Rügeschreibens entworfen habe. Jedenfalls habe sich die Antragsstellerin auf Grund der nachlässigen Behandlung des Prüfungsauftrages durch ihre Verfahrensbevollmächtigten so zu behandeln lassen, als habe sie sich bewusst einer Erkenntnis verschlossen. Zudem sei die Antragstellerin nicht antragsbefugt. Sie sei durch die Gestaltung der Ausschreibung nicht daran gehindert gewesen, ein Angebot abzugeben. Zudem sei sie ein großes und kein mittelständisches Unternehmen und daher von dem Schutzbereich des § 97 Abs. 4 GWB nicht erfasst.


II.

Die sofortige Beschwerde ist in Teilen zulässig und begründet. Die Anschlussbeschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.

1. Die statthafte und form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist nur teilweise zulässig.

a) Die sofortige Beschwerde ist am 29. August 2025 und damit innerhalb der Zweiwochenfrist des § 172 Abs. 1 GWB eingelegt worden. Dass der angefochtene Beschluss, der - wie in § 172 Abs. 1 GWB vorausgesetzt wird - zustellungsbedürftig ist, der Antragsstellerin bereits am 12. August 2025 vorab per E-Mail formlos zur Kenntnis gebracht worden ist, während eine Zustellung gegen Empfangsbekenntnis erst am 15. August 2025 erfolgte, steht der Wahrung der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde nicht entgegen. Denn die erfolgte Übermittlung am 12. August 2025 bezweckte ausdrücklich keine Zustellung (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - X ZB 8/09 Rn. 22; Senatsbeschluss vom 31. März 2020 - 13 Verg 13/19).

b) Die Antragsstellerin ist durch den angefochtenen Beschluss aber nur teilweise beschwert.

aa) Die sofortige Beschwerde setzt eine Beschwer des Beschwerdeführers durch die angefochtene Entscheidung voraus (vgl. Stockmann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., § 171 Rn. 22; Summa in Summa/Schneevogl. jurisPK-Vergaberecht, 7. Aufl., § 171 GWB Rn. 53; Vavra/Willner in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. § 171 GWB Rn. 36). Eine formelle Beschwer liegt vor, wenn der Tenor der Entscheidung hinter dem Antrag zurückbleibt (vgl. Stockmann, aaO, Summa, aaO; Vavra/Willner, aaO). Fehlt es an einer formellen Beschwer, kommt es darauf an, ob der Beschwerdeführer durch die angefochtene Entscheidung materiell beschwert ist (vgl. Summa, aaO, Rn. 54). Dies ist anerkannt für den Beigeladenen als Beschwerdeführer, der keinen Antrag vor der Vergabekammer gestellt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Dezember 2019 - Verg 40/18, OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. Januar 2007 - 11 Verg 11/06; Vavra/Willner, aaO, Rn. 38 m. w. N.). Nichts anderes gilt indes für den Antragssteller, da dieser gemäß § 162 Satz 2 GWB keinen Antrag stellen muss (vgl. Dicks/Willner in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 171 GWB Rn. 10). Hinzu kommt, dass bei der Bestimmung der formellen Beschwer die Begründung der angefochtenen Entscheidung grundsätzlich außer Betracht zu lassen ist (vgl. Dicks/Willner, aaO, Rn. 11; Vavra/Willner, aaO, Rn. 36), die Entscheidung der Vergabekammer den Antragssteller aber gleichwohl unmittelbar in seinen subjektiven Rechten verletzen und ihn insoweit materiell beschweren kann (vgl. Summa, aaO, Rn. 58; Vavra/Willner, aaO, Rn. 37).

bb) Die Antragsstellerin ist durch die Entscheidung der Vergabekammer nicht formell beschwert. Die Vergabekammer hat das Vergabeverfahren über den Antrag hinaus nicht nur in den Stand vor Angebotsabgabe, sondern in den Stand vor europaweiter Ausschreibung zurückversetzt und die Vergabestelle verpflichtet, bei fortbestehender Vergabeabsicht die Vergabeunterlagen unter Beachtung der aus der Begründung ersichtlichen Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu erstellen und bekannt zu machen sowie im weiteren Verfahren die aus den Gründen ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.

cc) Gleichwohl geht mit dem Beschluss eine materielle Beschwer der Antragsstellerin einher, soweit die Vergabestelle verpflichtet worden ist, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Rechtsauffassung der Vergabekammer zu berücksichtigen, und diese der Antragsstellerin nachteilig ist. Bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer entfalten ungeachtet ihrer materiellen Richtigkeit Tatbestands- und Bindungswirkung. Diese Bindung umfasst den Tenor, die tragenden Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen zum behaupteten Verstoß sowie die rechtliche Würdigung zu der Frage, ob ein Vergabeverstoß vorliegt. Auch sog. "Segelanleitungen" an die Vergabestelle nehmen an der Bestandskraft teil, jedenfalls soweit sie tragende Erwägungen der Vergabekammer und nicht nur sog. obiter dicta sind (vgl. Senatsbeschluss vom 17. Juni 2021 - 13 Verg 2/21 f. m. w. N.; BayObLG, Beschluss vom 29. Mai 2024 - Verg 15/23).

Sonstige Erwägungen der Vergabekammer binden die Vergabestelle demgegenüber nicht, auch wenn nicht zu verkennen ist, dass mit ihnen eine tendenzielle Vorfestlegung verbunden sein kann und es auch deshalb naheliegen mag, dass eine Vergabestelle auch solche nicht tragenden Erwägungen berücksichtigt. Wie allgemein ein Rechtsmittel dient auch die sofortige Beschwerde im Nachprüfungsverfahren nicht dazu, inhaltliche Begründungen, denen stets eine solche mittelbare Bedeutung zukommen kann, zu korrigieren. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es deshalb für ihre Beschwer nicht ausreichend, dass Erwägungen der Vergabekammer deutlich eine Richtung vorgeben, welche Entscheidung zukünftig wohl nicht beanstandet würde.

Hiernach beschweren die mit der Beschwerde angegriffenen Erwägungen der Vergabekammer die Antragstellerin nur teilweise.

(1) Eine materielle Beschwer folgt entgegen der Ansicht der Antragsstellerin nicht daraus, dass die Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, dass der Antragsgegner keineswegs verpflichtet sei, drei Fachlose zu bilden, es ihm freistehe, wie viele Fachlose er bilde, und die Bildung eines Fachloses für die Beladung nicht zwingend erforderlich erscheine. Denn tragende Erwägung der angefochtenen Entscheidung ist, dass die Vergabe von Fachlosen gemessen am Maßstab von § 97 Abs. 4 GWB i. V. m. § 103 Abs. 5 Satz 2 GWB im vorliegenden Fall aus nicht überzeugenden technischen Gründen abgelehnt worden ist. Die weiteren Erwägungen der Vergabekammer, dass die Vergabestelle nicht verpflichtet sei, drei Fachlose zu bilden und es ihr freistehe, wie viele Fachlose sie bilde, sind keine isoliert hiervon zu betrachtenden Festlegungen. Die Vergabekammer hat neben diesen Erwägungen noch im gleichen Absatz ausgeführt, dass es dem Antragsgegner freistehe, einen neuen Ansatz zur Begründung des Verzichts auf die Fachlosbildung zu finden. Damit hat die Vergabekammer klargestellt, dass der Maßstab für die Bildung von Fachlosen § 97 Abs. 4 GWB ist, dessen Satz 3 ausdrücklich vorsieht, dass mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben werden dürfen, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Die Erwägungen der Vergabekammer sind dahin zu verstehen, dass die Bildung von drei Fachlosen einschließlich eines Fachloses für die Beladung entgegen der Ansicht der Antragsstellerin nur dann nicht zwingend ist, wenn die Vergabestelle derartige Gründe anführen kann.

(2) Eine materielle Beschwer geht indes mit der Ansicht der Vergabekammer einher, dass es für Fahrzeugbeladungen keinen Herstellermarkt gebe, sondern lediglich auf der Ebene der Händler Anbieter, die das Spektrum des Feuerwehrbedarfs abdeckten, was die Notwendigkeit der Fachlosbildung reduziere. Zwar hat die Vergabekammer zugleich ausgeführt, dass es dem freien Leistungsbestimmungsrecht des Antragsgegners unterfalle, ob und in welchem Umfang er hiervon Gebrauch mache. Jedoch sind die Ausführungen dahin zu verstehen, dass bereits das Fehlen eines Herstellermarktes ein wesentlicher Grund sei, um von der Bildung eines Fachloses für die Beladung abzusehen.

(3) Materiell beschwert ist die Antragsstellerin auch insoweit, als die Vergabekammer die Rechtsansicht vertritt, dass der Antragsgegner neben der Bildung von Fachlosen nicht zur Bildung von Teillosen verpflichtet sei bzw. es verfehlt wäre, wenn der zur Fachlosbildung verpflichtete Auftraggeber immer noch zusätzlich Teillose bilden müsste. Ebenfalls beschwert ist die Antragsstellerin durch die Auffassung der Vergabekammer, dass im Zusammenhang mit der Frage nach der Bildung von Teillosen das Volumen des Auftrages mit dem Gesamtmarkt abzugleichen sei bzw. es keine Verpflichtung gebe, jeden Auftrag in Teillose zu teilen, wenn der Gesamtauftrag gemessen am Gesamtmarktvolumen schon eher gering sei, und sie in diesem Zusammenhang darauf abstellt, dass es sich bei der Fertigung von 120 Fahrzeugen nur um eine geringe Stückzahl handele, die bei 409 Feuerwehren im Land Niedersachsen mit jeweils mehreren Fahrzeugen nicht geeignet sei, den gesamten Bedarf für mehrere Jahre dem Markt zu entziehen, wobei die Antragsstellerin nicht nur auf dem niedersächsischen Markt, sondern auf dem bundesdeutschen Markt arbeite und ihr auch der europäische Wirtschaftsraum zur Verfügung stehe und es keine Verpflichtung gebe, jeden Auftrag in Teillose zu bilden, wenn der Gesamtauftrag gemessen am Marktvolumen schon eher gering sei. Dies sind tragende Erwägungen, weshalb aus Sicht der Vergabekammer keine Teillosbildung erforderlich sei. Das nach Auffassung der Vergabekammer zulässige Absehen von Teillosen und die zur tragenden Begründung herangezogenen Wertungsmaßstäbe verletzen möglicherweise die Antragsstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 4 und Abs. 6 GWB i. V. m. § 103 Abs. 5 Satz 2 GWB.

(4) Keine materielle Beschwer folgt indes aus der angefochtenen Entscheidung insoweit, als die Vergabekammer darauf abgestellt hat, dass das antragsgegnerische Land in zulässiger Weise mit Kommunen eine gemeinsame Vergabestelle für den Auftrag gebildet hat. Denn eine Vergabe durch eine gemeinsame Vergabestelle als solche beschwert die Antragsstellerin nicht. In der Sache zielt die Antragsstellerin mit ihrem Angriff vielmehr darauf ab, dass ein Rahmenvertrag über die Lieferung von bis zum 120 Feuerwehrfahrzeugen ausgeschrieben worden sei, ohne dass insoweit der Bedarf zutreffend ermittelt worden sei, was sich etwa daran zeige, dass die Kommunen keine Zustimmung zu der Ausschreibung erteilt hätten. Kern des Angriffs ist damit aber die Frage einer von der Antragsstellerin ebenfalls gerügten fehlerhaften Bedarfsermittlung im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV bzw. einer rechtsmissbräuchlichen Verwendung des Instituts der Rahmenvereinbarung im Sinne des § 21 Abs. 1 Satz 3 VgV.

(5) Eine materielle Beschwer folgt entgegen der Ansicht der Antragsstellerin auch nicht aus den Ausführungen der Vergabekammer, wonach die Antragstellerin versuche, dem Auftraggeber den zugewiesenen Spielraum bei der Abnahme zu beseitigen oder so sehr zu reduzieren, dass sich das Instrument des Rahmenvertrags nicht mehr vom normalen Liefervertrag unterscheiden lasse. Denn es handelt sich um keine die Entscheidung tragenden Rechtsausführungen, sondern um ein bloßes obiter dictum.

(6) Materiell beschwert ist die Antragsstellerin hingegen durch die Rechtsauffassung der Vergabekammer, dass die Vergabestelle das Vergabeverfahren in Bezug auf die Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung nicht im Sinne des § 21 Abs. 1 Satz 3 VgV missbräuchlich oder in einer den Wettbewerb einschränkenden oder verfälschenden Form angewandt habe und dass die Vergabestelle angesichts des überragenden Erfolges der Vergabe des Jahres 2023 davon habe ausgehen dürfen, dass sich über den - teilweise unverbindlich angemeldeten - Bedarf hinaus neben den ca. 52 Zusagen von Kommunen, vorbehaltlich der Gewährung von Haushaltsmitteln oder Fördermitteln und der 22 landeseigenen Fahrzeuge der Landesbehörde, sich in den nächsten Jahren weitere 46 von 409 Kommunen entscheiden werden, ein Löschgruppenfahrzeug aus dem Rahmenvertrag des Antragsgegners zu erwerben. Mit diesen Ausführungen weist die Vergabekammer in der Sache auch die Rüge der Antragsstellerin zurück, dass die Vergabestelle den Bedarf unzutreffend ermittelt habe. In diesem Kontext ist die Antragsstellerin ebenfalls durch die Auffassung der Vergabekammer materiell beschwert, dass es nicht an der Vergabereife fehle.

(7) Nicht beschwert ist die Antragsstellerin hingegen durch die Ausführungen der Vergabekammer, dass die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. September 2024 (Verg 16/24) nicht auf eine von der Landesbehörde unterstützte kommunale Gemeinschaft übertragbar sei. Es handelt sich bei dieser Einschätzung um keine die Entscheidung tragende Rechtsauffassung. Die Auseinandersetzung mit der Frage, ob und inwieweit rechtliche Wertungen aus in anderweitig ergangenen Entscheidungen auf den zur Entscheidung anstehenden Fall zu übertragen sind, dient allein der argumentativen Untermauerung einer Rechtsansicht.

(8) Ebenfalls keine Beschwer geht mit den Ausführungen der Vergabekammer einher, dass der zentralen Beschaffungsstelle für mehrere Auftraggeber faktisch die Grundlage entzogen würde, wenn die Teilnehmer schon zu Beginn der Beschaffung Haushaltsmittel nachweisen müssten. Es handelt sich bei diesen Ausführungen um keine die Entscheidung tragende Rechtsansicht handelt, sondern allein um ein Argumentationsmuster in Gestalt eines argumentum ad absurdum zur Untermauerung einer Rechtsauffassung.

2. Soweit die Beschwerde zulässig ist, hat sie in der Sache überwiegend Erfolg.

a) Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig. Soweit die Vergabekammer ihn bereits in Teilen auf Grund fehlender Antragsbefugnis für unzulässig gehalten hat, hat die Antragsstellerin die Entscheidung mit ihrer sofortigen Beschwerde nicht angegriffen.

aa) Das antragsgegnerische Land ist öffentlicher Auftragsgeber (§ 99 Nr. 1 GWB) des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens. Das handelnde LZN ist rechtlich unselbständig und damit verwaltungsorganisatorisch unmittelbar dem Land zuzurechnen (vgl. Vree in Butzer/Epping/Brosius-Gersdorf/Germelmann/Mehde/Rademacher/Waechter, Hannoverscher Kommentar zur Niedersächsischen Verfassung, 2. Aufl., Art. 65 Rn. 37).

bb) Die Vorschriften des GWB zum Vergabeverfahren sind gemäß § 106 Abs. 1 Satz 1 GWB anzuwenden, weil der Auftragswert den maßgeblichen Schwellenwert überschreitet. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um die Lieferung von Waren (§ 103 Abs. 2 GWB), für die gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB i. V. m. der RL 2014/25/EU in der ab dem 1. Januar 2024 und damit zur Zeit der Auftragsbekanntmachung des Vergabeverfahrens geltenden Fassung ein Schwellenwert von 221.000 Euro gilt. Dieser wird laut Ziffer 1.5 der Leistungsbeschreibung Teil A mit einer Gesamtauftragssumme von geschätzten 47.232.000,00 Euro (netto) überschritten.

cc) Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB teilweise antragbefugt.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Horn/Hofmann in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 160 GWB Rn. 23). Dies ist vorliegend der Fall, denn die Antragsstellerin hat schlüssig dargelegt, dass es ihr aus betriebswirtschaftlichen Gründen nicht möglich sei, ein Angebot für den ausgeschriebenen Rahmenvertrag abzugeben und damit an dem Vergabeverfahren teilzunehmen. Sie könne ohne Bildung von Fach- und Teillosen kein Angebot abgeben, bei dem sie etwa 20% ihrer jährlichen Produktionskapazitäten bei einer garantierten Abnahme von nur 22 von 120 Fahrzeugen freihalten müsse. Ein kaufmännisch vertretbarer Ansatz sei für diese Freihaltekosten nicht zu ermitteln.

Unabhängig davon, ob sie selbst ein mittelständisches Unternehmen ist, ist sie auch insoweit antragsbefugt, als sie eine unterbliebene Losbildung rügt. Weder die Verpflichtung zur Bildung von Fachlosen noch zur Bildung von Teillosen nach § 97 Abs. 4 GWB (i. V. m. § 103 Abs. 5 Satz 2 GWB) dient allein dem Schutz von kleinen und mittelständischen Unternehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10 Rn. 51; Antweiler in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 97 Rn. 46; Summa in Summa/Schneevogl, jurisPK-Vergaberecht, 7. Aufl., § 97 GWB Rn. 124 f.; Kus in Röwekamp/Kus/Portz/Friton, GWB-Vergaberecht, 6. Aufl., § 97 Rn. 188; differenzierend: Theurer in BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 37. Ed., Stand: 01.02.2023, § 97 Rn. 9; a. A. Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. § 97 GWB Rn. 76).

dd) Die Antragsstellerin ist mit ihrer Rüge nicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert.

Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Die erforderliche positive Kenntnis muss sowohl die einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen als auch die wenigstens laienhafte und durch vernünftige Beurteilung hervorgebrachte rechtliche Wertung des Antragstellers umfassen, dass sich aus ihnen eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergibt. Etwas anderes gilt indes dann, wenn der Antragssteller sich der vorausgesetzten und ihm möglichen Erkenntnis bewusst verschließt. Bloße Vermutungen oder ein Verdacht lösen hingegen ebenso wenig wie fahrlässige oder grob fahrlässige Unkenntnis eine Rügeobliegenheit aus (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2006 - X ZB 14/06 Rn. 35; BayObLG, Beschluss vom 11. Dezember 2024 - Verg 7/24; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Januar 2022 - Verg 23/21; Horn/Hofmann in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 160 Rn. 44; Summa in Summa/Schneevogl in jurisPK-Vergaberecht, 7. Aufl., § 160 GWB Rn. 275).

(1) Wenngleich die Antragsstellerin als Herstellerin von Aufbauten für Feuerwehrfahrzeuge in erster Linie öffentliche Auftraggeber hat und sich regelmäßig an Vergabeverfahren beteiligt, kann hieraus nicht der Schluss gezogen werden, dass sie die den Vergabeunterlagen auf den ersten Blick zu entnehmende unterbliebene Losbildung als vergaberechtswidrig erkannt hat. Trotz ihrer Vergabeerfahrung bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sie die Regelungen zur Losvergabe in § 97 Abs. 4 GWB kannte. Zudem kann unter den Voraussetzungen von § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB von einer Losbildung abgesehen werden und es ist eine Frage des Einzelfalls, ob und inwieweit die Voraussetzungen dieses Ausnahmetatbestandes erfüllt sind. Vor diesem Hintergrund kann aus der Erfahrung der Antragsstellerin nicht darauf geschlossen werden, dass ihr der Vergaberechtsverstoß positiv bekannt war, sondern nur, dass sie einen solchen vermutete.

Insoweit hat der Geschäftsführer der Antragsstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch ausgeführt, dass eine Vorprüfung der Vergabeunterlagen ergeben habe, dass es der Antragsstellerin nicht möglich gewesen sei, bei einer garantierten Abnahmemenge von 22 von 120 Fahrzeugen in vier Jahren ein Angebot zu erstellen. Dies sei der Grund dafür gewesen, die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsstellerin am 15. April 2025 mit der Prüfung zu beauftragen, ob die Ausschreibung des Rahmenvertrages vergaberechtskonform sei. Die Antragstellerin hatte damit in der Sache die wirtschaftliche Problematik erkannt, die mit der Gesamtvergabe verbunden war. Dass sie auch den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß gezogen hatte, ist hieraus nicht zu schließen.

Etwas anderes folgt entgegen der Ansicht des antragsgegnerischen Landes nicht aus den in der Beschwerdeerwiderung aufgezeigten und als Anlage BG 2 bis BG 4 überreichten Zuschlagsbekanntmachungen betreffend Vergabeverfahren, in denen die Antragsstellerin als Bieterin bei der Vergabe von Lieferaufträgen für Feuerwehrfahrzeuge erfolgreich war. Nicht zuletzt war in diesen Verfahren auf eine Losbildung gerade verzichtet und damit von der grundsätzlich von Gesetzes wegen anzustrebenden Losbildung Abstand genommen worden.

(2) Der ihren Verfahrensbevollmächtigten erteilte Prüfauftrag führt entgegen der Ansicht des antragsgegnerischen Landes auch nicht zu einer Wissenszurechnung auf Seiten der Antragsstellerin, auf Grund derer die Antragsstellerin mit ihrer Rüge präkludiert wäre.

(a) Eine Wissenszurechnung findet zum einen unter den Voraussetzungen von § 166 Abs. 1 BGB statt, wenn es sich bei demjenigen, dessen Wissen zugerechnet werden soll, um einen rechtsgeschäftlichen Vertreter handelt. Zum anderen kommt eine Wissenszurechnung analog § 166 Abs. 1 BGB in Betracht, wenn es sich bei dem Wissensträger um einen Wissensvertreter handelt (vgl. Dicks/Schnabel in Ziekow/Völling, Vergaberecht, 5. Aufl., § 160 Rn. 42; Horn/Hofmann in Burgi/Dreher/Opitz, Beck´scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 160 GWB Rn 46 jew. m. w. N.). Ohne entsprechende Anordnung ist für eine Zurechnung des Wissens Dritter kein Raum, und zwar auch dann nicht, wenn es sich bei den Dritten um einen Rechtsanwalt handelt, der mit der Prüfung der Rechtslage beauftragt worden ist (a. A. ohne Begründung oder Nachweise: Horn/Hofmann in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 160 GWB Rn. 46). Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Senatsbeschluss vom 7. Juli 2022 (13 Verg 4/22). Soweit das antragsgegnerische Land den Senat wie folgt zitiert:

"Ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der aufgrund laienhafter rechtlicher Wertung des vertretungsberechtigten Organs oder seines Wissens- oder rechtsgeschäftlicher Vertreters, bei dem es sich auch um einen Rechtsanwalt handeln kann, den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen ergibt und es bei vernünftiger Betrachtung dann gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden", handelt es sich um ein Fehlzitat. Denn in der genannten Entscheidung ist der Passus "des vertretungsberechtigten Organs oder seines Wissens- oder rechtsgeschäftlicher Vertreters, bei dem es sich auch um einen Rechtsanwalt handeln kann" nicht enthalten. Ungeachtet dessen folgt aus diesem Passus, der etwa in einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf enthalten ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. März 2020 - 13 Verg 25/19), nur, dass es darauf ankommt, ob der Rechtsanwalt Wissens- oder rechtsgeschäftlicher Vertreter ist.

(aa) Die Voraussetzungen einer Wissenszurechnung gemäß § 166 Abs. 1 BGB liegen nicht vor. Zum Zeitpunkt der Erteilung des Prüfauftrag, der noch nicht einen weitergehenden Auftrag zur Erhebung einer Rüge gegenüber der Vergabestelle umfasste, fand eine rechtsgeschäftliche Vertretung der Antragsstellerin gegenüber dem antragsgegnerischen Land nicht statt.

(bb) Es liegen aber auch nicht die Voraussetzungen für eine Wissenszurechnung analog § 166 Abs. 1 BGB vor. Wissensvertreter ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiterzuleiten (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1992 - V ZR 262/90 = BGHZ 111, 104, 106). Die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsstellerin waren auf Grund des ihnen erteilten Prüfauftrags vorliegend nicht dazu berufen, für die Antragsstellerin nach außen im Rechtsverkehr aufzutreten, sondern lediglich intern mit ihrer Beratung betraut. Personen, die mit einer internen Beratung des Geschäftsherrn befasst sind, sind keine Wissensvertreter (vgl. BGH, Urteile vom 24. Januar 1992 - V ZR 262/90 = BGHZ 117, 104 (107) und vom 23. Oktober 1963, V ZR 256/62; Ellenberger in Grüneberg, BGB, 84. Aufl., § 166 Rn. 7). Der Geschäftsherr muss sich des Wissensträgers vielmehr wie eines Vertreters bedienen (vgl. BGH, Urteile 24. Januar 1992 - V ZR 262/90; vom 22. Juni 1987 - III ZR 263/85 und vom 10. Februar 1971 - VIII ZR 182/69 = BGHZ 77 307 (311)). Er muss für den Geschäftsherrn nach außen in Erscheinung treten (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1963, V ZR 256/62). Nichts anderes dürfte aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgen, wonach einem Geschäftsherrn das Wissen eines Rechtsanwalts zuzurechnen ist, der von dem Geschäftsherrn mit der Aufklärung eines bestimmten Sachverhalts beauftragt worden ist (vgl. BGH, Urteile vom 26. Mai 2020 - VI ZR 186/17 Rn. 15; vom 8. November 2016 - VI ZR 594/15 Rn. 14; vom 10. Oktober 2006 - VI ZR 74/05 Rn. 21; vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88; vom 22. November 1983 - VI ZR 36/82und vom 29. Januar 1968 - III ZR 118/67). Denn den Entscheidungen dürften Sachverhalte zugrunde gelegen haben, bei denen ein Rechtsanwalt nach außen in Erscheinung getreten ist, etwa weil er zugleich mit der Anspruchsdurchsetzung oder der Akteneinsicht bei Dritten betraut war.

(cc) Letztlich kann die Frage aber auch dahinstehen, inwieweit Wissen ihrer Verfahrensbevollmächtigten der Antragsstellerin zuzurechnen wäre. Es lässt sich jedenfalls nicht feststellen, dass die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsstellerin mehr als zehn Tage vor der erhobenen Rüge ausreichende Kenntnis von dem - unterstellten - Vergaberechtsverstoß hatten.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung den Geschäftsführer der Antragsstellerin J. H. W. und ihren Verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwalt Dr. S. zur Erteilung des Prüfungsauftrages und dessen zeitlichen Ablauf angehört, die mit ihren Angaben den bisherigen Parteivortrag der Antragsstellerin ergänzt haben.

Nach den Angaben des Geschäftsführers der Antragsstellerin bestand zum Zeitpunkt der Mandatierung am 15. April 2025 auf Seiten der Antragsstellerin lediglich ein Verdacht, dass die Ausschreibung des Rahmenvertrages nicht vergaberechtskonform sei, der sich auf die Erkenntnis stützte, aufgrund der mit der Ausschreibung des Rahmenvertrages verbundenen wirtschaftlichen Risiken kein hinreichend kalkuliertes Angebot abgeben zu können. Dies sei der Grund gewesen, die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsstellerin am 15. April 2025 mit der Prüfung zu beauftragen, ob die Ausschreibung des Rahmenvertrages vergaberechtskonform sei. Rechtswalt Dr. S. hat in diesem Zusammenhang angegeben, dass er sich zwei Tage nach der Erteilung des Mandats nach einer ersten Sichtung der Vergabeunterlagen bei dem Geschäftsführer der Antragsstellerin gemeldet und ihm mitgeteilt habe, dass es Anhaltspunkte gebe, die aber näher geprüft werden müssten. Er habe zugleich darauf hingewiesen, dass er die Prüfung nicht unmittelbar vornehmen könne, zumal er in der Folgewoche auch ortsabwesend sei. Hieran anknüpfend hat der Geschäftsführer der Antragsstellerin angegeben, dass er sich per E-Mail am 29. April 2025 bei Rechtsanwalt Dr. S. gemeldet und ihm mitgeteilt habe, dass die Frist zur Abgabe des Angebots bis zum 22. Mai 2025 verlängert worden sei. Eine Rückmeldung habe er hierauf nicht erhalten und sich auch nicht weiter erkundigt. Er habe sich erst mit einer weiteren E-Mail am 22. Mai 2025 wieder gemeldet und Rechtsanwalt Dr. S. mitgeteilt, dass die Frist zur Angebotsabgabe erneut verlängert worden sei, und zwar bis zum 5. Juni 2025. In der Folgezeit habe er sich dann telefonisch bei Rechtsanwalt Dr. S. nach dem Stand der Dinge erkundigt. Rechtsanwalt Dr. S. habe ihm gesagt, dass er überlastet sei und die Prüfung daher noch andauere. Es sei dann zwei Tage vorher für den 4. Juni 2025 ein Besprechungstermin vereinbart worden, an dem er von Rechtsanwalt Dr. S. von dem Ergebnis der Prüfung in Kenntnis gesetzt und zugleich der Entwurf eines Rügeschreibens abgestimmt worden sei. Ergänzend hierzu hat Rechtsanwalt Dr. S. ausgeführt, dass er Anfang Mai wegen anderer vorrangig zu bearbeitender Mandate an einer zeitnahen Bearbeitung des Prüfauftrags gehindert gewesen sei. Ihm sei daher die eigentlich in einem anderen Dezernat tätige Rechtsanwältin G. zu seiner Unterstützung zugewiesen worden. Rechtsanwältin G. habe, wie er anhand der ihm vorliegenden Stundenzettel nachvollziehen könne, in der Zeit vom 8. bis zum 22. Mai 2025 an dem Prüfauftrag gearbeitet und habe ihm erst an diesem Tag das Ergebnis ihrer Prüfungen in Gestalt eines Entwurfes für ein Rügeschreiben vorgelegt. Diesen habe er aber auch an diesem Tag nicht mehr zur Kenntnis genommen, da dies auf Grund der Verlängerung der Angebotsfrist nicht mehr erforderlich gewesen sei. Als er dazu gekommen sei, den Entwurf von Rechtsanwältin G. durchzusehen, habe er mit dem Geschäftsführer der Antragsstellerin kurzfristig einen Besprechungstermin vereinbart, der dann zwei Tage später am 4. Juni 2025 stattgefunden habe.

War Rechtsanwalt Dr. S. erst zwei Tage vor dem Besprechungstermin zu dem Prüfungsergebnis gelangt, dass das Vergabeverfahren nicht vergaberechtskonform war, wie in dem Rügeschreiben vom 4. Juni 2025 ausgeführt, führt seine Kenntnis nicht zu einem Fristsäumnis. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass Rechtsanwältin G. in der Zeit zwischen dem 8. und dem 22. Mai 2025 zur Unterstützung von Rechtsanwalt Dr. S. tätig wurde und als Ergebnis ihrer Prüfung ihm am 22. Mai 2025 einen Entwurf für ein Rügeschreiben vorlegte. Denn der Entwurf war das Ergebnis einer Vorarbeit und sollte damit die Grundlage einer abschließenden Prüfung sein. Er stellte unter Berücksichtigung des Umstandes, dass rechtliche Prüfungen insbesondere bei arbeitsteiligem Vorgehen ein dynamischer Prozess sind, kein abschließendes Ergebnis dar, welches der Antragsstellerin als Rechtskenntnis hätte zugerechnet werden können. Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht weiter darauf an, inwieweit innerhalb der Partnerschaft von Rechtsanwälten das Wissen eines Sozius einem anderem Sozius zugerechnet werden kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Mai 2020 - VI ZR 186/17 Rn. 26 f.; Schubert in MükoBGB, 10. Aufl., § 166 Rn. 52), wobei Rechtsanwältin G. ausweislich des Partnerschaftsregisters der Amtsgerichts E. zur Partnerschaftsnummer P... anders als Rechtsanwalt Dr. S. nicht Partnerin der B. Rechtsanwälte Partnerschaft mbB ist.

(3) Die Antragsstellerin hat sich auch nicht bewusst der Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes verschlossen. Die Antragsstellerin traf keine Obliegenheit, ihren Verdachtsmomenten hinsichtlich eines Vergaberechtsverstoß nachzugehen und Rechtsrat einzuholen (vgl. Dicks/Schnabel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 160 GWB Rn. 40; Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., § 160 GWB Rn. 67; Horn/Hofmann in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 160 GWB Rn. 44 jew. m. w. N.), Ungeachtet dieses Umstandes reichte die Verletzung einer solchen Obliegenheit ohnehin nicht aus, um ein bewusstes Sich-Verschließen anzunehmen.

Zwar hatte der im Termin angehörte Geschäftsführer der Antragstellerin im vorliegenden Fall Anlass, an der Rechtmäßigkeit der Vergabe zu zweifeln. Es spricht auch viel dafür, dass er die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten missachtet hat, die zumindest vergabeerfahrene Marktteilnehmer üblicherweise beachten dürften, indem er die von ihm angestoßene Prüfung nicht weiter forciert hat. Es lässt sich aber trotz dieser Umstände nicht feststellen, dass diese mangelnde Sorgfalt Ausdruck davon gewesen wäre, mutwillig die Augen vor einem als naheliegend erkannten Fehler zu verschließen, insbesondere um sich nicht bösgläubig zu machen. Ein Motiv hierfür ist nicht zu erkennen, zumal die Antragsstellerin ein Interesse daran hatte, über einen Nachprüfungsantrag die Voraussetzungen dafür zu schaffen, an dem Vergabeverfahren mit einem Angebot teilzunehmen. Abgesehen davon hätte der Geschäftsführer der Antragsstellerin auch bei einer Forcierung des Prüfungsauftrags und regelmäßigeren Nachfragen nach dem Sachstand vor der abschließenden Prüfung durch Rechtsanwalt Dr. S. Anfang Juni 2025 keine Auskunft erlangen können, die zu der Erkenntnis der Vergaberechtswidrigkeit geführt hätte.

Schließlich lässt sich unter Berücksichtigung der vorstehend wiedergegebenen Angaben des Geschäftsführers der Antragstellerin und ihres Prozessbevollmächtigten auch nicht feststellen, dass sich letzterer mutwillig einer solchen Erkenntnis verschlossen hätte.

(4) Entgegen den Erwägungen der Vergabekammer besteht keine Veranlassung, von der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich einer positiven Kenntnis der Antragsstellerin abzuweichen. Im Ausgangspunkt trägt der Antragsgegner die Darlegungs- und Beweislast für eine positive Kenntnis des Antragsstellers; den Antragssteller trifft lediglich eine sekundäre Darlegungslast (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 Rn. 19; OLG Naumburg, Beschluss vom 3. September 2009 - 1 Verg 4/09; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Dezember 2001 - Verg 22/01 und Beschluss vom 12. Juni 2019 - VII Verg 54/18; Horn/Hofmann in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 160 GWB Rn. 49; a. A.: OLG Koblenz, Beschluss vom 10. August 2000 - 1 Verg 2/00; Summa in Summa/Schneevogl, juris-PK Vergaberecht, 7. Aufl. § 160 Rn. 303), welcher die Antragsstellerin unter Berücksichtigung ihrer ergänzenden Angaben im Termin zur mündlichen Verhandlung nachgekommen ist. Soweit die Vergabekammer in ihren Erwägungen darauf abgestellt hat, dass die Verfahrensbevollmächtigten mehr als einen Monat Zeit für eine Aufgabe benötigt hätten, für deren Erfüllung das Gesetz eine Frist von zehn Tagen vorsieht, gilt diese Frist nur für die Rüge eines bereits positiv erkannten Vergaberechtsverstoßes.

ee) Eine Rügepräklusion folgt auch nicht aus § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB. Danach ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber rügt. Die Antragsstellerin hat ihre erste Rüge am 5. Juni 2025 erhoben. Dass sie mit ihrer zweiten Rüge vom 28. Juni 2025 der Vergabestelle keine Gelegenheit zur Abhilfe gab, sondern am gleichen Tag einen Nachprüfungsantrag stellte, ist für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages ohne Bedeutung. Denn es muss keine Mindestfrist zwischen der Erhebung der Rüge und der Einreichung eines Nachprüfungsantrages eingehalten werden (vgl. Gabriel/Mertens in BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 36. Ed., Stand: 01.11.2023, § 160 GWB Rn. 207 m. w. N.).

b) Soweit die sofortige Beschwerde zulässig ist, sind die angegriffenen Erwägungen in dem angefochtenen Beschluss teilweise unzutreffend und verletzen die Antragstellerin in ihren Rechten. Die sofortige Beschwerde ist insoweit begründet.

aa) Entgegen der Ansicht der Vergabekammer führen das Fehlen eines Herstellermarktes für Feuerwehrfahrzeugbeladungen und die bloße Existenz von Anbietern auf Ebene der Händler, die das Spektrum des Feuerwehrbedarfs abdecken, nicht dazu, dass die Notwendigkeit reduziert wäre, ein Fachlos für die Beladung von Feuerwehrfahrzeugen zu bilden.

Die Bildung eines Fachloses setzt voraus, dass Teile der zu beschaffenden Leistung ein abgrenzbares Fachgebiet betreffen (vgl. Theurer in BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 37. Ed., Stand: 01.02.2023, § 97 Rn. 11). Entscheidend ist, ob sich für eine Leistung ein eigener Anbietermarkt mit spezialisierten Fachunternehmen herausgebildet hat (vgl. BayObLG, Beschluss vom 6. September 2023 - Verg 5/22; OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 11. Januar 2012 - Verg 52/11 und vom 13. März 2020 - Verg 10/2; OLG Koblenz, Beschluss vom 16. September 2013 - 1 Verg 5/13; Knauff in MüKoEuWettbR, 4. Aufl., § 97 Rn. 245; Schneevogl in Summa/Schneevogl, juris-PK Vergaberecht, 7. Aufl., § 97 Rn. 128 und 134; Theurer in BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 37. Ed., Stand: 01.02.2023, § 97 Rn. 11; Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 97 Rn. 80). Dies setzt aber keinen Herstellermarkt voraus. Diese in dem angefochtenen Beschluss vorgenommene Differenzierung ist unerheblich. Sie reduzierte die Notwendigkeit einer eigenen Fachlosbildung nicht. Zumindest ein Anbietermarkt von auf den Vertrieb von Feuerwehrfahrzeugbeladungen spezialisierter Händler besteht auch nach den - nicht angegriffenen - Feststellungen der Vergabekammer. Untermauert wird dies durch die unwidersprochen gebliebenen Ausführungen der Antragsstellerin in der Beschwerdeschrift, die exemplarisch mehrere Fachhändler für die Beladung von Feuerwehrbedarf benannt hat. Von der Bildung eines Fachloses für die Beladung von Feuerwehrfahrzeugen könnte hiernach nur abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe gemäß § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB ein Absehen von der Bildung eines entsprechenden Fachloses rechtfertigten.

bb) Unzutreffend hat die Vergabekammer auch angenommen, die Antragstellerin sei durch die unterbliebene Teillosbildung nicht in ihren Rechten verletzt. Zutreffend geht sie zwar davon aus, dass der zur Fachlosbildung verpflichtete öffentliche Auftraggeber nicht immer zusätzlich noch Teillose bilden müsse, dass mithin die Notwendigkeit, Fachlose zu bilden, nicht automatisch dazu führt, dass auch Teillose zu bilden wären. Von der Bildung eines Teilloses kann aber nur unter den Voraussetzungen von § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB abgesehen werden, wenn mithin wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. In welchem Verhältnis das Auftragsvolumen der ausgeschriebenen Leistung im Verhältnis zum Gesamtmarktvolumen steht, spielt für die Frage des Absehens von der Bildung eines Teilloses ebenso wenig eine Rolle wie die weiteren in der angefochtenen Entscheidung daran anknüpfenden Erwägungen der Vergabekammer. Allerdings kann aus wirtschaftlichen Gründen von der Losbildung Abstand genommen werden, wenn dies zur Bildung sog. Splitterlose führen würde, die unwirtschaftlichen Auftragsgrößen zur Folge hätten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2012 - Verg 52/11; Schneevogl in Summa/Schneevogl, juris-PK Vergaberecht, 7. Aufl., § 97 Rn. 145; Theurer in BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 37. Ed., Stand: 01.02.2023, § 97 Rn. 16; Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 97 Rn. 86). Insoweit kann zwar der Wert eines einzelnen Loses im Verhältnis zum Gesamtwert der ausgeschriebenen Leistung relevant sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2012 - Verg 52/11; OLG Koblenz, Beschluss vom 4. April 2011 - 1 Verg2/11; OLG Schleswig, Beschluss vom 25. Januar 2013 - 1 Verg 8/12). Auf das Gesamtmarktvolumen kommt es in diesem Zusammenhang jedoch nicht an.

cc) Die ausgeschriebene Vereinbarung verstößt zudem entgegen der Auffassung der Vergabekammer gegen § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV. Zumindest auf der Grundlage der vorliegenden Dokumentation und des Prozessvortrags hat die Vergabestelle das in Aussicht genommene Auftragsvolumen nicht ausreichend genau ermittelt.

Anders als es die Vergabekammer im Zusammenhang mit der Frage eines Missbrauchs der Rahmenvereinbarung ausgeführt und damit in der Sache auch die von der Antragsstellerin erhobene Rüge einer nicht ordnungsgemäßen Bedarfsermittlung zurückgewiesen hat, ist nicht nachvollziehbar dokumentiert oder dargelegt, dass das antragsgegnerische Land angesichts des "überragenden Erfolges" der Vergabe des Jahres 2023 davon habe ausgehen dürfen, dass neben den ca. 52 unverbindlichen Interessenanmeldungen von Kommunen und der 22 landeseigenen Fahrzeuge der Landesbehörde, sich in den nächsten Jahren weitere 46 von 409 Kommunen entscheiden würden, ein Löschgruppenfahrzeug aus dem Rahmenvertrag zu erwerben.

Dabei kann offen bleiben, ob eine derartige pauschale Bedarfsermittlung in jedem Fall der Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung unzulässig wäre. Jedenfalls unter Berücksichtigung der im vorliegenden Fall hiermit verbundenen Belastungen für Bieter genügte sie den Anforderungen des § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV nicht.

(1) Gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV ist bei einer Rahmenvereinbarung das in Aussicht genommene Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben, braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden. Die Pflicht zur Ermittlung des voraussichtlichen Bedarfs besteht zudem nur im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren, wobei auch eine Schätzung auf der Grundlage von Erfahrungswerten ausreichend sein kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. April 2012 - Verg 93/11; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. April 2022 - 15 Verg 2/22; Büdenbender in Leinemann/Otting/Kirch/Homann, VgV/UVgO, § 21 VgV Rn. 55; Trutzel/Meeßen in Ziekow/Völlink, Vergabrecht, 5. Aufl., § 31 VgV Rn. 3; Wichmann in BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 37. Ed., Stand: 01.05.2023, § 21 VgV Rn. 10). Zwingend anzugeben ist aber stets eine Höchstmenge, da nach der der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Art. 33 der RL (EU) 2014/24, deren Umsetzung § 21 VgV dient, eine Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn die in der Rahmenvereinbarung vorgegebene Höchstmenge bzw. der vorgegebene Höchstwert überschritten wird (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C 274/21, C-275/21 Rn. 67).

Die Ermittlung des Auftragsvolumens nach § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV dient auch dazu, den Leistungsgegenstand eindeutig und erschöpfend beschreiben zu können. Da mit einer Rahmenvereinbarung aber stets Ungewissheiten insbesondere über das Leistungsvolumen und den Zeitpunkt der Leistungserbringung einhergehen, gelten die Gebote der Bestimmtheit, Eindeutigkeit und Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung nur in einem eingeschränkten Umfang (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Mai 2016 - Verg 2/16). Die hiermit verbundenen Ungewissheiten verbundenen Kalkulationsrisiken sind typischerweise vom Bieter zu tragen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Mai 2016 - Verg 2/16; Biemann in Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 21 VgV Rn. 19; Trutzel/Meeßen in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 31 VgV Rn. 32). Ein Verbot, dem Bieter ungewöhnliche Wagnisse für Umstände oder Ereignisse aufzubürden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einfluss auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann, besteht - anders als unter dem Regelungsregime der VOL/A 2006 - grundsätzlich nicht.

(2) Allerdings können Umstände, die nach früherem Recht zur unzulässigen Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses führten, auch nach heutiger Rechtslage im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt eines aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB) abzuleitenden Verbots unzumutbarer Belastungen zur Unzulässigkeit der Rahmenvereinbarung führen. Ein Verstoß hiergegen kann vorliegen, wenn einem Bieter eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation nicht möglich ist bzw. in unverhältnismäßiger Weise erschwert wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 11. Mai 2016 - Verg 2/16, vom 6. September 2017 - Verg 9/17 und vom 21. April 2021 - Verg 1/20; Hans. OLG, Beschluss vom 20. März 2023 - 1 Verg 3/22; Schneevogl in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Aufl, § 97 GWB Rn. 64; Trutzel/Meeßen in Ziekow/Völlink, Vergabrecht, 5. Aufl., § 31 VgV Rn. 32). Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nach dem Ergebnis einer Abwägung aller Interessen der Bieter bzw. Auftragnehmer und des öffentlichen Auftraggebers im Einzelfall (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. April 2021 - Verg 1/20). Dieser das Vergaberecht prägende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist bei der Auslegung auch des Umfangs der nach § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV erforderlichen Bedarfsermittlung zu berücksichtigen.

(3) Das antragsgegnerische Land hat vorliegend eine Höchstmenge von 120 Fahrzeugen angegeben und damit den Anforderungen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union Rechnung getragen. Es hat aber das Auftragsvolumen entgegen § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV nicht so genau wie möglich ermittelt. Über die kommunalen Spitzenverbände ist bei allen Kommunen als weiteren Aufgabenträgern des abwehrenden und vorbeugenden Brandschutzes (§ 1 NBrandSchG) über den landeseigenen Bedarf von 22 Fahrzeugen hinaus ein möglicher kommunaler Bedarf von 52 Fahrzeugen im Wege eines unverbindlichen Interessenbekundungsverfahrens ermittelt worden. In der Gesamtschau wird die Vergabestelle insoweit zu berücksichtigen haben, dass möglicherweise nur ein Teil dieses angezeigten Bedarfs abgerufen werden wird. Auf welcher Grundlage ein noch darüber hinaus gehender Bedarf von weiteren 46 Fahrzeugen als Maximum ermittelt worden ist, ist weder ersichtlich noch in den Vergabeunterlagen dokumentiert. Der pauschale Verweis der Vergabekammer auf ein Vergabeverfahren aus dem Jahr 2023 hilft in diesem Zusammenhang nicht weiter.

Zwar können Erfahrungswerte herangezogen werden, um das Auftragsvolumen einer Rahmenvereinbarung im Wege einer Schätzung zu bestimmen. Es ist aber nicht hinreichend klar und dokumentiert, was Gegenstand des Vergabeverfahrens aus dem Jahr 2023 gewesen ist und wie dieses ausgestaltet war. Aus diesem Grunde kann auch nicht auf etwaige undokumentierte Erfahrungswerte aus diesem Verfahren zur Schätzung des Auftragsvolumens zurückgegriffen werden. Ob derartige Erfahrungswerte darüber hinaus vertretbar auf das aktuelle Marktumfeld übertragen wurden, lässt sich nicht erkennen.

(4) Diesem damit eher überschlägig ermittelten Bedarf steht eine erhebliches Kalkulationsrisiko der Bieter gegenüber.

Nach Nr. 2.26. der Leistungsbeschreibung beträgt die Lieferfrist jedes einzelnen Fahrzeugs 18 Monate. Eine Verlängerung dieser Frist war für den Fall ungewöhnlich vieler Bestellungen in kurzer Zeit nur unverbindlich in Aussicht gestellt. "Darüber hinaus" war eine Lieferung von bis zu 30 Einheiten pro Jahr sicherzustellen.

Aufgrund dieser Ausgestaltung der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung muss ein Bieter naheliegend damit rechnen, einen nicht unerheblichen Teil seiner Produktionskapazitäten für den Fall des Abrufs von Fahrzeugen freizuhalten. Nach den unwidersprochenen Angaben der Antragstellerin hat diese eine jährliche Produktionskapazität von rund 170 Fahrzeugen; der Senat geht auch im Hinblick darauf, dass das antragsgegnerische Land die Antragstellerin als eine gewichtige Wettbewerberin einstuft, davon aus, dass eine derartige Produktionskapazität in dem angesprochenen Markt jedenfalls nicht ungewöhnlich gering ist. Es ist plausibel, dass die Opportunitätskosten für die erforderliche Freihaltung von Produktionskapazitäten in diesem Umfang erheblich sind und angesichts des - soweit dokumentiert - nur grob überschlagenen Bedarfs für die Antragstellerin und vergleichbare Wettbewerber kaufmännisch kaum vernünftig kalkuliert werden können. Dem steht nicht entgegen, dass drei Wettbewerber Angebote abgeben konnten. Dies mag vielmehr dafür sprechen, dass dieses Kalkulationsrisiko die Antragstellerin und vergleichbare Wettbewerber in stärkerem Maße traf.

(5) Dieses Kalkulationsrisiko stellt ein ungewöhnliches Wagnis dar. Auch wenn die Gebote der Bestimmtheit, Eindeutigkeit und Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung bei Rahmenvereinbarungen nur eingeschränkt gelten, führt eine Abwägung der beteiligten Interessen zu dem Ergebnis, dass dieses Risiko hier unzumutbar ist. Es belastet die Antragstellerin als potentielle Bieterin mit Kalkulationsrisiken, die über das typischerweise einem Bieter obliegende Maß erheblich hinausgehen, während es dem antragsgegnerischen Land möglich und zumutbar ist, entweder den Bedarf genauer zu ermitteln oder durch eine flexiblere Gestaltung der Vertragsbedingungen oder eine Losaufteilung die mit der ungewissen Abnahme verbundenen Belastungen zu verringern.

Führt die Ermittlung des möglichen kommunalen Bedarfs auf der Grundlage des unverbindlichen Interessenbekundungsverfahrens zu einer einem Bieter bei der Angebotserstellung wohl noch zumutbaren Ungewissheit über das Gesamtauftragsvolumen, ist dies jedenfalls im Hinblick auf den möglichen weiteren Bedarf von zusätzlichen 46 Fahrzeugen nicht mehr der Fall.

dd) Die Ausschreibung der Rahmenvereinbarung durch das antragsgegnerische Land läuft entgegen der Ansicht der Antragsstellerin aber nicht darauf hinaus, dass das Institut der Rahmenvereinbarung entgegen § 21 Abs. 1 Satz 3 VgV missbräuchlich oder in einer Art angewendet würde, die den Wettbewerb behindert, einschränkt oder verfälscht.

Ein Missbrauch einer Rahmenvereinbarung kommt in Betracht, wenn diese gegen kartell- oder wettbewerbsrechtliche Bestimmungen verstößt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Januar 2011 - Verg 3/11; Biemann in Beck´scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 21 VgV Rn. 24; Büdenbender in Leinemann/Otting/Kirch/Homann, VgV/UVgO, § 21 VgV Rn. 73; Kraus in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 21 VgV Rn. 10; Laumann in Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, 3. Aufl., § 21 VgV Rn. 45; Wichmann in BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 37. Ed., Stand: 01.05.2023, § 21 VgV Rn. 17). Ebenfalls kommt ein Missbrauch in Betracht, wenn die Rahmenvereinbarung zu vergabefremden Zwecken eingesetzt wird, etwa der reinen Markterkundung (vgl. Biemann Beck´scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 21 VgV Rn. 25; Kraus in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 21 VgV Rn. 10; Laumann in Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, 3. Aufl., § 21 VgV Rn. 49; vgl. auch BayObLG, Beschluss vom 17. Februar 2006 - Verg 27/04 zu § 16 Nr. 2 VOL/A a. F.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 16. November 2012 - 15 Verg 9/12 zu § 4 VOL/A 2009). Missbräuchlich ist der Einsatz einer Rahmenvereinbarung ferner, wenn für die gleiche Leistung mehrere Rahmenvereinbarungen ausgeschrieben werden, da es dann dem Belieben des Auftraggebers unterläge, aus welcher Vereinbarung der Bedarf gedeckt wird (vgl. Büdenbender in Leinemann/Otting/Kirch/Homann, VgV/UVgO, § 21 VgV Rn. 74; Kraus in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 21 VgV Rn. 11; Laumann in Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, 3. Aufl., § 21 VgV Rn. 50; Wichmann in BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 37. Ed., Stand: 01.05.2023, § 21 VgV Rn. 17 f.).

(1) Im Hinblick auf die Regelung des § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV stellt es im Anwendungsbereich der VgV keinen Missbrauch i.S.d. Satzes 3 dar, wenn eine Rahmenvereinbarung ausgeschrieben wird, ohne dass der Bedarf konkret ermittelt worden ist (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015 - Verg 28/14 zur VSVgV, die keine § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV entsprechende Regelung enthält; a. A. Biemann in Beck´scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 21 VgV Rn. 24). Daher führt der Verstoß des antragsgegnerischen Landes gegen § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV nicht auch zu einem Verstoß gegen § 21 Abs. 1 Satz 3 VgV.

(2) Die ausgeschriebene Rahmenvereinbarung dient auch nicht dazu, öffentlichen Auftraggebern eine Bedarfsdeckung aus zwei verschiedenen Rahmenvereinbarungen zu ermöglichen. Im Übrigen lässt die vorliegende Rahmenvereinbarung mangels Abnahmeverpflichtung die Möglichkeit unberührt, den Leistungsgegenstand auch im Wege eines Einzelauftrags auszuschreiben. Dies ist jedenfalls nach der Klarstellung in Erwägungsgrund 61 RL 2014/24/EU nicht zu beanstanden (vgl. Büdenbender in Leinemann/Otting/Kirch/Homann, VgV/UVgO, § 21 VgV Rn. 75; Laumann in Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, 3. Auf., § 21 VgV Rn. 51; Wichmann in BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 37. Ed., Stand: 01.05.2023, § 21 VgV Rn. 20).

(3) Ein Missbrauch auf Grund eines Einsatzes der Rahmenvereinbarung zu vergabewidrigen Zwecken ist auch nicht darin zu sehen, dass die Finanzierung der ausgeschriebenen Leistung über die Mindestabnahmemenge hinaus völlig offen wäre und es an der Vergabereife fehlte, wenn über diesen Umstand nicht aufgeklärt wird. Soweit in der Rechtsprechung unter den vorgenannten Voraussetzungen ein Verstoß gegen § 21 Abs. 1 Satz 3 VgV angenommen worden ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. September 2024 - Verg 16/24, BeckRS 2024, 33912 Rn. 49 ff.), betraf dies den Abschluss einer Rahmenvereinbarung durch einen allein aus der Rahmenvereinbarung abrufberechtigten Auftraggeber. Insoweit unterscheidet sich der dortige Fall von der vorliegenden Konstellation, in der neben dem antragsgegnerischen Land auch sämtliche Kommunen als Aufgabenträger des abwehrenden und vorbeugenden Brandschutzes im Sinne des § 1 NBrandschG abrufberechtigt sein sollen. Dass zudem bei dem antragsgegnerischen Land die Finanzierung der sicher abzunehmenden 22 Fahrzeuge völlig ungewiss sei, ist weder dargetan noch ersichtlich. Entsprechendes gilt auch in Bezug auf die Finanzierung der avisierten Bedarfsanmeldungen der niedersächsischen Kommunen. Soweit eine Ungewissheit besteht, inwieweit über den landeseigenen Bedarf von 22 Fahrzeugen und den im Wege der Interessenbekundung ermittelten kommunalen Bedarf von 52 Fahrzeugen überhaupt ein weitergehender Bedarf über 46 weitere Fahrzeuge besteht und damit die Frage ihrer Beschaffung und Finanzierung ungewiss ist, handelt es sich um einen Reflex zu dem Verstoß gegen § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV, nicht aber um einen Verstoß gegen § 21 Abs. 1 Satz 3 VgV. Vor diesem Hintergrund wendet sich die Antragsstellerin ohne Erfolg gegen die Ausführungen der Vergabekammer, denen zufolge es im vorliegenden Fall nicht an der Vergabereife fehlt.

3. Die Anschlussbeschwerde ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ungeachtet ihrer fehlenden gesetzlichen Regelung nach allgemeiner Auffassung statthaft (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017 - X ZB 3/17 Rn. 16 m. w. N.). Sie ist vom antragsgegnerischen Land zudem fristgerecht innerhalb der Beschwerdeerwiderungsfrist eingelegt und begründet worden (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017 - X ZB 3/17 Rn. 18) und damit zulässig.

Sie ist aber nicht begründet. Das antragsgegnerische Land, welches die angefochtene Entscheidung im Übrigen akzeptiert, wendet sich ohne Erfolg dagegen, dass die Antragsstellerin mit ihrer Rüge der unterbliebenen Losaufteilung nicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert ist und sie ein Rechtsschutzbedürfnis insbesondere für die Rüge der unterbliebenen Losaufteilung hat.


III.

Die Kostenentscheidung folgt für das Beschwerdeverfahren aus § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 Satz 2 GWB. Danach sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach billigem Ermessen zu verteilen. Dem entspricht die tenorierte Kostenquote, denn die sofortige Beschwerde ist in Teilen unzulässig und darüber hinaus auch in Teilen unbegründet gewesen. Demgegenüber ist das antragsgegnerische Land mit seiner auf den Punkt der Rügepräklusion und des Rechtsschutzbedürfnisses beschränkten Anschlussbeschwerde ohne Erfolg geblieben. Das Verhältnis des Obsiegens zum Unterliegen entspricht nach billigem Ermessen einem Verhältnis von einem Drittel zu zwei Dritteln.

Die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer hat diese festgestellt. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten im Beschwerdeverfahren ist nicht gesondert für notwendig zu erklären, weil es sich bei dem Beschwerdeverfahren ohnehin um einen Anwaltsprozess handelt, § 175 Abs. 1 Satz 1 GWB.


IV.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens auf 286.016,50 Euro beruht auf § 50 Abs. 2 GKG (5% des maßgeblichen Bruttoauftragswertes in Höhe von 5.720.330 Euro). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist in Fällen, in denen der Beschwerdeführer erreichen will, dass anstelle einer Gesamtvergabe eine Vergabe nach Losen erfolgt, der Auftragswert anhand des Schätzwertes der Lose zu ermitteln, an deren Erbringung ein Interesse besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - X ZB 4/10 Rn. 3 f.; Elzer in Toussaint, Kostenrecht, 55. Aufl., § 50 GKG Rn. 15). Dies ist nach den Darlegungen der Antragsstellerin ihr Interesse am Abschluss eines Rahmenvertrages über die Lieferung von 22 Aufbauten für Feuerwehrfahrzeuge. Der anteilige Auftragswert für den Fahrzeugaufbau beläuft sich nach den übereinstimmenden Angaben der Verfahrensbeteiligten auf rund 218.500 Euro netto bzw. 260.015 Euro brutto. Dies entspricht für 22 Fahrzeuge einem Bruttoauftragswert von 5.720.330 Euro.