Melden Sie sich jetzt an unter www.vpr-online.de, um sämtliche Entscheidungen im Volltext lesen zu können.
vpr-online ist DIE Datenbank für öffentliche Auftraggeber und Bieter sowie für alle Berater auf den Gebieten des Vergaberechts.
Mit vpr-online haben Sie außerdem jederzeit und überall Zugriff auf über 5.900 VPR-Beiträge nach dem 1-Seiten-Prinzip, über 12.238 Entscheidungen im Volltext, Arbeitshilfen, Materialien und vieles mehr.
VK Thüringen
Beschluss
vom 20.06.2025
5090-250-4004/67
GWB §
97 Abs. 6, §
160 Abs. 2; RPW § 6 Abs. 2; VgV §
76 Abs. 4 Satz 1, §
79 Abs. 4 Satz 1, 2
1. Planungswettbewerbe, die einem Verhandlungsverfahren vorgeschaltet sind, können der Nachprüfung unterliegen (hier bejaht).
2. Auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wurde, kann in seinen Rechten verletzt sein. Das kann bei einem Planungswettbewerb anzunehmen sein, wenn (auch) die Preisträger wegen Nichteinhaltung bindender Auslobungsvorgaben nicht zum weiteren Wettbewerb hätten zugelassen werden dürfen.
3. Das Preisgericht ist in seiner Entscheidung nicht vollkommen frei, sondern muss sich an die aufgestellten Verfahrensregeln halten. Überprüfbar sind somit die formalen Bedingungen und bindenden Vorgaben des Auslobers, die vom Preisgericht zwingend einzuhalten sind.
4. Bearbeiter, die die gesteckten Grenzen nicht einhalten, könnten sich gegenüber den übrigen Bewerbern einen den Wettbewerb verzerrenden Gestaltungsspielraum verschaffen, der sie erst in die Lage versetzt, einen ansprechenden Entwurf einzureichen.
5. Das Preisgericht hat die Wettbewerbsarbeiten nach dem Stand der Preisgerichtssitzung zu beurteilen und nicht danach, wie eine Wettbewerbsarbeit nach einer Überarbeitung aussehen könnte.
VK Thüringen, Beschluss vom 20.06.2025 - 5090-250-4004/67
Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist.
2. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht wird die Auftraggeberin verpflichtet, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in das Stadium vor der Wettbewerbsbekanntmachung zurückzuversetzen.
3. Die Auftraggeberin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der
Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
5. Die Beigeladenen (BEI) zu 1, zu 2 und zu 3 tragen ihre im Nachprüfungsverfahren entstandenen Kosten selbst.
6. Die Auftraggeberin ist von der Zahlung der Gebühren befreit. Auslagen sind nicht angefallen.
Gründe:
I.
Mit Auftragsbekanntmachung vom ##.##.#### (Datum der Veröffentlichung) hat die AG im Supplement der EU die Vergabe zur Generalsanierung des ### im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Veröffentlichung eines Aufrufs zum Wettbewerb/Verhandlungsverfahren ausgeschrieben.
Grundlage für die Durchführung des Wettbewerbs ist die Vergabeordnung -VgV vom April 2016 und die Richtlinie für Planungswettbewerbe (RPW) 2013.
Das Vergabeverfahren wird als nicht offener, 1-phasiger, interdisziplinärer Realisierungswettbewerb gem. RPW 2013 mit maximal 20 Teilnehmern mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb und anschließendem Verhandlungsverfahren gemäß § 70 VgV 2016 durchgeführt. Die Eignung der Teilnehmer wird im vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb geprüft. Die Auftragssumme liegt oberhalb des vergaberechtlichen Schwellenwertes von derzeit 221.000 Euro netto. Nach Abschluss des Wettbewerbs beabsichtigt die AG (Auftraggeberin) einen der Preisträger mit den Planungen zu beauftragen, sofern kein wichtiger Grund der Beauftragung entgegensteht.
Zuschlagskriterien nach 5.1.10 der europaweiten Auftragsbekanntmachung sind zu 12 % Projektorganisation, zu 40 % das Wettbewerbsergebnis, zu 43 % die Herangehensweise an das Projekt, zu 5 % das Honorarangebot.
Laut A.1 der Auslobung vom 04.03.2024 beabsichtigt die AG das ###-theater ### Instand zu setzen, zu modernisieren und zukunftsorientiert und in einer hohen Qualität umzubauen.
Übergeordnetes Ziel der Maßnahme ist u.a. die Gewährleistung eines modernen Theaterbetriebes.
Im Teil B der Auslobung ist ausgeführt, dass alle ausgewählten Teilnehmer, die Teilnahmebedingungen erfüllen müssen (B.5).
Nach B. 10 Beurteilungskriterien, werden zur Beurteilung alle Wettbewerbsarbeiten zugelassen, die
- den formalen Bedingungen der Auslobung entsprechen,
- in wesentlichen Teilen dem geforderten Leistungsumfang entsprechen,
- termingerecht eingegangen sind und
- keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Anonymität erkennen lassen
- nicht gegen die bindende Vorgabe verstößt
Über die Zulassung der Wettbewerbsarbeiten entscheidet das Preisgericht.
Die zugelassenen Arbeiten werden anhand der nachfolgenden Kriterien beurteilt:
Entwurfskonzept und gestalterische Qualität der Erweiterung / des Umbaus im Zusammenhang mit der Sanierung des Bestandsgebäudes
Städtebaulich-räumliche und gestalterische Qualität
Entwurfsidee zur Öffnung des Gebäudes in den Stadtraum
Umgang mit dem denkmalgeschützten Bestandsgebäude
Umsetzung des Nutzungskonzeptes / Umsetzung der Funktionszuordnung/ Erschließung
Nachweis der Erfüllung Raum- und Flächenprogramm
Ideenkonzept zu konstruktiven und gestalterischen Ergänzungen im Saal; Umgang mit Vorgaben Denkmalschutz
Aussagen zu Konstruktion und Materialien, wirtschaftliche Tragwerkslösung und Eingriffsintensität in den Bestand
Grundzüge der haustechnischen Anlagen
Grundsätzliche Erläuterungen zur Herstellung der Barrierefreiheit und Inklusion im gesamten Gebäude
Grundsätzliche Erläuterungen zur Brandschutzplanung
Wirtschaftlichkeit / Einhaltung der Kostenkennwerte und Darstellung der groben Nutzungskosten
Nachhaltigkeitskriterien / Ressourceneffizienz in Errichtung und in Betrieb
Im Teil C der Auslobung, S. 41, ist in der Zusammenfassung der städtebaulichen Anforderungen ausgeführt:
1. Erweiterungen und Volumenveränderungen sind bevorzugt so zu planen, dass ein Einfügen im Sinne des § 34 BauGB gegeben ist. Ein Bebauungsplan wird vom Auftraggeber nicht vorgesehen.
2. Auf Basis der Machbarkeitsstudie (Flächenlayouts Anlage D.09) ist eine moderate Erweiterung des Hinterhauses abzuleiten.
3. Die maximale Gebäudehöhe beträgt in Anlehnung an die Machbarkeitsstudien 23-24m. Eventuell notwendige technische Anlagen sind in der Begrenzung der Volumina inbegriffen.
4. Auf den Mehrbedarf an Fläche ist vorrangig durch eine Umstrukturierung des Hinterhauses zu reagieren.
5. Sekundär ist eine Aufstockung des Hinterhauses vorzusehen. Diese muss differenziert auf das städtebauliche Umfeld (Höhe, Form, Gestaltung der Dachlandschaft des Umfelds) reagieren.
6. Zugleich ist eine differenzierte und spannende Dachlandschaft für das Objekt selber zu entwickeln, die in der Proportion auf das Bestandsobjekt reagiert.
7. Der Fußabdruck des Gebäudes (BGF Erdgeschoss) ist grundsätzlich nicht zu verändern, Ausnahmen können (notwendige) Erschließungselemente darstellen.
Unter C.3.2, S. 42, ist bestimmt, dass für alle Eingriffe in die gebundene Bausubstanz hohe Anforderungen an die architektonische und städtebauliche Qualität bestehen. Mit dem Entwurf ist darzustellen, dass sich aus der Bauaufgabe ergebene Anforderungen, minimalinvasiv und kreativ in den Bestandsbau einfügen lassen. In seiner äußeren Erscheinung ist das Objekt möglichst unberührt zu belassen. Ausnahmen bilden hier: Die Dachlandschaft des Hinterhauses (Funktionserweiterung), die Umstrukturierung des Hinterhauses. Das Ein- und Anbringen neuer oder zusätzlicher erschließungsnotwendiger Elemente.
Unter C.3.3, S. 44, erfolgt die funktionale Beschreibung der Raumgruppen 01 bis 29, die Inhalt des Wettbewerbs sind und im Haupthaus am Theaterplatz verortet werden.
Unter C.4, S. 51, ist zum Grundwasser ausgeführt:
"Das [THEATER] bzw. die gesamte Innenstadt liegt im Bereich von 2 Grundwasserleiten, von denen der untere gespannt ist und nicht angeschnitten werden darf. Der Pegel des oberen nicht gespannten Grundwasserleiters liegt über der Kellersohle.
In jedem Falle ist der Grundwasserspiegel wegen der bestehenden Holzpfahlgründungen auf hinreichende Übereinstimmung mit den Annahmen zur Ersterrichtung zu kontrollieren. Dafür sind wiederholte Messungen im Jahresverlauf bzw. ein Grundwassermonitoring erforderlich.
Weiterhin wären Maßnahmen der Grundwasserabsenkungen im Rahmen der Bauausführung standsicherheitsgefährdend für die Holzpfähle und die umgebende Bebauung und somit keine oder eine nur zeitlich, höhenmäßig sowie räumlich sehr begrenzt statthafte Option, da Luftberührung mit den Holzpfählen deren organische Zersetzung bedeuten würde und die Grundwasser und Gründungssituation Bereich der Innenstadt als komplex und fragil zu bezeichnen ist. Aus diesen Gründen darf auch der Theaterplatz nicht unterkellert werden."
Der Anlage D.1 zur Auslobung lässt sich der "Lageplan mit Kennzeichnung Wettbewerbsgebiet" entnehmen.
Das Wettbewerbsgebiet ist rot eingezeichnet und umfasst die Außenkanten des Hauptgebäudes am Theaterplatz, zur H##-Straße, am S##-platz und zur D##-straße sowie den unterirdischen Gebäudeteil des Tiefkellers. Nach Anlage D.11 sind SOLL-Flächen Raumbedarf NUF (m²) für die Raumgruppe 17. Lager im Haupthaus in Höhe von 2.788,00 qm, für Technikflächen (entwurfsabhängig) 2.000 qm angegeben. Der Anlage D 11 lassen sich die Flächenberechnungen der Raumgruppen u.a. mit "SOLL- und IST-Flächen" entnehmen.
Die AST (Antragstellerin) hat sich mit einer Wettbewerbsarbeit beteiligt.
Laut Protokoll der Sitzung des Preisgerichts vom 29. und 30.08.2024 hat das Preisgericht unter Punkt 3.4 darüber abgestimmt, dass die Arbeiten 10xx, 10xx und 10xx als Preisträger alle den 3. Preis erhalten sollten.
Unter 4.3 wurde die Anonymität der Wettbewerbsarbeiten aufgehoben.
Das Protokoll der Preisgerichtssitzung wurde der AST per E-Mail am 02.09.2024 und am 03.09.2025 in berichtigter Fassung, übersandt, wonach der Wettbewerbsbeitrag der AST nicht zu den Preisträgern gehörte.
Der Beitrag der AST schied in der zweiten Wertungsrunde mit einem Stimmenverhältnis von 15:0 von der weiteren Bewertung durch das Preisgericht aus.
Mit Schreiben vom 02.09.2024 an die AG hat die AST vorgetragen, Ernüchterung sei eingetreten, nicht, weil der Wettbewerbsbeitrag der AST nicht unter den Preisträgern sei, sondern, dass sie den Eindruck habe, dass bei den prämierten Arbeiten maßgebliche Vorgaben der Aufgabenstellung nicht umgesetzt worden seien und diese Arbeiten sich dadurch einen unlauteren Wettbewerbsvorteil verschafft hätten. Die Verstöße der prämierten Arbeiten seien fristgerecht mit der Aufforderung zur Aufklärung gerügt:
Arbeit 10xx:
Das vorgeschlagene Raumprogramm im Bereich unterhalb der bestehenden Gründung sei baulich-konstruktiv nicht umsetzbar, damit wäre die veranschlagte Raumprogrammfläche nicht nachgewiesen. Zitat der Jury:
"Die Jury lobte die Kompetenz im Detail des Entwurfs und die Zurückhaltung in der Aufstockung, äußerte aber erhebliche Bedenken hinsichtlich der statischen Auswirkungen auf die bestehenden Fundamente. Bei Ausschluss dieses Eingriffs in die Gründung bleibt offen, ob sich die dort platzierte Lagerfläche trotzdem rücksichtsvoll in der Gebäudehülle unterbringen lässt."
Arbeit 10xx:
Das vorgeschlagene Konzept zur Aufstockung krage augenscheinlich allseitig mehrere Meter über die bestehenden Außenwände des bestehenden Theaterbaus hinaus. Mit der Aufgabenstellung zum Wettbewerb sei seitens der AST eine klar ablesbare Bearbeitungsgrenze für die Erweiterung definiert. Die Generalplanungs-ARGE XXX verlaufe entlang der Außenkanten der Außenwände des bestehenden Gebäudes.
Das vorgeschlagene Konzept überschreite mit der dargestellten Höhenentwicklung die in der Auslobung vorgegebene Maximalhöhe durch die vorgesehenen Aufbauten. Mit der Aufgabenstellung zum Wettbewerb sei seitens der AST eine klare Höhenbegrenzung für die Aufstockung vorgegeben.
Die Arbeit negiere die Raumprogrammvorgaben zur notwendigen Technikfläche. Zitat Jury:
"Die vielschichtig verglaste Fassade birgt hohe Kosten und erfordert zusätzliche Gebäudetechnik, für die nach Einschätzung der Expertinnen und Experten bisher nicht ausreichend Fläche vorgesehen ist."
Arbeit 10xx:
Das vorgeschlagene Konzept mit minimalistischer Aufstockung unter Beibehaltung der bestehenden Geschossdecken im Hinterhaus könne das ausgelobte Raumprogramm nachweislich nicht aufnehmen. Die prämierte Arbeit negiere diese Vorgabe zum Raumprogramm. Zitat Jury:
"Kontrovers diskutiert dagegen wurde das Fehlen von 800 qm Lagerfläche sowie das für die Aufstockung vorgeschlagene Erscheinungsbild, dessen Kontrastierung zum Bestand insbesondere in der Hauptperspektive überzogen erscheint."
Mit Schreiben vom 27.09.2024 hat die anwaltlich vertretene AG zu dem Rügeschreiben der AST Stellung genommen:
Nach § 79 Abs. 4 S. 1 VgV habe das Preisgericht in seinen Entscheidungen die in der Bekanntmachung des Planungswettbewerbs bzw. in der Auslobung als bindend bezeichneten Vorgaben des Ausrichters zu beachten.
Nur wenn ein Wettbewerbsbeitrag gegen bindende Vorschriften verstoße, müsse er ausgeschlossen werden.
Dem Planungswettbewerb sei es eigen, dass der Auslober eine Vielzahl an verschiedenen und kreativen Lösungen erhalten wolle. Daher sei es regelmäßig im Sinne des Auslobers, die Gestaltungsfreiheit der Teilnehmer so wenig wie möglich einzuschränken. Eine verbindliche Vorgabe müsse daher eindeutig als solche erkennbar sein.
Inwieweit hingegen die in der Auslobung definierten Ziele erreicht oder "weiche" Vorgaben eingehalten würden, werde im Rahmen der Beurteilung der Arbeiten durch das Preisgericht berücksichtigt. Hierbei stehe ihm ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidungen des Preisgerichts seien nur angreifbar, wenn unüberwindbare Widersprüche in der Entscheidung feststellbar seien oder grobe Verfahrensverstöße vorliegen.
Die Entscheidungen des Preisgerichts könnten aufgrund seiner Unabhängigkeit und Expertise nicht auf sachliche Richtigkeit überprüft werden. Die AST mache weder konkret geltend, dass die Wettbewerbsbeiträge 10xx, 10xx und 10xx gegen verbindliche Vorgaben verstoßen hätten, noch treffe dies in der Sache zu.
Arbeit 10xx:
Hinsichtlich der Auskragung sei auszuführen, dass es ausweislich der Auslobung nur eine verbindliche Bearbeitungsgrenze für das Erdgeschoss gegeben habe. Auf S. 41 der Auslobung sei festgehalten, dass der "Fußabdruck des Gebäudes (BGF Erdgeschoss)" grundsätzlich nicht zu verändern sei. Ein Fußabdruck sei ein moderner Begriff, der den Gesamteindruck eines Gebäudes meine. Es seien lediglich die Außenmaße im Erdgeschoss gemeint. Für Veränderungen in den Obergeschossen sei dagegen Spielraum eröffnet, unter Beachtung der Denkmalschutzvorgaben. Insoweit sei auf S. 42 der Auslobung, Abs. 3 und 4, eine Öffnungsklausel zu finden, die minimalinvasive kreative Ideen ausdrücklich erlaube. Ganz explizit werde die Dachlandschaft des Hinterhauses als veränderbares Element im äußeren Erscheinen des Objekts ausgenommen. Ansonsten sei ein Auskragen oder Überragen des Erdgeschosses an keiner Stelle der Auslobung angesprochen. Auch Ziffer 6. der städtebaulichen Anforderungen (Auslobung, S. 41) untermauere die Öffnungsklausel für die Dachkonstruktion noch einmal, dass eine "differenzierte und spannende Dachlandschaft" erbeten werde, die in ihrer "Proportion auf das Bestandsobjekt reagiert". Sie müsse folglich mit ihr im gestalterischen Einklang stehen. Ein Einhalten von Gebäudeausmaßen über das Erdgeschoss hinaus sei nicht gefordert. Im Erdgeschoss werde die Bearbeitungsgrenze nicht überschritten.
Die Auslobung formuliere bezüglich der Gebäudehöhe keine bindenden Vorgaben, sondern städtebauliche Anforderungen. In Anlehnung an die Machbarkeitsstudie betrage die maximale Gebäudehöhe 23-24 m. In der Rückfragenbeantwortung werde noch einmal verdeutlicht, dass der Wert aus der Machbarkeitsstudie lediglich eine Orientierungsgröße darstelle: "Aus den Machbarkeitsstudien sind keine direkten Arbeitsanweisungen abzuleiten. Die auf S. 41 der Auslobung zusammengefassten städtebaulichen Anforderungen beschreiben sowohl die maximale Gebäudehöhe als auch weitere Anforderungen, beispielsweise hinsichtlich einer differenzierten Reaktion auf das städtebauliche Umfeld und einer differenzierten spannenden Dachlandschaft.
Ein Beurteilungskriterium ist die städtebaulich-räumliche und gestalterische Qualität" Zudem werde mit Ziffer 5. der städtebaulichen Anforderungen eine Aufstockung des Hinterhauses ausdrücklich erlaubt, die differenziert auf das städtebauliche Umfeld (auch nach deren Höhe) reagiert. Im Zusammenhang mit dieser Anforderung sollte gerade keine Vorgabe zur Höhe der Aufstockung gemacht werden.
Die Arbeit 10xx bleibe mit ihrer Dachkonstruktion grundsätzlich unter 24 Metern Höhe, lediglich die zurückgesetzten Lufträume der Proberäume und des Chorsaals im Dachgeschoss erreichten eine darüberhinausgehende Höhe. Diese seien Teil der Aufstockung des Hinterhauses und damit an Ziffer 5. der städtebaulichen Anforderungen zu messen. Ein Verstoß gegen zwingende Vorgaben liege nicht vor.
Die Technikflächen seien nicht Teil des Raumprogramms und ausdrücklich entwurfsabhängig vom Planer vorzuhalten. S. 54 der Auslobung enthalte eine grobe Orientierung zu den technischen Vorgaben zur Fläche, die in Abhängigkeit von der vorgeschlagenen technischen Lösung zu ermitteln und darzustellen seien. Eine "erste grobe rechnerische Ermittlung" zeige, dass eine Nutzfläche von ca. 12.200 qm mit einer Technikfläche von 2.000-2.500 qm korreliere. Vor diesem Hintergrund sei die notwendige Größe der Technikfläche nur auf Plausibilität in Bezug auf die präsentierte technische Lösung prüfbar. Das Preisgericht beschreibe in seiner Kritik zur vorgesehenen Größe der Technikfläche keinen Verstoß gegen die Wettbewerbsbedingungen, sondern merke einen inhaltlichen Punkt an, der im Rahmen der Beurteilung eine Rolle gespielt habe.
Arbeit 10xx:
Die Einhaltung des Raumprogramms sei nicht als zwingende Vorgabe konzipiert. Zur Beurteilung zugelassen würden alle Arbeiten, die u.a. dem geforderten Leistungsumfang entsprächen und nicht gegen bindende Vorgaben verstoßen würden (Auslobung S. 16 f.). Die Erfüllung des Raumprogramms werde als ein Beurteilungskriterium benannt (Auslobung S. 17). Schon in systematischer Hinsicht handele es sich deshalb beim Raumprogramm nicht um eine zwingende Vorgabe. Denn eine Beurteilung über das Raumprogramm wäre nicht möglich, wenn die Erfüllung des Raumprogramms als zwingende Vorgabe schon vor der eigentlichen (inhaltlichen) Beurteilung der Arbeiten durch das Preisgericht zur Zulassung/Nichtzulassung einer Arbeit führen würde. Hintergrund dessen sei die Komplexität der Aufgabe. Die Ausloberin toleriere entwurfsabhängige Abweichungen in der Flächengesamtbilanz, die nur im Rahmen der inhaltlichen Beurteilung der Arbeiten eine Rolle spielen können. Dieses Verständnis habe sie auch in den Antworten auf Rückfragen der Wettbewerbsteilnehmer zur Auslobung zum Ausdruck gebracht. Dort habe sie Kompromisse in Bezug auf das Raumprogramm ausdrücklich zugelassen.
Arbeit 10xx:
Die Auslobung mache keine Vorgabe, dass eine Erweiterung des Gebäudes in die Tiefe grundsätzlich nicht möglich sei. Es sei lediglich auf die Gefahren einer Grundwasserabsenkung während der Ausführung hingewiesen. Wolle ein Bewerber eine technisch und wirtschaftlich darstellbare Lösung präsentieren, sei ein Ausweichen in die Tiefe nicht untersagt. Mit der Herausforderung in die Tiefe zu bauen habe sich der Bewerber detailliert auseinandergesetzt. Die Analyse der Jury habe ergeben, dass die Umsetzung durchaus möglich erscheine, die Arbeit nicht auszuschließen sei. Wegen des Risikopotentials hinsichtlich der statischen Auswirkungen auf die bestehenden Fundamente sei es zu einer Abwertung der Arbeit gekommen. Das nicht als zwingende Vorgabe konzipierte Raumprogramm sei mit der vorgeschlagenen Gründung nachgewiesen.
Im Übrigen komme die Arbeit der AST unter keinen Umständen für eine Prämierung in Betracht, da sie eine zwingende Vorgabe nicht einhalten würde. Auch wenn es zutreffen würde, dass einer oder mehrere Preisträger gegen zwingende Vorgaben verstoßen hätten, sei der AST durch die Berücksichtigung und Prämierung dieser Arbeiten kein Schaden entstanden. Die AST könne die Prämierung anderer Wettbewerbsbeiträge damit nicht erfolgreich angreifen.
Die AST verstoße mit ihrem Beitrag gegen die Anordnung der Logistik auf dem S##-platz, Änderungen an der Gestaltung des Platzes seien nicht möglich. Diese Vorgabe begründe sich in der globalen städtebaulichen Zielstellung. Der S##-platz werde als "einer der wichtigsten Platzräume zur Erschließung der ### Innenstadt" und als "ein bedeutendes Stadtentree" bezeichnet. "Die gerade abgeschlossene Umgestaltung und der damit verbundene Flächenzuwachs bieten gute Chancen, das Theater auch auf dieser Seite stärker in die Stadt zu öffnen.", Auslobung S. 36. Diese gesamtheitliche Zielstellung finde zudem ausweislich der Auslobung auf S. 39 ihre zweckgebundene Umsetzung durch Fördermittel, die nicht verletzt werden dürfe. Der Vorschlag der AST greife in das geförderte Konzept eines Platzes mit Aufenthaltsqualität ein, wenn dort eine Anlieferungszone für LKW geplant werde. Mit der Umorganisation der Logistik verändere der Entwurf den Charakter des Platzes signifikant nachteilig, was nicht der Auslobung entspreche und unzulässig sei.
Mit Schreiben vom 02.10.2024 hat die AST - nunmehr anwaltlich vertreten - bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Sie beantragt:
1. Die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gem. §§ 160 ff. GWB gegen die Antragsgegnerin wird angeordnet.
2. Die Vergabekammer weist die Antragsgegnerin an, die Entscheidung des Preisgerichts unter Beachtung der Rechtsansicht der Vergabekammer zu überprüfen und die vom Preisgericht im Protokoll vom 29.08./30.08.2024 genannten Preisträger wegen Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln vom Teilnahmewettbewerb auszuschließen sowie das Wettbewerbsverfahren in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen.
Hilfsweise:
2.a. Die Vergabekammer verpflichtet die Antragsgegnerin, das bezeichnete Wettbewerbsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen.
3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.
4. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig war.
5. Es wird Akteneinsicht gem. § 165 Abs. 1 GWB beantragt.
Über ihr Rügeschreiben hinaus trägt die AST vor, sie sei im Wettbewerb in der 2. Wertungsrunde ausgeschieden. Der Nichtberücksichtigung des Beitrags der AST liege eine fehlerhafte Bewertung der 3 Wettbewerbsbeiträge der Preisträger zugrunde. Die Verletzung der Grundsätze der in der Auslobung als Wettbewerbsrichtlinie festgelegten RPW 2013 verletzten die AST in ihren Rechten, die ansonsten als Preisträger ausgezeichnet worden wäre. Sei in einem Realisierungswettbewerb der Planungswettbewerb dem Verhandlungsverfahren vorgeschaltet, könne bereits im Planungswettbewerb bzw. in dessen Kontext eine Nachprüfung erfolgen. (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.08.2021, 15 Verg 10/21).
Die AST sei antragsbefugt. Sie habe das erforderliche Interesse an der Preisverleihung und der damit verbundenen Teilhabe am eigentlichen Vergabeverfahren und habe sich mit einer eigenen Wettbewerbsarbeit an der Ausschreibung beteiligt. Sie habe zudem einen Anspruch auf die Einhaltung der veröffentlichten Richtlinien (RPW 2013) und damit des Gebotes der Fairness in Wettbewerben. Durch den Verstoß gegen diese Grundsätze drohe der AST auch ein Schaden da sie nicht am Verhandlungsverfahren beteiligt werden soll.
Die Antragstellerin habe die Verstöße ordnungsgemäß mit Rüge vom 03.09.2024 gerügt, was ebenfalls ihr Interesse an dem Auftrag hinreichend dokumentiere.
Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Mit dem Nachprüfungsantrag mache die AST eine Verletzung ihrer Rechte nach § 97 Abs. 6 GWB i.V.m. der Auslobung und RPW geltend. Der Anspruch auf einen richtlinienkonformen Wettbewerb sei hier verletzt worden, da das Preisgericht den Grundsatz der Gleichbehandlung nicht beachtet habe. Nach § 5 Abs. 1 RPW habe der öffentliche Auftraggeber die Aufgabe die Wettbewerbsbedingungen eindeutig zu beschreiben. An diese Festlegungen sei auch das Preisgericht gebunden. Dies betreffe insbesondere die Kriterien zur Beurteilung der Entwurfsvorschläge. Zwingende Vorgaben wie bspw. Baugrenzen oder Kostenobergrenzen seien zwingend durch das Preisgericht zu beachten.
Verstoße das Preisgericht gegen zwingende Vorgabe, sei seine Entscheidung unverbindlich in einem Nachprüfungsantrag überprüfbar. Vorliegend habe das Preisgericht bei allen drei Preisträgern zwingende Vorgabe nicht beachtet, was seine Entscheidung überprüfbar mache. Verbindliche Vorgaben lägen immer dann vor, wenn sich aus der Beschreibung der Wettbewerbsaufgabe aus Sicht des objektiven Empfängers klar ergebe, dass die Vorgabe einzuhalten sei.
Unmittelbare Folge des Wettbewerbsverstoßes sei das Nachrücken der sonstigen Teilnehmer nach ihrer Reihenfolge. Vorliegend habe das Preisgericht keine Reihenfolge der nachrückenden Teilnehmer veröffentlicht.
Mangels Reihenfolge kann dieses Nachrücken aber nicht vollzogen werden. Weder der öffentliche Auftraggeber noch die Vergabekammer könne die Beurteilung der potenziellen Nachrückarbeiten vornehmen. Daher könne das Ergebnis des Preisgerichts als unverbindlich erklärt werden. Das Preisgericht sei daher verpflichtet, das Sitzungsprotokoll nachträglich zu überarbeiten und eine plausible Rangfolge zu erstellen.
Zur Wettbewerbswidrigkeit der Arbeiten der Preisträger im Einzelnen:
Arbeit 10xx:
Das vorgeschlagene Raumprogramm sei im Bereich der bestehenden Gründung baulich-konstruktiv nicht umsetzbar. Dadurch könne die als zwingende Vorgabe durch die AST vorgegebene Raumprogrammfläche nicht nachgewiesen werden. Laut Schnitt A-A der Arbeit solle die Fußbodenoberkante des untersten Kellergeschosses 8,00 m unter OK Bühnenboden liegen. Die Unterkante der Bodenplatte läge dann ca. 8,30 m unter der OK Bühnenboden. Die bestehenden Holzpfähle müssten um ca. 1,90 m gekürzt werden. Die Gründung des bestehenden Hinterhauses - und damit das Hinterhaus selbst - würde zerstört. Dieses sollte nach den Vorgaben der Auslobung aber erhalten und allenfalls umstrukturiert werden.
Das Preisgericht habe den Beitrag nicht nur zugelassen, sondern ihn darüber hinaus auch noch zum Preisträger erklärt, obwohl es den Verstoß erkannt habe: "Einen nicht unwesentlichen Teil der Lagerflächen in einer zweiten Untergeschossebene anzuordnen, wird bautechnologisch und kostenseitig kritisch gesehen. Die Auswirkungen auf die bestehenden Fundamente sind bedenklich." "Die erheblichen Bedenken hinsichtlich der Auswirkungen des vorgeschlagenen Projekts auf die bestehende Gründung sollen ausgeräumt werden. Aufgrund der möglichen Auswirkungen auf das Fundament und das Grundwasser lehnt die Jury den Vorschlag für ein 2-geschossiges Untergeschoss ab - die Bodenplatte des Hintergebäudes soll daher unberührt bleiben."
"Die geplante Herstellung eines 2. UG - das so nicht als herstellbar eingeschätzt wird - führt zu einem Raumdefizit von 1000m² Lagerfläche. Die Lagerfläche gemäß Raumprogramm ist für den funktionalen Theaterbetrieb essenziell." "Die Auswirkungen auf das bestehende Fundamentsystem sind ein sehr kritischer Aspekt des Projekts, der unnötige Risiken birgt."
Größe und Lage des Anbaus seien nur deshalb möglich, weil die Flächennachweise unterschritten worden seien bzw. Flächen im nicht umsetzbaren 2. UG aufgeführt seien. Durch das Flächendefizit von 1.000 m² Lagerfläche (knapp 50 % der geforderten Fläche) könne das geforderte Kriterium aus dem Raumprogramm nicht erfüllt und damit auch nicht nachgewiesen werden. Entgegen der Auffassung der AG, werde die Umsetzung im 2. UG als nicht umsetzbar eingestuft. Damit werde weder das Raumprogramm erfüllt noch sei der Entwurf statisch umsetzbar.
Arbeit 10xx:
Soweit die AG meine, dass der Fußabdruck als alleinige Wettbewerbsgrenze die Dimension der Bruttogrundfläche beschreiben würde und daher nur die Außenmaße im Erdgeschoss verbindlich seien, verkenne die AG, dass der Fußabdruck und die einzuhaltende Wettbewerbsgrenze zwei unterschiedliche Dinge seien. Baugrenzen, die in Lageplänen definiert würden, gelten üblicherweise nicht nur zweidimensional direkt am Fuß des Erdgeschosses, sondern schließen das Volumen des Grundstücks ein. Sonst könne jeder sein Obergeschoss über eine Grundstücksgrenze hinweg auskragen lassen (baurechtliche Grenze). Die Wettbewerbsteilnehmer hätten davon ausgehen müssen, dass die Wettbewerbsgrenze auch in den Obergeschossen gelte und nicht überbaut werden dürfe.
Die AG habe eine klare Höhenbegrenzung für die Aufstockung von 23-24 m vorgegeben.
So heiße es auf Seite 41 der Auslobung: "Die maximale Gebäudehöhe beträgt in Anlehnung an die Machbarkeitsstudie 23-24m." Die Wettbewerber hätten daher gewusst, dass durch die erneute Nennung der zwingenden Maße aus der Machbarkeitsstudie im Auslobungstext diese verbindlich einzuhalten seien, unabhängig davon, ob die Machbarkeitsstudie selbst zwingende Vorgaben mache. Die Aufstockung des Hinterhauses reiche bis zu einer Höhe von 26,40 m und 27,88 m. Die vorgegebene maximale Gebäudehöhe werde um 2,40 m und 3,88 m überschritten. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus der Beantwortung der Rückfragen der Wettbewerbsteilnehmer. Dort heiße es: "Es handelt sich um die Gesamthöhe, auch bei Staffelgeschossen. Bei geneigten Dächern entspricht die maximale Gebäudehöhe der Firsthöhe". Soweit die AG meine, die Dachkonstruktion bleibe grundsätzlich unter 24 m und nur die zurückgesetzten Lufträume der Proberäume und des Chorsaals im Dachgeschoss erreichten die darüberhinausgehende Höhe, sei dies nicht richtig. In der Auslobung auf S. 41 sei beschreiben, dass eventuell notwendige technische Anlagen in die Begrenzung der Volumina inbegriffen seien.
Die Arbeit ignoriere die zwingende Vorgabe der notwendigen Technikfläche und damit die Einhaltung des Raumprogramms. Das habe die Jury auch erkannt: "Die vielschichtig verglaste Fassade birgt hohe Kosten und erfordert zusätzliche Gebäudetechnik, für die nach Einschätzung der Expertinnen und Experten bisher nicht ausreichend Fläche vorgesehen ist." "Kritisch ist anzumerken, dass die geforderten Flächen für die Haustechnik um ca. 1000m², also um fast die Hälfte unterschritten werden. Zusätzliche Flächen von ca. 700m² stehen den fehlenden Technikflächen entgegen." "Das Defizit von ca. 1000m² Technikflächen erweckt Bedenken im Hinblick auf die Funktionalität der Haus- insbesondere Lüftungstechnik. [...] Das Raumprogramm im Übrigen ist erfüllt."
Arbeit 10xx:
Das vorgeschlagene Konzept mit minimalistischer Aufstockung unter Beibehaltung der bestehenden Geschossdecken könne das ausgelobte Raumprogramm nicht aufnehmen. Dieser Verstoß gegen die zwingenden Vorgaben seien auch von der Jury erkannt worden: "Kontrovers diskutiert dagegen wurde das Fehlen von 800 qm Lagerfläche sowie das für die Aufstockung vorgeschlagene Erscheinungsbild, dessen Kontrastierung zum Bestand insbesondere in der Hauptperspektive überzogen scheint." "Allerdings werden die geforderten - für den Betrieb des Hauses benötigten - Lagerflächen um mehr als 800m² unterschritten.
Diese Unterschreitung wird zwar bilanziell durch Flächenüberhänge teilweise wieder ausgeglichen, in Summe verbleibt aber eine Unterschreitung der geforderten Nutzflächen um ca. 500m². Ebenfalls unterschritten werden die (entwurfsabhängig mit 2000m² bemessenen) Technikflächen. Inwieweit hieraus in der weiteren Bearbeitung Probleme resultieren, kann aktuell nicht abschließend beurteilt werden." "Die Flächendefizite im Lagerbereich und im Bereich der Technikflächen beeinträchtigen die Funktionalität."
Soweit die AG meine, das Raumprogramm sei keine zwingende Vorgabe gewesen, sei dies unrichtig. Die Erfüllung des Raumprogrammes werde als Beurteilungskriterium auf S. 17 der Auslobung genannt. Ferne heiße es auf S. 44 der Auslobung, dass die Raumgruppen 01 bis 29 im Haupthaus verortet werden sollen. Die Jury spreche auch von "geforderten" Flächen. Es sei falsch, dass die AST unter keinen Umständen für eine Prämierung in Betracht käme. Bis auf zwei Arbeiten griffen alle in die Platzgestaltung des S###-platzes ein.
Die Arbeiten 10xx und 10xx erschlössen den bestehenden Bühneneingang durch eine Rampe barrierefrei und die Arbeit 10xx baue den Bühneneingang zurück. Darin zeige sich, dass die Arbeit der AST minimalinvasiv in die Platzgestaltung eingreife. Die Anlieferzone im Entwurf der AST sei nicht auf dem Platz, sondern im Gebäude geplant. Die Aufenthaltsqualität des Platzes werde durch die in das Gebäude fahrenden LKW nicht mehr beeinträchtigt als durch die PKW und LKW, die aufgrund der Straßenführung über den Platz fahren (dürfen). Zudem sei der Bühneneingang Teil des Wettbewerbsgebietes und hätte somit auch bearbeitet werden dürfen.
Die Vergabekammer hat am 04.10.2024 beschlossen, den Nachprüfungsantrag an die AG zu übermitteln, diesen mit Schreiben vom selben Tag an die AG übersandt und um die Übersendung der Vergabeakten bis zum 09.10.2024 und um Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag bis zum 11.10.2024 gebeten.
Die Vergabekammer hat die Frist zur Stellungnahme auf Antrag der AG mit Schreiben vom 07.10.2024 bis zum 16.10.2025 verlängert.
Die AG hat der Vergabekammer am 09.10.2024 die Vergabeakten elektronisch zur Verfügung gestellt.
Die AST hat auf Anforderung der Vergabekammer am 10.10.2024 einen Kostenvorschuss in Höhe der Mindestgebühr von ### Euro entrichtet.
Mit Schreiben vom 16.10.2024 hat die AG beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen,
3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.
Über ihr Nichtabhilfeschreiben vom 27.09.2024 hinaus führt die AG aus, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Er sei nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludiert. Der AST fehle die Antragsbefugnis.
Die mit dem Nachprüfungsantrag verfolgten vermeintlichen Beurteilungsfehler der AG seien bereits mit Schreiben vom 03.09.2024 gerügt worden, sodass feststehe, dass die Vergabeverstöße spätestens am 03.09.2024 erkannt worden seien.
Die Rüge sei von X 2 im Namen der AST erhoben worden. Das Rügeschreiben sei auf dem Briefkopf von X 2 verfasst und durch deren Geschäftsführer ### unterschrieben. Vertretungsbefugtes Mitglied der Bewerbergemeinschaft sei jedoch das Mitglied der Bewerbergemeinschaft die X 1 ###, vertreten durch deren Geschäftsführer ###. Sofern im Rügeschreiben als Unterzeichner auch ### von X 1 aufgeführt sei, sei zum einen festzustellen, dass dem Gesamteindruck des Rügeschreibens folgend aus objektiver Empfängersicht davon ausgegangen werden könne, dass die AST durch X 1 vertreten werden solle. So habe es auch die AG - ohne zu diesem Zeitpunkt nochmals die Angaben im Teilnahmeantrag überprüft zu haben - aufgefasst und das Rügeantwortschreiben vom 27.09.2024 an die XXX, vertreten durch X 1, Herrn Geschäftsführer ###, adressiert. Weiter müsse in Hinblick auf den weiteren Unterzeichner ### angemerkt werden, dass im Rügeschreiben anders als bei Herrn ### von X 2 eine eigenhändige Unterschrift fehle.
Zudem sei Herr ### - soweit ersichtlich - weder für die X 1 ### noch für die AST vertretungsbefugt, sondern werde im Teilnahmeantrag lediglich als Kontaktperson bezeichnet. Als vertretungsbefugte Person für X 1 ### und für die AST werde im Teilnahmeantrag allein der Geschäftsführer Herr ### benannt. Im Fall einer Bieter- oder Bewerbergemeinschaft sei ein Nachprüfungsantrag nur zulässig, wenn bereits die Rüge nach § 160 Abs. 3 GWB ordnungsgemäß und im Namen der Bieter- oder Bewerbergemeinschaft erhoben worden sei. Wenn ein Mitglied als Vertreter der Bieter- oder Bewerbergemeinschaft bestellt sei, müsse dieses mit Vollmacht und im Namen der gesamten Bietergemeinschaft rügen. (VK Thüringen, Beschl. v. 13.03.2024 - 5090-2504002/847; Hoffmann in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 2023, GWB, § 160 Rn. 50) Die Rüge vom 03.09.3024 sei durch X 2 und damit durch ein für die antragstellende Bewerbergemeinschaft nicht vertretungsbefugtes Mitglied und mithin nicht ordnungsgemäß erhoben. Die AST sei damit ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 GWB nicht im erforderlichen Maße nachgekommen, sodass der Nachprüfungsantrag nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB bereits verfristet sei.
Der AST fehle die Antragsbefugnis. Der AST drohe kein Schaden. Die Arbeit der AST hätte schon nicht zur Bewertung zugelassen werden dürfen, weil sie durch die vorgesehene Anordnung der Logistik auf dem S##-platz gegen zwingende Vorgaben der Auslobung verstoße. Nach der Auslobung S. 39 sei eine Änderung an der Gestaltung der geförderten Maßnahme nicht möglich. Es sei ausgeschlossen, dass sie als Preisträgerin und damit als eine Teilnehmerin an dem dem Wettbewerb nachgeschalteten Verhandlungsverfahren wird teilnehmen können. Eine Umgestaltung des S##-platzes sei nicht möglich. Die übergeordnete städtebauliche Zielstellung dürfe nicht verletzt werden. Es treffe nicht zu, dass die Aufenthaltsqualität des Platzes durch die in das Gebäude fahrenden LKW nicht beeinträchtigt würden als durch die PKW und LKW, die aufgrund der Straßenführung über den Platz fahren dürfen. Der Platz sei kein "shared-space", im Gegenteil sei die Übersichtlichkeit der komplexen Kreuzung verbessert worden. Eine Anlieferzone schneide die Fußwege H##-Straße und D##-straße und führe zu einem Abschneiden des Vorplatzes Bühneneingang. Der Konflikt mit der Aufgabenstellung sei nicht heilbar, ohne den Entwurf im Grundsatz zu verändern, Varianten seien nicht zugelassen (Auslobung S. 14, Absatz 2). Dass auch andere Arbeiten in die Platzgestaltung eingreifen würden, ändere zunächst nichts an der mangelnden Antragsbefugnis der AST. Im Übrigen könne eine solche Charakterveränderung des S##-platzes wie nach dem Konzept der AST bei anderen Arbeiten auch nicht festgestellt werden. Die Konzepte seien vielmehr von dem in der Auslobung eingeräumten Spielraum bei Eingriffen im Bereich des Bühneneingangs am S##-platz gedeckt.
Ausnahmen für rückbauliche "Eingriffe im Rahmen der Baustelleneinrichtung und Eingangsgestaltung" seien zulässig. Zudem seien generelle Ausnahmen für notwendige Erschließungselemente außerhalb des "Fußabdruck des Gebäudes" vorgesehen. Die von der AST benannten Arbeiten halten sich im Rahmen dieser Ausnahmen und führen keine Charakteränderung des S##-platzes herbei. Sie betreffen im Wesentlichen die Barrierefreiheit.
Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet. Ein Ausschluss einer der drei Arbeiten sei nicht geboten.
Arbeit 10xx:
Das Konzept der Arbeit 10xx werde als grundsätzlich möglich angesehen, das Raumprogramm sei mit der vorgeschlagenen Gründung nachgewiesen.
Es treffe nicht zu, dass der vorgesehene Eingriff in die Gründung nicht umsetzbar sei.
Die Auslobung mache keine Vorgabe dahingehend, dass eine Erweiterung des Gebäudes in die Tiefe grundsätzlich nicht möglich sei. Es sei lediglich auf die Gefahren einer Grundwasserabsenkung während der Bauausführung sowie auf zwei Grundwasserleiter, von denen der untere gespannt sei und nicht angeschnitten werden dürfe, hingewiesen worden. Wolle ein Bewerber eine technisch und wirtschaftlich darstellbare Lösung präsentieren, sei ein Ausweichen in die Tiefe nicht untersagt. Die Argumentation der AST fuße auf reinen Vermutungen und Schlussfolgerungen, dass die Unterkante der Bodenplatte ca. 8,30 m unter der OK Bühnenboden läge, so dass die bestehenden Holzpfähle um ca. 1,90 m gekürzt werden müssten und die Gründung des bestehenden Hinterhauses und damit das Hinterhaus selbst zerstört werden würden. Das Hinterhaus solle nach den Vorgaben der Auslobung aber erhalten und allenfalls umstrukturiert werden. Richtig sei, dass für das Hinterhaus eine Umstrukturierung erwartet werde, Auslobung S. 35 f. Ein Erhalt des Hinterhauses inkl. Gründung sei nicht zwingend vorgegeben. (Auslobung S. 50, letzter Absatz, S. 42) Voraussetzung einer Umstrukturierung des Hinterhauses sei, dass ein damit einhergehender Eingriff in die Gründung bautechnisch und statisch möglich sei. Die Arbeit 10xx habe sich mit der Herausforderung in die Tiefe zu bauen sehr detailliert auseinandergesetzt. So sehe die Arbeit eine Neugründung unter Berücksichtigung der Hinweise auf S. 50 ff. der Auslobung vor. Die Analyse des Preisgerichts habe ergeben, dass die Umsetzung der eingereichten Arbeit durchaus möglich erscheine. Wegen des Risikopotentials habe es lediglich zu einer Abwertung der Arbeit geführt. Die von der AST zitierte Passage zu einem Raumdefizit stelle eine protokollierte Anmerkung des Nutzers und nicht des Preisgerichts dar.
Die Einhaltung des Raumprogramms sei nicht als zwingende Vorgabe konzipiert. Die AG habe sich dafür entschieden, entwurfsabhängige Abweichungen in der Flächengesamtbilanz zu tolerieren und nur im Rahmen der inhaltlichen Beurteilung zu bewerten. Aus der Anlage D11_neu240404 ergebe sich nicht zwingend 2788 qm nachzuweisen. Es handele sich um die Angabe der SOLL-Fläche. Die Entscheidung der AG, die Erfüllung des Raumprogramms als ein Beurteilungskriterium anzusehen, lasse Abweichungen von den SOLL-Flächen zu.
Dies könne auch aus der Antwort auf Frage C.3.1_1 geschlussfolgert werden, in der es zur Aufforderung, das Raumprogramm zu erfüllen, heiße, dass etwaige Kompromisse hervorzuheben und gegebenenfalls zu erläutern seien. Kompromisse könnten nur zugelassen werden, wenn die Erfüllung des Raumprogramms keine zwingende Vorgabe sei.
Arbeit 10xx:
Es sei unstrittig, dass die Arbeit eine Auskragung vorsehe. Der Fußabdruck und die einzuhaltende Wettbewerbsgrenze, seien zwei unterschiedliche Dinge. Es müsse klargestellt werden, dass der zur Auslobung erstellte Lageplan nicht von einer Wettbewerbsgrenze, sondern von einem Wettbewerbsgebiet spreche. Der Lageplan kennzeichne lediglich die Gebäudegrenzen des Bestandsgebäudes und damit das Wettbewerbsgebiet, stelle aber keinen verbindlichen Bebauungsplan mit Festsetzungen von Baulinien, Baugrenzen und Bebauungstiefen i.S. d. § 23 BauNVO dar. Nach § 23 Abs. 3 S. 2 BauNVO könne durch die zuständige Baugenehmigungsbehörde ein Vortreten von Gebäudeteilen in geringfügigem Ausmaß zugelassen werden.
Die Auslobung formuliere bezüglich der Gebäudehöhe keine bindenden Vorgaben, sondern städtebauliche Anforderungen. Die maximale Gebäudehöhe betrage nach der Machbarkeitsstudie 23-24 m. Dieser Wert sei eine Orientierungsgröße und keine Arbeitsanweisung. Hierfür spreche auch die Angabe einer Spanne 23-24 m.
Hätte die AG eine feste Maximalhöhe festlegen wollen, hätte sie eine bestimmte Höhe angegeben. Eine Aufstockung des Hinterhauses sei ausdrücklich erlaubt (Nr. 5 der Auslobung S. 41). Die Arbeit 10xx bleibe mit ihrer Dachkonstruktion grundsätzlich unter 24 m. Lediglich die zurückgesetzten Lufträume der Proberäume und des Chorsaals im Dachgeschoss erreichten eine darüberhinausgehende Höhe. Diese seien Teil der Aufstockung des Hinterhauses. Das erkenne auch die AST an. Entgegen der Auffassung der AST stellten die Proberäume und der Chorsaal auch keine technischen Anlagen dar.
Zwingende Vorgaben bzw. notwendige Technikflächen seien nicht im Raumprogramm enthalten. (S. 44 f)
Soweit das Preisgericht die vorgesehene Größe der Technikfläche kritisiere, beschreibe sie dabei keinen Verstoß gegen die Wettbewerbsbedingungen, sondern merke einen inhaltlichen Punkt an, der im Rahmen der Beurteilung eine Rolle spiele.
Arbeit 10xx:
Das Raumprogramm stelle - wie dargestellt - keine zwingende Vorgabe dar, soweit auf das Fehlen von 800 qm Lagerfläche hingewiesen werde.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten sei für notwendig zu erklären. Die AG habe im Rechtsamt lediglich zwei Juristen, die keiner Spezialisierung unterliegen. Schließlich sei die Hinzuziehung aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit geboten.
Der AST wurde antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt.
Mit Schreiben vom 23.05.2025 hat die Vergabekammer die AST angehört, da nach vorläufiger Rechtsauffassung im Ergebnis einer summarischen Prüfung der Nachprüfungsantrag unbegründet sein dürfte, da die AST gegen bindende Vorgaben verstoßen haben dürfte.
Die Vergabekammer hat am 30.05.2025 gegenüber den Verfahrensbeteiligten letztmalig die Frist zur Entscheidung in der Sache gemäß § 167 Abs. 1 GWB bis zum 25.06.2025 verlängert.
Mit Schriftsatz vom 02.06.2025 hat die AST auf das Schreiben des AG vom 27.09.2024 sowie auf das der Vergabekammer vom 23.05.2025 über ihre Schreiben hinaus Stellung genommen: Die AST habe nicht gegen bindende Vorgaben verstoßen, denn sie sei im Wettbewerb verblieben. Nach der RPW 2013 hätte die AST - wenn überhaupt - nach der Empfehlung der Vorprüfung durch die Fachjury ausgeschlossen werden müssen. Dies sei nicht erfolgt. Wenn der Eingriff in den S##-platz eine verbindende Vorgabe sein sollte, was nicht sei, hätten 9 von 12 Arbeiten ausgeschlossen werden müssen und eine Rückforderung von Fördermitteln drohe.
Jedoch seien alle Arbeiten zugelassen worden. Wie die AG selber schreibe, sei bei Unklarheiten, ob eine zwingende Vorgabe vorliege, davon auszugehen, dass die Vorgabe nicht verbindlich sei. Das Preisgericht habe den Umgang der AST mit dem S##-platz nicht als unzulässigen Eingriff in die Platzgestaltung dargestellt. Die Logistik würde zudem nicht auf den Platz, sondern im Gebäude angeordnet, wodurch die Verkehrsbelastung in der Innenstadt reduziert, die Aufenthaltsqualität des Platzes verbessert, die Anlieger entlastet und die Funktionalität des Theaters verbessert würden. Bei der Ein- und Ausfahrt in der Logistikzone handele es sich um notwendige Erschließungselemente, die als Ausnahme außerhalb des Fußabdruck des Gebäudes vorgesehen seien.
Der Gleichbehandlungsgrundsatz werde verletzt, wenn die drei Preisträger die Möglichkeit erhielten, ihren Entwurf zu überarbeiten. Die Arbeit 10xx sei mit ihrem Eingriff in die Tiefe baukonstruktiv so nicht umsetzbar und werde vom Preisgericht unter Verlust von 1.000 qm Lagerfläche abgelehnt. Für das übergeordnete Ziel der Maßnahme, die Gewährleistung des Theaterbetriebes, sei die Einhaltung des Raumprogrammes zwingend erforderlich und habe auf Nachfragen bestätigt, dass das Raumprogramm erfüllt werden muss. Folgerichtig habe der Nutzer im Preisgerichtsprotokoll protokollieren lassen, "Die Lagefläche gemäß Raumprogramm ist für den funktionalen Theaterbetrieb essenziell." Kompromisse beim Raumprogramm seien auf 2 Ausnahmen beschränkt, zur "Wahrung der bestehenden Bausubstanz" und die "Berücksichtigung städtebaulicher Belange". Im Übrigen sei das Raumprogramm zwingend. Ausnahmen setzten einen Grundsatz voraus. Im Protokoll der Preisgerichtssitzung sei nirgendwo vermerkt, dass eine dieser abschließenden Ausnahmen einen Kompromiss bei der Arbeit 10xx zuließe.
Die AG stelle unstreitig, dass bei der Arbeit 10xx eine Auskragung vorliege. Ein konkreter Lageplan mit definiertem Wettbewerbsgebiet sei Teil der Auslobung. Zudem sei festgelegt, dass der Fußabdruck des Gebäudes nicht zu verändern sei, was eine zwingende Vorgabe sei. Der AG werde zugestimmt, dass der Fußabdruck, den "Gesamteindruck des Gebäudes" meine. Dies schließe aus, dass nur das Erdgeschoss gemeint sein könne. Hinsichtlich der Gebäudehöhe habe sich die Auslobung an der Machbarkeitsstudie nur orientiert. Die Vorgaben aus der Auslobung seien zwingend und resultierten aus den städtebaulichen Anforderungen. Die Arbeit 1000 reagiere nicht auf das städtebauliche Umfeld, sondern setze sich deutlich über die Höhen der bestehenden Bebauung hinweg.
Die Technikflächen seien Teil des Raumprogramms und mit einem erheblichen Defizit versehen.
Auch die Arbeit 10xx verstoße gegen die zwingende Vorgabe des Raumprogramms, die unstreitig 800 qm zu wenig essenziell notwendige Lagerfläche ausweise.
Mit Beschluss der Vergabekammer vom 05.06.2025 wurden die drei Preisträger als Beigeladene zum Verfahren zugezogen.
Die Vergabekammer hat die Verfahrensbeteiligten am 06.06.2025 zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 17.06.2025, 09:00 Uhr, ins Thüringer Landesverwaltungsamt Weimar, geladen, und ihnen Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme bis einschließlich zum 12.06.2025 eingeräumt.
Mit Schriftsatz vom 12.06.2025 hat die AG zum Schriftsatz der AST vom 02.06.2025 über ihr bisheriges Vorbringen hinaus wie folgt Stellung genommen:
Die Vorgabe "sind nicht möglich" in Bezug auf die Änderungen des S##-platzes seien verbindlich. Die Arbeit der AST habe sich nicht an diese bindende Vorgabe gehalten. Wenn die AST die Zu- und Ausfahrt für die LKW als "nur notwendige Erschließungselemente" bezeichne und diese mithin von der Öffnungsklausel erfasst sehe, könne das nicht überzeugen. Die Neuanordnung der Anlieferzone für Lkw könne nicht mit der von anderen Entwürfen geplanten Umgestaltung des Bühneneingangs zum Zwecke der Herstellung der Barrierefreiheit gleichgesetzt werden und nicht von der spezifischen Öffnungsklausel in Bezug auf Eingriffe im Bereich des Bühneneingangs am S##-platz für "Eingriffe im Rahmen der Baustelleneinrichtung und Eingangsgestaltung" erfasst werden. Auch sei die von der AST geplante "Erschließung" kein "notwendiges Erschließungselement", denn es gebe bereits eine bestehende Anlieferzone. Die Ausnahme für notwendige Erschließungselemente könne nur dann greifen, wenn dadurch nicht zwingende Vorgaben der Auslobung konterkariert würden. Die Auslobung enthalte klare Vorgaben zu den Anforderungen an die Verkehrserschließung auf S. 39: "Die Andienung des [THEATER] erfolgt über die H##-Straße und die betriebsinterne verkehrliche Erschließung erfolgt über den sogenannten "###" am Theaterplatz. Eine Erschließung über die D##-straße ist nicht möglich (Anlagen D.01 und D.02)." Die Anlieferzone solle aber gerade über den Knotenpunkt D##-straße-S##-platz erfolgen. Die Verkehrsbelastung in der Innenstadt zu reduzieren sei nicht Aufgabe der einzureichenden Arbeiten.
Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liege nicht darin, dass das Preisgericht den Preisträgern die Möglichkeit gegeben habe, ihre Entwürfe zu überarbeiten, denn eine zwingende Vorgabe habe lediglich die AST verletzt.
Nach der Rechtsprechung sei nur dann von einer verbindlichen Vorgabe auszugehen, wenn dies eine Auslegung der Auslobungsunterlagen aus Sicht eines objektiven Empfängers zweifelsfrei ergebe.
Hinsichtlich der Arbeit 10xx in Bezug auf den Eingriff in die Gründung habe das Preisgericht die Umsetzung des Entwurfs als grundsätzlich möglich bewertet. Dies könne nur aus fachlicher Sicht beurteilt werden und könne nicht auf sachliche Richtigkeit überprüft werden. Die Einhaltung des Raumprogramms sei keine zwingende Vorgabe, sondern lediglich ein Beurteilungskriterium. Anhaltspunkte dafür, dass die in Antwort auf Frage C.3.1_1 benannten Beispiele für mögliche Kompromisse in Bezug auf das Raumprogramm abschließend wären, gebe es nicht.
Hinsichtlich der Arbeit 10xx zur Vorgabe einer maximalen Gebäudehöhe liege es nahe, dass sich die AG mit der unpräzisen Angabe 23-24 m offensichtlich auf die nur 10 cm unter dieser Spanne liegende Höhenangabe aus der Machbarkeitsstudie beziehen wollte.
Mit Aufnahme der Technikflächen in das Formblatt Anlage D.11 sollte lediglich sichergestellt werden, dass in den Arbeiten nicht nur die Nutzungsflächen, sondern auch die Technikflächen - allerdings entwurfsabhängig- dargestellt werden.
Mit Schreiben vom 13.06.2025 hat die Vergabekammer die AG aufgefordert, alle mit R bezeichneten Anlagen, die im Rahmen der Beantwortung der Rückfragen im Rückfragekolloquium an die Wettbewerbsteilnehmer übermittelt wurden, vorzulegen. Dieser Aufforderung ist die AG am 16.06.2025 nachgekommen.
Die Verfahrensbeteiligten hatten in der mündlichen Verhandlung am 17.06.2025 Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Die AST und die AG haben in der mündlichen Verhandlung ihre Anträge vom 02.10.2024 und 16.10.2024 aufrechterhalten, die anwesende BEI 2 hat keinen Antrag gestellt. Die Vergabekammer verweist im Einzelnen auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 17.06.2025 die den Verfahrensbeteiligten am 17.06.2025 zugesendet worden ist.
Auf den in der mündlichen Verhandlung der AG gewährten Schriftsatznachlass hat die AG mit Schreiben vom 18.06.2025 vorgetragen, die Vergabekammer habe in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, das Preisgereicht habe in Bezug auf die Zulassung der Arbeiten abweichend von der Auslobung nicht geprüft, ob die Arbeiten gegen bindende Vorgaben verstoßen habe. Stattdessen habe sie lediglich die Einhaltung des Wettbewerbsgebietes geprüft. Unter Punkt 2.1 des Protokolls "Bericht der Vorprüfung" sei festgehalten, dass die Vorprüfung sich explizit mit der Frage befasst habe, ob die Arbeiten u.a. den formalen Bedingungen der Aufgabenstellung entspreche. Zu diesen formalen Bedingungen zählte auch, dass kein Verstoß gegen bindende Vorgaben vorgelegen habe. Dieses Ergebnis der Vorprüfung sei durch das Preisgericht bestätigt worden, indem es alle Arbeiten zur weiteren Bewertung zugelassen habe. Alle Beteiligten seien davon ausgegangen, dass die Auslobung keine zwingenden Vorgaben enthalten habe. Die zwingende Vorgabe im Hinblick auf unzulässige Eingriffe in die Gestaltung des S##-platzes sei übersehen worden, was im Laufe des Nachprüfungsverfahrens herausgestellt worden sei. Indem die Vergabekammer im Rahmen ihrer Prüfungskompetenz im Wege der Auslegung der Aufgabenstellung zu dem Schluss komme, dass es bindende Vorgaben gegeben habe und darüber hinaus prüfe, inwieweit die Arbeiten der am Nachprüfungsverfahrens Beteiligten dagegen verstoßen, werde ein vermeintlicher Verfahrensverstoß des Preisgerichts geheilt. Der aufgezeigte vermeintliche Verfahrensverstoß könne damit in Konsequenz keine Auswirkungen auf das Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens haben.
Das Nachprüfungsverfahren diene jedoch nicht der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle. Die Gestaltungsfreiheit der Vergabekammer beziehe sich allein auf die Entscheidung, wie eine Verletzung der Rechte der AST verhindert bzw. beseitigt werden könne. Selbst wenn alle Arbeiten der Preisträger ausgeschlossen werden müssten, würde mindestens die in die engere Auswahl gekommene Arbeit 10xx gemäß § 79 Abs. 5 S. 4 VgV nachrücken. Ob eine Vorgabe zwingend sei, sei nach dem objektiven Empfängerhorizont zu ermitteln. Der vorliegende Realisierungswettbewerb habe gezeigt, dass im angesprochenen Teilnehmerkreis niemand davon ausgegangen sei, dass die Vorgaben zwingend gewesen seien. Alle eingereichten Arbeiten wiesen Defizite und Überhänge hinsichtlich der einzelnen Raumgruppen des Raumprogramms auf - auch die Arbeit der AST.
Die Vergabekammer meine, dass die Technikflächen Teil des Raumprogramms seien, da diese textlich und farblich der Raumgruppe 09 zugeordnet seien. Dies sei eine Farbkodierung zur optischen Zuordnung zu einer Nutzungsgruppe in den Grundrissen, die im Formblatt D.11 auch den Technik- und Verkehrsflächen zugeordnet worden sei, fließe jedoch nicht als "Sollfläche" in die Bilanzierung ein. Die Technikflächen gehörten nicht zu den 29 Raumgruppen laut Auslobung.
Die Vergabekammer nimmt ergänzend Bezug auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakte der AG, soweit vorgelegt.
II.
1. Zulässigkeit
a.) Die Vergabekammer ist für das Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 155, 156 Abs. 1, 2.Hs., 158 Abs. 2 und 159 Abs. 3 S. 1 GWB in Verbindung mit § 2 Abs. 1 S. 1 ThürVkVO sachlich und örtlich zuständig.
Die AG ist öffentlicher Auftraggeber nach §§ 98, 99 Nr. 1 GWB.
Der Nachprüfungsantrag ist auch statthaft. Der nicht offene Realisierungswettbewerb nach § 103 Abs. 6 GWB unterliegt der Nachprüfung nach § 155 GWB.
Aus § 103 Abs. 6 GWB ergibt sich, dass Wettbewerbe keine Vergabeverfahren, sondern Auslobungsverfahren sind, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen. Dem Wortlaut nach unterliegen nach § 155 GWB nur öffentliche Aufträge (§ 103 Abs. 1 GWB) und Konzessionen (§ 105 GWB) der Nachprüfung durch die Vergabekammern. Auch Art. 1 der Richtlinie Nr. 2007/66/EG definiert als Aufträge im Sinne der Richtlinie nur öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen, öffentliche Konzessionen und dynamische Beschaffungssysteme.
Ungeachtet dessen gebietet es aber eine richtlinienkonforme Auslegung, jedenfalls für den hier vorliegenden Realisierungswettbewerb, bei dem der Planungswettbewerb dem Verhandlungsverfahren vorgelagert ist (§ 78 Abs. 2 S. 2 VgV), bereits im Rahmen des Planungswettbewerbs eine Nachprüfung zu ermöglichen. Dafür, dass auch der Wettbewerb der Nachprüfung unterliegen soll, spricht zunächst der Erwägungsgrund 2 der Richtlinie 2007/66/EG, der ausdrücklich auch Wettbewerbe aufführt. Zudem ist der Begriff des Vergabeverfahrens im Sinne von § 155 GWB materiell zu interpretieren, wie sich insbesondere auch aus der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs ergibt (vgl. EuGH, Urteil vom 11.01.2005, C-26/03 Stadt Halle). Der europäische Gerichtshof führt in der genannten Entscheidung aus, dass nicht nur Beschaffungsmaßnahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens im Sinne § 101 GWB a.F., sondern jedes materielle Beschaffungsverfahren des öffentlichen Auftraggebers, auch außerhalb des förmlichen Vergabeverfahrens der Nachprüfung unterliegt.
Hinzu tritt die in Art. 1 UAbs. 3 der Richtlinie 2007/66/EG enthaltene Verpflichtung der Mitgliedstaaten, eine wirksame und rasche Nachprüfung von Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber sicherzustellen (vgl. Mestwerdt/Sauer in: MüKo zum europ. und dt. Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, § 69 VgV Rn. 14; bejahend auch VK Südbayern, Beschl. v. 27.01.2017 in BeckRS 2017, 121875 unter Hinweis auf Spinzig in: Müller-Wrede, GWB, 2. Auflage, 2023, § 155 GWB Rn. 20: Keine ausdrückliche Erwähnung in § 155 GWB, aber Einbeziehung über 103 Abs. 6 GWB; im Ergebnis auch: VK Berlin Beschl. v. 12.11.2019, VK-B2-29/19).
Demgemäß wurde auch unter Geltung der VOF ein Vergaberechtsschutz für Planungswettbewerbe allgemein angenommen (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 16.02.2011, 1 Verg 2/10; OLG Brandenburg, Beschl. v. 11.05.2000, Verg 1/00; VK Sachsen, Beschl. v. 22.02.2013, 1/SVK/047-12; VK Lüneburg, Beschl. v. 06.07.2016, VgK-18/2016 in BeckRS 2016, 17359). Hierfür spricht zudem, dass § 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb im Anschluss an die Durchführung eines Planungswettbewerbs im Sinne von § 69 Abs. 1 ff. VgV zulässt und in Fällen, in denen - wie hier - der Dienstleistungsauftrag im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben werden soll, § 70 Abs. 2 VgV bestimmt, dass die zum Nachweis der Eignung erforderlichen Unterlagen bereits in der Wettbewerbsbekanntmachung anzugeben sind. Denn hiermit wird der Teilnahmewettbewerb auf den Planungswettbewerb vorverlagert. Würde man den Rechtsschutz im Stadium des Planungswettbewerbs versagen und den Gewinner bzw. die Preisträger des Wettbewerbs auf den Rechtsschutz im Verhandlungsverfahren verweisen, stünde dies nicht mit dem im Erwägungsgrund 3 und in Art. 1 Abs. 1 UAbs. 3 der Richtlinie 2007/66/EU formulierten Ziel einer möglichst raschen Überprüfung der Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers in Einklang. (siehe insoweit OLG Karlsruhe, Beschl. v. 10.08.2021, 15 Verg 10/21)
Die Schätzung des der von der AG ausgeschriebenen Leistungen übersteigt ausweislich der Kostenschätzung der AG, welche Bestandteil der der Vergabekammer vorgelegten Vergabeakte ist, zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens den maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. der delegierten Verordnung 2023/2495 der Kommission vom 15.11.2023 für Dienstleistungen in Höhe von 221.000 Euro deutlich. Laut Protokoll der Sitzung des Preisgerichts am 29. und 30.08.2024, Punkt 3.5. ist allein für den Wettbewerb eine Gesamtsumme von 997.000,00 Euro brutto bereitgestellt, wobei 547.000,00 Euro brutto auf das Preisgeld entfallen. Nach § 3 Abs. 12 VgV ist bei Planungswettbewerben, die zu einem Dienstleistungsauftrag führen sollen, der Wert des Dienstleistungsauftrags zu schätzen, zuzüglich etwaiger Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer.
b.) Die AST hat gemäß den §§ 160 Abs. 1, 161 GWB einen ordnungsgemäßen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens innerhalb der in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB geltenden Frist gestellt. Auf das Rügeschreiben der AST vom 02.09.2024 hat die AG dem AST mit Schreiben vom 27.09.2024 mitgeteilt, den Rügen nicht abhelfen zu wollen. Die AST hat ihren Nachprüfungsantrag am 02.10.2024 und ausgehend vom Nichtabhilfeschreiben des AG innerhalb der 15-tägigen Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB gestellt.
c.) Die AST ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt.
§ 160 Abs. 2 GWB setzt voraus, dass das antragstellende Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht und darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Der Nachprüfungsantrag ist nicht unzulässig, weil die AG in ihrer Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag vom 16.10.2024 vorträgt, dem Gesamteindruck des Rügeschreibens folgend aus objektiver Empfängersicht habe davon ausgegangen werden können, dass die AST durch X 2 vertreten werden solle. So sei das Rügeschreiben auf dem Briefkopf von X 2 verfasst und durch deren Geschäftsführer unterschrieben, die Unterschrift des aufgeführten Unterzeichners xxx von X 1 fehle. Auch sei Herr xxx weder für die X 1 noch für die AST vertretungsbefugt, sondern im Teilnahmeantrag lediglich als Kontaktperson bezeichnet.
Hat sich eine Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligt und ein Angebot abgegeben, dann ist die Bietergemeinschaft dasjenige Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und damit gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt ist (vgl. OLG München, Beschluss v. 14.01.2015, Verg 15/14, Rn. 15). Da nur die Bietergemeinschaft den Zuschlag erhalten kann, nicht deren einzelne Mitglieder, lehnt die Rechtsprechung eine eigene Antragsbefugnis eines einzelnen Mitglieds der Bietergemeinschaft ab (ebenda). Ein Interesse am Auftrag hat nur der potentielle Auftragnehmer, insbesondere jener, der ein Angebot eingereicht hat. Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben nur seine Interessen zu schützen, nicht hingegen jene von lediglich mittelbar an der Auftragserteilung Interessierten (VK Nordbayern, Beschl. v. 20.11.2014, 21.VK-3194-31/14).
Dies bedeutet bei Angeboten von Bietergemeinschaften: Nur die Bietergemeinschaft als solche, nicht ein einzelnes Mitglied, hat ein Interesse am Auftrag und kann einen Nachprüfungsantrag zulässig stellen (vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 160 Rn. 10; VK Nordbayern, Beschluss v. 20.11.2014, 21.VK-3194-31/14).
Das Rügeschreiben vom 02.09.2024 wurde auf dem Briefkopf des Mitglieds der Bietergemeinschaft X 2 verfasst, von diesem unterschrieben und von dem weiteren Mitglied der Bietergemeinschaft durch Herrn ### gezeichnet. Bereits dem Rügeschreiben lässt sich entnehmen, dass hier nicht ein Mitglied der Bietergemeinschaft, die X 2 im eigenen Namen oder im Namen der AST, sondern die Bietergemeinschaft selbst gerügt hat.
Denn das Rügeschreiben formuliert schon im ersten Halbsatz "...haben wir als teilnehmende Generalplanungs-ARGE XXX ...". Im Weiteren weicht die Formulierung von einem "wir" nicht ab. Auch wird auf ein Handeln der X 2 im Namen der AST nicht verwiesen und lässt sich allein aus der Verwendung des Briefkopfes von X 2 nicht herleiten. Weiterhin ist das Rügeschreiben aus der Mitte beider Mitglieder gezeichnet worden. Hierbei kommt es nicht darauf an, dass die Unterschrift des X 1-Mitglieds ### physisch fehlt, denn dessen Name ist mit "gez." gesetzt, was als maschinelle Zeichnung im Schriftverkehr als "gezeichnet", die Unterschrift ersetzend, zu verstehen ist. Herr ### wird zwar in der Verfassererklärung als Ansprechpartner für die aus XXX stammende X 1 ### genannt. Im Rügeschreiben findet sich jedoch, dass Herr ### Senior Associate der X 1 ist. Die AG hat aus dem Rügeschreiben auf jeden Fall eine Zurechenbarkeit der Rüge zur Bietergemeinschaft, die das Angebot abgab, entnehmen können und dies - wie aus ihrem Nichtabhilfeschreiben vom 27.09.2024 ersichtlich - auch getan. Damit liegt eine ausreichende Rüge der Bietergemeinschaft vor.
aa.) Die AST muss ein Interesse an dem Auftrag haben. Das Interesse am Auftrag ist weit auszulegen.
(Hofmann in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, 2. Auflage, 2022, § 160 Rn. 20) Die AST als Bietergemeinschaft hat ihr Interesse an dem öffentlichen Auftrag durch Teilnahme an dem Realisierungswettbewerb sowie durch ihr Rügeschreiben und den Nachprüfungsantrag deutlich zum Ausdruck gebracht. Das Interesse wird durch die Teilnahme an einem Teilnahmewettbewerb bereits ausreichend dokumentiert. (VK Sachsen, Beschl. v. 10.10.2008 - 1/SVK/051-08; Hofmann in: Müller-Wrede, a.a.O.; Voppel in: Voppel/Osenbrück/Bubert, VgV, 4. Aufl. 2018, Anhang zu § 82 Rn. 17)
bb.) Die AST hat ihr Interesse an dem Auftrag geltend gemacht, indem sie eine Verletzung in eigenen, d.h. bieterschützenden Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften aufgezeigt hat.
In ihrem Rügeschreiben zeigt die AST wettbewerbswidriges Verhalten der AG auf, da sich diese über maßgebliche Vorgaben der Auslobung hinweggesetzt habe, diese nicht im Rahmen der Vorprüfung dokumentiert habe und entsprechend bewertet worden seien. Hierzu hat die AST insbesondere die Wertung der Wettbewerbsbeiträge 10xx, 10xx und 10xx substantiiert als rechtswidrig angegriffen. Es ist daher zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die AST bei Ausscheiden einer oder mehrerer Arbeiten nachrücken und damit in eine für eine Preisvergabe aussichtsreichere Position gelangen könne. In ihrem Nachprüfungsantrag bekundet die AST ihr Interesse an der Preisverleihung und dem damit verbunden Verhandlungsverfahren. Eine tiefergehende Darlegung kann nicht verlangt werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.07.2004, 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564 (565); BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - X ZB 8/09, Rn. 32, NZBau 2010, 124 (126))
cc.) Weitere Voraussetzung für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags nach § 160 Abs. 3 S. 3 GWB ist, dass die AST darlegen kann, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Hierbei sind an die Darlegung des entstandenen oder drohenden Schadens keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Ausreichend ist, dass ein Schadenseintritt nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (BVerfG VergabeR 2004, 597, 599 f.; Thüringer OLG VergabeR 2011, 510, 512; Röwekamp/Kus/Portz/Prieß/Schäfer, GWB, 5. Aufl., § 160 Rn. 70).
Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, Beschluss vom 29.07.2004, 2 BvR 2248/03, sind an die Darlegung eines Schadens im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB keine hohen Anforderungen zu stellen.
Ausreichend ist vielmehr, dass die Antragstellerin darlegt, dass ihr durch die geltend gemachte Vergaberechtsverletzung ein Schaden zu entstehen droht. Es ist daher nicht erforderlich, dass die Antragstellerin nachweist, dass sie bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften den Zuschlag erhalten würde.
Hier hat die AST dargelegt, dass ihr ein Schaden drohe, da sie einen Anspruch auf Einhaltung der Wettbewerbsgrundsätze und des Gebotes der Fairness in Wettbewerben habe und nicht am Verhandlungsverfahren beteiligt werden solle.
Ob die AST - wie die AG vorträgt - gegen zwingende Vorgaben der Auslobung verstoße und damit ausgeschlossen sei, dass sie als Preisträgerin und Teilnehmerin im Verhandlungsverfahren in Frage komme, ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen.
Im Rahmen der Prüfung der Antragsbefugnis geht es noch nicht darum, ob das Interesse des Antragstellers, die behauptete Rechtsverletzung und der Schaden tatsächlich vorliegen; es sollen nach dem Sinn der Regelung - Filterfunktion der Antragsbefugnis - nur die Fälle ausgeschieden werden, in denen ein Interesse eindeutig nicht gegeben, ein Verstoß gegen eine den Antragsteller schützende Norm ausgeschlossen ist oder ein Schaden von vornherein nicht in Betracht kommt, also offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung nicht vorliegt (OLG Jena, Beschluss v. 19.10.2010, 9 Verg 5/10,VergabeR 2011, 510, 512)
d.) Die Zustellung des Protokolls der Preisgerichtssitzung an die AST erfolgte am 02.09.2024, die Ergänzung am 03.09.2024. Auf ihr Rügeschreiben vom 02.09.2024 hat die AG der AST mit Schreiben vom 27.09.2024 mitgeteilt, den Rügen nicht abhelfen zu wollen. Die AST hat ihren Nachprüfungsantrag am 02.10.2024 und damit, ausgehend vom Nichtabhilfeschreiben der AG vom 27.09.2024, innerhalb der 15-tägigen Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB fristgerecht gestellt.
2. Begründetheit
Der Nachprüfungsantrag ist begründet.
Der Anspruch der AST auf einen richtlinienkonformen Wettbewerb wurde hier verletzt, da das Preisgericht den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Teilnehmer im Wettbewerb nach § 97 Absätze 2 und 6 GWB i.V.m. § 1 Abs. 3 der Richtlinie für Planungswettbewerbe (RPW 2013) nicht beachtet hat. Die Auswahlentscheidung der AG in ihrer dokumentierten Gestalt verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Denn die Zulassung der drei Preisträgerarbeiten der BEI zu 1 - 3 (10xx, 10xx und 10xx) zum weiteren Wettbewerb nach Punkt B.10 der Auslobung hätte nicht erfolgen dürfen, da alle Preisträgerarbeiten gegen bindende Vorgaben der Auslobung verstoßen bzw. in wesentlichen Teilen dem geforderten Leistungsumfang nicht entsprechen.
Zwar wurde die AST zu Recht mit ihrem Wettbewerbsbeitrag ausgeschlossen, da sie bindende Vorgaben der Auslobung nicht eingehalten hat. Jedoch kann auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wurde, in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt sein. Denn es nimmt dem Bieter nicht das sich aus § 97 Abs. 6 GWB ergebende Recht darauf, dass auch die Auftragsvergabe an einen der anderen Bieter unterbleibt. Hierzu führt der Beschluss des BGH vom 26.09.2006, X ZB 14/06 aus: #
"§ 97 Abs. 2 GWB weist das Recht auf Gleichbehandlung und den Anspruch auf Einhaltung der sonstigen Bestimmungen über das Vergabeverfahren jedem durch deren Missachtung betroffenen Teilnehmer an einem solchen Verfahren zu.
Eine Einschränkung danach, wie das eigene Angebot beschaffen ist, oder danach, ob der betroffene Bieter seinerseits Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten hat, sieht das Gesetz nicht vor. Da es allein Sache des öffentlichen Auftraggebers ist, einen Bedarf zur Beschaffung auszuschreiben und die Bedingungen festzulegen, die ergänzend zu den auf gesetzlicher Grundlage bestehenden Regeln in dem ausgeschriebenen Verfahren zu beachten sind, und der öffentliche Auftraggeber nicht das Recht hat, über die Handlungsfreiheit am Auftrag interessierter Unternehmen zu verfügen, ist ein Bieter schon nicht verpflichtet, (nur) mit einem der Ausschreibung entsprechenden Angebot hervorzutreten (vgl. BGHZ 154, 32, 45; anders Müller-Wrede/Schade, VergabeR 2005, 460, 465). [...] Auch ein zeitliches Ende des bei eigener Betroffenheit durch § 97 Abs. 7 GWB gewährten subjektiven Rechts lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Der Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren besteht deshalb bis zu dem das eingeleitete Vergabeverfahren beendenden Verhalten des öffentlichen Auftraggebers fort und schließt insbesondere seine Beachtung auch bei dessen abschließender Entscheidung ein. [...] Auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wird, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen werden kann oder dessen Angebot ausgeschlossen werden muss, kann deshalb in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein, wenn ein anderes Angebot unter Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen wird und den Zuschlag erhalten soll oder wenn sich der beabsichtigte Zuschlag aus einem anderen Grund verbietet. [...] Wenn und soweit der das Nachprüfungsverfahren betreibende Bieter hingegen - wie es hier die Antragstellerin angesichts der Begründung ihres Gesuchs mit ihrem Antrag auf Aufhebung der Ausschreibung getan hat - deutlich macht, dass er sich dagegen wendet, dass sich der öffentliche Auftraggeber zugunsten eines anderen Bieters ohne Beachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren, insbesondere der beim eigenen Angebot zu Recht angewandten Wertung, entscheidet, kann es jedoch nur am Interesse an der im Nachprüfungsverfahren nachgesuchten Entscheidung oder an der eigenen Betroffenheit durch die Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren fehlen. Wie die vorstehenden Ausführungen ergeben, kann aber sowohl die Darlegung der Voraussetzung des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB gelingen als auch die Verletzung in eigenen Rechten festzustellen sein, wenn geltend gemacht werden kann und wird bzw. sich bei der Nachprüfung des Vergabeverfahrens ergibt, dass bei Beachtung der Bestimmungen das eingeleitete Vergabeverfahren auch nicht mit der Auftragsvergabe an einen anderen Bieter abgeschlossen werden darf, weil die Angebote der anderen Bieter, soweit sie der öffentliche Auftraggeber nicht schon ausgeschlossen hat, ebenfalls von der Wertung ausgeschlossen werden müssen."
Dies ist hier der Fall.
a.) Ein nicht offener Planungswettbewerb nach § 78 Abs. 2 S. 1 VgV darf nur auf Grundlage veröffentlichter einheitlicher Regelungen durchgeführt werden. Der Bund hat mit Erlass vom 28.02.2013 die RPW 2013 eingeführt und auch den Ländern deren Anwendung empfohlen. Die RPW 2013 erlangen Außenwirkung, wenn sie in der Wettbewerbsbekanntmachung gemäß § 78 Abs. 3 S. 2 VgV mitgeteilt werden, was im vorliegenden Fall in der Bekanntmachung unter 2.1 erfolgte. Dort wird neben der Vergabeverordnung auf die Richtlinie für Planungswettbewerbe (RPW) 2013 hingewiesen, die Grundlage für die Durchführung des Wettbewerbs ist. Hierdurch werden diese Regelungen vergaberechtlich zu Teilnahme- bzw. Wettbewerbsbedingungen, die die Wettbewerbsbeteiligten, insbesondere den Auslober, aber auch Teilnehmer und Preisgericht binden (vgl. Hartmann in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, VgV, § 78 Rn. 25). § 3 Abs. 3 UAbs. 2 RPW 2013 sieht vor, dass die Auslober die Teilnehmer anhand eindeutiger, nicht diskriminierender, angemessener und qualitativer Kriterien auswählen. Bei diesen Kriterien handelt es sich ihrem Wesen nach oftmals um Eignungskriterien. Anderenfalls liefe der öffentliche Auftraggeber Gefahr, dass ein Sieger des vorangegangenen Planungswettbewerbs die von Beginn an festgelegten Eignungskriterien nicht erfüllt (so auch Schneider in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, § 78 VgV Rn. 104).
In der Bekanntmachung unter 2.1 heißt es weiter, dass die Eignung der Teilnehmer im Teilnahmewettbewerb geprüft wird. Der Ablauf, die Bedingungen und die Aufgabe des Wettbewerbes werden in Teil B und C der Auslobung beschrieben. Nach Abschluss des Wettbewerbes beabsichtigt die Ausloberin einen der Preisträger mit den Planungen zu beauftragen.
b.) Nach § 79 Abs. 4 Satz 1 VgV hat das Preisgericht in seinen Entscheidungen die in der Wettbewerbsbekanntmachung als bindend bezeichneten Vorgaben des Ausrichters zu beachten. Nicht zugelassene oder über das geforderte Maß hinausgehende Teilleistungen sind von der Wertung auszuschließen. Zudem regelt § 79 Abs. 5 Satz 4 VgV, dass, soweit ein Preisträger wegen mangelnder Teilnahmeberechtigung oder Verstoßes gegen Wettbewerbsregeln nicht berücksichtigt werden kann, die übrigen Preisträger sowie sonstigen Teilnehmer in der Rangfolge des Preisgerichts nachrücken, soweit das Preisgericht ausweislich seines Protokolls nichts anderes bestimmt hat. Ergänzt wird dies durch § 6 Abs. 2 RPW 2013, wonach das Preisgericht alle Arbeiten zulässt, die die als bindend bezeichneten Vorgaben der Auslobung erfüllen.
Dieser Grundsatz ist durch die Vergabekammern überprüfbar. Zwar handelt es sich bei der Entscheidung des Preisgerichts dem Grunde nach um eine wertende Entscheidung, die von den Nachprüfungsinstanzen nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft werden kann. Allerdings ist auch das Preisgericht in seiner Entscheidung nicht vollkommen frei, sondern muss sich vielmehr an die aufgestellten Verfahrensregeln halten. Insoweit ist auch der Beurteilungsspielraum des Preisgerichtes eingeschränkt. Überprüfbar sind somit die formalen Bedingungen und bindenden Vorgaben des Auslobers, die vom Preisgericht zwingend einzuhalten sind (OLG Koblenz, Beschl. v. 16.02.2011, 1 Verg 2/19; VK Sachsen, Beschl. v. 22.02.2013, 1/SVK/047-12; VK Saarland, Beschl. v. 20.02.2008, 1 VK 07/2007) Die Vorgaben der Auslobung sind Ausdruck der Beschaffungshoheit des Auftraggebers. Dieser bestimmt, ob und unter welchen Randbedingungen er eine Leistung beschaffen will. Dieser Grundsatz gilt auch im Rahmen eines Realisierungswettbewerbes. Je mehr er dabei die Planungsaufgabe durch eigene Vorgaben reglementiert, desto weniger Raum lässt er den Teilnehmern naturgemäß für eigene, schöpferische Leistungen bzw. Konzepte. Diese Abwägung obliegt aber dem Auftraggeber und nicht den Teilnehmern oder dem Preisgericht. Daher ist es auch nicht möglich, dass das Preisgericht in Ansehung von Übertretungen von Auslobungsvorgaben ausdrücklich beschlossen hat, die betroffenen Arbeiten gleichwohl weiter im Wettbewerb zu belassen. Nach § 76 Abs. 4 Satz VgV hat das Preisgericht die als bindend bezeichneten Vorgaben zu beachten. Es kann also gerade nicht die Vorgaben des Auslobers für unverbindlich erklären. Denn dadurch wird nicht zuletzt der Gleichheitsgrundsatz verletzt.
Bearbeiter, die die gesteckten Grenzen nicht einhalten, könnten sich gegenüber den übrigen Bewerbern einen den Wettbewerb verzerrenden Gestaltungsspielraum verschaffen, der sie erst in die Lage versetzt, einen ansprechenden Entwurf einzureichen (OLG Koblenz, Beschl. v. 16. Februar 2011, 1 Verg 2/10).
Auf die Frage, ob der Verstoß gegen eine bindende Vorgabe erheblich ist oder nicht, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Auch unwesentliche Abweichungen von bindenden Vorgaben an die Leistung führen daher zwingend zur Nichtzulassung der Wettbewerbsarbeit und damit zum Ausschluss aus dem Wettbewerbsverfahren.
Ebenso wenig ist es entscheidend, ob es das Preisgericht als möglich ansieht, dass die Abweichung von den Vorgaben der Auslobung im weiteren Verlauf des Verfahrens durch Überarbeitung der Entwürfe ohne größeren Aufwand egalisiert werden können. Zu beurteilen sind die Arbeiten aller Teilnehmer so, wie sie eingereicht wurden (OLG Koblenz, Beschl. v. 16.02.2011, 1 Verg 2/10).
Bei der Prüfung der Vergabekammer handelt sich nicht um eine allgemeine Rechtsmäßigkeitskontrolle des Wettbewerbsverfahrens, wie die AG in ihrem Schriftsatz vom 18.06.2025 vorträgt, sondern um von der AST vorgetragene Verfahrensverstöße, gegen Vorgaben, die die AG selbst aufgestellt habe, sich jedoch nicht daran gehalten habe.
aa.) Die Arbeit der AST verstößt gegen die bindende Vorgabe der Auslobung, die Gestaltung des S##-platzes nicht zu ändern.
Nach Auffassung der Vergabekammer sind die Vorgaben der Auslobung hinsichtlich des S##-platzes im eben ausgeführten Sinn verbindlich. Dazu ist es nicht erforderlich, dass die Vorgaben explizit als "verbindlich" bezeichnet werden oder erklärt wird, dass eine Übertretung den Ausschluss des Wettbewerbsbeitrages nach sich ziehen werde. Vielmehr ist aus Sicht eines objektiven Empfängers zu bestimmen, ob der Auslober die Einhaltung dieser Vorgaben von den Teilnehmern des Wettbewerbes als zwingend erforderlich angesehen hat.
Dabei ist aus Sicht der Vergabekammer aufgrund der Eigenheit eines Wettbewerbes durchaus eine großzügige Auslegung angemessen. Dem Planungswettbewerb ist es eigen, dass der Auslober eine Vielzahl an verschiedenen und kreativen Lösungen erhalten will. Daher wird es regelmäßig im Sinne des Auslobers sein, die Gestaltungsfreiheit der Teilnehmer so wenig wie möglich einzuschränken. Dies gilt aber dann nicht mehr, wenn eine zwingende Vorgabe eindeutig als solche erkennbar ist. Daran kann hier angesichts der Vorgabe "sind nicht möglich" in den Auslobungsunterlagen kein Zweifel bestehen. Hinsichtlich des S##-platzes hat die AG unter C. 3.1 Städtebauliche Rahmenbedingungen auf Seite 39 der Auslobung unter Anforderung an die Verkehrserschließung ausgeführt: "Der S##-platz wurde bis Ende 2022 mit Fördermitteln grundhaft generalsaniert. Die Ausführung ist abgeschlossen. Vor dem Bühneneingang zum [THEATER] erfolgte eine Umgestaltung im Jahr 2022. Änderungen an der Gestaltung der geförderten Maßnahme sind nicht möglich.
Rückbauten durch notwendige Eingriffe im Rahmen der Baustelleneinrichtung und Eingangsgestaltung sind so vorzunehmen, dass der Ursprungszustand wieder hergestellt wird." Die darin enthaltene Formulierung "sind nicht möglich" lassen eine Auslegung, nach der dies möglicherweise nur ein Wunsch oder eine nicht verbindliche Vorgabe der AG sein sollte, nicht zu. Dies gilt hier insbesondere deshalb, weil an mehreren Stellen der Auslobung auf die abgeschlossene Umgestaltung des S##-platzes hingewiesen wird und die Chance der Öffnung des Theaters in die Stadt nunmehr auch von dieser Seite besteht. Dies betrifft den gewonnenen Flächenzuwachs, die Vergrößerung von Frei- und Aufenthaltsräumen und die damit gesteigerte Aufenthaltsqualität. Der ursprünglich rein technisch und funktionale Verkehrsraum wurde aufgewertet und könnte so über einen Bühneneingang hinaus Funktionen übernehmen. (siehe S. 36, 39 der Auslobung)
Die AST hat sich mit ihrem Wettbewerbsbeitrag mit der Arbeit 10xx nicht an diese bindende Vorgabe gehalten. Die AST hat in ihrem Erläuterungsbericht ausgeführt, die neugestalteten Freianlagen würden größtenteils beibehalten. Die Qualität z.B. als ruhiger Pausenaufenthalt für das Theaterpersonal in direkter Nachbarschaft zur Verkehrskreuzung werde hinterfragt. Durch die Einordnung der neuen Lieferzone und die Verlegung des Personaleingangs würden Anpassungen in der Freianlagengestaltung vorgenommen. Den Präsentationsplänen lässt sich entnehmen, dass die im Hinterhaus verortete Lieferzone von LKW durchfahren werden kann: Vom S##-platz bzw. der G##-strasse kommend, die D##-strasse sowie die neugestalteten Freianlagen kreuzend und ausfahrend wiederum die neugestalteten Freianlagen kreuzend in die H##-Straße.
Durch das Kreuzen des neugestalteten S##-platzes wird dieser in seiner Gestaltung hin zu einer Stadtöffnung abgekoppelt, die Freiflächen würden eine Insellage einnehmen, der weitestgehend verkehrsberuhigte Bereich aufgegeben. Damit greift das Konzept der AST massiv in die Gestaltung des S##-platzes ein. Zur Andienung des [THEATER] über die D##-straße führt die Auslobung (S. 39) zudem eindeutig aus: "Die Andienung des [THEATER] erfolgt über die H##-Straße und die betriebsinterne verkehrliche Erschließung erfolgt über den sogenannten "###" am ###-platz. Eine Erschließung über die D###-straße ist nicht möglich (Anlagen D.01 und D.02)."
An der Einschätzung des AG im Nichtabhilfeschreiben vom 27.09.2024, die AST hätte nicht zur Beurteilung zugelassen werden dürfen, bestehen mithin keine Bedenken.
bb.) Die Preisträger-Arbeit 10xx verstößt ebenfalls gegen bindende Vorgaben der Auslobung. Dies betrifft das Bauen in die Tiefe und einem damit einhergehenden Eingriff in die Gründung sowie das Nichteinhalten des Raumprogramms.
(1) Nach Auffassung der Vergabekammer sind die Vorgaben der Auslobung hinsichtlich der Gründung bindend. Die als bindend durch die AG vorgegebene Raumprogrammfläche kann daher nicht nachgewiesen werden, denn die Arbeit greift in den zwingend vorgegebenen Erhalt der Gründung ein.
Entgegen der Auffassung der AG in ihrem Schriftsatz vom 16.10.2024 macht die Auslobung zwar keine expliziten Vorgaben dahingehend, dass eine Erweiterung des Gebäudes in die Tiefe grundsätzlich nicht möglich ist bzw. ein Ausweichen in die Tiefe nicht untersagt, allerdings wird auch das Bauen in die Tiefe nicht angedacht, sondern ausdrücklich beschrieben, dass der Theaterplatz und damit auch nicht das unmittelbar angrenzende Theater unterkellert werden dürfen. Diese zwingende Vorgabe ist eindeutig als solche erkennbar.
Daran kann hier angesichts der Vorgabe "darf [...] nicht unterkellert werden." in der Auslobung S. 51 kein Zweifel bestehen.
Zum einen lässt der Bestand der Pfahlgründungen, die zu erhalten sind, eine Erweiterung des Gebäudes in die Tiefe schon nicht zu. So wird von "die vorhandene Gründung auf Eichenpfählen" S. 34, "Holzpfähle der Ursprungskonstruktion", "im Bestand", "bestehenden Holzpfahlgründungen" "Bestandspfählen" S. 50 f. gesprochen. Weiter wird hinsichtlich des Erhalts der Holzpfahlgründungen zum Grundwasserspiegel ausgeführt, dass auch dieser im Ist-Zustand zu erhalten ist. (S. 51) "Das [THEATER] bzw. die gesamte Innenstadt liegt im Bereich von 2 Grundwasserleitern, von denen der untere gespannt ist und nicht angeschnitten werden darf. Der Pegel des oberen nicht gespannten Grundwasserleiters liegt über der Kellersohle.
In jedem Falle ist der Grundwasserspiegel wegen der bestehenden Holzpfahlgründungen auf hinreichende Übereinstimmung mit den Annahmen zur Ersterrichtung zu kontrollieren. Dafür sind wiederholte Messungen im Jahresverlauf bzw. ein Grundwassermonitoring erforderlich.
Weiterhin wären Maßnahmen der Grundwasserabsenkungen im Rahmen der Bauausführung standsicherheitsgefährdend für die Holzpfähle und die umgebende Bebauung und somit keine oder eine nur zeitlich, höhenmäßig sowie räumlich sehr begrenzt statthafte Option, da Luftberührung mit den Holzpfählen deren organische Zersetzung bedeuten würde und die Grundwasser- und Gründungssituation im Bereich der Innenstadt als komplex und fragil zu bezeichnen ist. Aus diesen Gründen darf auch der Theaterplatz nicht unterkellert werden. [...]
Die Grundwasserabsenkung/-ableitung ist bei den Entwürfen und Planungen zur Generalsanierung des [THEATER] zu berücksichtigen. Die dazu dienenden technischen Anlagen sind zu erhalten oder bei sanierungsbedingt erforderlichem Rückbau funktionsgleich zu ersetzen."
Die einzigartige Situation der Holzpfahlgründung wird ausschließlich im Zusammenhang mit deren Erhalt beschrieben und zeigt auf, dass darüber hinaus die Grundwasser- und Gründungssituation im Bereich der Innenstadt derart vielschichtig und zerbrechlich ist, dass Arbeiten am Bestand standsicherheitsgefährdend sind und daher unmittelbar am Theater, der Theaterplatz - auch - nicht unterkellert werden darf. Das heißt weder der Theaterplatz noch das Theater dürfen aus diesen Gründen unterkellert werden. So wird auch an keiner Stelle die Möglichkeit in die Tiefe zu bauen erwähnt, bzw. nur die bauliche Erweiterung in die Höhe und eine innere Entkernung bezüglich des Hinterhauses in Betracht gezogen.
Auch wenn für das Hinterhaus im Rahmen der Generalsanierung eine Umstrukturierung erwartet wird, ggf. auch ein Abriss sinnvoll erscheint, so zielt dies jedoch nur auf den im weitesten Sinne schon vorhandenen baulichen Bestand, nicht jedoch auf die Gründung wie die AG vorträgt. Hinsichtlich der Gründung wird vielmehr die "Minimierung der Eingriffsintensität" (S. 15 Nr. 14 der Auslobung) hervorgehoben, dass "die vorhandene Gründung auf Eichenpfählen keine Lastreserven aufweist." (S. 34) und "davon auszugehen ist, dass nahezu alle neuen Lasten auch neuer Gründungsbauteile bedürfen. Wegen der erforderlichen Setzungsverträglichkeit mit dem baulichen Bestand kommen dafür nur setzungsarme Gründungen infrage, insbesondere also Pfahlgründungen.
Bohrpfahlgründungen erscheinen hier als Vorzugslösung, sind im baulichen Bestand aber nicht wirtschaftlich zu realisieren. Mikropfähle sind im Bestand eher realisierbar, müssten aber hinreichenden Abstand zu den Bestandspfählen einhalten und genügen unter Umständen nicht hinsichtlich der Tragfähigkeit." Auch eine Umstrukturierung bezieht sich auf die umfassende Veränderung oder Neugestaltung innerhalb eines schon vorhandenen Gebäudes, um die Funktion und Effizienz z. B. durch eine ungünstige Raumaufteilung zu verbessern. Dies beinhaltet, bestehende Strukturen eines Gebäudes, seine Abläufe oder seine baulichen Elemente zu verändern. Dies gilt gleichsam für das Ersetzen (Abriss) eines bestehenden Gebäudes durch einen Neubau, wobei die Auslobung hier einschränkend eher Varianten mit kompletter bzw. teilweiser innerer Entkernung sieht. (S. 50) Eine Entkernung bezieht sich hierbei wiederum auf den Erhalt der äußeren Hülle des bestehenden Gebäudes und diese bildet die Grenzen einer Entkernung. Während eine Aufstockung erwähnt wird, wird das Bauen in die Tiefe nicht betrachtet.
Die Arbeit 10xx des Preisträgers hat sich mit ihrem Wettbewerbsbeitrag nicht an diese bindende Vorgabe gehalten, wenn sie zwei Untergeschosse im Bereich des Hinterhauses vorsieht.
Insofern hat das Preisgericht in Anlage 1 zur Preisgerichtssitzung zur Arbeit 10xx ausgeführt, dass "die geplante Herstellung eines 2. UG so nicht als herstellbar eingeschätzt werde". Dass diese Anmerkung von einem Nutzer stammt und nicht des Preisgerichts, wie die AG in ihrem Schriftsatz vom 16.10.2024, S. 12, aufführt, kann nicht als weniger gewichtig eingestuft werden, denn zum einen zählen die Nutzer z.T. auch zu den stimmberechtigten Sachpreisrichtern und zum anderen wurde die Anmerkung mit in die Beurteilungsausführungen der Arbeit 10xx als Anlage 1 zur Preisgerichtssitzung übernommen. Im Übrigen ist die Aussage des Nutzers der AG zuzurechnen. Auch das Preisgericht sieht die Gefahr der Zerstörung von Pfählen, die Notwendigkeit einer (wohl dauerhaften) Grundwasserabsenkung als kritisch und lehnt den Vorschlag der Arbeit 10xx, in die Tiefe zu bauen, ab: "Aufgrund der möglichen Auswirkungen auf das Fundament und das Grundwasser lehnt die Jury den Vorschlag für ein 2-geschossiges Untergeschoss ab - die Bodenplatte des Hintergebäudes soll daher unberührt bleiben."
In diesem Zusammenhang erscheint ein weiterer Verstoß der Arbeit 10xx gegen die zwingende Vorgabe der Auslobung (S. 51), dass der Grundwasserleiter, "von denen der untere gespannt ist und nicht angeschnitten werden darf", möglich. Hier führt die Jury zur Arbeit 10xx aus, "es sei eine Tatsache, dass der Grundwasserleiter gestört werde".
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Wettbewerbsteilnehmer den unter R bezeichneten Anlagen die fragile Gründungssituation des [THEATER] entnehmen konnten und beispielsweise in der Anlage 3 zur Teilsanierung Westanbau auf S. 8 explizit ausgeführt wurde: "Eine Beschädigung der Tiefgründungen (Holz- und Lorenz-Pfähle) des Hauptgebäudes des [THEATER] ist auszuschließen. Eine Grundwasserabsenkung unter dem Niedrigwasserstand darf nicht erfolgen."
(2) In der Folge der Ablehnung eines zweigeschossigen Untergeschosses fehlen der Arbeit 10xx 1.000 qm nachzuweisende Lagerflächen. Die Vergabekammer geht davon aus, dass diese Vorgabe i.S.d. § 79 Abs. 4 Satz 1 VgV bindend ist. Selbst wenn die Vorgabe nicht bindend wäre, wäre die Arbeit 10xx bei der Preisverleihung nicht zu berücksichtigen, denn sie entspricht in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang und hätte zum Wettbewerb schon nicht nach § 79 Abs. 4 Satz 2 VgV i.V.m. § 6 Abs. 2 RPW 2013 i.V.m. den in der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien zugelassen werden dürfen.
Unter C.3.3 Funktionale Beschreibung - Raumprogramm der Auslobung (S. 44) ist unter Ziffer 17. der Raumgruppen im Haupthaus das Lager aufgeführt. Nach Anlage D. 11 der Auslobung sind im Formblatt Raumprogramm/Flächenberechnung als Raumbedarf für das Lager "SOLL-Flächen" mit 2.788,00 qm angegeben. Die Raumbedarfsfläche als SOLL-Fläche ist eine Fläche, die planmäßig vorhanden sein soll im Sinne eines Zielwertes im Gegensatz zur IST-Fläche, die tatsächlich vorhanden ist. Die Vergabekammer geht davon aus, dass "SOLL" bzw. "soll" in diesem Sinne eine Vorgabe ist, die zwar verpflichtend bzw. im o.g. Sinne bindend ist, jedoch bei 29 aufgeführten verschiedenen Raumgruppen Spielraum je nach Raumgruppe - hier wären z.B. die Technikflächen in Abhängigkeit von der technischen Lösung - in gewissem Umfang zulassen muss. Dies findet sich so auch in der Auslobung (S. 14) unter B.8 Wettbewerbsleistungen "gem. Vorgabe Raumprogramm". In Verbindung mit der Beantwortung der Frage C.3.1_1 des Rückfragenkolloquiums vom 18.03.2024 wird diese Auslegung noch zusätzlich präzisiert. Hier "fordert die AG die Teilnehmer auf, das Raumprogramm zu erfüllen. Etwaige Kompromisse (zur Wahrung der bestehenden Bausubstanz oder zur Berücksichtigung städtebaulicher Belange) sind hervorzuheben und gegebenenfalls zu erläutern." Die AG manifestiert ihre (Auf-) Forderung das Raumprogramm zu erfüllen, räumt jedoch in den zwei aufgezeigten Fällen der Wahrung der bestehenden Bausubstanz und bei städtebaulichen Belangen Zugeständnisse ein. Hervorhebungen bzw. Erläuterungen der Arbeit 10xx wurden in diesem Zusammenhang nicht vorgetragen, so dass es bei der eindeutigen Forderung, das Raumprogramm im Rahmen der Wettbewerbsleistung "Vorgabe Raumprogramm" zu "erfüllen", bleibt.
Zum Rückfragenkolloquium bestimmt Anlage IV zur RPW 2013 wörtlich: "Das Rückfragenkolloquium dient der Beantwortung schriftlich eingegangener und im Kolloquium mündlich gestellter Rückfragen der Wettbewerbsteilnehmer. Es sollte in der Regel im ersten Drittel der Bearbeitungszeit stattfinden. Eingeladen werden alle Wettbewerbsteilnehmer und die zum Preisgericht gehörigen Personen. Im Kolloquium müssen Chancengleichheit und Gleichbehandlung gewährleistet bleiben. Es darf keine Verbindung zwischen Wettbewerbsteilnehmern und ihren Arbeiten hergestellt werden. Das Preisgericht sollte sich vorher zu den eingegangenen Fragen und den möglichen Antworten beraten. Allgemeine Wettbewerbsbedingungen dürfen durch die im Kolloquium getroffenen Festlegungen nicht verändert werden. Die Ergebnisse sind zu protokollieren; das Ergebnisprotokoll wird verbindlicher Bestandteil der Auslobung. Es wird an alle am Wettbewerb Beteiligten versandt.
Das Rückfragenkolloquium kann auch online/per Internet durchgeführt werden." Der Nachweis der Erfüllung des genehmigten Raum- und Flächenprogramms wird in der Auslobung (S. 15) unter B.8 Wettbewerbsleistungen unter Leistungen Nr. 11 unter Hinweis auf Anlage D.11, das als Basis des Formblattes zur Nachweisführung dient, als auch unter B.10 Beurteilungskriterien (S.17) aufgeführt. Das Raumprogramm soll nach "Anlass und Ziel" der Sanierung umgesetzt werden (S. 36, S. 7), d. h. es sind "durch funktionale und gesetzliche Anforderungen sowie räumliche Mehrbedarfe moderate Flächenerweiterungen erforderlich. [...] sowie für die Umsetzung der für den Betrieb des Theaters festgestellten Anforderungen. Dies betrifft optimierte Funktionalitäten und verbesserte räumliche Zuschnitte."
Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass es sich nicht um eine bindende Vorgabe handelt, so entspricht die Arbeit 10xx mit einem Defizit von 1.000 qm Lagerfläche nicht den für eine Zulassung zum Wettbewerb nach § 6 Abs. 2 RPW 2013 und den in der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien. Denn sie entspricht durch das Fehlen von 1.000 qm Lagerfläche in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang. Mit dem Abweichen der Soll-Flächen von weit mehr als 1/3 ist davon auszugehen, dass ein wesentlicher Teil des geforderten Leistungsumfanges nicht vorliegt. Denn übergeordnetes Ziel der Maßnahme ist u.a. in der Auslobung (S. 5) unter Teil A, A.1, a. "...die Gewährleistung eines modernen Theaterbetriebes." Insoweit ist der Beurteilung der Arbeit 10xx der Anlage 1 zur Preisgerichtssitzung durch einen Nutzer zu entnehmen: "Die geplante Herstellung eines 2. UG - das so nicht als herstellbar eingeschätzt wird - führt zu einem Raumdefizit von rund 1000 qm Lagerfläche. Die Lagerfläche gemäß Raumprogramm ist für den funktionalen Theaterbetrieb essentiell." Der Nutzer ist zudem der AG zuzurechnen. Von der Erfüllung des Raumprogrammes für die Arbeit 10xx ist daher nicht auszugehen.
Das Preisgericht hat die Wettbewerbsarbeiten nach dem Stand zu beurteilen, wie sie bei der Preisgerichtssitzung vorliegen: das Preisgericht darf nicht bewerten, wie eine Wettbewerbsarbeit nach einer Überarbeitung aussehen könnte bzw. dass nach einer Überarbeitung die bindenden Vorgaben eingehalten werden können. (OLG Koblenz, Beschl. vom 16.02.2011 - F1 Verg 2/10); Voppel in: Neuenfeld/Baden/Meiendresch/Baldringer, Handbuch des Architektenrechts, Band 1, 4. Aufl., 12. Lieferung, Stand: Juni 2024, VIII, S. 154, Rn. 450). Dass die Jury vom Verfasser der Arbeit 10xx verlangt, aufzuzeigen, wie die Anforderung des Raumprogramms (Lagerfläche) oberirdisch untergebracht werden kann (S. 3 Anlage 1 zur Preisgerichtssitzung) verstößt gegen diese Vorgehensweise. Das Preisgericht entscheidet grundsätzlich unabhängig vom Auslober, ist aber an die von diesem vorgegebenen Kriterien gebunden (siehe Voppel in: Handbuch des Architektenrechts, a.a.O., VIII, S. 153 Rn. 448).
cc.) Die Preisträgerarbeit 10xx verstößt ebenfalls gegen bindende Vorgaben der Auslobung. Die durch die AG vorgegebene Maximalhöhe sowie das Raumprogramm sind von der Arbeit 10xx nicht eingehalten.
Nach Auffassung der Vergabekammer sind die Vorgaben der Auslobung hinsichtlich der Maximalhöhe sowie hinsichtlich des Raumprogramms bindende Vorgaben i.S.d. § 79 Abs. 4 Satz 1 VgV. Die Vergabekammer geht davon aus, dass die Vorgabe hinsichtlich des Raumprogramms i.S.d. § 79 Abs. 4 Satz 1 VgV bindend ist.
Selbst wenn die Vorgabe nicht bindend wäre, wäre die Arbeit 10xx bei der Preisverleihung nicht zu berücksichtigen, denn sie entspricht in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang und hätte zum Wettbewerb schon nicht zugelassen werden dürfen nach § 79 Abs. 4 S. 2 i.V.m. § 6 Abs. 2 RPW 2013 i.V.m. den in der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien.
(1) Die zwingende Vorgabe zur Maximalhöhe des Gebäudes ist eindeutig als solche erkennbar.
Daran kann hier angesichts der Vorgabe "Die maximale Gebäudehöhe beträgt [...] 23-24 m." in der Auslobung (S. 41) unter Punkt 3. der Zusammenfassung der städtebaulichen Anforderungen kein Zweifel bestehen.
Die AST hat sich mit ihrem Wettbewerbsbeitrag nicht an diese bindende Vorgabe gehalten. Zwar hält sich die Gebäudehöhe mit 23,90 m innerhalb der vorgegebenen Maximalhöhe, jedoch weist das zurückgesetzte Technikgeschoss eine Höhe von 26,40 m aus und überschreitet damit den maximalen Bereich um 2,40 m. Der Auslobung (S. 41) lässt sich unter Punkt 3. Satz 2 weiter entnehmen, dass sich die Vorgabe der Maximalhöhe auch auf technische Anlagen bezieht. Hier heißt es: "Eventuell notwendige technische Anlagen sind in der Begrenzung der Volumina inbegriffen."
Dass auch das zurückgesetzte Technikgeschoss in die Maximalhöhenbegrenzung von 2324 m fällt und diesbezüglich keine Zweifel aufkommen lässt, lässt sich weiter der Beantwortung der Frage C.3.1_2 des Rückfragenkolloquiums vom 18.03.2024 entnehmen.
Auf die Frage "Die maximale Gebäudehöhe beträgt in Anlehnung an die Machbarkeitsstudien 23-24m. Bezieht sich diese Angabe auf den gesamten Bereich des Hinterhauses (ausschließlich des Bühnenturms)? Ist es die First- oder die Traufhöhe?" lautet die Antwort "Es handelt sich um die Gesamthöhe, auch bei Staffelgeschossen. Bei geneigten Dächern entspricht die maximale Gebäudehöhe der Firsthöhe." Die AG hat hier auf die in der Auslobung verbindliche Vorgabe zur maximalen Gebäudehöhe durch die Bieteranfrage noch einmal explizit hingewiesen und dazu ausgeführt, dass die Gebäudehöhe auch für zurückliegende Staffelgeschosse gilt. Der AG wäre es insoweit ohne weiteres möglich gewesen, sich von einer zuvor möglicherweise unbeabsichtigt bindenden Formulierung zu lösen, diese als Wunsch oder Möglichkeit zu formulieren und damit der beliebigen Behandlung durch die Wettbewerber zu unterwerfen. Dies aber hat die AG vorliegend gerade nicht getan. Anhaltspunkte, dass die Aufstockung des Hinterhauses von der Maximalhöhenbegrenzung ausgenommen wurde, lassen sich den Auslobungsunterlagen nicht entnehmen. Die explizit zum Hinterhaus o.g. gestellte Frage zur Gebäudehöhe und der Hinweis auf die in der Auslobung festgelegte Maximalhöhe stellen dies klar.
Der Ansicht der AG in ihrem Schriftsatz vom 27.09.2024, dass der in die Auslobung übernommene Wert aus der Machbarkeitsstudie lediglich eine Orientierungsgröße darstelle, kann nicht gefolgt werden. Auch wenn der Wert ggf. der Machbarkeitsstudie entstammt, so steht dieser Wert als bindend in der Auslobung. Soweit die AG vorträgt, ein Maximalwert lasse keinen Spielraum wie vorliegend zu und könne damit keinen Maximalwert darstellen, wie hier eine Spanne von 23-24 m, so ergibt sich auch aus der Spanne, dass die Maximalhöhe bei 24 m erreicht ist. Dies wird nochmals durch den 2. Satz unter Nr. 3 der Auslobung (S. 41) bekräftigt "Eventuell notwendige technische Anlagen sind in der Begrenzung der Volumina inbegriffen." In Bezug auf Satz 1 kann sich die "Begrenzung" nur auf die "maximale Gebäudehöhe" beziehen, die eine Begrenzung vorgibt.
Auch der unter 6. der Zusammenfassung der städtebaulichen Anforderungen der Auslobung (S. 41) formulierte Punkt "Zugleich ist eine differenzierte und spannende Dachlandschaft für das Objekt selber zu entwickeln, die in der Proportion auf das Bestandobjekt reagiert." entbindet nicht von der einzuhaltenden Maximalhöhe. Dies wird, wie aufgezeigt, durch die Antwort im Rückfragenkolloquium noch einmal verdeutlicht, indem noch einmal ausdrücklich auf Staffelgeschosse, also Obergeschosse, die gegenüber der darunterliegenden Ebene nach hinten versetzt sind, Bezug genommen wird.
(2) Ob die Arbeit 10xx mit der geplanten Auskragung gegen die in der Auslobung unter Punkt 7. der Zusammenfassung der städtebaulichen Anforderungen (S. 41) bindende Forderung: "Der Fußabdruck des Gebäudes (BGF Erdgeschoss) ist grundsätzlich nicht zu verändern, Ausnahme können (notwendige) Erschließungselemente darstellen." verstößt, kann nicht abschließend beurteilt werden und ist angesichts des unter der vorgenannten Ziffer (1.) festgestellten Verstoßes gegen die Maximalhöhe für eine Zulassung der Wettbewerbsarbeit nicht entscheidend. Der Grundsatz besagt, dass der Fußabdruck nicht zu verändern ist.
Der Fußabdruck ist mithin eine bindende Vorgabe. Eine Ausnahme, um von diesem Grundsatz abzuweichen bilden (nur) notwendige Erschließungselemente, unter die die vorgesehene Dachkonstruktion nicht fällt. Der "Fußabdruck" eines Gebäudes (Gebäudefläche) ist die Fläche, die das Gebäude auf dem Boden bedeckt, die Grundfläche, die ein Gebäude auf dem Boden einnimmt. Dies kann danach nur im Erdgeschoss sein. Dies versucht die AG in ihrer Forderung durch die in Klammern gesetzte Formulierung "BGF Erdgeschoss" klarzustellen. Nach der DIN 277 beschreibt jedoch die Bruttogrundfläche (BGF) "die Gesamtheit der Grundflächen oder eines Teilbereichs des Bauwerks". Damit setzt sich die AG in Widerspruch, wenn sie einmal nur die Grundfläche mit Fußabdruck und Erdgeschoss umschreibt, durch die Bezugnahme auf die BGF jedoch Bezug auf alle Flächen aller Stockwerke des Hauses nimmt. Dass die BGF mit dem Zusatz Erdgeschoss versehen ist, schließt jedoch vorliegend nicht die Möglichkeit ein in höheren Geschossen über diese Fläche hinauszugehen, soweit das vorgegebene Wettbewerbsgebiet - eine einzuhaltende Wettbewerbsgrenze - überschritten wird.
(3) Der Arbeit 10xx fehlen 1.017,29 qm nachzuweisende Technikflächen. Die Vergabekammer geht davon aus, dass der Nachweis der Erfüllung der Technikflächen von 2.000 qm i.S.d. § 79 Abs. 4 Satz 1 VgV eine als bindend bezeichnete Vorgabe ist. Selbst wenn die Vorgabe nicht bindend wäre, wäre die Arbeit 10xx bei der Preisverleihung nicht zu berücksichtigen, denn sie entspricht in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang und hätte zum Wettbewerb schon nicht zugelassen werden dürfen, § 79 Abs. 4 Satz 2 VgV i.V.m. § 6 Abs. 2 RPW 2013 i.V.m. den in der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien. Zudem verstößt die Arbeit durch eine unzureichende zwingend geforderte Darstellung der ermittelten Technikflächen in Abhängigkeit von der vorgeschlagenen technischen Lösung gegen bindende Vorgaben der Auslobung.
Unter C.3.3 der Auslobung (S. 44 f.) sind die Technikflächen zwar nicht als Raumgruppe 129 im Haupthaus am Theaterplatz aufgeführt, jedoch sind Technikflächen integraler Bestandteil eines Raumprogramms, da sie unverzichtbar für eine vollständige funktionale Gebäudeplanung sind und gehören damit ebenfalls zum Raumprogramm. So wird auch in der Auslobung (S. 14) unter B.8 Wettbewerbsleistungen unter Leistungen Ziffer 2 und 3 die "Vorgabe Raumprogramm einschl. Technikflächen" beschrieben.
Die Auslobung (S. 54) führt zu den Technikflächen weiter unter C.5 Technikflächen aus, dass "Eine erste grobe rechnerische Ermittlung der notwendigen Technikfläche korrelierend zur Nutzfläche von ca. 12.200 qm ergab 2.000-2500 qm. Diese Flächen, insbesondere flächenintensive Bereiche (Lüftungszentralen, Löschwasserbevorratung), sind im Rahmen der Wettbewerbsbearbeitung zwingend in Abhängigkeit von der vorgeschlagenen technischen Lösung zu ermitteln und darzustellen."
Im Teil D der Anlagen zur Auslobung unter D. 11 im Formblatt Raumprogramm/Flächenberechnung sind die Technikflächen nach den Raumgruppen 01 bis 29 ohne Nummerierung in der Tabelle aufgeführt. Im Formblatt, in der Spalte Raumgruppe, werden die Technikflächen als RG09 aufgeführt. Diese Raumgruppenzuordnung stellt nach dem Rückfragenkolloquium und den Erläuterungen der AG in der mündlichen Verhandlung eine Zuordnung der Farbkodierung dar, um Raumgruppen in den Plänen visuell zuordnen zu können. Die Bezifferung der aufgeführten Raumgruppen in der Auslobung auf S. 44 sei damit nicht gemeint. Die Vergabekammer geht davon aus, dass sich auch aus diesem Umstand ableiten lässt, dass Technikflächen in dem geforderten Umfang vorhanden sein müssen und dies visuell aufzuzeigen ist, so wie es auch in der zwingenden Vorgabe, diesen Bedarf zu ermitteln und darzustellen, gefordert wird.
Als Raumbedarf für die Technikflächen sind "SOLL-Flächen" mit 2.000 qm angegeben. Wie dargestellt ist die Raumbedarfsfläche als SOLL-Fläche eine Fläche, die planmäßig vorhanden sein soll im Sinne eines Zielwertes im Gegensatz zur IST-Fläche, die tatsächlich vorhanden ist. Wie ausgeführt, geht die Vergabekammer davon aus, dass "SOLL" bzw. "soll" in diesem Sinne eine Vorgabe ist, die zwar durchaus verpflichtend bzw. im o.g. Sinne bindend ist, jedoch einen Rahmen bildet, da sich die Technikflächen in Abhängigkeit von der vorgeschlagenen technischen Lösung ergeben. In Beantwortung der Frage C.3.1_1 des Rückfragenkolloquiums vom 18.03.2024 fordert die AG die Teilnehmer auf, das Raumprogramm zu erfüllen.
Etwaige Kompromisse (zur Wahrung der bestehenden Bausubstanz oder zur Berücksichtigung städtebaulicher Belange) sind hervorzuheben und gegebenenfalls zu erläutern. Die AG stellt mithin eine Forderung auf, weicht jedoch (nur) in den Fällen der Wahrung der bestehenden Bausubstanz und bei städtebaulichen Belangen hiervon ab. Unabhängig davon, dass hier keine der beiden erwähnten Ausnahmen gegeben ist, jedenfalls wurde hierzu nicht vorgetragen, ist mit dem Abweichen der Soll-Flächen von mehr als der Hälfte davon auszugehen, dass ein wesentlicher Teil des geforderten Leistungsumfanges nicht vorliegt.
Ausführungen und Darstellungen unter dem Gesichtspunkt der jeweils vorgeschlagenen technischen Lösung finden sich zwar in den eingereichten Unterlagen der Arbeit 10xx, sind jedoch der Beurteilung der Arbeit 10xx laut Anlage 1 zur Preisgerichtssitzung nicht nachvollziehbar und damit im oben genannten Sinne in Abhängigkeit von der vorgeschlagenen Lösung nicht ermittelt und dargestellt. Insofern hat die Jury wiederholt festgestellt, dass die Technikflächen zu gering sind. "Ebenso fehlt die Übertragung der nachvollziehbar schematisch dargestellten technischen Überlegungen in die Architektur. So sind die Integration der Übergabesysteme und Belüftungssysteme, gerade in den Räumen der Schnittzeichnung mit Festverglasung nicht erkennbar. Dies gilt auch für die konkrete Verortung der Technikflächen. Während das vertikale Schachtprinzip grundsätzlich ablesbar ist, bleiben in den Schnitten integrierte Aussagen zum horizontalen Verzug unbeantwortet, die deutliche Verringerung der Technikzentralen ist durch die Erläuterungen und v.a. in Bezug auf die sehr hohe Verglasung und damit einhergehenden Schwankungen des Raumklimas nicht nachvollziehbar. [...] Die Wahl des ressourcenintensiven Baustoffes Beton mit in den Raum wirksamen Speichermassen ist im Zusammenhang mit einem hohen Verglasungsanteil stimmig, das daraus resultierende Potential bezogen auf Nachlüftungsstrategien und einer thermischen Aktivierung nicht genutzt. [...] Kritisch ist anzumerken, dass die geforderten Flächen für die Haustechnik um ca. 1.000 qm, als um fast die Hälfte unterschritten werden. Zusätzliche Flächen von ca. 700 qm stehen den fehlenden Technikflächen entgegen.
[...] Das Defizit von ca. 1.000 qm Technikflächen erweckt Bedenken im Hinblick auf die Funktionalität der Haus-, insbesondere Lüftungstechnik. Erforderliche Bedarfe an zusätzlichen Technikflächen dürfen nicht zu Lasten der Nutzflächen gehen."
Von der Erfüllung des Raumprogrammes für die Arbeit 10xx ist daher nicht auszugehen.
Dass den von mehr als der Hälfte geforderten fehlenden Technikflächen 700 qm zusätzliche Flächen gegenüberstehen, ändert an dieser Einschätzung nichts. Denn effektiv sind diese Flächen nicht für die Technikflächen vorgesehen. Eine Überarbeitung des Entwurfs in Größenordnungen kommt zudem - wie schon dargestellt - nicht in Betracht. Die Arbeit 10xx entspricht damit schon nicht den für eine Zulassung zum Wettbewerb in § 6 Abs. 2 i.V.m. der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien. Denn sie entspricht durch das Fehlen von 1.000 qm Technikflächen in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang und hat damit gleichzeitig die zwingende Vorgabe der Ermittlung und Darstellung der Technikflächen nicht eingehalten.
dd.) Die Preisträgerarbeit 10xx verstößt ebenfalls gegen bindende Vorgaben der Auslobung. Das durch die AG vorgegebene Raumprogramm wurde von der Arbeit 10xx nicht eingehalten. Denn der Arbeit 10xx fehlen 816,43 qm Lagerfläche und 457,21 qm Technikflächen. Darüber hinaus ist ein Defizit an geforderten Nutzflächen i.H.v. 536,37 qm zu verzeichnen.
Die Vergabekammer geht davon aus, dass die Vorgabe zum Raumprogramm i.S.d. § 79 Abs. 4 Satz 1 VgV, wie dargelegt, bindend ist. Selbst wenn die Vorgabe nicht bindend wäre, wäre die Arbeit 10xx bei der Preisverleihung nicht zu berücksichtigen, denn sie entspricht in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang und hätte zum Wettbewerb schon nicht zugelassen werden dürfen, § 79 Abs. 4 Satz 2 VgV, § 6 Abs. 2 RPW 2013 i.V.m. den in der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien. Unter Anlage D. 11 der Auslobung sind im Formblatt Raumprogramm/Flächenberechnung als Raumbedarf für das Lager "SOLL-Flächen" mit 2.788,00 qm, Raumbedarf für Technikflächen "SOLL-Flächen" mit 2.000 qm angegeben. Die Raumbedarfsfläche als SOLL-Fläche ist eine Fläche, die planmäßig vorhanden sein soll im Sinne eines Zielwertes im Gegensatz zur IST-Fläche, die tatsächlich vorhanden ist. Die Vergabekammer geht, wie dargelegt, davon aus, dass "SOLL" bzw. "soll" in diesem Sinne eine Vorgabe ist, die zwar durchaus verpflichtend bzw. im o.g. Sinne bindend ist, jedoch Spielraum in gewissem Umfang zulässt. In Verbindung mit der Beantwortung der Frage C.3.1_1 des Rückfragenkolloquiums vom 18.03.2024 wird dies verdeutlicht. Hier "fordert die AG die Teilnehmer auf, das Raumprogramm zu erfüllen. Etwaige Kompromisse (zur Wahrung der bestehenden Bausubstanz oder zur Berücksichtigung städtebaulicher Belange) sind hervorzuheben und gegebenenfalls zu erläutern." Die AG stellt mithin eine (Auf-) Forderung auf, die allein in den zwei aufgezeigten Fällen der Wahrung der bestehenden Bausubstanz und bei städtebaulichen Belangen Zugeständnisse einräumt. Hervorhebungen bzw. Erläuterungen hierzu wurden nicht vorgetragen, so dass es bei der eindeutigen Forderung, das Raumprogramm zu erfüllen, bleibt. Der Nachweis der Erfüllung des Raum- und Flächenprogramms wird in der Auslobung unter B.8 Wettbewerbsleistungen unter Leistungen Nr. 11 (S. 15) als auch unter B.10 den Beurteilungskriterien (S.17) nochmals aufgeführt. Gerade hinsichtlich der Nutzfläche stellt die AG unter C.2.2 der Auslobung (S. 35) ausdrücklich fest, dass "Für den Gegenstand des hier ausgelobten Wettbewerbes, für das Haupthaus, ergab sich im Ergebnis, dass die vorhandene Nutzfläche 11.023 m² auf 12.414 m² zu erweitern und im Bereich des Hinterhauses weitgehend umorganisiert werden muss." Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass es sich nicht um eine bindende Vorgabe handelt, so entspricht die Arbeit 10xx mit einem Defizit von mehr als 800,00 qm Lagerfläche und einem Defizit von Technikflächen in Höhe von fast 500 qm nicht den für eine Zulassung zum Wettbewerb nach § 6 Abs. 2 RPW 2013 und den in der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien. Denn sie entspricht durch das Fehlen von Lagerfläche und Technikflächen in Höhe von insgesamt 1273,64 qm in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang. Hieran ändert sich auch nichts, dass die Unterschreitung bilanziell durch Flächenüberhänge in Höhe von ca. 500 qm teilweise wieder ausgeglichen werden könnte, wie das Preisgericht in Anlage 1 zur Preisgerichtssitzung zur Beurteilung der Arbeit 10xx ausführt, denn effektiv sind sie weder für das Lager noch für die Technik vorgesehen. Mit dem Abweichen der Soll-Flächen von knapp 1/3 bzw. 1/4 ist davon auszugehen, dass ein wesentlicher Teil des geforderten Leistungsumfanges nicht vorliegt. Von der Erfüllung des Raumprogrammes für die Arbeit 10xx ist daher nicht auszugehen.
c.) Das Wettbewerbsverfahren leidet zudem unter einem schwerwiegenden Mangel, der offensichtlich auch die Entscheidung des Preisgerichts selbst beeinflusst hat.
Das Preisgericht muss sich bei seiner Entscheidung an die vom Auslober aufgestellten Verfahrensregeln halten. Ob es das getan hat, ist gerichtlich nachprüfbar. Insoweit ist auch der Beurteilungsspielraum des Preisgerichts eingeschränkt. (Hartmann in: VgV Kommentar, a.a.O., § 79 Rn. 133).
Nach § 76 Abs. 4 Satz 1 VgV hat das Preisgericht die als bindend bezeichneten Vorgaben zu beachten. Es kann also gerade nicht die Vorgaben des Auslobers für unverbindlich erklären oder sich andere Vorgaben geben oder bindende Vorgaben negieren. Denn dadurch wird nicht zuletzt der Gleichheitsgrundsatz verletzt.
Bearbeiter, die die gesteckten Grenzen nicht einhalten, könnten sich gegenüber den übrigen Bewerbern einen den Wettbewerb verzerrenden Gestaltungsspielraum verschaffen, der sie erst in die Lage versetzt, einen ansprechenden Entwurf einzureichen (OLG Koblenz, Beschl. v. 16. Februar 2011, 1 Verg 2/10).
Nach unter B.10 Beurteilungskriterien der Auslobung werden alle Wettbewerbsarbeiten zugelassen, die den formalen Bedingungen der Auslobung entsprechen, die in wesentlichen Teilen dem geforderten Leistungsumfang entsprechen, termingerecht eingegangen sind und keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Anonymität erkennen lassen, nicht gegen die bindende Vorgabe verstößt. Dem Protokoll der Preisgerichtsitzung lässt sich unter Punkt 2.3 Zulassung der Wettbewerbsarbeiten entnehmen, dass "alle Arbeiten zuzulassen sind, die den formalen Bedingungen der Auslobung entsprechen, in wesentlichen Teilen dem geforderten Leistungsumfang entsprechen, termingemäß eingegangen sind, keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Anonymität erkennen lassen und die das Wettbewerbsgebiet einhalten". Das Zulassungskriterium "nicht gegen die bindende Vorgabe verstößt" wird nicht aufgeführt, vielmehr durch das Einhalten des Wettbewerbsgebietes ersetzt. Dies ist als schwerwiegender Mangel zu sehen, wenn das Preisgericht andere Zulassungskriterien aufstellt, als die von der Ausloberin in der Auslobung (S. 16) festgelegten Kriterien. So trägt die AG in ihrem Schriftsatz vom 18.06.2025 zudem vor, dass es keine bindenden Vorgaben gegeben habe, nur die hinsichtlich des S##-platzes, wie erst von der Vergabekammer ausgeführt. Die nach der Überzeugung der Vergabekammer feststehende fehlerhafte Annahme der AG, keine bindenden Vorgaben gesetzt zu haben, spiegelt sich in dem Vorgehen des Preisgerichts wieder. Laut Punkt 2.1. Protokoll der Sitzung des Preisgerichts hat das Preisgericht sämtliche Arbeiten zur weiteren Bewertung zugelassen und sich hierbei dem Vorschlag der Vorprüfung angeschlossen, nachdem die Preisrichter laut Punkt 2.2. des Protokolls auf eine Vielzahl von zu bewältigenden Anforderungen hinwiesen haben. Diese "noch zu bewältigenden Anforderungen" betreffen die für eine Zulassung zum Wettbewerb in der Auslobung niedergelegten Kriterien, bindende Vorgaben bzw. wesentliche Teile des in der Auslobung geforderten Leistungsumfanges wie die Problematik fehlende Technik und Lagerflächen, Kostenüberschreitungen, Integration der Haustechnik, Grundlage Tragwerksplanung/Gründung und Rahmenbedingungen Denkmalschutz. Nach der Feststellung der zu bewältigenden Anforderungen ist das Preisgericht laut Protokoll von den aufgestellten Zulassungskriterien zum Wettbewerb unter B. 10 der Auslobung (S. 16) abgewichen.
d.) Infolge der festgestellten Vergaberechtswidrigkeit des Vorgehens der AG hat die Vergabekammer gemäß § 168 Abs. 1 GWB die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Ziel der Entscheidung der Vergabekammer ist in jedem Falle die Einwirkung auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens. Die Maßnahme muss jedoch geeignet sein, die Rechtsverletzung zu beseitigen, gleichzeitig aber auch das mildeste Mittel hierfür sein. (VK Sachsen, Beschl. v. 22.02.2013, 1/SVK/047-12 m.w.N.) Dabei kann sie auch unabhängig von den gestellten Anträgen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.
Danach kommt vorliegend nur die Zurückversetzung des Wettbewerbsverfahrens in das Stadium vor Wettbewerbsbekanntmachung in Frage.
Denn die Entscheidung des Preisgerichts hinsichtlich der drei Preisträger, der BEI zu 1, der BEI zu 2 und der BEI zu 3 ist unverbindlich, denn das Verfahren des Preisgerichts beruht - wie festgestellt - auf schwerwiegenden Verfahrensfehlern. (Voppel in: Handbuch des Architektenrechts, a.a.O., VIII, S. 162 Rn. 475) Auch darf die AG die Arbeiten der drei Beigeladenen nicht mehr berücksichtigen. In diesen Fällen rücken gemäß §§ 6 Abs. 2 Satz 10 und 11, 8 Abs. 1 S. 3 RPW 2013 die übrigen Preisträger sowie sonstigen Teilnehmer in der Rangfolge des Preisgerichtes nach, soweit das Preisgericht ausweislich seines Protokolls nichts anderes bestimmt hat. Vorliegend hat das Preisgericht über die Festlegung von drei dritten Plätzen hinaus keine Rangfolge gebildet und auch keine abweichende Regelung getroffen. Damit aber ist der Vergabekammer eine Beurteilung über die möglicherweise nachrückenden Arbeiten verwehrt. Zwar werden unter 3.4. des Protokolls der Preisgerichtssitzung die Arbeiten 10xx, 10xx, 10xx und 10xx der Engeren Wahl zur Ermittlung der Rangfolge berücksichtigt, die Arbeit 10xx verbleibt in der Engeren Wahl, wird jedoch nicht in der Rangfolge berücksichtigt. Damit scheidet ein Nachrücken der Arbeit 10xx entgegen des Vorbringens der AG in ihrem Schriftsatz vom 18.06.2025 - aus.
Auch die Rückversetzung des Wettbewerbsverfahrens in das Stadium vor der Sitzung des Preisgerichts oder in das Stadium vor Abgabe der Bewerbungen führt nicht zu einem vergaberechtskonformen Verfahren.
Eine Aufhebung oder Zurückversetzung der Preisgerichtsentscheidung kommt nicht in Frage, da wie vorliegend durch Offenlegung der Entwürfe und deren Verfasser die nach der RPW 2013 erforderliche Anonymität nicht wieder herstellbar ist und die Preisgerichtssitzung daher nicht vergaberechtskonform wiederholt werden kann. (VK Berlin, Beschl. v. 12.11.2019, VK B 2-29/19)
3. Kostenentscheidung
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.
Die AG hat die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB zu tragen, da sei in dem Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist.
Die AG hat gemäß § 182 Abs. 4 S. 1 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der obsiegenden AST zu tragen, da sie in dem Verfahren unterlegen ist.
Die Hinzuziehung von anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten durch die AST war gemäß § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG analog für notwendig zu erklären. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Verfahrensbevollmächtigtem im Nachprüfungsverfahren bedarf einer einzelfallgerechten Betrachtung, abstellend auf den Zeitpunkt der Hinzuziehung (BGH, Beschl. v. 26.09.2006, X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.12.2022, Verg 37/22).
Die Notwendigkeit der Hinzuziehung hängt davon ab, ob der jeweilige Verfahrensbeteiligte nach den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt aufgrund der bekannten bzw. erkennbaren Tatsachen zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung bzw. -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, a.a.O.).
Danach ist die Hinzuziehung vorliegend notwendig gewesen. Denn neben wettbewerbsbezogenen Fragen sind vorliegend insbesondere auch prozessuale Fragen zur Zulässigkeit und Präklusion sowie zum Teil schwierigere Fragen des materiellen Vergaberechts unter Berücksichtigung der Besonderheiten von Planungswettbewerben streitgegenständlich.
Die BEI zu 1, zu 2 und zu 3 tragen die ihnen im Nachprüfungsverfahren ggf. entstandenen Kosten selbst. Die Beigeladenen haben sich nicht aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt, so dass es gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht der Billigkeit entspricht, etwaige Aufwendungen der Beigeladenen der unterlegenen AG aufzuerlegen.
Die Vergabekammer erhebt vom der AG keine Gebühren, da diese als Gebietskörperschaft gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG i.V.m. § 182 Abs. 1 S. 2 GWB von der Verpflichtung zur Zahlung von Verwaltungsgebühren persönlich befreit ist.
Zu erstattende Auslagen der Vergabekammer sind nicht angefallen.
Da die AST bereits einen Kostenvorschuss in Höhe der Mindestgebühr von ### Euro gezahlt hat, ist dieser Betrag ihr gegenüber nach Eintritt der Bestandskraft dieser Entscheidung zu erstatten.
Die AST wird schon jetzt aufgefordert, eine SEPA-fähige Bankverbindung (Angabe von IBAN und BIC) mitzuteilen, auf welche die Überweisung des Betrages erfolgen soll.
Hinweis:
Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht statt (§ 182 Abs. 4 S. 5 GWB).
