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VK Bund

Beschluss

vom 26.05.2025

VK 2-31/25


GWB § 132
1. Eine wesentliche, zur Neuausschreibung des Auftrags verpflichtende Änderung des Vertrags kann auch darin liegen, dass die vereinbarte Vertragslaufzeit verlängert wird.
2. Die Möglichkeit der Nachprüfung ist grundsätzlich jedem europaweiten Vergabeverfahren immanent und muss vom öffentlichen Auftraggeber einkalkuliert werden. Es handelt sich daher regelmäßig um einen vorhersehbaren Umstand.
VK Bund, Beschluss vom 26.05.2025 - VK 2-31/25 (nicht bestandskräftig; Beschw: OLG Düsseldorf, Az. Verg 22/25)


Tenor:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen, soweit dieser sich gegen die Auftragsänderung für den Zeitraum 1. Januar bis 28. Februar 2025 richtet.

2. Die Auftragsänderung für den Zeitraum 1. März bis 31. August 2025 wird für unwirksam erklärt.

3. Die Anträge von Antragstellerin, Antragsgegnerin und Beigeladener auf Protokollberichtigung werden zurückgewiesen.

4. Die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) werden der Antragstellerin zu einem Viertel, der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gesamtschuldnerisch zu drei Viertel auferlegt.

5. Die Antragstellerin trägt die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwendungen zu jeweils einem Viertel. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemeinsam zu drei Viertel.

6. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin sowie der Beigeladenen war jeweils notwendig.


Gründe:

I.

1. Die Antragstellerin (ASt) wendet sich gegen die befristete Fortführung der Beauftragung der Beigeladenen (Bg) mit [...] ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens.

Die Antragsgegnerin (Ag) hatte am [...]gemeinschaftsweit bekanntgemacht. Insgesamt sollten ca. 13 Mio. m3 Bodensediment verteilt auf die Jahre 2025 und 2026 [...]aufgenommen, transportiert und auf definierten Stellen umgelagert werden. Als Vertragsbeginn war der 1. Januar 2025 vorgesehen.

Am 9. Dezember 2024 hatte die Ag die ASt gem. § 134 GWB darüber informiert, dass auf deren Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne, weil die Mindestanforderungen an die Eignung nicht erfüllt seien. Die Ag hatte die Absicht bekundet, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen. Hiergegen hatte die ASt sich mit anwaltlichem Rügeschreiben vom 12. Dezember 2024 gewandt. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2024 hatte die Ag der ASt mitgeteilt, dem Rügevorbringen nicht abhelfen zu wollen.

Mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2024 hatte die ASt sodann bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt. Mit Beschluss vom 5. Februar 2025 (Az.: VK 2 - 119/24) hatte die Vergabekammer der Ag untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen. Der Ag war - bei fortbestehender Beschaffungsabsicht - aufgegeben worden, die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Zuvor hatte die Vergabekammer die Entscheidungsfrist, die regulär am 23. Januar 2025 geendet hätte, mit Schreiben der Vorsitzenden der Vergabekammer vom 16. Januar 2025 verlängert bis zum 7. Februar 2025 einschließlich.

Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer legte die Bg sofortige Beschwerde bei dem OLG Düsseldorf ein (Az.: VII-Verg 7/25). Nach Kenntnis der Vergabekammer ist als Termin für die mündliche Verhandlung vor dem Senat der 27. August 2025 vorgesehen.

In Erwartung des Nachprüfungsantrags der ASt richtete die Ag am 19. Dezember 2024 ein Schreiben folgenden Inhalts an die Bg:

"...im Nachgang zum geführten Telefongespräch mit...wird um Bestätigung der Bereitschaft der Weiterführung/Verlängerung der Leistungen [...] für den Zeitraum 01.01.2025 bis zum 28.02.2025 gebeten.

Der zwischen der [...] (Anm.: der Bg) und der [...]geschlossene Vertrag läuft am 31.12.2024 aus.

Das laufende Vergabeverfahren für die [...]für den Zeitraum 01.01.2025 bis 31.12.2026 wird eventuell aufgrund einer Eingabe bei der Vergabekammer nicht bis zum 31.12.2024 abgeschlossen sein. Daher ist für die ordnungsgemäße Unterhaltung der eine Absicherung über die Bereitschaft der Verlängerung des Vertrages vom 01.01.2025 bis zum 28.02.2025 von Seiten Ihrer Firma erforderlich.

Grundlage für die Weiterführung/Verlängerung der Leistungen bildet der Auftrag vom 09.11.2022, dessen Bedingungen auch weiterhin gelten.

Ich bitte um Zusendung der Bestätigung bis 20.12.2024, 08:00 Uhr. Am 20.12.2024 erhalten Sie dann entweder die Auftragsbestätigung für Ihr aktuelles Angebot und den neuen Vertrag für 2025/2026 oder die Beauftragung zur Verlängerung des aktuellen Vertrages vom 01.01.2025 bis zum 28.02.2025."

Nachdem die Bg noch am 19. Dezember 2024 die Bereitschaft zur Weiterführung/Verlängerung des Auftrags [...] [...]2023/2024 auf der Grundlage der Bedingungen des Auftrags vom 9. November 2022 bestätigt hat, erteilte die Ag der Bg auf dieser Basis mit Schreiben vom 20. Dezember 2024 den Auftrag für den Zeitraum 1. Januar bis 28. Februar 2025. Die in diesem Schreiben enthaltene Begründung zur Vertragsverlängerung war nahezu inhaltsgleich mit den Ausführungen im ersten Schreiben der Ag vom 19. Dezember 2024.

Rund zwei Monate später, mit einem an die Bg gerichteten Schreiben vom 25. Februar 2025, bat die Ag diese um Bestätigung der Bereitschaft der Vertragsverlängerung für den Zeitraum 1. März bis 31. August 2025. Zur Begründung führte die Ag im Wesentlichen aus:

"Das laufende Vergabeverfahren für die [...] für den Zeitraum 01.01.2025 bis 31.12.2026 wird aufgrund einer Beschwerde beim OLG Düsseldorf nicht bis zum 28.02.2025 abgeschlossen sein. Daher ist für die ordnungsgemäße Unterhaltung der [...] eine Absicherung über die Bereitschaft der Verlängerung des Vertrages vom 01.03.2025 bis zum 31.08.2025 von Seiten Ihrer Firma erforderlich.

Grundlage für die Weiterführung/Verlängerung der Leistungen bildet der Auftrag vom 09.11.2022, dessen Bedingungen auch weiterhin gelten.

Ich bitte um Zusendung der Bestätigung bis 26.02.2025, 08:00 Uhr. Am 27.02.2025 erhalten Sie dann die Beauftragung zur Verlängerung des aktuellen Vertrages vom 01.03.2025 bis zum 31.08.2025."

Nachdem die Bg noch am 25. Februar 2025 ihre Bereitschaft zur Beauftragung bestätigt hat, erteilte die Ag ihr einen Tag später, am 26. Februar 2025, den Auftrag für den Zeitraum 1. März bis 31. August 2025.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 18. März 2025 forderte die ASt die Ag dazu auf, das streitbefangene Vergabeverfahren (Zeitraum 2025/2026) im Lichte der Entscheidung der Vergabekammer vom 5. Februar 2025 (VK 2-119/24) fortzusetzen.

In einem undatierten, nach Angaben der ASt bei ihr am 20. März 2025 eingegangenen Schreiben, teilte die Ag der ASt mit, der Beschaffungsbedarf bestehe nach wie vor. Deshalb habe sie den Vertrag mit der Bg für den Zeitraum 2023/2024 zunächst auf der Grundlage von § 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB, sodann, im Hinblick auf das anhängige Beschwerdeverfahren, auf der Grundlage des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB verlängert.

Hiergegen brachte die ASt mit anwaltlichem Schreiben vom 28. März 2025 eine Rüge an. Dem Rügevorbringen half die Ag in ihrem Schreiben vom 4. April 2025 nicht ab.

Wenige Tage später, am 7. April 2025, machte die Ag eine Auftragsänderung im Amtsblatt der EU gemeinschaftsweit bekannt Nassbaggerunterhaltungsarbeiten. Als Grund für die Änderung gab sie in der Bekanntmachung unter Rn. 7.1.1 an: "Vertragsverlängerung gem. § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB."

2. Mit einem bei der Vergabekammer des Bundes am 7. April 2025 eingegangenen Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten stellte die ASt einen Nachprüfungsantrag. Diesen übermittelte die Vergabekammer der Ag noch am selben Tag.

a) Die ASt trägt vor, der Nachprüfungsantrag sei zulässig, insbesondere bestünden keine Zweifel an der Antragsbefugnis. Ihr Interesse an einer interimsweisen Vergabe habe sie durch die Abgabe eines Angebots auf den ursprünglich ausgeschriebenen Auftrag (Zeitraum 2025/2026) hinreichend dokumentiert, aber auch durch ihre an die Ag in den Schreiben vom 18. und 28. März 2025 gerichtete Aufforderung, sie, die ASt, bei der Vergabe eines Interimsauftrags zu berücksichtigen. Das für die Durchführung der [...] benötigte Nassbaggerunterhaltungsarbeiten könne binnen ca. einer Woche einsatzbereit vor Ort sein. Eine unzulässige Direktvergabe an die Bg verletze sie in ihren Rechten. Bei Berücksichtigung der ASt im Rahmen einer wettbewerblichen Vergabe des Interimsauftrags hätte sie eine Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt.

Ihrer Rügeobliegenheit habe sie genügt. Nachdem ihr die Ag erstmals mit Schreiben vom 20. März 2025 mitgeteilt habe, dass der ursprüngliche Auftrag für die [...] (2023/2024) verlängert worden sei, habe sie das Vorgehen der Ag mit Schreiben vom 28. März 2025 gerügt. In einem Schreiben vom 4. April 2025 habe die Ag es abgelehnt, der Rüge abzuhelfen.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Vergabe eines Auftrags mit einer Laufzeit von insgesamt mind. 8 Monaten ohne Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens komme einer unzulässigen Direktvergabe gleich und sei gem. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unzulässig.

Die Ag sei verpflichtet, den Auftrag interimsweise im Wettbewerb zu vergeben. Selbst wenn der Ag die Möglichkeit zuzubilligen wäre, für eine kurze Übergangszeit von der Möglichkeit einer Vertragsverlängerung Gebrauch zu machen, sei für den restlichen Zeitraum ein selbständiges, wettbewerbliches Verfahren zur Vergabe eines Interimsauftrags durchzuführen. In Betracht käme etwa die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb.

Soweit die Ag sich auf § 132 GWB berufe, lägen die Voraussetzungen dieser Norm nicht vor. Zwar sei davon auszugehen, dass faktisch eine "wesentliche Änderung" des ursprünglichen Vertrags vorliege, wenn die Laufzeit eines auf 2 Jahre (2023/2024) befristeten Vertrags um insgesamt mind. 8 Monate (1. Januar bis 31. August 2025, ggf. weitere Verlängerung erforderlich) verlängert werde. Fraglich sei aber, ob die zeitliche Verlängerung eines befristet abgeschlossenen Vertrags unter den Ausnahmetatbestand des § 132 Abs. 1 GWB zu subsumieren sei. Das sei zu verneinen, weil § 132 Abs. 1 GWB Geltung nur für "Änderungen während der Vertragslaufzeit" beanspruchen könne, nicht aber für "Änderungen der Vertragslaufzeit", wie im vorliegenden Fall.

Da die grundlegenden tatbestandlichen Voraussetzungen des § 132 Abs. 1 GWB nicht erfüllt seien, könne die Ag die Vertragsverlängerung für den Zeitraum 1. Januar bis 28. Februar 2025 nicht auf § 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB stützen.

Nichts anderes gelte für die zweite Vertragsverlängerung (1. März bis 31. August 2025), soweit die Ag diese auf § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB gestützt habe. Diesbezüglich komme hinzu, dass die Vertragsverlängerung nicht auf "unvorhersehbaren" Umständen beruht habe. Zeitliche Verzögerungen, die durch Rügen oder die Stellung eines Nachprüfungsantrags bewirkt würden, seien keine im Sinne des Erwägungsgrunds 109 der RL 2014/24/EU "unvorhersehbaren" Umstände. Die Rechtsprechung habe deutlich gemacht, dass Umstände, die "jedem Vergabeverfahren immanent sind und daher von jedem öffentlichen Auftraggeber berücksichtigt werden können und müssen", vorhersehbar seien; dazu gehöre auch der übliche Verlauf eines Vergabeverfahrens, ggf. auch Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren (OLG Düsseldorf, Beschl. vom 15. Februar 2023, VII-Verg 9/22; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. März 2015 - 15 Verg 9/14).

Die Ausführungen der Ag, sie habe ihrer Sorgfaltspflicht genügt, indem sie sich bei der Planung des Ablaufs des Vergabeverfahrens u.a. an den Erfahrungen aus früheren Vergabeverfahren orientiert habe, seien unerheblich. § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB stelle alleine auf die Sorgfalt ab, die der Auftraggeber bei der Ausschreibung des geänderten Auftrags angewandt habe. Im Unterschied zur aktuellen Ausschreibung habe es im Jahr 2022 (Ausschreibung für Zeitraum 2023/2024) keine Nachprüfungsverfahren gegeben. Die Ag habe nicht davon ausgehen können, dass es auch in 2024 keine Nachprüfungsverfahren geben werde.

Dem Petitum der ASt könne die Ag etwa im Wege der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb Rechnung tragen. Der öffentliche Auftraggeber habe auch in einem solchen Verfahren für einen die Umstände der Dringlichkeit berücksichtigenden Wettbewerb zu sorgen.

Selbst wenn eine temporäre Vertragsverlängerung zulässig gewesen sein sollte, wäre die Ag aufgrund des Ausnahmecharakters des § 132 GWB verpflichtet gewesen, den wettbewerbslosen Zeitraum so kurz wie möglich zu halten, indem sie den Wettbewerb zum frühestmöglichen Zeitpunkt wiederherstellt.


Die ASt beantragt,

1. ein Vergabenachprüfungsverfahren gem. §§ 160 ff. GWB einzuleiten, verbunden mit einer unverzüglichen Information der Ag in Textform,

2. festzustellen, dass die ASt in ihren Rechten verletzt ist, und den bereits geschlossenen Interimsvertrag [...] von Anfang an für unwirksam zu erklären,

3. die Ag zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht, interimsweis die [...] [...] ausführen zu lassen, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer und unter Berücksichtigung der ASt ein eigenständiges wettbewerbliches Verfahren durchzuführen,

4. die Vergabeakten der Ag und sonstigen Unterlagen zur Interimsvergabe ("Vertragsverlängerung") beizuziehen und der ASt Akteneinsicht gem. § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren,

5.der Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt aufzuerlegen, sowie

6 .festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten der ASt für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendig war.


b) Die Ag beantragt,

die Anträge der ASt als unbegründet zurückzuweisen und ihr die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.


Die Ag trägt vor, die Fortführung des Vertragsverhältnisses mit der Bg über die Durchführung von [...] über den 31. Dezember 2024 hinaus sei zulässig gewesen. Die in § 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB bzw. § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB geregelten Voraussetzungen für eine Verlängerung des Auftrags mit der Bg lägen vor.

§ 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB, auf den die erste Vertragsverlängerung (1. Januar bis 28. Februar 2025) gestützt worden sei, habe zur Voraussetzung, dass sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändere und auch die De Minimis - Wertgrenzen nicht überschritten würden. Beides sei nicht der Fall. Der Auftragswert für den verlängerten Auftrag (2023/2024) habe ca. 40 Mio. Euro betragen. Bei einem geschätzten Auftragswert von rd. 3,3 Mio. Euro für den Zeitraum Januar bis Februar 2025 werde die 15%-Grenze des § 132 Abs. 3 Satz 2 GWB nicht erreicht. Auch der Schwellenwert des § 106 GWB werde nicht erreicht.

Der Gesamtcharakter des Auftrags werde durch die Vertragsverlängerung um 2 Monate ebenfalls nicht verändert. Weder sei die zu beschaffende Leistung durch eine andersartige Leistung ersetzt worden, noch habe sich die Art der Beschaffung grundlegend geändert.

Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB, auf den die zweite Vertragsverlängerung (1. März bis 31. August 2025) gestützt worden sei, seien gleichfalls erfüllt.

Bei der Frage, welche Umstände "vorhersehbar" gewesen seien, sei auf den Zeitpunkt der Zuschlagserteilung abzustellen, die für den verlängerten Auftrag am 9. Dezember 2022 erfolgt sei. Entgegen der Annahme der ASt mache es die Norm dem öffentlichen Auftraggeber möglich, einen Auftrag an geänderte Erfordernisse anzupassen. Das gelte nicht nur für die Änderung von Teilleistungen, sondern auch für erforderlich gewordene Anpassungen der Vertragsdauer. Grundlegende Voraussetzung für eine Anwendbarkeit der Norm sei, dass die Änderung aufgrund von Umständen erfolge, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht habe vorhersehen können. Das treffe hier zu. Bei der Planung des voraussichtlichen Ablaufs des streitbefangenen Vergabeverfahrens (2025/2026) habe die Ag sich die Erfahrungen aus vorangegangenen Vergabeverfahren zunutze gemacht. Bei der vorangegangenen Ausschreibung in 2022 für den Zeitraum 2023/2024 habe sich ein Zeitraum von rd. 5 Monaten zwischen der Bekanntmachung und dem Zuschlag als ausreichend erwiesen. Dementsprechend habe die Ag das streitbefangene Vergabeverfahren (2025/2026) bereits im Juli 2024 bekanntgemacht. Dass in dem Vergabeverfahren mehrere Rügen erhoben, ein Nachprüfungsantrag gestellt und schließlich gegen die Entscheidung der Vergabekammer eine sofortige Beschwerde eingelegt worden sei, stelle sich - nach den bisherigen Erfahrungen der Ag - als ein atypischer Verlauf dar, der für sie nicht vorhersehbar gewesen sei.

Wäre die Ag gehalten, vorsorglich einen noch längeren zeitlichen Puffer einzuplanen, um einer möglichen zeitlichen Verzögerung durch ein Beschwerdeverfahren Rechnung zu tragen, wären den Bietern erhöhte Kalkulations- und Kostenrisiken aufgebürdet worden. Außerdem stehe eine lange Angebotsfrist im Widerspruch zu dem Ziel des Gemeinschaftsgesetzgebers, Vergabeverfahren möglichst zeitnah durchführen zu können.

Zu berücksichtigen sei ferner, dass die kontinuierliche Durchführung der Unterhaltungsarbeiten dem gesetzlich vorgegebenen Zweck dienten, die Befahrbarkeit der [...]für den Schiffsverkehr auf dem Fluss zu gewährleisten. Hierzu sei es erforderlich gewesen, den Vertrag mit der Bg über den 28. Februar 2025 hinaus zu verlängern.

Der ASt sei nicht darin zu folgen, dass im Falle des Überschreitens der Schwellenwerte des § 106 GWB der Gesamtcharakter eines Auftrags geändert werde. Wie sich aus § 132 Abs. 2 Satz 2 GWB ergebe, dürfe der Preis nicht 50% des ursprünglichen Auftragswerts übersteigen. Gerade bei Bauaufträgen liege die 50%-Grenze nicht selten oberhalb des Schwellenwerts nach § 106 GWB. Im Übrigen sei die rein zeitliche Fortführung einer ansonsten unveränderten Leistung keine Neuvergabe eines Auftrags.

Aus dem Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf (15. Februar 2023, VII-Verg 9/22), auf den sich die ASt wegen der Ausführungen des Senats zur Unvorhersehbarkeit i.S.d. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV berufen habe, könne die ASt sich nicht mit Erfolg berufen. Über die Vorlagefrage habe der EuGH nicht entscheiden müssen, da der Rechtsstreit für erledigt erklärt worden sei. Eine rechtskräftige Entscheidung sei daher nicht ergangen. Auch das Beschwerdeverfahren vor dem OLG Karlsruhe sei durch Erledigungserklärung beendet worden (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. März 2015, 15 Verg 9/14).

Ein Verstoß gegen § 132 Abs. 5 GWB liege nicht vor. Die Vorschrift sehe eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers zur Bekanntmachung der Vertragsänderung zwar in den Fällen des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB vor, nicht aber in den Fällen des § 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB. Eine Bekanntmachung der Vertragsänderung gem. § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB sei am 7. April 2025 im elektronischen Amtsblatt der EU erfolgt; etwaige Fristen bzgl. des Zeitpunkts der Bekanntmachung sehe § 132 Abs. 5 GWB nicht vor.


c) Die mit Beschluss vom 9. April 2025 zum Verfahren hinzugezogene Bg beantragt,

1.den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2.die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Bg für erforderlich zu erklären,

3.der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Bg aufzuerlegen.


Die Bg meint, der Nachprüfungsantrag sei allenfalls teilweise zulässig. Die ASt gehe irrigerweise davon aus, die Ag habe den Auftrag interimsweise erteilt. Aus den von der Ag vorgelegten Auftragsbestätigungsschreiben gehe jedoch zweifelsfrei hervor, dass die Ag den Auftrag zwei Mal verlängert habe, vom 1. Januar bis zum 28. Februar 2025, sowie vom 1. März bis zum 31. August 2025.

Unzulässig sei der Nachprüfungsantrag, soweit dieser darauf abziele, die ASt an einer Ausschreibung eines Interimsauftrags in einem wettbewerblichen zu beteiligen. Ein solcher, auf Beteiligung gerade der ASt an der Ausschreibung gerichteter Anspruch, stehe dieser jedoch nicht zu. Die ASt könne allenfalls verlangen, dass die Ag ein wettbewerbliches Verfahren durchführe. In der Sache schließt sich die Bg der Auffassung der Ag an, dass die Vertragsverlängerungen rechtmäßig gewesen seien.

Fehl gehe die ASt in ihrer Ansicht, die Ag hätte die der Bg im Wege der Auftragsänderung übertragenen Aufgaben zwingend ausschreiben müssen. Aus den Erwägungsgründen 107 ff. der RL 2014/24/EU gehe hervor, dass der EU-Gesetzgeber bei bloßen Änderungen oder Erweiterungen laufender Verträge keinesfalls die Durchführung eines Vergabeverfahrens vorgesehen habe.

Die Verlängerung des Auftrags für den Zeitraum 1. Januar bis 28. Februar 2025 habe die Ag zu Recht auf § 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB gestützt. Die Vertragsverlängerung sei am 20. Dezember 2024, und damit rechtzeitig vor dem vertraglich vorgesehenen Ende des Auftrags für den Zeitraum 2023/2024 vereinbart worden. Die Voraussetzungen der Norm seien erfüllt, da die Verlängerung des Auftrags die De Minimis-Schwelle von 15% nicht überschreite.

Die am 26. Februar 2025 erfolgte Verlängerung des Auftrags für den Zeitraum 1. März bis 31. August 2025 sei mit § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB vereinbar. Nach dieser Vorschrift sei eine Auftragsänderung zulässig, wenn diese aufgrund von Umständen erforderlich geworden sei, die der öffentliche Auftraggeber nicht habe vorhersehen können und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrages nicht ändere. Die bloße Verlängerung eines Auftrags um 6 Monate verändere aber den Gesamtcharakter des Auftrags nicht (Hinweis auf Jäger, Münchener Kommentar, 4. Aufl., 2022, § 132 GWB Rn. 31).

"Vorhersehbar" im Sinne der Rechtsprechung des EuGH seien nur die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden oder vorab gegebenen und somit sicher zu erwartenden Umstände (EuGH, Urt. v. 7. Dezember 2023, C-441/22). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der Frage, ob die Änderung "vorhersehbar" gewesen sei, sei der Zeitpunkt der Auftragserteilung für den Zeitraum 2023/2024, mithin der 9. Dezember 2022. Für die Durchführung des damaligen Vergabeverfahrens habe die Ag fünf Monate einkalkuliert, und den Zuschlag innerhalb dieses Zeitraums erteilen können. Dass das streitbefangene Vergabeverfahren (2025/2026) deutlich mehr Zeit in Anspruch nehmen werde, sei für die Ag am 9. Dezember 2022 nicht vorhersehbar gewesen. Dabei sei zugunsten der Ag zu berücksichtigen, dass die Anzahl der Nachprüfungsverfahren sich statistisch im niedrigen einstelligen Bereich bewege. Sollte die Vergabekammer, angesichts der sehr geringen Wahrscheinlichkeit der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, der Meinung sein, dass das streitgegenständliche Szenario für die Ag "vorhersehbar" gewesen sei, habe sie das Verfahren dem EuGH zur Vorab-Entscheidung vorzulegen, weil § 132 GWB den Art. 72 der RL 2014/24/EU 1 : 1 umsetze.

Dass die Auftragssumme für den Zeitraum 1. März bis 31. August 2025 den Schwellenwert des § 106 GWB überschreite, sei unerheblich. § 132 Abs. 2 Satz 2 GWB stelle alleine auf den Wert des ursprünglichen Auftrags ab. Eine Verpflichtung zur Durchführung eines Vergabeverfahrens werde daher durch das Überschreiten des Schwellenwertes nicht ausgelöst.

3. Die Vergabekammer hat der ASt und der Bg, nach vorheriger Anhörung der Ag, Akteneinsicht gewährt, soweit Geschäftsgeheimnisse darin nicht enthalten waren. Auf die für den Datenaustausch mit der Vergabekammer vorgesehene elektronischen Plattform hat die Ag zunächst im Wesentlichen die jeweils drei die Vertragsverlängerungen betreffenden Schreiben (19./20. Dezember 2024; 25./26. Februar 2025) hochgeladen. Das waren für beide Zeiträume jeweils eine Aufforderung der Ag zur Bestätigung der Vertragsverlängerung, sodann die diesbezüglichen Bestätigungen seitens der Bg, und das Auftragsschreiben der Ag. Die Nachfrage der Vergabekammer, ob es einen Vermerk zu den Vertragsverlängerung gebe, verneinte die Ag zunächst.

Mit Schriftsatz vom 24. April 2025 (vgl. dort S. 4) beantragte die ASt bei der Vergabekammer erweiterte Akteneinsicht, insbesondere in den Vergabevermerk, mit dem die Ag die Gründe für die Rechtfertigung der Vertragsänderung auf Basis der Ausnahmeregelung des § 132 GWB und den Verzicht auf eine wettbewerbliche Vergabe des Interimsauftrags dokumentiert hat, hilfsweise, Einsicht in sonstige Unterlagen, die den ursprünglichen Auftragswert für den Auftrag für den Zeitraum 2023/2024 aufweisen. Im Nachgang hierzu lud die Ag zwei auf den 10. März 2025 datierte Vermerke ("Vermerk zur Auftragsverlängerung", Az.: GW 22-44) hoch, welche Ausführungen zu den beiden im Streit stehenden Vertragsänderungen beinhalteten. Danach werden die Vertragsverlängerungen mit der Unvorhersehbarkeit der Stellung eines Nachprüfungsantrags begründet sowie bzgl. der zweiten Verlängerung insbesondere auch mit der Nichtabsehbarkeit des Zeitpunkts einer abschließenden Entscheidung des OLG Düsseldorf im Verfahren über den Hauptauftrag.

Die mündliche Verhandlung fand am 14. Mai 2025 statt.

Die Verfahrensbeteiligten stellten jeweils Protokollberichtigungsanträge:

- Mit Schriftsatz vom 19. Mai 2025 beanstandete die ASt die im Protokoll enthaltene Aussage: "Die Ag habe die Eignung der ASt verneint." Nach Ansicht der ASt habe die Ag in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebracht, die Entscheidung der Vergabekammer im Verfahren VK 2- 119/24 umzusetzen, und damit die Entscheidung nicht mit der sofortigen Beschwerde angreifen zu wollen. Die Ag habe lediglich angemerkt, dass die abschließende Entscheidung des OLG Düsseldorf (Az.: VII-Verg 7/25) aufgrund der von der Bg eingelegten Beschwerde noch ausstehe.

- Mit Schreiben vom 20. Mai 2025 bat die Ag um eine Ergänzung des Protokolls. Danach solle im Protokoll Erwähnung finden, dass sie bei der Planung des Ablaufs des streitbefangenen Vergabeverfahrens (2025/2026) einen zeitlichen Puffer von rd. 2 Monaten eingeplant habe, der nach ihren Erfahrungen ausreichend sei.

- Die Bg erbat mit Schriftsatz vom 21. Mai 2025 ebenfalls eine Ergänzung des Protokolls. Ihrer Ansicht nach sei das Protokoll unvollständig, weil daraus nicht hervorgehe, dass die unbestimmten Rechtsbegriffe "unvorhersehbarer Umstand" alleine durch den EuGH verbindlich ausgelegt werden könnten. Die Vergabekammer sei verpflichtet, diese Rechtsfrage dem EuGH zur Entscheidung vorzulegen.

Mit Schreiben der Vorsitzenden der Vergabekammer vom 23. April 2025 ist die Frist für die Entscheidung, die regulär am 12. Mai 2025 geendet hätte, nach § 167 Abs. 1 S. 2 GWB verlängert worden bis zum 30. Mai 2025 einschließlich.

Auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten im Übrigen, die Vergabeakte der Ag, soweit diese der Vergabekammer vorgelegen hat, sowie auf die Verfahrensakte der Vergabekammer wird ergänzend Bezug genommen.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und größtenteils begründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes ist eröffnet. Der Nachprüfungsantrag betrifft die Vergabe eines dem Bund zurechenbaren Bauauftrags oberhalb des nach § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB maßgeblichen Schwellenwerts. Der gesamte Verlängerungszeitraum, der hier streitig ist, beläuft sich auf acht Monate. Ausgehend vom Auftragswert des am 9. Dezember 2022 erteilten Vorläuferauftrags, der einschließlich des Preises unverändert verlängert wurde und für 24 Monate bei rund 40 Mio. Euro liegt, ergibt sich für acht Monate ein Auftragswert von rund 13 Mio. Euro. Damit ist der für Bauaufträge einschlägige Schwellenwert überschritten.

b) Die Vertragsverlängerungen wurden vor Einreichung des Nachprüfungsantrags bereits vorgenommen, der Zuschlag ist mithin erteilt. Nach Zuschlagserteilung ist das Nachprüfungsverfahren als Instrument des Primärrechtsschutzes zwar grundsätzlich nicht mehr statthaft (§ 168 Abs. 2 S. 1 GWB sowie dazu BGH, Urteil vom 19. Dezember 2000 - X ZB 14/00). Dies gilt aber nur für wirksame Zuschlagserteilungen. Vorliegend beantragt die ASt indes gerade die Erklärung der Vertragsverlängerungen für unwirksam nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Die Frist, binnen der die Feststellung der Unwirksamkeit beantragt werden kann, hat die ASt eingehalten: Kenntnis von den Vertragsverlängerungen hat die ASt durch Erhalt des undatierten Schreibens der Ag am 20. März 2025 erhalten. Die Stellung des Nachprüfungsantrags erfolgte am 7. April 2025 und mithin binnen der 30-Tages-Frist des § 135 Abs. 2 GWB. Die Feststellung der Unwirksamkeit ist damit zulässig beantragt.

c) Die ASt ist antragsbefugt. Sie hat ihr Interesse an dem Auftrag hinreichend dokumentiert, nicht zuletzt durch ihre Angebotsabgabe auf den ausgeschriebenen Auftrag (2025/2026), sowie durch ihr nunmehriges Begehren, an der Erteilung eines Interimsauftrags im Rahmen eines wettbewerblichen Verfahrens beteiligt zu werden. Indem die ASt geltend macht, die ohne ein wettbewerbliches Vergabeverfahren erfolgte Verlängerung des Auftrags zwischen der Ag und Bg verletze sie in ihren Rechten, macht sie, die Richtigkeit ihres Vortrags unterstellt, eine Verletzung subjektiver Rechte geltend. Hierdurch droht der ASt auch die Entstehung eines Schadens im Sinne des § 160 Abs. 2 S. 2 GWB.

d) Da die ASt geltend macht, die Ag habe die Vertragsverlängerung ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens vorgenommen, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet gewesen wäre, bedurfte es nach § 160 Abs. 3 S. 2 GWB keiner Rüge. Dennoch hat die ASt nach Erhalt des undatierten Schreibens der Ag am 20. März 2025 mit anwaltlichem Schreiben vom 28. März 2025 eine Rüge erhoben und damit binnen der Zehn-Tages-Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB gerügt.

Der Rüge half die Ag ausweislich ihres Schreibens vom 4. April 2025 nicht ab. Mit der Stellung des Nachprüfungsantrags am 7. April 2025 wahrte die ASt die in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB geregelte Frist von 15 Tagen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist als unbegründet zurückzuweisen, soweit dieser sich gegen die Verlängerung des Auftrags für den Zeitraum 1. Januar bis 28. Februar 2025 richtet. Soweit der Nachprüfungsantrag sich gegen die Verlängerung des Auftrags für den Zeitraum 1. März bis 31. August 2025 richtet, ist der Nachprüfungsantrag hingegen begründet. Die diesbezügliche Vertragsverlängerung vom 26. Februar 2025 ist nach § 135 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GWB für unwirksam zu erklären.

a) Die Bestimmung des 132 GWB, die sich auf die vergaberechtliche Relevanz von Änderungen eines öffentlichen Auftrags während dessen Vertragslaufzeit bezieht, ist vorliegend einschlägig und Maßstab für die Beurteilung der Vergaberechtskonformität.

Gegenstand der Vertragsänderungen sind zwar nicht die während der ursprünglich vereinbarten Laufzeit (bis 31. Dezember 2024) von der Bg geschuldeten Leistungen der [...]; diesbezüglich wurde keine Abänderung vorgenommen. Dennoch verhält es sich nicht so wie die ASt meint, wonach § 132 GWB vorliegend schon vom Ansatz her nicht einschlägig sein könne, da keine Änderung des Vertrags während seiner Laufzeit vorgenommen worden wäre, sondern vielmehr ein befristeter Vertrag zeitlich verlängert wurde.

Diese Ansicht lässt unberücksichtigt, dass die Laufzeit eines befristet geschlossenen Vertrags ebenfalls Vertragsbestandteil ist. Denn wesentliches Element eines Vertrags ist neben den Hauptleistungspflichten, also der inhaltlichen Leistungspflicht des Auftragnehmers und dem vom Auftraggeber geschuldeten Entgelt, nämlich auch der kaufmännische Teil des jeweiligen Vertrags, so etwa Zahlungs- oder Ausführungsfristen. Auch der kaufmännische Teil von Verträgen ist in das Vergaberechtsregime einbezogen; so kann z.B. bei einem vom Auftraggeber ungenehmigten Nachunternehmereinsatz eine vergaberechtlich relevante Schlechtleistung i.S. eines fakultativen Ausschlussgrundes nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB liegen (EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2019 - Rs. C-267/18). Bei Dauerschuldverhältnissen wie dem vorliegenden Auftrag ist die Vertragslaufzeit ein wesentliches Element des kaufmännischen Vertragsteils. In der Vereinbarung zwischen Ag und Bg von Dezember 2024 wurde dieser Bestandteil abgeändert, indem die Laufzeit des Vertrags über das ursprüngliche Ende hinaus verlängert wurde bis zum 28. Februar 2025. Eine Vertragsänderung liegt somit vor.

Auch nach der im europaweiten Vergaberecht gebotenen funktionalen Betrachtungsweise ergeben sich keine Bedenken gegen die Anwendung von § 132 GWB auf die vorliegende Vertragsverlängerung:

- § 132 GWB lässt in gewissem Rahmen Vertragsänderungen in Bezug auf ein höheres Leistungssoll als ursprünglich vereinbart zu, § 132 Abs. 3 GWB (s. dazu sogleich). Bei funktionaler Betrachtung stellt eine Verlängerung die Vereinbarung einer gewissen Mehrmenge auf der Zeitschiene dar.

- Auch ein Abgleich mit § 3 a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A führt zu keinen Bedenken in Bezug auf die Anwendbarkeit von § 132 GWB. Diese Norm regelt die Voraussetzungen für eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb in Fällen der äußersten Dringlichkeit der Leistung. Explizit und ausdrücklich wird dort vorausgesetzt, dass eine Vergabe nach dieser Vergabeverfahrensart nur in Betracht kommt, wenn der jeweilige Auftraggeber die zur äußersten Dringlichkeit führenden Ereignisse nicht voraussehen konnte und hierfür nicht verantwortlich ist. § 132 Abs. 3 GWB lässt die Vereinbarung von Mehrmengen dagegen ohne die in § 3 a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A genannten einschränkenden Voraussetzungen (Dringlichkeit, keine Verantwortung für die Dringlichkeit) zu. Ein Bruch oder ein Wertungswiderspruch zwischen diesen Normen liegt indes nicht vor, da es bei einer Vertragsänderung nach § 132 Abs. 3 GWB um die Änderung eines Vertrags geht, der ordnungsgemäß unter Anwendung des Vergaberechts geschlossen wurde. Die Dringlichkeitsvergabe erfasst dagegen, ohne hier eine abschließende Aussage über das Verhältnis der beiden Normen zueinander vornehmen zu wollen, den Fall, in welchem ein Auftrag erstmalig vergeben wird, vor dem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mithin noch gar kein Vergabewettbewerb stattgefunden hat. Eine gewisse Privilegierung von Konstellationen mit vorausgegangenem, wettbewerblichem Vergabeverfahren in den Voraussetzungen für die Vertragsänderung bedingt somit keinen Wertungswiderspruch zwischen der Vertragsverlängerung auf der einen Seite und der Vergabe ohne Wettbewerb wegen äußerster Dringlichkeit auf der anderen Seite.

§ 132 GWB ist damit einschlägig.

b) Die zwischen der Ag und der Bg vereinbarte erste Vertragsänderung, der zufolge der ursprünglich bis 31. Dezember 2024 befristete Auftrag für [...] (Zeitraum 2023/2024) bis 28. Februar 2025 verlängert worden ist, ist vergaberechtlich zulässig. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB, auf die sich die Ag stützt, liegen jedenfalls vor, ohne dass es hier darauf ankäme, ob die Änderung wesentlich ist:

Eine Änderung des Gesamtcharakters des Auftrags durch die Auftragsänderung fand nicht statt. Die Auftragsänderung zielte lediglich auf eine Verlängerung der Laufzeit des ursprünglichen Vertrags ab, ließ die beiderseitigen Hauptpflichten der Vertragspartner aus dem Baggerauftrag im Übrigen aber unberührt. Der Auftragswert der von der Ag auf § 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB gestützten Auftragsänderung von 2 Monaten belief sich auf ca. 3,3 Mio. Euro. Wie die Ag in dem auf den 10. März 2025 datierten Vermerk zur Auftragsverlängerung darlegte, lag der ursprüngliche Auftragswert bei 40.414.935,97 Euro. Ausgehend hiervon liegt der Auftragswert - bezogen auf einen Monat - bei rd. 1,68 Mio. Euro, so dass zwei Monate rechnerisch einen Auftragswert von 3,36 Mio. Euro ergeben. Damit wurde die De Minimis-Schwelle des § 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB, wonach der Wert der Vertragsänderung bei Bauaufträgen 15% des Werts des ursprünglichen Bauauftrags nicht überschreiten darf, eingehalten.

Zweifel daran, dass der Wert der Auftragsänderung die De Minimis-Schwelle wahrt, könnten sich allerdings daraus ergeben, dass die Ag den Auftrag mit Schreiben vom 26. Februar 2025 um weitere 6 Monate verlängert hat. Wären beide Aufträge zusammenzurechnen, wäre die De Minimis-Schwelle deutlich überschritten. Nach eigenen Schätzungen der Ag läge der Auftragswert für den Zeitraum von 8 Monaten bei rd. 13,4 Mio. Euro. Für eine Addition der Auftragswerte könnte zum einen die Vorschrift des § 132 Abs. 3 Satz 2 GWB streiten, zum anderen der Rechtsgedanke des der Schwellenwertberechnung dienenden § 3 Abs. 2 Satz 2 VgV, wonach ein einheitlicher Beschaffungsbedarf durch den öffentlichen Auftraggeber nicht aufgespalten werden darf, um die Anwendung des Kartellvergaberechts zu verhindern.

Zu der Regelung des § 132 Abs. 3 Satz 2 GWB lassen sich den beiden auf den 10. März 2025 datierten Vermerken zur Auftragsverlängerung entsprechende Erwägungen nicht entnehmen. Auch im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens hat die Ag sich schriftsätzlich nicht dazu geäußert. Die Stellung des § 132 Abs. 3 Satz 2 GWB im Gesetz legt allerdings nahe, dass die Norm nur auf Auftragsänderungen Anwendung finden soll, die auf § 132 Abs. 3 Satz 1 GWB gestützt werden, also die Addition mehrfacher Änderungen vorzunehmen ist, die für sich betrachtet die 15%-Schwelle nicht überschreiten. Auf Auftragsänderungen, die auf andere Tatbestände des § 132 GWB gestützt wurden, ist diese Norm nicht übertragbar, vielmehr gelten die für den jeweiligen Tatbestand getroffenen Regelungen, wie z.B. § 132 Abs. 2 Satz 2 und 3 GWB für die Fälle des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB. Da die Ag die den Zeitraum 1. März bis 31. August betreffende Auftragsänderung auf eine andere Rechtsgrundlage, den § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB, gestützt hat, ist eine Zusammenrechnung der Auftragswerte nicht veranlasst.

Der Rechtsgedanke des § 3 Abs. 2 Satz 2 VgV führt zu keinem anderen Ergebnis. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass § 132 Abs. 3 Satz 2 GWB die speziellere Norm ist. Von einer bewusst missbräuchlichen Umgehungsabsicht der Ag, die lediglich die durchgehende Leistungserbringung sicherstellen wollte, ist im Übrigen nicht auszugehen.

Somit ist festzustellen, dass die Auftragsänderung bzgl. des Zeitraums 1. Januar bis 28. Februar 2025 die Voraussetzungen des § 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB erfüllt und es daher der Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens für diesen Zeitraum nach § 132 Abs. 3 GWB nicht bedurfte. Die erste Vertragsverlängerung ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung ist nach § 132 Abs. 3 GWB gesetzlich gestattet und damit wirksam gewesen.

c) Die zwischen der Ag und der Bg mit Annahme des Verlängerungsangebots der Ag vom 25. Februar 2025 durch die Bg am 26. Februar 2025 vereinbarte Auftragsänderung, die zu einer Verlängerung des Auftrags für [...] um weitere 6 Monate führen sollte (Zeitraum 1. März bis 31. August 2025), verstößt gegen die Verpflichtung zur Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB, auf die sich die Ag beruft, sind nicht erfüllt.

aa) Die Vertragsverlängerung eines auf 24 Monate befristeten Vertrags um sechs Monate ist eine wesentliche Vertragsänderung. Die Verlängerung der Laufzeit und damit auch die mengenmäßige Ausweitung des Ursprungsauftrags um 25% ist erheblich. Es greift das Regelbeispiel des § 132 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GWB, wonach der Umfang des Auftrags erheblich ausgeweitet wird, wenn - hier über eine Vertragsverlängerung - eine inhaltliche Ausweitung von 25% des Ursprungsauftrags erfolgt. Aus der De minimis-Regelung des § 132 Abs. 3 GWB, s.o., die im Rahmen der auf wesentliche Vertragsänderungen bezogenen Vorschrift des § 132 GWB vorgesehen ist, ergibt sich, dass bei Bauaufträgen auch schon eine unter 15% des ursprünglichen Auftragswerts liegende Ausweitung grundsätzlich wesentlich ist, ansonsten bedürfte es dieser Ausnahmeregelung nicht.

bb) Die Vorschrift des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB, welche die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zulassung einer wesentlichen Änderung normiert, sieht vor, dass die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig ist, wenn die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte. Außerdem darf sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändern. Hinzukommen muss, dass der Preis um nicht mehr als 50 Prozent des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht werden darf (§ 132 Abs. 2 Satz 2 GWB).

Die beiden letztgenannten Voraussetzungen sind unproblematisch, da inhaltlich unveränderte Leistungen auch im Verlängerungszeitraum erbracht werden sollen; in der zeitlichen Verlängerung liegt nicht, wie die ASt meint, eine Änderung des Gesamtcharakters des Auftrags. Die 50%-Schwelle des Auftragswerts, bezogen auf den ursprünglichen Auftrag, wird nicht überschritten.

cc) Nicht erfüllt ist allerdings die Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit.

Die Ag begründet die Unvorhersehbarkeit mit dem Nachprüfungsverfahren zum Aktenzeichen VK 2-119/24, welches mit Beschluss vom 5. Februar 2025 von der Vergabekammer entschieden wurde und mit Beschwerdeeinlegung durch die Bg vom 16. Februar 2025 nunmehr in der zweiten Instanz anhängig ist. Die Dauer der zweiten Instanz sei nicht absehbar.

Selbstverständlich kann ein öffentlicher Auftraggeber bei Vorbereitung seines Vergabeverfahrens nicht antizipieren, ob und ggfs. aus welchen Gründen es zu einem Nachprüfungsverfahren kommen wird. Dies gilt auch für die Ag im vorliegenden Verfahren, die im Juli 2024 mit den Vorbereitungen für die Veröffentlichung des [...] 2025/2026 begonnen hatte. Wie die Ag ausführt, hat dieser zeitliche Vorlauf für den Auftrag, der wegen des kontinuierlichen Bedarfs an der Leistung regelmäßig im Zweijahrestakt europaweit bekannt gemacht wird, stets ausgereicht. Das führt aber nicht dazu, dass ein Nachprüfungsverfahren nicht vorhersehbar gewesen wäre. Es mag aufgrund der Erfahrungswerte der Ag unwahrscheinlich gewesen sein, dass es zur Nachprüfung kommt. Daraus resultiert aber keine Unvorhersehbarkeit. Die Möglichkeit der Nachprüfung ist generell in jedem europaweiten Vergabeverfahren gegeben und muss mit einkalkuliert werden. Hier waren die faktischen Abläufe im Vergabeverfahren dergestalt, dass die Ag die Information nach § 134 GWB an die unterlegenen Bieter erst am 9. Dezember 2024 verschickt hat, bedingt durch Rügen, die zu einer Abänderung der zunächst vorgesehenen Zuschlagsentscheidung zugunsten der ASt führten, indem nach deren Rüge die Bg den Zuschlag erhalten sollte. Die Abläufe haben letztendlich dazu geführt, dass nach Versenden der Mitteilungen kein zeitlicher Puffer mehr verblieb für ein Nachprüfungsverfahren, auch nicht in erster Instanz. Ein Fall, in welchem die Vergabekammer in der ersten Instanz bereits eine mehrmonatige Verlängerung der Entscheidungsfrist nach § 167 Abs. 1 S. 2 GWB vorgenommen hätte, die dem Auftraggeber nicht mehr zurechenbar wäre (so der Sachverhalt in der Entscheidung des BayObLG, Beschluss vom 31. Oktober 2022 - Verg 13/22), liegt nicht vor. Dass das Nachprüfungsverfahren in die zweite Instanz übergehen würde, war hier und ist generell ebenfalls vorhersehbar, auch wenn dies - gemessen an der Gesamtzahl aller Vergabeverfahren - nur in einem geringen Prozentsatz der Fälle stattfindet.

Generell ist der vergaberechtliche Rechtsschutz ein von der Rechtsordnung vorgesehenes Instrument, mit dem ein öffentlicher Auftraggeber stets rechnen muss. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Auftraggeber bei der Planung des Ablaufs eines Vergabeverfahrens zeitliche Verzögerungen aufgrund der Erhebung von Rügen oder der Stellung von Nachprüfungsanträgen Rechnung tragen muss (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Februar 2023, VII-Verg 9/22; BayObLG, Beschluss vom 31. Oktober 2022, a.a.O., m.w.N.). Die amtlichen Auftragsbekanntmachungsformulare sehen als zwingend auszufüllendes Feld die Angabe der jeweils zuständigen Nachprüfungsinstanz vor, womit der jeweilige Auftraggeber nochmals konkret auf die Überprüfungsmöglichkeit aufmerksam gemacht wird.

Der vergaberechtliche Rechtsschutz, der auf die entsprechende EU-Richtlinie zurückgeht, flankiert das materielle Vergaberecht und stellt einen Grundpfeiler des europaweiten Vergaberechtsregimes dar. Die Inanspruchnahme dieses Rechtsschutzsystems ist generell kein unvorhersehbares Ereignis i.S.v. § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GWB.

Einer Vorlage der Frage nach dem unvorhersehbaren Ereignis an den EuGH bedarf es, anders als die Bg meint, nicht. Es geht vorliegend schlicht um die Subsumtion eines Lebenssachverhalts unter die vorgegebene Norm. Durch die Vergabekammer wird mit dem vorliegenden Beschluss entschieden, dass die Voraussetzungen des vergaberechtlichen Ausnahmetatbestands nicht gegeben sind, da die Inanspruchnahme des europarechtlich angeordneten Primärrechtsschutzes nicht unvorhersehbar ist. Es verbleibt danach beim Regelfall, nämlich der Notwendigkeit der Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens. Die Notwendigkeit einer Vorlage an den EuGH, der sich im Übrigen in der Entscheidung Rs. C-452/23 vom 29. April 2025 bereits mit dem Tatbestand der Vorhersehbarkeit beschäftigt hat, wäre vielmehr eher bei einer Entscheidung entsprechend der Rechtsauffassung der Bg gegeben. Die Bg meint, in Fällen, in denen wegen eines Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag nicht erteilt werden kann, würde jeweils mangels Vorhersehbarkeit die Verlängerungsmöglichkeit des § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GWB greifen, bis das Nachprüfungsverfahren abgeschlossen ist. Da diese Rechtsauffassung in einer Vielzahl von Vergabeverfahren dazu führen würde, dass Verträge ohne zugrundeliegenden Vergabewettbewerb weitergeführt würden, wäre diese, sich aus der vermeintlichen Unvorhersehbarkeit ergebende Rechtsauffassung eher als vorlagebedürftig anzusehen.

dd) In der Rechtsfolge greift § 135 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GWB. Danach ist die zweite Vertragsverlängerung für unwirksam zu erklären.

Dieses Ergebnis ist auch nicht unbillig oder sonst unsachgemäß. Denn die Ag hat die Möglichkeiten, welche zur Verfügung gestanden hätten, ausweislich ihres Vermerks vom 10. März 2025 schon im Ansatz gar nicht erwogen und letztendlich nicht genutzt:

- Richtig ist, dass es anderweitige vergaberechtliche Probleme mit sich bringt, wenn ein Auftraggeber sehr früh mit einem Vergabeverfahren beginnt, um ein Nachprüfungsverfahren zeitlich in erster und in zweiter Instanz abdecken zu können. Denn dies würde bedeuten, dass Bieter über einen sehr langen Zeitraum an ihre Angebote zu binden wären mit der Folge, dass sie sich mit den Planungen über ihre personellen und sächlichen Ressourcen langfristig auf den möglichen Erhalt des Auftrags einstellen müssten. Auch die Preisgestaltung kann über eine übergebührlich lange Bindefrist aufgrund Veränderungen am Markt hinfällig werden. Insofern ist Ag und Bg darin zuzustimmen, dass ein zeitlich sehr früher Beginn des Vergabeverfahrens über den anschließenden Nachfolgeauftrag nicht zielführend und damit nicht geschuldet ist.

Hier hätte aber rückblickend die Möglichkeit bestanden, den Auftrag für 2023/2024 mit einer Verlängerungsoption bekannt zu machen, die im Fall von Verzögerungen infolge von Nachprüfungsverfahren hätte gezogen werden können. § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB ermöglicht in einem solchen Fall, in welchem die Verlängerung bereits mit bekannt gemacht und dem Wettbewerb zugeführt wurde, eine unproblematische Verlängerung. Von dieser Möglichkeit könnte die Ag zukünftig Gebrauch machen, um die vorhandenen Probleme der Leistungserbringung bei Zuschlagsstop infolge Nachprüfungsverfahren zu vermeiden.

- Kann der Auftrag wegen des Zuschlagsverbots des § 169 Abs. 1 GWB bzw. wegen der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch das OLG in der zweiten Instanz nicht erteilt werden, so stellt der Zuschlagsgestattungsantrag nach § 169 Abs. 2 GWB das von der Rechtsordnung vorgesehene, prozessuale Instrument dar. Diese Möglichkeit besteht nach § 176 GWB ebenfalls in der zweiten Instanz. Dieser Antrag hat ein transparentes, rechtsstaatliches Zwischenverfahren zur Folge, in welchem alle Verfahrensbeteiligten in Kenntnis gesetzt und angemessen angehört werden. Hier hätte die Ag auch die Möglichkeit gehabt, eine zwingende Notwendigkeit der kontinuierlichen Durchführung der [...], mithin die Unverzichtbarkeit der Leistung, darzulegen, was Im Vermerk vom 10. März 2025 und im schriftsätzlichen Vortrag im Nachprüfungsverfahren nur in Ansätzen der Fall war. Tatsächlich wurde die ASt auch erst auf deren Nachfrage am 20. März 2025 von der Ag informiert über den weiteren Verlauf, nämlich über die Vertragsverlängerung mit der Bg. Auch wenn eine Zuschlagsentscheidung in der ersten Instanz nicht sofort wirksam wird, sondern ihrerseits mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden kann, so gilt für das Verfahren vor dem Beschwerdegericht gem. § 169 Abs. 2 Satz 8 GWB der § 176 Abs. 3 GWB entsprechend. Danach ist die Entscheidung grundsätzlich unverzüglich, längstens regelmäßig innerhalb von fünf Wochen nach Eingang des Antrags beim Beschwerdegericht zu treffen und zu begründen. Auch wenn das Instrument der Zuschlagsgestattung keine direkte Beauftragung ermöglicht, sondern seinerseits eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt, so ist dies nun einmal das vom Gesetz vorgesehene Instrument. Wenn dies von der Ag als wenig praxistauglich angesehen wird, so kann dies nicht kompensiert werden über eine Vertragsverlängerung trotz Vorhersehbarkeit der den Zuschlag verhindernden Umstände. Die Ag hätte während der ersten Verlängerung, die nach obigen Ausführungen vergaberechtskonform und damit wirksam vorgenommen wurde, Zeit gehabt, diesen Antrag zu stellen. Ob ein Auftrag vorliegt, der unter die Daseinsvorsorge fällt und die Notwendigkeit der Leistungserbringung andere Aspekte wie die Vorhersehbarkeit der Umstände, die einem Zuschlag entgegenstehen (hier das Nachprüfungsverfahren), zurücktreten lässt (so z.B. das BayObLG vom 31. Oktober 2022, a.a.O., für Bewachungsdienstleistungen einer Gemeinschaftsunterkunft, deren kontinuierliches Betreiben eine zentrale Aufgabe des Staates darstelle), hätte im Rahmen des Zuschlagsgestattungsantrags geprüft und in die gebotene Abwägung eingestellt werden können.

- Auch wenn man auf einer letzten Betrachtungsebene davon ausgeht, dass die kontinuierliche Leistungserbringung unverzichtbar ist für die [...] und ein Ausfall dieses Transportwegs substantielle Auswirkungen auf die Versorgung mit Gütern hätte, also unmittelbarer Handlungsbedarf bestand, so liegt ein schwerer Mangel darin, dass die Ag keine Art von faktischem Wettbewerb hergestellt hat. Zumindest nach der Entscheidung der Vergabekammer vom 5. Februar 2025 fehlt es der ASt nicht an den geforderten Referenzen, ist diese also geeignet. Auch wenn diese Entscheidung der derzeitigen Überprüfung durch das OLG Düsseldorf unterliegt, so hätte es der Ag oblegen, für die zweite Verlängerung ab 1. März 2025 zumindest auch bei der ASt ein Angebot für den avisierten Verlängerungszeitraum einzuholen und deren zeitliche Einsatzbereitschaft abzuklären. Die ASt hat sich in der mündlichen Verhandlung dahin eingelassen, sich aufgrund des Rechtsstreits leistungsbereit gehalten zu haben, und binnen einer Woche mit ihrem Schiff vor Ort sein zu können. Da gerade ein Vergabewettbewerb stattgefunden hatte und eine kurzfristige Leistungserbringung jedenfalls durch die ASt, möglicherweise auch durch andere Bieter, nicht ausgeschlossen erscheint, hätte die Ag nicht ausschließlich auf die Bg als bisherige Leistungserbringerin abstellen dürfen. Das in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Gegenargument der Ag, sie hätte aufgrund der langsamen Abläufe in der öffentlichen Verwaltung für einen derartigen faktischen Wettbewerb wegen Vorbereitung von Unterlagen etc. mindestens zwei Monate gebraucht, ist nicht nachzuvollziehen, da die Unterlagen wie z.B. die Leistungsbeschreibung vorliegen aus dem Verfahren zur Vergabe des Auftrags für die Jahre 2025/2026. Die Bieter hatten ihre Angebote gerade kalkuliert und wären vermutlich sehr schnell und unbürokratisch zur Abgabe von Angeboten für den Interimszeitraum in der Lage gewesen; zumindest hätte den Bietern bzw. einer diskriminierungsfreien Auswahl unter den Bietern die Möglichkeit zur Teilnahme an einem faktischen Interimswettbewerb eingeräumt werden müssen. Auch bei einem Interimsauftrag ist faktischer Bieterwettbewerb erforderlich, zumindest wenn gerade ein Vergabewettbewerb durchgeführt worden war (so BayObLG, Beschluss vom 31. Oktober 2022, a.a.O.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 24. November 2022 - 11 Verg 5/22; OLG Rostock, Beschluss vom 9. Dezember 2022 - 17 Verg 4/20).

Die Änderung war angesichts dieser Alternativen nicht "erforderlich" im Sinne des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB. Die Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag erfolgte erst am 7. April 2025, eine zehntägige Wartefrist vor Auftragserteilung hat nicht stattgefunden. § 135 Abs. 3 GWB kann die Erklärung für unwirksam der zweiten Vertragsverlängerung damit nicht verhindern.

3. Die Anträge aller Verfahrensbeteiligten auf Protokollberichtigung ist zurückzuweisen. Das Protokoll dient nicht dazu, den gesamten Vortrag der Parteien wiederzugeben und auch nicht dazu, diesen im Nachhinein zu interpretieren. Das Protokoll ist korrekt, denn auf das schriftsätzliche Vorbringen, das in der Verhandlung vertieft wurde, wird Bezug genommen.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3 S. 1 und 2, Abs. 4 S. 1 und 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG.

Die Kosten sind der ASt zu einem Viertel, der Ag und der Bg zu drei Viertel als Gesamtschuldner aufzuerlegen, da sie insoweit im Nachprüfungsverfahren unterliegen. Eine Beteiligung der Bg an den Kosten ist geboten, da diese sich durch ihren Sachvortrag aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt, Anträge gestellt und damit ein Kostenrisiko auf sich genommen hat. Dies entspricht der Obsiegens- bzw. Unterliegensquote von zwei Monaten (ein Viertel) zu sechs Monaten (drei Viertel).

Es entspricht der Billigkeit, der Ag und der Bg gemeinsam die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ASt notwendigen Aufwendungen zu drei Viertel aufzuerlegen. Der Billigkeit entspricht es ferner, der ASt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Ag und der Bg zu jeweils einem Viertel aufzuerlegen.

Die Hinzuziehung von Bevollmächtigten durch die ASt und die Bg war jeweils notwendig. Diese Entscheidung ist nicht nach schematischen Erwägungen, sondern unter Berücksichtigung des konkreten Einzelfalles zu treffen. Dabei ist danach zu fragen, ob der Beteiligte auch selbst in der Lage gewesen wäre, den relevanten Sachverhalt zu erfassen, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (s. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. März 2020 - VII-Verg 38/18). Bieterunternehmen müssen das Vergaberecht grundsätzlich nicht vertieft beherrschen. Vorliegend ergaben sich Schwierigkeiten insbesondere daraus, dass der ASt der rechtlich relevante Sachverhalt zum Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrags nur in groben Umrissen bekannt war, so dass die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens auf Annahmen der ASt basierte und ggf. Anpassungen des Vorbringens auf Basis der Erkenntnisse aus der Akteneinsicht erforderlich wurden. Dies ist letztlich auch so eingetreten. Damit ist die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die ASt als notwendig anzuerkennen. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Bg ist insbesondere aufgrund von komplexen Rechtsfragen zur Interimsvergabe anzuerkennen. Hinzu kommt der Aspekt der prozessualen Waffengleichheit mit der ebenfalls anwaltlich vertretenen ASt.


IV.

(Rechtsmittelbelehrung)

Siehe auch: Zugehörige Dokumente

OLG Jena

Beschluss

vom 19.11.2025

Verg 4/25


GWB §§ 97, 168, 171; VgV § 79
1. Bei einem Planungswettbewerb auf Grundlage der RPW 2013 führt die fehlende Bezeichnung von Vorgaben als bindend grundsätzlich dazu, dass diese keinen bindenden Charakter mit Ausschlussfolge aufweisen.
2. Vorgaben können nicht nachträglich als bindend qualifiziert werden.
OLG Jena, Beschluss vom 19.11.2025 - Verg 4/25
vorhergehend:
VK Thüringen, Beschluss vom 20.06.2025 - 5090-250-4004/67


Tenor:

1. Auf die Beschwerden der Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 2) wird der Beschluss der Vergabekammer Freistaat T vom - Az. ... - aufgehoben. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom ... wird zurückgewiesen.

2. Die Beschwerde der Beigeladenen zu 1) wird als unzulässig verworfen, soweit die Beigeladene zu 1) beantragt hat, der Auftraggeberin aufzugeben, das Vergabeverfahren nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Vergabesenats fortzusetzen und festzustellen, dass die Beigeladene zu 1) durch die Aufhebungsentscheidung der Auftraggeberin vom ... zu Vergabenummer ... in ihren Rechten verletzt ist.

3. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Auftraggeberin zu tragen. Die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Auftraggeberin wird für notwendig erklärt. Die Beigeladenen zu 1) - 3) haben ihre im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Kosten selbst zu tragen.

4. Die Beigeladene zu 1) hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen außergerichtlichen Kosten der Auftraggeberin im Beschwerdeverfahren zu tragen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 2) zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 3) hat diese selbst zu tragen.


Gründe:

I.

Mit Auftragsbekanntmachung vom 08.01.2024 (Datum der Veröffentlichung) schrieb die AG im Supplement der EU die Vergabe zur G - Haupthaus - im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Veröffentlichung eines Aufrufs zum Wettbewerb/Verhandlungsverfahren aus. Grundlage für die Durchführung des Wettbewerbs war die Vergabeordnung -VgV - vom April 2016 und die Richtlinie für Planungswettbewerbe (RPW) 2013. Das Vergabeverfahren wurde als nicht offener, 1-phasiger, interdisziplinärer Realisierungswettbewerb gemäß RPW 2013 mit maximal 20 Teilnehmern mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb und anschließendem Verhandlungsverfahren gemäß § 70 VgV 2016 durchgeführt. Die Eignung der Teilnehmer wurde im vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb geprüft. Die Auftragssumme lag oberhalb des vergaberechtlichen Schwellenwertes von 221.000.- Euro netto. Nach Abschluss des Wettbewerbs beabsichtigte die AG einen der Preisträger mit den Planungen zu beauftragen, sofern kein wichtiger Grund der Beauftragung entgegenstehen würde. Über die Zulassung der Wettbewerbsarbeiten hatte ein Preisgericht zu entscheiden.

Laut A.1 der Auslobung vom 04.03.2024 beabsichtigte die AG, das D Instand zu setzen, zu modernisieren und zukunftsorientiert und in einer hohen Qualität umzubauen. Übergeordnetes Ziel der Maßnahme war demnach u.a. die Gewährleistung eines modernen Theaterbetriebes. Wegen des weiteren Inhalts der Auslobung wird ergänzend auf die Darstellung im angefochtenen Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen.

Die AST und die BEI 1 - 3 beteiligten sich mit einer Wettbewerbsarbeit. Laut Protokoll der Sitzung des Preisgerichts vom ... und ... befand das Preisgericht, dass die Arbeiten ..., und ... als Preisträger alle den 3. Preis erhalten sollten. Unter 4.3 wurde die Anonymität der Wettbewerbsarbeiten aufgehoben. Das Protokoll der Preisgerichtssitzung wurde der AST per Email am ... und am ...in berichtigter Fassung, übersandt, wonach der Wettbewerbsbeitrag der AST nicht zu den Preisträgern gehörte. Der Beitrag der AST schied in der zweiten Wertungsrunde mit einem Stimmenverhältnis von 15:0 von der weiteren Bewertung durch das Preisgericht aus.

Mit Schreiben vom ... an die AG trug die AST vor, bei den prämierten Arbeiten seien maßgebliche Vorgaben der Aufgabenstellung nicht umgesetzt worden und diese Arbeiten hätten sich dadurch einen unlauteren Wettbewerbsvorteil verschafft. Die Verstöße der prämierten Arbeiten seien fristgerecht mit der Aufforderung zur Aufklärung gerügt worden. Mit Schreiben vom ... nahm die anwaltlich vertretene AG zu dem Rügeschreiben Stellung. Wegen des Inhaltes dieser Schreiben wird ergänzend auf die Darstellung in dem angefochtenen Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen.

Mit Schreiben vom ... reichte die AST anwaltlich vertreten bei der Vergabekammer den verfahrensgegenständlichen Nachprüfungsantrag ein. Wegen des Fortgangs und Inhalts des Vortrags im Verfahren vor der Vergabekammer wird ergänzend auf die Darstellung in dem angefochtenen Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom ... hat die Vergabekammer auf den Nachprüfungsantrag der AST festgestellt, dass die AST in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist, und die AG bei fortbestehender Beschaffungsabsicht verpflichtet, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in das Stadium vor der Wettbewerbsbekanntmachung zurückzuversetzen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Der Anspruch der AST auf einen richtlinienkonformen Wettbewerb sei verletzt worden, da das Preisgericht den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Teilnehmer im Wettbewerb nach § 97 Absätze 2 und 6 GWB i.V.m. § 1 Abs. 3 der Richtlinie für Planungswettbewerbe (RPW 2013) nicht beachtet habe. Die Auswahlentscheidung der AG in ihrer dokumentierten Gestalt verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, denn die Zulassung der drei Preisträgerarbeiten der BEI zu 1-3 (..., ... und ...) zum weiteren Wettbewerb nach Punkt 8.10 der Auslobung habe nicht erfolgen dürfen, da alle Preisträgerarbeiten gegen bindende Vorgaben der Auslobung verstießen bzw. in wesentlichen Teilen dem geforderten Leistungsumfang nicht entsprächen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird ergänzend auf die Darlegung in dem angefochtenen Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen.

Die Stadt W hob das Verhandlungsverfahren nach Erlass der Entscheidung der Vergabekammer auf und erklärte dies gegenüber den Beteiligten mit dem .... Im Wortlaut hieß es in der Erklärung der Stadt W wie folgt:

"Sehr geehrte Damen und Herren, wie Ihnen bekannt ist, hat die Vergabekammer des Freistaates T in ihrem Beschluss vom ... (Az.: ...) entschieden, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist und die Stadt W dazu verpflichtet, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in das Stadium vor der Wettbewerbsbekanntmachung zurückzuversetzen. Das Verhandlungsverfahren wird deshalb aufgehoben. Über das weitere Vorgehen wird die Stadt W kurzfristig entscheiden und ggf. ein neues Verfahren einleiten. Mit freundlichen Grüßen i.A. Dipl.-Ing. F S, ..., ...".

Gegen die der BEI 1) und der BEI 2) jeweils am ... zugestellte Entscheidung der Vergabekammer richten sich die beiden, jeweils am ... bei Gericht eingegangenen Beschwerden der BEI 1) und der BEI 2).

Mit ihrer Beschwerde trägt die BEI 1) vor,

der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei unzulässig. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis und ihr drohe kein Schaden. Die Arbeit der Antragstellerin habe nicht zur Bewertung zugelassen werden dürfen, weil sie durch die vorgesehene Anordnung der Logistik auf dem S gegen zwingende Vorgaben der Auslobung verstoßen habe. Der Nachprüfungsantrag sei nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert. Die mit dem Nachprüfungsantrag verfolgten vermeintlichen Beurteilungsfehler seien nämlich bereits mit Schreiben vom ... gerügt worden, diese seien also spätestens am ... erkennbar gewesen und erkannt worden.

Die Erwägungen der Vergabekammer zur angeblichen fehlenden Wertbarkeit der Preisträgerarbeit ... lägen inhaltlich neben der Sache. Der Beitrag der Beschwerdeführerin nutze "genial" die Spielräume der Möglichkeit, in die Tiefe zu bauen. Es liege kein Verstoß gegen bindende Vorgaben vor,und die technischen Hinweise in der Auslobung, wie möglichst Erhalt der Holzpfähle und eine wassertechnische Betrachtung zur Vermeidung einer Grundwasserabsenkung, seien beachtet und gelungen vermieden worden. Die Formulierung "Vermeidung von Grundwasserabsenkung" heiße nicht, dass es keine technische Lösung des Eingriffs geben könne, wie auch eine Sanierung im Übrigen nicht ausgeschlossen werde. Eine Grundwasserabsenkung müsse großräumig betrachtet werden und nicht von einem lokalen Eingriff aus.

Es treffe nicht zu, dass der vorgesehene Eingriff in die Gründung nicht umsetzbar sei. Die Auslobung mache keine Vorgabe dahingehend, dass eine Erweiterung des Gebäudes in die Tiefe grundsätzlich nicht möglich sei. Vielmehr sei lediglich auf die Gefahren einer Grundwasserabsenkung während der Bauausführung sowie auf zwei Grundwasserleitungen hingewiesen worden. Ein Ausweichen in die Tiefe sei in diesem Sinne nicht untersagt. Dass weder der T, noch das Theater unterkellert werden dürften, sei ein Fehlschluss der Vergabekammer. Nach Maßgabe der Auslobung dürfe nämlich nur der T sowie das Hauptgebäude D bis zum Bühnenturm nicht unterkellert werden. Eine Grundwasserabsenkung sei nicht zu befürchten. Es sei im Bodengutachten eine tiefere Gründung nicht ausgeschlossen, sondern lediglich mit technischen Randbedingungen versehen worden, und es läge eine definitive Aufforderung der Auslober vor, im "hinteren Bereich" mutig einzugreifen, was als "Spielraum" des Generalplanerteams zu verstehen und bei einem solchen komplexen Wettbewerb auch unbedingt notwendig sei.

Aufgrund des Neubaus entstünden neue Lasten. Diese könnten von den vorhandenen Eichenpfählen nicht nur im Bereich des Bühnenturms nicht getragen werden. Die Beschwerdeführerin habe deshalb eine neue verstärkte Gründung sinnvoll angestrebt und damit zwei Fliegen mit einer Klappe geschlagen. Die Holzpfähle blieben aber grundsätzlich erhalten. Sie würden lediglich eingekürzt. Eine Einkürzung der Holzpfähle sei kein Verstoß gegen die bindenden Vorgaben der Auslobung. Es bestünden Zweifel, ob überhaupt Holzpfähle im hinteren Bauteil (Unterkellerung) eine Rolle spielten. Die Holzpfähle seien für den Lastabtrag nicht mehr notwendig. Die Holzpfähle würden durch HDI-Körper ersetzt. Eine direkte Kombination von HDI-Unterfangung mit bestehenden Holzpfählen könne später nicht ausgeschlossen werden.

Die Einteilung des Raumprogramms sei nicht als zwingende Vorgabe konzipiert. Der Vorschlag einer Unterkellerung verstoße nicht gegen zwingende Vorgaben, hiermit sei das Raumprogramm durch die Beschwerdeführerin vollumfänglich eingehalten.

Sämtliche Annahmen der Vergabekammer dazu, dass der Entwurf der Beschwerdeführerin gegen zwingende Vorgaben der Auslobung verstoße, seien in Ansehung des Erläuterungsberichtes (Anlage BF 5) widerlegt. Das zugrunde zu legende Bodengutachten habe durchaus eine Ebene "minus 2" für technisch möglich erklärt.

Die Aufhebungsentscheidung sei rechtswidrig. Die Beschwerdeführerin habe die Aufhebungsentscheidung vom ... unverzüglich gegenüber der Stadt W gerügt (Anlage BF 9). Da sie ein ordnungsgemäßes und wertbares Angebot abgegeben habe, bestehe für die Aufhebung des Verhandlungsverfahrens kein Raum. Gründe für eine ansonsten rechtmäßige Aufhebung des Vergabeverfahrens nach § 63 VgV lägen nicht vor. Die Stadt W habe das ihr zukommende Aufhebungsermessen nicht ausgeübt. Durch die Aufhebungsentscheidung versuche sie, sich der Verpflichtung zur Zahlung der Preisgelder zu entziehen. Hier bestehe ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Weiterführung des Vergabeverfahrens. Die Stadt W halte an ihrem Vergabewillen fest, setze aber die Möglichkeit, ein Vergabeverfahren aufzuheben, in einer rechtlich letztlich zu missbilligenden Weise ein, da sie sich so in der Lage sehe, den Auftrag unter anderen Voraussetzungen, wohl ohne Wettbewerb und jedenfalls unter Entfall des bisherigen Preisgeldes, vergeben zu können.

Unrichtig sei der Vortrag der Beschwerdegegnerin, dass das Vergabeverfahren unter einem weiteren schwerwiegenden Mangel leide, der darin bestehe, dass das Preisgericht sich nicht an die Verfahrensregeln gehalten habe. Eine eigenmächtige Abänderung der Vorgaben der Auftragsgeberin liege nicht vor. Das Preisgericht habe seine Beurteilung nicht auf geänderte Maßstäbe gestützt.

Das Vergabeverfahren habe sich nicht erledigt. Die Entscheidung der Vergabekammer, die Gegenstand des sofortigen Beschwerdeverfahrens sei, sei nicht vergaberechtskonform.

Sie mache sich die Ausführungen der Beigeladenen zu 2) aus dem dortigen Schriftsatz vom ... zu eigen, soweit sie dem hiesigen Vortrag in der Beschwerdeschrift nicht entgegenstünden.

Mit ihrer Beschwerde trägt die BEI 2) vor,

entgegen der Auffassung der Vergabekammer habe die Antragsgegnerin überhaupt keine bindenden Vorgaben i.S.d. § 6 Abs. 2 RPW 2013 bzw. § 79 Abs. 4 VgV aufgestellt. Die von der Vergabekammer ausgemachten vermeintlichen "Verstöße gegen bindende/zwingende Vorgaben" stellten allenfalls Planungsmängel dar, welche das Preisgericht im Rahmen der Bewertung der Wettbewerbsarbeiten habe berücksichtigen können, die aber keinesfalls einen zwingenden Ausschlussgrund darstellten. Aus dem Wortlaut der einschlägigen Regelungen der RPW 2013 folge unmissverständlich, dass im Rahmen eines RPW-Wettbewerbs nur solche Vorgaben in dem Sinne als bindend anzusehen seien, dass ihre Nichterfüllung zum Ausschluss von einer Bewertung des Wettbewerbsbeitrags durch das Preisgericht führten, die in der Auslobung "als bindend bezeichnet" und damit eindeutig als zwingend einzuhaltende Vorgaben gekennzeichnet worden seien. Anders als noch die RPW 2008 spreche die RPW 2013 nur noch von "als bindend bezeichneten" Vorgaben. Offenkundig solle nur die Erfüllung solcher Vorgaben zwingende Voraussetzung dafür sein, dass ein Wettbewerbsbeitrag vom Preisgericht bewertet werde, die ausdrücklich als bindend bezeichnet seien. Nur eine entsprechende Bezeichnung oder ausdrückliche Auflistung schaffe die für einen transparenten und zugleich rechtssicheren Wettbewerb erforderliche Klarheit. Die von der Antragsgegnerin veröffentlichte Wettbewerbsbekanntmachung vom ... enthalte keine als verbindlich bezeichneten Vorgaben. Gleiches gelte für die Auslobung. Dass die Antragsgegnerin (erst) im Verfahren vor der Vergabekammer die unveränderte Beibehaltung des S als bindende Vorgabe angesehen habe, sei allein verfahrenstaktisch damit zu erklären, dass sie sich auf diesem Weg eine Zurückweisung des Nachprüfungsantrags der Beschwerdegegnerin erhofft habe, den die Vergabekammer in ihrem "Anhörungsschreiben" an die Beschwerdegegnerin vom ... ja auch in Aussicht gestellt habe.

Weil tatsächlich keine bindenden Vorgaben i.S.d. RPW 2013 wirksam aufgestellt worden seien, spielten solche Vorgaben auch in der Preisgerichtssitzung am .../... richtigerweise keine Rolle.

Soweit die Vergabekammer hilfsweise ausführe, dass selbst in dem Fall, dass von ihr als bindend angesehene Vorgaben tatsächlich nicht als bindend anzusehen seien, die Arbeiten der Preisträger gleichwohl nicht zur Bewertung hätten zugelassen werden dürfen, weil sie "in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang entsprechen" würden, habe sie den Begriff des Leistungsumfangs i.S.d. § 6 (2) RPW verkannt. Dieser beziehe sich nicht etwa auf das Raumprogramm der Antragsgegnerin, sondern auf die unter Lit. B.8 der Auslobung aufgelisteten/ von der Antragsgegnerin geforderten Wettbewerbsleistungen.

Inwieweit Wettbewerbsarbeiten das Raumprogramm der Antragsgegnerin und in der Auslobung enthaltene Angaben zur Höhe oder zu den Gründungsverhältnissen berücksichtigten oder etwa eine Veränderung des S vorsähen, sei entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht etwa im Rahmen der Vorprüfung zu prüfen und Gegenstand der Entscheidung über eine Zulassung der Arbeiten zu einer Bewertung durch das Preisgericht, sondern erst Gegenstand der Beurteilung der zugelassenen Arbeiten nach den unter Lit. B.10 aufgeführten Kriterien. Diesbezüglich habe das Preisgericht über einen Beurteilungsspielraum verfügt, welcher einer Nachprüfung durch die Vergabekammer nicht zugänglich sei. Das Preisgericht habe die Mängel, welche nach Auffassung der Vergabekammer bereits zu einem Ausschluss von der Bewertung hätten führen müssen, durchaus erkannt. Diese seien dann auch Gegenstand der an die Preisträger gerichteten Überarbeitungshinweise geworden. Diese Mängel seien aus Sicht des fachkundig besetzten Preisgerichts allerdings nicht so gewichtig gewesen, dass sie zu einem Ausschluss der betreffenden Arbeiten in einem der Wertungsrundgänge hätten führen müssen, sondern hätten nur dazu geführt, dass kein klarer Wettbewerbsgewinner habe ermittelt werden können und in der Folge drei gleichrangige 3. Preise vergeben worden seien. Dieses Ergebnis sei von der Vergabekammer zu akzeptieren gewesen.

Mit der Entscheidung der Antragsgegnerin, das Verhandlungsverfahren einzustellen und die für die Generalsanierung benötigten Planungsleistungen neu und anders auszuschreiben, habe sich das Nachprüfungsverfahren erledigt.


Die BEI 1) beantragt,

die Entscheidung der Vergabekammer Freistaat T mit Beschluss vom ..., zu Aktenzeichen ..., aufzuheben und

1.der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Vergabesenates fortzuführen,

2.festzustellen, dass die Beigeladene zu 1 durch die Aufhebungsentscheidung der Stadt Weimar (Auftraggeberin) vom ...zu Vergabenummer ... in ihren Rechten verletzt ist,

3.hilfsweise für den Fall der Annahme einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens seitens des Vergabesenates festzustellen, dass die Beigeladene zu 1 durch die Bewertung, dass ihre Wettbewerbsarbeit ... gegen bindende Vorgaben der Auslobung verstoße und in wesentlichen Teilen dem geforderten Leistungsumfang nicht entspreche, in ihren Rechten verletzt ist.


Die BEI 2) beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer vom ..., Az.: ..., aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.


Die AST beantragt,

die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 1) vom ... und die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 2) vom ... zurückzuweisen.


Die AG beantragt,

die Beschwerde der Beigeladenen zu 1) zurückzuweisen, soweit die Beigeladene zu 1) beantragt, der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Vergabesenats fortzusetzen.


Die AST trägt vor,

die Entscheidung der Vergabekammer sei vergaberechtskonform, da die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoße. Die Vergabekammer sei zu Recht und nach umfangreicher Würdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Zulassung der Arbeiten beider Beschwerdeführer (und der dritten Beigeladenen) - namentlich die Arbeiten ..., ... und ... - gegen bindende Vorgaben der Auslobung verstießen bzw. die Arbeiten in wesentlichen Teilen dem geforderten Leistungsumfang nicht entsprächen. Zudem habe die Vergabekammer festgestellt, dass die Preisjury vergaberechtswidrig andere Beurteilungskriterien verwendet habe, als die Auslobende in der Auslobung ausgewiesen gehabt habe.

Hinsichtlich der vermeintlichen Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages werde auf die Ausführungen der Vergabekammer aus dem Beschluss vom ... verwiesen. Insbesondere sei die 15-tägige Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GVVB eingehalten worden.

Die Vergabekammer verweise in ihrem Beschluss vom ... darauf, dass die Auslobung bindende Vorgaben hinsichtlich der Gründung enthalte. Daran bestehe zurecht kein Zweifel, da es die Vorgabe in der Auslobung gegeben habe, dass sowohl der T als auch das angrenzende Theater vollständig nicht unterkellert werden dürften. Zudem sei ein Eingriff in den Bestand der Holzpfähle untersagt. Die Arbeit der Beschwerdeführerin zu 1) verstoße gegen diese bindende Vorgabe aus der Auslobung. Dazu habe die Antragstellerin ausführlich in ihrem Nachprüfungsantrag und im Schriftsatz vom ... vorgetragen. Die Jury des Preisgerichts habe zudem ausdrücklich festgestellt, dass die von der Beschwerdeführerin zu 1) vorgesehene Herstellung des 2. UG als nicht herstellbar eingeschätzt werde, und darauf hingewiesen, dass die Bodenplatte des Hinterhauses unberührt bleiben müsse. Die Vergabekammer habe richtigerweise ausgeführt, dass der zwingend zu erhaltende Bestand der Pfahlgründungen eine Erweiterung in die Tiefe gar nicht zulasse. Ferner überzeugten die Ausführungen, dass mit dem geplanten Eingriff auch der Ist - Zustand des Grundwasserspiegels - welcher zwingend bestehen bleiben müsse - verändert werde. Jede Grundwasserabsenkung ziehe eine Luftberührung der (Bestands-) Holzpfähle nach sich und bedeute deren organische Zersetzung. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu 1) hinsichtlich des Hinterhauses seien fehlerhaft, da sich die Umgestaltungsmöglichkeiten auf die "herzhafte" Bearbeitung über Tage beschränke. Es liege ein Verstoß gegen die bindende Vorgabe der nachzuweisenden Soll -Flächen vor. Die Zulässigkeit und technische Machbarkeit der Unterkellerung - unter Einhaltung der bindenden Vorgaben aus der Auslobung - sei zwingende Voraussetzung für die Einhaltung der zweiten bindenden Vorgabe der Lagerflächengröße. Die Unterkellerung sei durch die Ausloberin ausgeschlossen und durch die Preisgerichtsjury als extrem risikobehaftet, mit Eingriffen in den Holzpfahlbestand behaftet und letztlich nicht herstellbar bewertet worden. Folgerichtig sei auch die Einhaltung des Raumprogrammes nicht gegeben. Da es nicht Sache des Preisgerichts sei, zu bewerten, wie eine Arbeit nach einer Überarbeitung aussehen könnte, sei allein die Ist -Situation durch die Jury zu bewerten. Der Rückschluss, man könne den Wettbewerber trotz Verstoß gegen eine bindende Vorgabe des Auslobenden weiter zulassen und zur Überarbeitung auffordern, sei vergaberechtlich falsch.

Die Arbeit der Beschwerdeführerin zu 2) verstoße gegen die bindende Vorgabe der Auslobung zur Maximalhöhe. Richtigerweise führe die Vergabekammer unter Zitierung der Auslobung (dort Seite 41) aus, dass die Maximalhöhe des Gebäudes als bindende Vorgabe eindeutig erkennbar gewesen sei. Es komme nicht darauf an, ob die Formulierung "bindende Vorgabe" konkret verwendet werde, sondern vielmehr darauf, ob aus der Formulierung die Qualität als "bindende Vorgabe" eindeutig erkennbar werde. Die RPW 2013 schreibe nicht vor, dass das Wort "bindende Vorgabe" konkret verwendet werden müsse, sondern verwende den Begriff "bezeichnet". Bezeichnen bedeute, dass etwas eindeutig erkennbar gemacht werde. Im vergaberechtlichen Kontext müsse für die Wettbewerbsteilnehmer daher eindeutig erkennbar sein, dass es hinsichtlich der betroffenen Vorgabe keinerlei Gestaltungsspielraum gebe - sie folglich bindend sei. Für jeden objektiven Dritten - insbesondere für jeden Wettbewerber - sei vorliegend erkennbar gewesen, dass es bei der Maximalhöhe keinen Gestaltungsspielraum gebe. Die Arbeit der Beschwerdeführerin zu 2) verstoße zudem gegen die bindende Vorgabe des Nachweises der Technikfläche von 2000 qm. Auch im Falle, dass die Vorgabe nicht bindend wäre, müsste ein Ausschluss der Arbeit erfolgen, da sie in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang entspreche.

Das gesamte Wettbewerbsverfahren leide unter einem schwerwiegenden Mangel in der Form, dass das Preisgericht sich nicht an die Verfahrensregeln gehalten habe. Es habe eigenmächtig die Vorgaben der Ausloberin abgeändert und seine Beurteilung auf diese abgeänderten Maßstäbe gestützt. Nach der Auslobung seien gemäß "B.10 Beurteilungskriterien" alle Wettbewerbsarbeiten zugelassen, die dem dortigen Katalog entsprächen. Abweichend davon habe die Preisjury andere Zulassungskriterien verwendet. So sei ausweislich des Punktes 2.3. das Zulassungskriterium "nicht gegen die bindende Vorgabe verstößt" durch das Kriterium "Einhalten des Wettbewerbsgebietes" ersetzt worden.

Der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens habe sich mit der Aufhebung erledigt. Soweit sich die Beschwerdeführer gegen die Aufhebung von Wettbewerb und Verhandlungsverfahren durch den Antragsgegner und deren Rechtsfolgen wehren wollten, sei eine sofortige Beschwerde im Kontext zum Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig, da die erfolgte Aufhebung durch den Auftraggeber weder Inhalt der Anträge aus dem Nachprüfungsantrag noch Inhalt der Entscheidung der Vergabekammer gewesen sei.

Die AG trägt vor,

die Beschwerde gegen die Aufhebung des Wettbewerbs und / oder des anschließenden Verhandlungsverfahrens sei unzulässig. Gegenstand der Entscheidung des Beschwerdegerichts sei die Entscheidung der Vergabekammer, nicht eine Entscheidung des Auftraggebers, zu der die Vergabekammer noch nicht Stellung genommen habe.

Die Beschwerde gegen die Aufhebung sei im Übrigen unbegründet. Eine Aufhebung sei in aller Regel auch dann wirksam, wenn kein Grund im Sinne des § 63 Abs. 1 Satz 1 VgV vorliege. Dies ergebe sich letztlich aus § 63 Abs. 1 Satz 2 VgV. Der Auftraggeber könne nicht gezwungen werden, den Zuschlag zu erteilen. Für die Frage der Wirksamkeit der Aufhebung spiele es keine Rolle, ob die Aufhebung auf einen der Gründe des § 63 Abs. 1 Satz 1 VgV gestützt werden könne.

Rechtsfolge einer solchen rechtswidrigen, aber wirksamen Aufhebung sei lediglich, dass den Bietern möglicherweise Schadensersatzansprüche zustehen könnten.

Die Antragsgegnerin beabsichtige nicht mehr, einen Auftrag nach Durchführung eines Wettbewerbs zu erteilen. Vielmehr solle die Vergabe eines Planungsauftrags nach den Vorschriften der VgV erfolgen. Die Antragsgegnerin habe sich nach Abwägung aller Umstände dazu entschlossen, nicht gegen die Entscheidung der Vergabekammer T vorzugehen. Die Fördermittelgeber hätten darauf hingewiesen, dass die Zeit im Hinblick auf die Förderrichtlinien knapp werde. Um Zeit zu sparen, habe sich die Antragsgegnerin daher für die Aufhebung des Wettbewerbs verbunden mit einer neuen Ausschreibung entschieden. Dabei solle nicht erneut ein Wettbewerb durchgeführt, sondern ein Planungsauftrag nach den Vorschriften der VgV ausgeschrieben werden. Die Antragsgegnerin verspreche sich hierdurch erhebliche zeitliche Vorteile. Die Bekanntmachung der Absicht, diesen Auftrag zu vergeben, sei am ... im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden.


II.

Soweit die Beschwerden der BEI 1 und der BEI 2 zulässig sind, ist die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben und der Nachprüfungsantrag der AST zurückzuweisen, weil das Vergabeverfahren nicht fehlerhaft geführt wurde. Soweit sich die BEI 1) mit ihren Anträgen gegen die Aufhebung des Verhandlungsverfahrens wendet, ist ihre Beschwerde unzulässig.

1. Die Beschwerde der BEI 1) ist insoweit unzulässig, als die BEI 1) beantragt hat, festzustellen, dass sie durch die Aufhebungsentscheidung der AG vom ... in ihren Rechten verletzt ist, weil diese Aufhebungsentscheidung schon nicht Gegenstand der Entscheidung der Vergabekammer gewesen und deswegen auch nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist. Im Übrigen sind die Beschwerden zulässig.

a) Die Beschwerden der BEI 1) und der BEI 2) sind gemäß § 171 Abs. 1 GWB statthaft. Die Beschwerdeführerinnen haben sich an dem Verfahren vor der Vergabekammer zwar nicht aktiv beteiligt, sie wurden aber mit Beschluss der Vergabekammer vom ... beigeladen und somit am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt, §§ 171 Abs. 1 Satz 2, 162 GWB.

Nach allgemeinen Grundsätzen setzt die Anfechtungsberechtigung eine Beschwer voraus; für die Anfechtungsberechtigung eines Beigeladenen, der im Verfahren vor der Vergabekammer keinen Antrag gestellt hat, genügt eine materielle Beschwer (Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18. August 2011 - 2 Verg 3/11 -, m.w.N.), die hier gegeben ist, da die Beschwerdeführerinnen als Preisträgerinnen des Teilnahmewettbewerbs in ihrem Interesse, an dem anschließenden Verhandlungsverfahren beteiligt zu werden, durch die Entscheidung der Vergabekammer beeinträchtigt werden. b)

Die Beschwerden sind form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 172 GWB). c)

Die Beschwerden sind ungeachtet der nach dem Erlass des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer, nämlich am ..., getroffenen Entscheidung der AG, das Verhandlungsverfahren aufzuheben, unter den besonderen Umständen der hier zur Entscheidung stehenden Fallgestaltung ohne Umstellung auf Fortsetzungsfeststellungsanträge zulässig. Die Aufhebung des Verhandlungsverfahrens hat hier bis zu dem verfahrensrechtlich maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht zur Erledigung des hiesigen Nachprüfungsverfahrens geführt.

Eine Erledigung des Nachprüfungsverfahrens tritt ein, wenn der Bieter sein primäres Rechtsschutzziel nicht mehr erreichen kann (Burgi/Dreher/Opitz/Vavra/Willner, 4. Aufl. 2022, GWB § 178 Rn. 13, beckonline); maßgeblich ist, dass der Nachprüfungsantrag durch das erledigende Ereignis gegenstandslos geworden ist (Willenbruch - Raabe, Vergaberecht, 5. A., § 178 GWB, Rn. 27).

Auch im Falle der Aufhebung der Ausschreibung muss der Antragsteller - zumindest zunächst - mit einem Nachprüfungsantrag die Fortsetzung des Vergabeverfahrens, mithin also Primärrechtsschutz anstreben, obwohl bei einer wirksamen Aufhebungsentscheidung genau genommen bereits vor der Erhebung des Nachprüfungsantrags keine Chance mehr auf den Zuschlag bestand. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass dem Bieter die Möglichkeit offenstehen soll, die Rechtmäßigkeit der Aufhebungsentscheidung zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens zu machen und dass die Aufhebung - anders als die Zuschlagserteilung - noch revidierbar ist. Der Antragsteller kann deshalb mit einem Nachprüfungsantrag das Ziel der "Aufhebung der Aufhebungsentscheidung" anstreben, womit er eine Erledigung in Abrede stellt (Burgi/Dreher/Opitz/Vavra/Willner, 4. Aufl. 2022, GWB § 178, beckonline). Im Nachprüfungsverfahren kann geltend gemacht werden, die Aufhebung der Ausschreibung verletze den Antragsteller in seinen Rechten. Dies bedeutet zugleich, dass ein entsprechender Antrag (auch) noch in zulässiger Weise angebracht werden kann, nachdem der Ausschreibende die Entscheidung bereits getroffen hat, die Ausschreibung aufzuheben (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 - X ZB 43/02 -, BGHZ 154, 32-46, Rn. 15). So liegt der Fall hier. Die Rechtmäßigkeit der Aufhebung ist in einem weiteren Nachprüfungsverfahren angegriffen worden und die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens ist unter den Beteiligten in Streit gestanden; zum - maßgeblichen - Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung über die Beschwerden ist daher nicht festzustellen, dass sich das Verfahren erledigt hat.

d) Die sofortige Beschwerde der BEI 1) ist unzulässig, soweit sie darauf gerichtet ist, der AG aufzugeben, das Vergabeverfahren nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Vergabesenates fortzuführen und festzustellen, dass sie durch die Aufhebungsentscheidung der Stadt W (Auftraggeberin) vom ... zu Vergabenummer ... in ihren Rechten verletzt ist.

Zur Begründung dieser Anträge stellt die BEI 1) darauf ab, dass die Aufhebungsentscheidung zu ihren Lasten rechtswidrig ist und führt aus, dass, da sie ein ordnungsgemäßes und wertbares Angebot abgegeben habe, für die Aufhebung des Verhandlungsverfahrens kein Raum bestehe.

Die Aufhebungsentscheidung ist aber kein zulässiger Gegenstand des hiesigen Beschwerdeverfahrens. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist eine bestimmte Entscheidung der Vergabekammer (vgl. §§ 171 Abs. 1 Satz 1, 172 Abs. 1, 173 Abs. 1 Satz 1, 178 Abs. 1 Satz 1 GWB). Der Beschwerdeentscheidung ist als Entscheidungsgrundlage das Vergabeverfahren in der Form zu Grunde zu legen, die es durch die Entscheidung der Vergabekammer gefunden hat (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 13. Februar 2001 - 6 Verg 1/01; Willenbruch - Raabe, Vergaberecht, 5. A., § 178 GWB, Rn. 5). Das Beschwerdegericht entscheidet nur im Rahmen des Beschwerdegegenstandes an Stelle der Vergabekammer (Willenbruch - Raabe, Vergaberecht, 5. A., § 178 GWB, Rn. 16). Eine Kontrolle der Aufhebungsentscheidung im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist zwar möglich (grundlegend EuGH, Urt. v. 18.06.2002 - C-92/00, Slg. 2002, I-5553 Rn. 38 ff. - Hospital Ingenieure), nicht aber in dem hier zur Entscheidung stehenden Beschwerdeverfahren, weil der angefochtene Beschluss der Vergabekammer diese Aufhebung nicht zum Gegenstand hatte. Insofern liegt ein abweichender Streitgegenstand vor.

2. Auf die Beschwerden ist die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben und der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, weil keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren verletzt wurden (§ 97 Abs. 6 GWB).

a) Der Nachprüfungsantrag der AST ist zulässig.

Zutreffend hat die Vergabekammer die Angreifbarkeit der Entscheidung des Preisgerichts im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren erkannt. Auf die Ausführungen der Vergabekammer, denen der Senat beitritt, wird insoweit verwiesen.

Die AST ist antragsbefugt. Mit der Beteiligung an Wettbewerb hat sie ihr Interesse i.S.v. § 160 Abs. 1 S. 1 GWB hinreichend deutlich gemacht. Auch an der Geltendmachung von Rechten i.S.v.

§ 97 Abs. 6 GWB durch den Ausschluss von der finalen Wertungsrunde fehlt es nicht. Die des Weiteren nach § 160 Abs. 2 S. 2 GWB erforderliche Möglichkeit eines Schadens ist gegeben. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer scheitert dies nach Ansicht des Senats nicht daran, dass das Angebot der AST wegen Verstoßes gegen als bindend bezeichnete Vorgaben auszuschließen wäre (dazu noch im Folgenden). Auch die Negativauswahl durch das Preisgericht führt nicht dazu, dass die Chance auf den Auftrag entfallen wäre. Zwar war diese mit .../... Stimmen eindeutig, wobei zugleich andere ausgeschiedene Wettbewerbsbeiträge bessere Ergebnisse teils mit positiven Stimmen erzielten. Dabei handelt es sich jedoch allein um eine wettbewerbsbezogene Bewertung der am Preisgericht beteiligten Juroren. Für die Frage, ob und inwieweit ein dabei ausgeschiedener Wettbewerbsbeitrag weiterhin Chancen auf einen Erfolg im Vergabeverfahren haben kann, ist die Stimmenverteilung im Preisgericht nicht von Bedeutung. Denn § 79 Abs. 5 S. 4 VgV sieht vor, dass nicht prämierte Beiträge gereiht werden müssen. Einer derartigen Reihung bedürfte es nicht, wenn sich diese bereits aus den Stimmanteilen des Preisgerichts ergäbe (dahin tendierend VK Sachsen Beschluss vom 22.2.2013 - 1/SVK/047-1). Hieran fehlt es vorliegend jedoch ebenso wie an einem nach der Vorschrift ebenfalls angesprochenen Ausschluss des Nachrückens. Zwar wurde im vorliegenden Verfahren ein anderer Wettbewerbsbeitrag "nur" nicht prämiert. Auch insoweit hat das Preisgericht jedoch entgegen den rechtlichen Vorgaben keine Reihung oder Entscheidung über die Nachrückmöglichkeit getroffen. Es ist daher zwar wahrscheinlich, dass der Wettbewerbsbeitrag der AST keine Erfolgsaussicht gehabt hätte, ausgeschlossen ist diese aber wegen der Missachtung der Vorgaben des § 79 Abs. 5 S. 4 VgV durch das Preisgericht ebenfalls nicht (vgl. Burgi/Dreher/Opitz/Schneider, 4. Aufl. 2025, VgV § 79 Rn. 189, mit dem Vorschlag der Möglichkeit nachträglicher, hier aber nicht erfolgter Ergänzungen des Protokolls). Im Hinblick darauf, dass Defizite in Verfahrensgestaltung und -transparenz sich nicht zu Lasten des effektiven Vergaberechtsschutzes auswirken dürfen, scheitert die Antragsbefugnis des AST vorliegend nicht an einer fehlenden Chance auf den Auftrag (OLG Koblenz, Beschluss vom 26.05.2010 - 1 Verg 2/10; VK Sachsen Beschluss vom 22.2.2013 - 1/SVK/047-1).

Der Nachprüfungsantrag des AST ist nicht nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert. Die Vergabekammer hat zutreffend ausgeführt, dass die Rüge rechtzeitig und durch berechtigte Personen erhoben wurde.

b) Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

aa) Zunächst ist festzustellen, dass die Vergabekammer mit der angefochtenen Entscheidung ihre Entscheidungskompetenz nicht überschritten hat.

Zwar wird der Streitgegenstand des Nachprüfungsverfahrens grundsätzlich durch den Nachprüfungsantrag bestimmt. Dieser war vorliegend nicht darauf gerichtet, das Verfahren insgesamt infrage zu stellen, sondern die vom Preisgericht benannten Preisträger - die BEI 1) - BEI 3) wegen eines Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln vom Teilnahmewettbewerb auszuschließen und das Wettbewerbsverfahren in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen (vgl. Seite 8 des Beschlusses).

Gemäß § 168 Abs. 1 S. 2 GWB besteht jedoch keine uneingeschränkte Bindung an die gestellten Anträge (im Einzelnen dazu MüKoEuWettbR/Fett, 4. Aufl. 2022, GWB § 168 Rn. 12 ff.). Auch sieht § 163 GWB den Grundsatz der Amtsermittlung vor. Vorliegend ist die Vergabekammer zwar über den Antrag der AST hinausgegangen, indem sie die Notwendigkeit einer Neuvornahme der gesamten Wertung der Entwürfe unter Beachtung der von ihr formulierten Maßgaben statuiert hat. Im Ergebnis hat sie damit freilich dem Rechtsschutzbegehren der AST Rechnung getragen und die Grenzen ihrer Kontrollaufgabe nicht überschritten.

bb) Entgegen der Auffassung der Vergabekammer hat die AG im vorliegenden Verfahren keine Vorgaben vorgesehen, die zum Ausschluss der Wettbewerbsbeiträge der AST und der BEI 1-3 hätten führen müssen. Vielmehr konnten nach Auffassung des Senats alle Wettbewerbsbeiträge wie geschehen vom Preisgericht bewertet werden.

Unstreitig ist, dass in der Auslobung keine explizite Bezeichnung von Vorgaben als bindend erfolgte. Nach Auffassung des Senats bedürfte es einer solchen nach aktueller Rechtslage jedoch, um den Ausschluss von Wettbewerbsteilnehmern vor der Bewertung der Entwürfe vorzunehmen.

Dies folgt wesentlich daraus, dass die Richtlinien für Planungswettbewerbe - RPW 2013 -, die im vorliegenden Verfahren von der AG mittels der Ausschreibung wirksam einbezogen wurden, ebenso wie § 79 Abs. 4 S. 1 VgV in Anknüpfung an § 16 Abs. 5 S. 3 VOF 2009 (https://forum-vergabe.de/wp-content/uploads/Rechtsvorschriften/BR_Begruendung_VgV.pdf) im Hinblick auf den Ausschluss von Wettbewerbsbeiträgen durchgängig auf die Missachtung "als bindend bezeichnete(r) Vorgaben" abstellen. Sie unterscheiden sich insoweit von ihrer Vorgängerregelung, der RPW 2008, die auf den Verstoß gegen "bindende Vorgaben" abstellte.

Die methodengerechte Auslegung der Begrifflichkeit der RWP 2013 führt zu einem Verständnis, welches von demjenigen der Vergabekammer und auf die RWP 2008 bezogener Entscheidungen und Stellungnahmen (VK Sachsen Beschluss vom 22.2.2013 - 1/SVK/047-1, daran anknüpfend ohne Bezugnahme auf die eingetretene Änderung Leinemann/Otting/Kirch/Homann/Theis/Ziegler, 1. Aufl. 2024, VgV § 79 Rn. 36) abweicht. Die fehlende Bezeichnung von Vorgaben als bindend führt grundsätzlich dazu, dass diese keinen bindenden Charakter mit Ausschlussfolge aufweisen. Bereits mit Blick auf den Wortlaut weist die Verwendung des Begriffs "bezeichnet" auf die Notwendigkeit einer expliziten Kennzeichnung hin. Auch die historische Auslegung führt zu einem solchen Verständnis. Die durchgehende Ersetzung der Bezugnahme auf "bindende Vorgaben" durch "als bindend bezeichnete Vorgaben" mit dem Wechsel von den RWP 2008 zu den RWP 2013 lässt sich nicht als zufällige Umformulierung verstehen, sondern legt eine bewusste Neuregelung und damit eine vom historischen Regelungsgeber gewollte inhaltliche Änderung nahe. Damit korrespondiert schließlich auch die teleologische Auslegung. In deren Lichte kommt der Neuformulierung in den RWP 2013 eine Klarstellungsfunktion zu. Ziel ist insoweit eine eindeutige Erkennbarkeit bindender Vorgaben insbesondere für die Wettbewerbsteilnehmer, die Unsicherheiten und nachträgliche Auseinandersetzungen darüber, ob bestimmte Vorgaben wettbewerbsausschlussrelevant sind oder nicht, vermeiden sollen.

Auch besteht nach Überzeugung des Senats in Anbetracht dessen auf Grundlage der RWP 2013 keine Möglichkeit der nachträglichen Qualifikation von Vorgaben als bindend (vgl. auch BeckOK VergabeR/Conrad, 37. Ed. 15.5.2025, VgV § 79 Rn. 23). Insbesondere kann eine solche nicht im Rahmen des Rückfragekolloquiums erfolgen. Zwar könnte im Ansatz für eine solche Möglichkeit sprechen, dass die Bestimmung des Gegenstands der Auslobung nicht durch Wettbewerbsteilnehmer erfolgen kann und Auslober zum Zwecke der Verhinderung als nicht realisierungsfähig erkannter Vorhaben Korrektur-/Nachschärfungsmöglichkeiten bedürfen. Dagegen sprechen jedoch gewichtige Aspekte auch über das vorstehend gefundene Auslegungsergebnis hinaus, die sich Sinn und Zweck der RWP 2013 entnehmen lassen. Eine nachträgliche Änderung der Auslobung nach erheblichen Vorarbeiten durch die Wettbewerbsteilnehmer würde sich einseitig zu deren Lasten auswirken und gegebenenfalls wettbewerbsverzerrende Wirkungen entfalten. Zweifelhaft ist zudem, ob sich im Falle einer nachträglichen Qualifikation von Vorgaben als bindend eine hinreichende Transparenz gewährleisten ließe. Jedenfalls vorliegend ist eine solche nicht erkennbar. Spezifisch gegen eine Anknüpfung an das Rückfragekolloquium spricht, dass dieses nicht von der ausschreibenden Stelle durchgeführt wird, sondern das Preisgericht hieran maßgeblich beteiligt ist (Anlage IV RWP 2013). Folglich fehlt es an einer uneingeschränkten personellen Identität zwischen der ausschreibenden Stelle und der auf Rückfragen der Wettbewerbsteilnehmer antwortenden Stelle. Im Rahmen des Rückfragekolloquiums vorgenommene nachträgliche Qualifikationen von Vorgaben als bindend sind daher nicht notwendig der ausschreibenden Stelle zuzurechnen. Schließlich dient das Rückfragekolloquium gerade der Beantwortung von Fragen der Wettbewerbsteilnehmer. Ob diese im Einzelfall jedoch die Qualifikation von Vorgaben als bindend betreffen, ist zufällig.

Soweit gleichwohl die ausnahmsweise Möglichkeit bindender Vorgaben - ungeachtet ihrer Bezeichnung als solche - erwogen wird, findet dies keine Grundlage in den maßgeblichen Bestimmungen. Insbesondere ist eine im Einzelfall angenommene "Sinnhaftigkeit" der Annahme bindender Vorgaben im Einzelfall nicht geeignet, die vorstehend herausgearbeiteten normativen Wertungen zu überspielen. Eine solche ginge zudem mit einer Risikoverlagerung vom Auslober auf die Wettbewerbsteilnehmer einher. Dies widerspräche nicht nur der konsequenten Ersetzung der früheren Formulierung in den RWP 2013 und deren offensichtlichem Zweck, sondern auch dem vergaberechtlichen Grundsatz, dass Unklarheiten zu Lasten der Vergabestelle gehen. So "darf nicht unklar bleiben, ob eine bestimmte Angabe in einem Angebot zum Ausschluss führt oder nur Einfluss auf die Wertung nichtpreislicher Zuschlagskriterien hat" (VK Südbayern, Beschluss vom 22.03.2021 - 3194.Z3-3_01-20-61, BeckRS 2021, 8034, unter Bezugnahme auf OLG München, Beschluss vom 08.07.2019 - Verg 2/19).

cc) Das Preisgericht ist nicht von den Vorgaben der Auslobung abgewichen. Vielmehr hat es seine aus § 79 Abs. 4 S. 1 VgV folgende uneingeschränkte Bindung an diese (MüKoEuWettbR/Sauer, 4. Aufl. 2022, VgV § 79 Rn. 20; Leinemann/Otting/Kirch/Homann/Theis/Ziegler, 1. Aufl. 2024, VgV § 79 Rn. 35 f.) beachtet.

Dass sich das Preisgericht nicht mit als bindend bezeichneten Vorgaben auseinandergesetzt hat, ist in Anbetracht des Fehlens solcher in der Auslobung im Ergebnis nicht zu beanstanden. Ungeachtet dessen hätte eine explizite Feststellung in schematischer Anwendung der Beurteilungskriterien (B.10) nahe gelegen.

Auch die Heranziehung des Kriteriums "Einhalten des Wettbewerbsgebietes" bei der Entscheidung über die Zulassung der Wettbewerbsarbeiten ist nicht zu beanstanden. Es handelt sich dabei nicht um eine als zusätzliche, von der Auslobung abweichende und insoweit unzulässige Anforderung. Vielmehr ergibt sich bei verständiger Würdigung, dass es sich um ein Unterkriterium hinsichtlich der Aufgabenstellung handelt. Dass insoweit eine Verselbständigung erfolgte, bietet zwar einen möglichen Ansatzpunkt für Fragen, ist aber rechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt umso mehr, als die Anwendung durch das Preisgericht nicht in einer vom vorstehenden Verständnis abweichenden Weise erfolgte.

dd) Bei seiner Wertungsentscheidung verfügt das Preisgericht über einen weiten Beurteilungsspielraum; insoweit ist die Kontrolle seiner Entscheidung im Vergabenachprüfungsverfahren deutlich eingeschränkt (siehe nur Pünder/Schellenberg/Martini, Vergaberecht, 3. Auflage 2019, § 79 VgV Rn. 50 f. m.w.N.). Vorliegend ist eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch das Preisgericht nicht ersichtlich.

c) Der angefochtene Beschluss der Vergabekammer ist daher auf die Beschwerden der BEI 1) und der BEI 2) aufzuheben, § 178 Satz 1 GWB. Da der Nachprüfungsantrag der AST unbegründet ist, ist er zurückzuweisen. Dies hat die BEI 2) ausdrücklich beantragt; diese Entscheidung hält sich aber auch im Rahmen des Rechtsschutzzieles der BEI 1) und führt insoweit auch zum Erfolg ihrer Beschwerde. Es kommt insoweit maßgeblich auf das erkennbare Beschwerdebegehren an (vgl. Willenbruch - Raabe, Vergaberecht, 5. A., § 178 GWB, Rn. 18). Wie sich aus der Beschwerdebegründung und auch aus Ziffer 2. der Beschwerdeanträge der BEI 1) ergibt, ist es ihr Begehren, die Fortführung des Vergabeverfahrens unter ihrer Teilnahme zu erreichen. Davon ist auch die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages erfasst, der auf das Gegenteil zielt; innerhalb des durch die Beschwerde festgelegten Rahmens ist das Gericht an die förmliche Fassung des Beschwerdeantrags nicht gebunden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. August 2012 - VII-Verg 15/12; KG, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - Verg 21/13; Willenbruch - Raabe, Vergaberecht, 5. A., § 178 GWB, Rn. 16; Ziekow/Völlink/Dicks/Willner, 5. Aufl. 2024, GWB § 172 Rn. 11, beckonline).

3. Da die AST auf der Grundlage der Beschwerdeentscheidung im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer unterliegt, hat sie gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten des Verfahrens und gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Kosten der AG zu tragen.

Die Hinzuziehung von anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten durch die AG war gemäß § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG analog für notwendig zu erklären. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ist notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen, nicht rechtskundigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (OLG Frankfurt, Beschluss vom 20. Januar 2016 - 11 Verg 11/15). Da das Gesetz insoweit keine Regel vorgibt, kann die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht schematisch beantwortet werden; es ist - wie auch sonst, wenn es um die Notwendigkeit verursachter Kosten geht - eine Entscheidung geboten, die den Umständen des Einzelfalls gerecht wird. Hierzu ist die Frage zu beantworten, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB 14/06 -, BGHZ 169, 131-153, Rn. 61). Für die Klärung rein auftragsbezogener Fragen, die sich dem öffentlichen Auftraggeber im Rahmen von Vergabeverfahren sowieso stellen, ist im Allgemeinen die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht notwendig (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2010 - VII-Verg 49/09). Denn in seinem originären Aufgabenbereich muss sich der Auftraggeber die für ein Nachprüfungsverfahren notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse grundsätzlich selbst verschaffen; er kann dies nicht auf einen Rechtsanwalt abwälzen. Umgekehrt kann die Beteiligung eines Rechtsanwalts notwendig sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren darüber hinaus nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, insbesondere verfahrensrechtlicher oder solcher Art stellen, die auf einer höheren Rechtsebene als jener der Vergabeordnungen zu entscheiden sind (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Juli 2013 - VII-Verg 40/12).

Im vorliegenden Fall ist der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens über die Klärung rein auftragsbezogener Fragen hinausgegangen, indem insbesondere auch prozessuale Fragen zur Zulässigkeit und Präklusion sowie die rechtliche Klärung der Anforderungen und des Inhalts von "bindenden Vorgaben" der Auslobung gegenständlich gewesen sind. Des Weiteren ist unter dem Gesichtspunkt der "Waffengleichheit" ergänzend zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin anwaltlich vertreten gewesen ist (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 20. Januar 2016 - 11 Verg 11/15).

Die BEI 1) - 3) tragen die ihnen im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer etwaig entstandenen Kosten selbst, da die Beigeladenen sich im Verfahren vor der Vergabekammer nicht aktiv beteiligt haben, so dass es gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht der Billigkeit entspricht, etwaige Aufwendungen der unterlegenen AST aufzuerlegen.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 175 Abs. 2 iVm 71 Satz 1 GWB.

Im Regelfall entspricht es der Billigkeit, dass ein obsiegender Beschwerdeführer die Erstattung seiner Kosten verlangen kann. Ein Erstattungsanspruch ist bei einem Erfolg der Beschwerde nur zu versagen, wenn der Fall ausnahmsweise Besonderheiten aufweist, die einen solchen Anspruch unter Abwägung aller Umstände unbillig erscheinen lassen. Der Verfahrensausgang erweist sich damit im Regelfall weiterhin als das entscheidende Kriterium. Eine andere Verteilung ist zwar möglich, setzt aber besondere Umstände voraus (Burgi/Dreher/Opitz/Krohn, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 84, beckonline).

Die AG und die BEI 1) haben sich im Beschwerdeverfahren insoweit als Gegner gegenübergestanden, als die BEI 1) Anträge in Bezug auf die Aufhebungsentscheidung der AG gestellt hat. Die AG hat nur zur Rechtsverteidigung gegen diese Anträge am Beschwerdeverfahren teilgenommen. Da die BEI 1) insoweit unterliegt, entspricht es der Billigkeit, ihr die Kosten der AG aufzuerlegen.

Da die Beschwerden der BEI 1) und der BEI 2) im Übrigen - in Bezug auf den Nachprüfungsantrag der AST - Erfolg hatten, entspricht es der Billigkeit, die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der BEI 1) und der BEI 2) der AST aufzuerlegen.

Die BEI 3) hat etwa im Beschwerdeverfahren entstandene außergerichtliche Kosten selbst zu tragen, da sie sich am Beschwerdeverfahren nicht aktiv beteiligt hat.

Es ist nicht erforderlich, dass für das Beschwerdeverfahren gesondert die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts festgestellt wird, da § 80 Abs. 2 VwVfG über § 182 Abs. 4 S. 2 GWB nur für das Verfahren vor der Vergabekammer gilt (Beckscher Vergaberechtskommentar - Willner, 4. Aufl. 2022, GWB § 175 Rn. 14).