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VG Lüneburg

Urteil

vom 29.01.2025

6 A 55/24


GWB § 107 Abs. 1 Nr. 4, § 135 Abs. 2 Satz 1; NRettG § 5 Abs. 1, 2
Im niedersächsischen Rettungsdienstrecht findet die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB keine Anwendung.
VG Lüneburg, Urteil vom 29.01.2025 - 6 A 55/24
vorhergehend:
OLG Celle, Beschluss vom 03.01.2024 - 13 Verg 6/23
VK Niedersachsen, 13.07.2023 - VgK-14/2023


Tatbestand

Die Klägerin wendet sich dagegen, dass der Beklagte die beiden Beigeladenen mit der Erbringung von Dienstleistungen im Bereich Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport beauftragt hat und sie bisher nicht berücksichtigt hat.

Die Klägerin ist eine gewerbliche Rettungsdienstleisterin. Sie hat gegenüber dem Beklagten erstmals mit E-Mail vom 18. Mai 2020 Interesse an der Erbringung von Rettungsdienstleistungen im Landkreis ### bekundet und dieses Interesse regelmäßig wiederholt und intensiviert.

Die beiden Beigeladenen sind gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen. Sie wurden vom Beklagten mit "öffentlich-rechtlicher Vereinbarung über die Übertragung der Durchführung des Rettungsdienstes und des qualifizierten Krankentransportes im Landkreis ###" vom 21. Dezember 1993 mit Leistungen des Rettungsdienstes und qualifizierten Krankentransports beauftragt. § 1 Abs. 1 dieser Vereinbarung lautet:

"Der Landkreis ### überträgt gemäß § 5 Abs. 1 NRettDG den Beauftragten für das Bedarfsgebiet die Durchführung der Leistungen des Rettungsdienstes (§ 2 Abs. 2 NRettDG) und die Einrichtung und die Unterhaltung der Einrichtungen (§ 4 Abs. 4) - ausgenommen die Rettungsleitstelle - nach Maßgabe dieser Vereinbarung."

Des Weiteren regelt § 2 Abs. 1 dieser Vereinbarung:

"Für die Anzahl und Standorte sowie für die personelle Besetzung und die Einsatz-Zeiträume der von den Beauftragten zu betreibenden Rettungswachen und einzusetzenden Rettungsmittel ist der Bedarfsplan des Landkreises in der jeweils geltenden Fassung maßgebend. Der endgültige Bedarfsplan wird Bestandteil dieser Vereinbarung." [...]

Die Beigeladenen zu 1. und 2. werden in der Praxis zu gleichen Teilen beauftragt.

Am 22. Juni 2022 teilte eine weitere Rettungsdienstleisterin, die aufgrund einer Genehmigung des Beklagten vom 22. März 2022 zur Durchführung des qualifizierten Krankentransports außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes nach § 19 NRettDG Krankentransporte durchführte, dem Beklagten telefonisch mit, dass sie mit Ablauf des 30. Juni 2022 den Betrieb einstellen werde (Bl. 259 der Vergabekammerakte). Mit Bescheid vom 1. Juli 2022 widerrief der Beklagte daraufhin die dieser Rettungsdienstleisterin erteilte Genehmigung zur Durchführung des qualifizierten Krankentransports außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes nach § 19 NRettDG mit sofortiger Wirkung.

Der Beklagte informierte die Kostenträger, AOK und Verband der Ersatzkassen e.V., am 22. Juni 2022 über diese Einstellung des Dienstbetriebs. Der damalige Leiter Ordnung des Beklagten schrieb in einer E-Mail vom 28. Juni 2022 an die zuständigen Personen der AOK und des Verbands der Ersatzkassen e.V.:

"Sehr geehrte Herren,

ich hatte Sie, Herr ###, bereits am letzten Mittwoch darüber informiert, dass die Firma ### ihren Dienstbetrieb mit Ablauf des 30.06.2022 einstellen wird. Das hat zur Folge, dass wir ab Freitag täglich ca. 14 Fahrten im KTP-Bereich übernehmen müssen, was in Anbetracht der ohnehin mehr als angespannten Situation im RDB ### ohne zusätzliche Kapazität nicht möglich sein wird.

Glücklicherweise hat Firma ### uns bereits am Tag der Ankündigung die detaillierten Einsatzdaten für den Zeitraum 01.04.2021 bis 31.03.2022 zur Verfügung gestellt, sodass Herr Dr. ### (### GmbH) bereits am Wochenende mit den Zahlen rechnen konnte. Da die Erstellung des Soll-Konzeptes ohnehin unmittelbar bevorstand, konnte mir Herr Dr. ### gestern Nachmittag das aus seiner Sicht fertige Soll-Konzept im Entwurf übersenden. Dieses sieht im Ergebnis eine Aufstockung der Vorhaltung im Bereich Notfallrettung von 1.460 auf 1.572 Wochenstunden und im Bereich Krankentransport von 285 auf 520 Wochenstunden vor. Die Steigerung bei der KTP-Vorhaltung ist deshalb so immens, weil die Erhöhung aus dem letzten Gutachten von 285 auf 402 Wochenstunden gar nicht umgesetzt wurde. Ohne den Wegfall der Kapazitäten von ### sähe das Soll-Konzept eine KTP-Vorhaltung von 452 Wochenstunden vor. Ich verweise insoweit auf die beigefügten Berechnungen von Herrn Dr. ###.

Fakt ist, dass wir das zusätzliche Fahrtenaufkommen in der aktuellen Situation nicht abgearbeitet bekommen werden. Die RTW sind schon jetzt über Gebühr mit Krankentransporten belastet, sodass die Hilfsfristquote bei nur noch 91,4 % liegt. Hinzu kommen mehr und mehr Beschwerden über lange Wartezeiten bei Patienten, Arztpraxen und dem Klinikum. Außerdem verursacht die hohe Belastung ein bedeutendes Aufkommen an Überstunden und dadurch bedingt sehr wahrscheinlich auch einen erhöhten Krankenstand. Wenn jetzt die Fahrten von ### dazu kommen, die im hohen Maß aus dem Bereich Dialyse und Klinikum kommen, dann wird dies zu nicht mehr haltbaren Zuständen führen.

In der beigefügten Excel-Tabelle habe ich einmal die aktuelle KTP-Vorhaltung dargestellt und in grün hinterlegt ergänzt, welche Vorhaltung ich gerne ab dem 01.07.2022 umsetzen würde. Wichtig scheint hier die Indienstnahme mehrerer Fahrzeuge ab 7 Uhr morgens, die Bereitstellung eines zusätzlichen Fahrzeuges in den Abendstunden bis 22 Uhr sowie eine Entlastung am Samstag und Sonntag durch einen zweiten KTW. Insgesamt komme ich auf eine Erhöhung der KTP-Vorhaltung von 285 auf 425 Wochenstunden sowie die Erhöhung der Anzahl der Fahrzeuge von vier auf sechs. Damit blieben wir deutlich unterhalb des von Herrn Dr. ### berechneten Bedarfs von 452 bzw. 520 Wochenstunden.

Ich bitte Sie, mir kurzfristig mitzuteilen, ob Sie der Maßnahme ohne das erforderliche formelle Verfahren zustimmen können. Wegen der unabhängig davon notwendigen Fortschreibung des Rettungsdienstbedarfsplanes melde ich mich noch gesondert bei Ihnen. [...]"

Der Referent des Verbands der Ersatzkassen e.V., ###, antwortete hierauf mit E-Mail ebenfalls vom 28. Juni 2022, 15:12 Uhr:

"Hallo Herr ###,

das sind ja überraschende Informationen.

Gibt es aktuell Anträge anderer 19er auf eine Genehmigung?

Ohne es jetzt nachgerechnet zu haben erscheint mir die Maßnahme unausweichlich. Die Vorhaltung wird ja dann als reine KTW erfolgen, Herr ### beziffert das leider immer als RTW Frequenz. Gibt es schon einen Plan, wie die zusätzliche Vorhaltung umgesetzt werden soll? Ich würde es ja begrüßen, wenn der S. die Vorhaltung der zusätzlichen Fahrzeuge und der zusätzlichen KTW-Schichten umsetzten könnte, da wir da ja bereits eine Einigung über die Kosten haben und sicherlich auch für zusätzliche Vorhaltungen eine Einigung erreichen können. Beim ### sehe ich da große Probleme. [...]"

Der Leiter Ordnung des Beklagte, ### antwortete hierauf mit E-Mail ebenfalls vom 28. Juni 2022:

"Hallo Herr ###,

vielen Dank für Ihre schnelle Rückmeldung. Anträge nach § 19 gibt es aktuell nicht und es gab in den letzten Jahren auch keine Interessenten. Sollte irgendwann ein Antrag kommen, müssten wir den ja erfahrungsgemäß genehmigen, was ggf. wiederum eine Reduzierung der öffentlichen Vorhaltung nach sich ziehen würde.

Was die Reduzierung der Bedarfsausweitung auf nur einen der beiden Beauftragten angeht, sehe ich hier momentan keine Handhabe. Der Landkreis ### hat ### und ### zu gleichen Teilen beauftragt, wobei mir Herr ### vom ### bereits mitgeteilt hat, dass er auf diese Regelung bestehen wird. Hier sehe ich tatsächlich nur die Lösung, dass sich ### und Kostenträger irgendwie annähern müssen.

In Bezug auf die Bedarfsausweitung insgesamt wäre die Frage, ob von Ihrer Seite eine Sitzung zur Erörterung und Diskussion der Zahlen gewünscht ist. Das wäre sicherlich entbehrlich, wenn Sie dem einfach per Mail zustimmen würden. ;-) Die komplette Umsetzung des Gutachtens würde sehr wahrscheinlich mehrere Monate dauern. Soll ich eventuell versuchen, den Gutachter für den 18.07. im Anschluss an unsere Verhandlungsrunde mit ins Boot zu holen, sofern dies bei Ihnen zeitlich passen sollte?

Ansonsten wäre es aus meiner Sicht wünschenswert, morgen einmal mit Ihnen und Herrn ### telefonisch oder per Videokonferenz zusammenzukommen, damit wir uns noch einmal abschließend besprechen. Vielleicht könnten wir dann auch auf die Budgetverhandlungen und dort insbesondere auf die Kosten des ### eingehen. Ich bin morgen den ganzen Tag im Büro und auch verfügbar und würde mich auf ein Signal von Ihnen freuen. [...]"

In weiterer E-Mail-Kommunikation vom 1. Juli 2022, 8:57 Uhr teilte der Leiter Ordnung des Beklagten dem Referenten ### folgendes zur geplanten Umsetzung der Erhöhung im Bereich qualifizierter Krankentransport (KTW) mit:

"[...] Da wir ja im Landkreis ### eine 50:50 Regelung in Sachen Vorhaltung haben, werden die zusätzlichen Vorhaltezeiten durch einen wöchentlichen Wechsel der Fahrzeuge gleichmäßig auf die Beauftragten verteilt. Grundsätzlich werden beide Beauftragte einen zusätzliche KTW in Dienst stellen." [...]

Am 4. Juli 2022 führten der Leiter Ordnung des Beklagten sowie Vertreter der AOK und des Verbands der Ersatzkassen e.V. ein Telefonat. Die dort erzielte Einigung teilte der Leiter Ordnung des Beklagten dem Rettungsdienstleiter des Beigeladenen zu 1., ###, per E-Mail vom 4. Juli 2022, 15:35 Uhr wie folgt mit:

"Hallo ###,

wir haben uns gerade in einem Telefonat mit den Krankenkassen darauf geeinigt, dass wir die KTW-Vorhaltung auf die 409 Wochenstunden einfrieren, die sich aus eurer Aufstellung bzw. Dienstplanung unten ergibt. Auf die weitere Aufstockung auf 425 Wochenstunden bitte ich daher vorerst zu verzichten, hierfür gibt es keine Freigabe!

Im Anschluss an die Krankenkassenverhandlung am 18.07.2022 wird der Gutachter seinen Abschlussbericht vorstellen. Ich gehe davon aus, dass es dann Klarheit über das weitere Vorgehen geben wird. Den Abschlussbericht werde ich vorab mit einer gesonderten Mail versenden. [...]"

In dieser E-Mail in Kopie gesetzt war Herr ### vom Beigeladenen zu 2.

Am 18. Juli 2022 fanden Verhandlungsgespräche zwischen dem Beklagten, den Kostenträgern sowie den beiden Beigeladenen auf Grundlage des aktuellen Rettungsdienstgutachtens statt. Danach sollte die KTW-Vorhaltung ab dem 1. Oktober 2022 auf 452 Wochenstunden erhöht werden sowie die erhöhte Vorhaltung von RTW zum 1. Januar 2023 initiiert werden. Das Ergebnis dieser Verhandlungen fasste die Leiterin Ordnung, Frau ###, in einer E-Mail vom 12. September 2022 gegenüber den Kostenträgern zusammen. Herr ### vom Beigeladenen zu 1. sowie Herr ### vom Beigeladenen zu 2. waren in Kopie gesetzt. In dieser E-Mail heißt es:

"[...] bei unserem Verhandlungsgespräch am 18.07.2022 haben wir uns auch über die Vorhaltungen von KTW und RTW auf Grundlage des aktuellen RD-Gutachten verständigt. Seit dem 01.07.2022 erfolgt eine KTW -Vorhaltung im Umfang von 409 Stunden.

### und ### haben nach Prüfung mitgeteilt, dass auch die am 18.07.2022 erhöhte Vorhaltung im KTW-Bereich auf 452 Stunden ab dem 01.10.2022 sowie die erhöhte Vorhaltung von RTW zum 01.01.2023 realisiert werden können. [...]"

Der Beklagte hat keine spezifische Vergabeakte zu dem Vorgang geführt. Schriftliche Nachtragsvereinbarungen oder -erweiterungen zwischen dem Beklagten und den Beigeladenen sind nicht vorhanden, lediglich Abrechnungsunterlagen.

Am 22. Dezember 2022 beschloss der Beklagte durch seinen Kreistag gemäß Beschlussvorlage Nr. 2022/432 vom 6. Dezember 2022 die "5. Fortschreibung des Rettungsdienstebedarfsplans". Dieser sieht eine vollständige Umsetzung der Empfehlung des Sachverständigengutachtens der ### GmbH in der Form des Abschlussberichts vom 15. November 2022 vor.

In der Beschlussvorlage 2022/432 heißt es zur KTW-Vorhaltung:

"Die Ergebnisse des Rettungsdienstgutachtens wurden im Bereich KTW-Vorhaltung aufgrund der Dringlichkeit durch die Nichtanpassung der Vorhaltung aus dem vorherigen Gutachten sowie des erhöhten Aufkommens durch die Konzessionsrückgabe bereits vor dem Beschluss der 5. Fortschreibung des Rettungsdienstbedarfsplans vorzeitig teilweise umgesetzt. Im Einvernehmen mit den Kostenträgern wurde die KTW-Vorhaltung zum 01.07.2022 von 285 auf 409 Wochenstunden, in einer weiteren Stufe zum 01.10.2022 von 409 auf 452 Wochenstunden erhöht."

Weiter wird zur KTW-Vorhaltung ausgeführt (Bl. 101 der Vergabekammerakte):

"Die Vorhaltestunden im Bereich des Krankentransportes mussten zwingend aufgrund der Übernahme der Fahrten des Konzessionsnehmers bereits in zwei Stufen im laufenden Jahr vorzeitig angepasst werden. In Einvernehmen mit den Kostenträgern erhöhte sich die Vorhaltung ab dem 01.06.2022 auf 409 Wochenstunden, ab dem 01.10.2022 erfolgte eine Erhöhung auf 452 Wochenstunden."

Die KTW-Vorhaltung wurde auf 520 Wochenstunden erhöht und die Rettungswagenvorhaltung auf 1.524 Wochenstunden. Die 5. Fortschreibung des Bedarfsplans trat am 1. Januar 2023 in Kraft.

Die Klägerin hat am 10. Mai 2023 einen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Bauen und Digitalisierung gestellt. Die Klägerin ist der Auffassung, insoweit lägen unzulässige De-Facto-Vergaben in Bezug auf die Beigeladenen vor. In dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Niedersachsen hat sie in der Sache - primär - die Feststellung beantragt, dass sie durch das De-Facto-Vergabeverfahren von Rettungsdienstleistungen im Gebiet des Antragsgegners in ihren Rechten verletzt sei und geschlossene Verträge zwischen dem Antragsgegner und den Beigeladenen nach § 135 Abs. 1 GWB unwirksam seien.

Die Vergabekammer Niedersachsen hat mit Beschluss vom 13. Juli 2023, Az. VgK-14/23, den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen. Es sei schon nicht der Rechtsweg zur Nachprüfung durch die Vergabekammer eröffnet, weil die von der Antragstellerin beanstandete Beauftragung der Beigeladenen unter die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB falle. Die Bereichsausnahme sei in Niedersachsen anwendbar, wie sich aus dem am 24. März 2021 in Kraft getretenen klarstellenden Zusatz in § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG ergebe. Die Bereichsausnahme sei auch unionsrechtskonform. Sie verstoße nicht gegen Art. 10 lit. h) der Vergaberichtlinie, dessen Wortlaut nahezu unverändert übernommen worden sei. Lediglich der zweite Halbsatz von § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB stelle nach dem Urteil des EuGH vom 21. März 2019 (C-465/17) eine unzureichende Umsetzung des Unionsrechts dar; dieser Halbsatz sei jedoch im vorliegenden Verfahren nicht entscheidungserheblich. Bei den von der Antragstellerin beanstandeten Beauftragungen der Beigeladenen handele es sich um direkte Beauftragungen außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens. Diese fielen unter die Bereichsausnahme, da die Aufträge ohne jegliche Öffnung des Wettbewerbs gegenüber gewerblichen Rettungsdienstleistern an gemeinnützige Organisationen im Sinne des Art. 10 lit. h der Vergaberichtlinie erteilt worden seien, wie sich aus der vorgelegten Beschlussvorlage ergebe. Dies genüge für die Anwendung der Bereichsausnahme.

Hiergegen hat sich die Klägerin mit ihrer sofortigen Beschwerde zum Oberlandesgericht Celle (Vergabesenat) gewendet, mit der sie in der Sache die vor der Vergabekammer gestellten Anträge weiterverfolgt hat. Auf Nachfrage des Senats, auf welche konkreten Vertragsschlüsse sich ihre Nachprüfungsanträge beziehen, hat die Antragstellerin klargestellt, es gehe ihr "primär" um die Leistungsweiterungen ab dem 1. Januar 2023, insbesondere die in der Beschlussvorlage vom 6. Dezember 2022 genannten.

Mit Beschluss vom 3. Januar 2024 (Az. 13 Verg 6/23) hat der Vergabesenat festgestellt, dass der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen unzulässig sei und das Verfahren an das Verwaltungsgericht Lüneburg verwiesen. Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen sei nicht gegeben, da die Regelungen des 4. Teils des GWB zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen - und somit auch die darin enthaltenen Bestimmungen zum Nachprüfungsverfahren (§§ 155 ff. GWB) - im Streitfall keine Anwendung fänden. Denn die von der Klägerin beanstandete "De-Facto-Vergabe" falle unter die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Das Unionsrecht stehe der Anwendung dieser Bereichsausnahme nicht entgegen, die Träger des Rettungsdienstes seien auch landesrechtlich nicht gehindert, von dieser Bereichsausnahme Gebrauch zu machen, schließlich unterfielen die streitgegenständlichen Direktvergaben dem Anwendungsbereich der Bereichsausnahme.

Die Klägerin ist im verwaltungsgerichtlichen Verfahren - zusammengefasst - der Auffassung, die Beauftragung sei unwirksam, weil gegen das für öffentlich-rechtliche Verträge zwingende Schriftformerfordernis sowie gegen grundlegende Dokumentations-/Aktenführungspflichten verstoßen worden sei. Es ergebe sich ein Anspruch der Klägerin auf Durchführung eines transparenten und gleichheitsorientierten Auswahlverfahrens aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG, zudem ein Beteiligungsanspruch aus Unionsrecht und der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG. Der Vertrag vom 21. Dezember 2021 sei zu kündigen, weil es sich um einen unionsrechtswidrigen "ewigen Vertrag" handele und der Beklagte in unzulässiger Weise kollusiv und sittenwidrig mit den Beigeladenen zusammenarbeite. Es lägen auch Verstöße gegen Kommunalrecht vor, indem unzuständige Stellen die Aufträge freigegeben bzw. den Vertrag geschlossen hätten.


Die Klägerin beantragt,

1. es wird festgestellt, dass die Entscheidungen des Beklagten rechtswidrig waren, die folgenden Rettungsdienstleistungsaufträge ohne Durchführung eines auch für gewerbliche Anbieter geöffneten Vergabeverfahrens direkt an gemeinnützige Rettungsdienstleister zu vergeben: Erhöhung der Krankentransportvorhaltung zum 1. Juli 2022 von 285 auf 409 Wochenstunden, Erhöhung der Krankentransportvorhaltung zum 1. Oktober 2022 von 409 auf 452 Wochenstunden, Erhöhung der Krankentransportvorhaltung vom 1. Januar 2023 auf 520 Wochenstunden und Erhöhung der Rettungsdienstvorhaltung zum 1. Januar 2023 von 1460 auf 1524 Wochenstunden;

2. es wird festgestellt, dass die zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen vorgenommenen Beauftragungen im Bereich des Rettungsdienstes (Beauftragung vom 21. Dezember 1993 und folgende Beauftragungen/Leistungsänderungen/-erweiterungen) unwirksam (hilfsweise: rechtswidrig) gewesen sind;

3. der Beklagte wird verurteilt, den zwischen ihm und den Beigeladenen am 21. Dezember 1993 geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag unverzüglich zu kündigen;

4. dem Beklagten wird bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht aufgegeben, ein unionsrechtskonformes und für die Klägerin geöffnetes Auswahlverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführen.


Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.


Der Beklagte ist - zusammengefasst - der Auffassung, es handele sich um eine Direktvergabe nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB, die kein Vergabeverfahren unter Beachtung der Vorschriften des 4. Teils des GWB erfordere. Auch die Dringlichkeit der streitgegenständlichen Auftragserweiterungen habe der Durchführung eines Vergabeverfahrens entgegengestanden. Hinsichtlich der klägerseitig begehrten Kündigung des Vertrags zwischen dem Beklagten und den Beigeladenen sei kein Anspruch ersichtlich, es fehle bereits an der Klagebefugnis.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.


Entscheidungsgründe

Die Klage hat teilweise Erfolg. Sie ist zulässig (II.) und im tenorierten Umfang begründet (III.).

Über den Antrag zu 2) war allerdings nicht zu entscheiden (I.). Die Kammer erkennt in diesem Antrag eine Klageänderung nach § 91 VwGO, in die der Beklagte nicht eingewilligt hat und die auch nicht sachdienlich ist (§ 91 Abs. 1 VwGO).

I.

Es handelt sich bei dem Antrag zu 2) um eine objektive Klageänderung. Im Nachprüfungsverfahren und auch im Verfahren der sofortigen Beschwerde vor dem Oberlandesgericht Celle hat die Klägerin nicht beantragt, die Rechtswidrigkeit sämtlicher Beauftragungen auf Grundlage des Vertrags vom 21. Dezember 1993 festzustellen. Dieser Antrag wurde erstmalig im verwaltungsgerichtlichen Verfahren angekündigt oder gestellt. Dies ergibt sich aus den vor den Vergabenachprüfungsinstanzen gestellten Anträgen sowie aus einer Gesamtschau der Schriftsätze im Nachprüfungsverfahren. So hat das Oberlandesgericht Celle im Verfahren der sofortigen Beschwerde die Klägerin zur Klarstellung aufgefordert, auf welche Vertragsschlüsse sich der Nachprüfungsauftrag beziehen soll. In Schriftsatz vom 4. September 2023 teilte die Klägerin darauf bezugnehmend mit, es gehe primär um die Leistungserweiterungen ab dem 1. Januar 2023, insbesondere die in Beschlussvorlage Nr. 2022/432 vom 6. Dezember 2022 genannten Leistungserweiterungen (Bl. 317 der Gerichtsakte, Bd. 1). Vorsorglich werde auch die Nichtigkeit mündlicher Leistungserweiterungen der KTW-Vorhaltung angegriffen. Von der Überprüfung sämtlicher Vertragsschlüsse zwischen dem Beklagten und den Beigeladen war nicht die Rede. Wenn die Klägerin nunmehr sämtliche Erweiterungen des Vertrages von 1993 angreift, handelt es sich somit um zusätzliche Klagebegehren.

Auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte es abgelehnt, in die Klageänderung einzuwilligen (§ 91 Abs. 1, Alt. 1 VwGO). Die Kammer hält die Klageänderung auch nicht für sachdienlich gemäß § 91 Abs. 1, Alt. 2 VwGO. An der Sachdienlichkeit fehlt es, da es sich nach der Überzeugung der Kammer um Streitigkeiten handelt, die mangels Anwendbarkeit der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nach dem 4. Teil des GWB von den Vergabenachprüfungsinstanzen zu entscheiden sind und für die das Verwaltungsgericht nicht zuständig ist (ausführlich zur Nichtanwendbarkeit der Bereichsausnahme unter III.1.a.).

II.

Die Klage ist zulässig. Der Verwaltungsrechtsweg ist aufgrund der Verweisung des Oberlandesgerichts Celle nach § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG - Beschluss vom 3. Januar 2024, Az. 13 Verg 6/23 -, eröffnet.

1. Der Antrag zu 1) ist als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zulässig.

a. Weder die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) noch die - wegen einer möglichen Erledigung in Betracht kommende - Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog) sind statthaft. Hierfür wäre ein Verwaltungsakt gemäß § 35 VwVfG erforderlich, den die Kammer im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Beauftragungen nicht erkennt.

Eine der Beauftragung vorgelagerte Entscheidung für die Direktvergabe und gegen die Durchführung eines auch für gewerbliche Anbieter geöffneten Vergabeverfahrens mit Regelungswirkung nach außen hat es nicht gegeben. Offenbar hat es nur behördeninternen Austausch zu der Frage gegeben, wie die frei gewordenen Kapazitäten verteilt werden sollen. Einen förmlichen Akt hierzu, der bekanntgegeben worden wäre und Außenwirkung entfalten könnte, gibt es nicht.

Auch die Beauftragung der Beigeladenen zu 1. und 2. ist kein Verwaltungsakt. Insofern fehlt es schon an der Hoheitlichkeit der Maßnahme. Nicht hoheitlich - und keine Verwaltungsakte - sind alle Maßnahmen, die nicht in Ausübung besonderer, nur der Verwaltung zustehender Befugnisse erfolgen. Dazu zählen vor allem Handlungen im Rahmen konsensualer Handlungsformen wie dem öffentlich-rechtlichen Vertrag. So liegen die Dinge hier, da sich der Beklagte mit den beiden Beigeladenen konsensual auf die Auftragserweiterungen geeinigt hat.

b. Der Zulässigkeit steht die Subsidiarität der Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht entgegen. Zwar ist grundsätzlich denkbar, dass das mit dem Klageantrag zu 1) verfolgte Begehren erreicht wird, indem eine Leistungsklage darauf erhoben wird, dass der Vertrag vom 21. Dezember 1993 gekündigt wird und die Aufträge neu auszuschreiben sind. Dies würde auch die im Antrag zu 1) streitgegenständlichen Beauftragungen umfassen. Solche Anträge hat die Klägerin auch gestellt. Allerdings ergeben sich für die erkennende Kammer hieraus keine durchschlagenden Bedenken gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags zu 1). Entscheidend ist, dass es sich um einen ursprünglich vor den Vergabenachprüfungsinstanzen geführten Rechtsstreit handelt und dem Rechtsstreit daher eine besondere prozessuale Situation zugrunde liegt.

Die Klägerin ging von einer nach § 135 Abs. 1 GWB unwirksamen de-facto-Vergabe aus, wodurch es für sie zwingend erscheinen musste, den auf Feststellung der Unwirksamkeit gerichteten Nachprüfungsantrag nach § 135 Abs. 2 GWB unter Beachtung der strengen Fristen zu stellen. Dieses Vorgehen ist der Klägerin angesichts der vielen Unsicherheiten über die anzuwenden Rechtsvorschriften im Bereich Rettungsdienst- und Vergaberecht nicht vorzuwerfen. Der Rechtsstreit wurde erst vom Oberlandesgericht Celle an das Verwaltungsgericht verwiesen. Insofern handelt es sich bei dem Antrag zu 1) um einen "umgewandelten" Nachprüfungsantrag vom GWB in das Verwaltungsrecht.

Aus Sicht der Kammer ist auch die Frage der Subsidiarität des Feststellungsantrags im Lichte dieser besonderen verfahrensrechtlichen Situation zu bewerten. Dies gilt umso mehr, weil die erkennende Kammer im Ergebnis davon ausgeht, dass die Vorschriften über das Nachprüfungsverfahren - entgegen der Auffassung der Vergabenachprüfungsinstanzen - anwendbar sind (dazu ausführlich unter III.1.). Der Nachprüfungsantrag nach § 135 Abs. 2 Satz GWB ist auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Vergabe gerichtet, während die verwaltungsprozessuale Feststellungsklage auf die Feststellung der bloßen Rechtswidrigkeit gerichtet ist. Unwirksamkeit und Rechtswidrigkeit sind unterschiedliche Kategorien. Hier ist es sachgerecht, den Gedanken des § 43 Abs. Satz 2 VwGO heranzuziehen, wonach die Subsidiarität der Feststellungsklage nicht gilt, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird. Diese Norm trägt dem Umstand Rechnung, dass typischerweise unsicher ist, ob ein Verwaltungsakt nichtig oder nur rechtswidrig ist, und dass es deswegen auch bei einem tatsächlich nichtigen Verwaltungsakt möglich sein muss, zunächst Anfechtungsklage zu erheben (Möstl, in BeckOK VwGO, 72. Edition, § 43, Rn. 35). Vergleichbar liegen die Dinge auch hier: Der Antrag nach § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB ist auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Vergabe gerichtet, was mit der Nichtigkeit gleichzusetzen ist und nicht mit der Rechtswidrigkeit nach § 43 Abs. 1 VwGO. Zudem besteht eine Rechtsunsicherheit darüber, ob das Vergaberecht anwendbar ist und daher überhaupt die Feststellung der Unwirksamkeit der Vergabe in Betracht kommt.

c. Auch das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Da die Vergabe mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgte, muss ein qualifiziertes Feststellungsinteresse vorliegen. Dies ist der Fall. Es liegt Wiederholungsgefahr vor, zumal sich die Beauftragung der beiden Beigeladenen durch die Beklagte seit Bestehen des Vertrags von 21. Dezember 1993 zur Überzeugung der Kammer nach demselben Muster vollzieht und - insbesondere unter dem Eindruck der Möglichkeit der Direktvergabe nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB - nicht damit zu rechnen ist, dass von dieser Beauftragungspraxis in der Zukunft bei Bedarfserweiterungen abgewichen wird.

2. Auch der Leistungsantrag zu 3) ist zulässig. Mit der Verurteilung zur Kündigung des Vertrags verlangt die Klägerin ein schlichtes Verwaltungshandeln, wofür die nicht explizit geregelte, jedoch in §§ 43 Abs. 2, 111 Satz 1, 113 Abs. 4 VwGO vorausgesetzte Leistungsklage statthaft ist.

Insbesondere ist die Klägerin analog § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Ihr wäre die Klagebefugnis nur dann abzusprechen, wenn offensichtlich und eindeutig in keiner Weise die behaupteten Rechte bestünden oder ihr nicht zustehen könnten. Dabei genügt nicht die bloße Behauptung der rechtlichen Betroffenheit. Umgekehrt sind an die Geltendmachung der Rechtsverletzung keine überhöhten Anforderungen zu stellen. Ob tatsächlich eine Rechtsverletzung vorliegt, ist erst Gegenstand der Prüfung der Begründetheit der Klage.

Eine Klagebefugnis der Klägerin ergibt sich jedenfalls aus der möglichen Verletzung von Grundrechten. Bei der gewerblichen Tätigkeit der Rettungsdienstunternehmer, die in der Regel die Durchführung von - auch qualifizierten - Krankentransporten und Notfallrettung zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen eigenständigen, durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Beruf. Hier kann eine Rechtsverletzung nicht offensichtlich ausgeschlossen werden, da die Klägerin aufgrund der Existenz des Vertrags und der etablierten Praxis zwischen Beklagtem und den beiden Beigeladenen überhaupt keine Möglichkeit erhält, im Zuständigkeitsgebiet des Beklagten in einen Bieterwettbewerb um die vertragsgegenständlichen Aufträge einzutreten. Auch der Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 1 NRettDG gibt nichts dafür her, dass die Klägerin unter keinem Gesichtspunkt als Auftragnehmerin mit diesen Dienstleistungen beauftragt werden könnte.

III.

Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1) unbegründet, aber hinsichtlich der Anträge zu 3) und 4) begründet.

1. Dem Antrag zu 1) war nicht stattzugeben.

Die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist - trotz des Verweises auf diese Norm in § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG - im Niedersächsischen Rettungsdienstrecht nicht anzuwenden (a.). Selbst im Fall der Anwendbarkeit der Bereichsausnahme könnte sich der Beklagte nicht mit Erfolg auf eine rechtmäßige Direktvergabe berufen (b.). Folge dessen ist die Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB, des sogenannten Kartellvergaberechts, allerdings kann die Unwirksamkeit wegen der sechsmonatigen absoluten Ausschlussfrist hinsichtlich der Auftragserweiterungen zum 1. Juli 2022 und 1. Oktober 2022 nicht mehr festgestellt werden und die Leistungserweiterungen zum 1. Januar 2023 haben kein erneutes Vergabeverfahren mangels wesentlicher Auftragsänderung erfordert (c.).

a. Im niedersächsischen Rettungsdienstrecht findet die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB keine Anwendung.

Insofern folgt die Kammer den grundsätzlichen Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht im Beschluss vom 12. Juni 2019 - 13 ME 164/19 -, an, wonach die gesetzlich in § 5 Abs. 1 NRettDG vorgesehene Gleichrangigkeit von gemeinnützigen und gewerblichen Anbietern der Anwendbarkeit der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB entgegensteht:

"Nach § 5 Abs. 1 NRettDG kann der Träger des Rettungsdienstes Dritte mit der Durchführung der Leistungen des Rettungsdienstes nach § 2 Abs. 2 NRettDG und der Einrichtung und der Unterhaltung der Einrichtungen nach § 4 Abs. 4 NRettDG ganz oder teilweise beauftragen (Satz 1). Dabei ist sicherzustellen, dass der Beauftragte die ihm übertragenen Aufgabe so erfüllt, wie dies der Träger des Rettungsdienstes selbst nach diesem Gesetz oder nach den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen tun müsste (Satz 2). Bei der Auswahl der Beauftragten können die Eignung und Bereitschaft zur Mitwirkung am Katastrophenschutz sowie zur Bewältigung von Großschadensereignissen berücksichtigt werden (Satz 3). Beauftragter Dritter kann jeder sein, der zur Durchführung der Leistungen und/oder der Unterhaltung der Einrichtungen bereit und in der Lage ist. Hierfür kommen die Hilfsorganisationen (wie ASB, DRK, JUH, MHD, DRF und DLRG) ebenso in Betracht wie sonstige Krankentransportunternehmer oder die ADAC-Luftrettung GmbH. Im Gegensatz zu Rettungsdienstgesetzen anderer Bundesländer enthält das NRettDG auch keine Rangfolge, nach der die Beauftragung zu erfolgen hat. Es fehlt insbesondere eine Privilegierung der gemeinnützigen Hilfsorganisationen gegenüber gewerblichen Anbietern (vgl. Ufer/Schwind, NRettDG, Loseblatt, Stand August 2017, § 5 Anm. 2). Eine derartige Privilegierung könnte allenfalls faktisch durch Rückgriff auf die Kriterien des § 5 Abs. 1 Satz 3 NRettDG möglich sein (sog. "Hilfsorganisationenprivileg", vgl. LT-Drs. 16/4480, S. 2, Ufer/Schwind, a.a.O., Anm. 2 u. 3.2).

Geht mithin das NRettDG von der Gleichrangigkeit gemeinnütziger und gewerblicher Anbieter aus, so kann die ausschließlich auf gemeinnützige Beauftragte zugeschnittene Ausnahmeregelung des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB keine Anwendung finden. Mit der Vergabekammer Niedersachsen (Beschl. v. 22.1.2019 - VgK-1/2019 -) und der Vergabekammer Südbayern (Beschl. v. 14.2.2017 - Z3-3-3194-1-54-12/16 -) geht auch der Senat davon aus, dass es nicht von der Zufälligkeit der Auftragserteilung abhängen kann, ob die Bereichsausnahme Anwendung findet oder nicht. Es ist daher auf die generelle Gleichrangigkeit gemeinnütziger und gewerblicher Anbieter nach dem NRettDG abzustellen. Damit ist die Anwendung der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB auf Ausschreibungen nach niedersächsischer Rechtslage grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. zu einem vergleichbaren Fall: Bay. VGH, Beschl. v. 26.4.2019 - 12 C 19.621 -). [...]"

Diese Ausführungen betreffen zwar die von 7. März 2012 bis 23. März 2021 geltende Fassung des § 5 NRettDG, die noch über keinen Zusatz in Abs. 2 Satz 2 verfügte, wonach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB unberührt bleibe; die Bezugnahme auf die Bereichsausnahme in § 2 Abs. 2 Satz 2 NRettDG gilt erst ab dem 24. März 2021. Die vorgenannten grundsätzlichen Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht treffen aber dennoch auf den streitgegenständlichen Fall zu, auch wenn er nach der neuen Gesetzeslage zu entscheiden ist. Entscheidend ist, dass die Einfügung der "Unberührtheitsklausel" des § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG keine Privilegierung gemeinnütziger Anbieter gegenüber gewerblichen bedeutet, wie sie auch das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht grundsätzlich fordert, damit die Bereichsausnahme zur Anwendung kommen kann. Die Gleichrangigkeit von gewerblichen und gemeinnützigen Anbietern nach § 5 Abs. 1 NRettDG bleibt durch die neue Gesetzeslage, namentlich die Einfügung der Unberührtheitsklausel des Abs. 2 Satz 2, unangetastet. Insofern schließt sich die Kammer den entsprechenden, im Gesetzgebungsverfahren geäußerten Bedenken des Gesetzgebungs- und Beratungsdienstes des Niedersächsischen Landtags an (Niedersächsischer Landtag, Drucksache 18/8749, Ausführungen zu Nummer 1 (§ 5 Abs. 2)).

Zunächst ist der Wortlaut des § 5 Abs. 2 Satz NRettDG heranzuziehen. Die Formulierung § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB "bleibt unberührt" kann verschiedene Bedeutungen haben, vgl. Bundesministerium der Justiz, Handbuch der Rechtsförmlichkeit, 4. Auflage 2024, S. 159:

"Die Formulierungen "§ x bleibt unberührt" und "vorbehaltlich des § y" signalisieren ein bestimmtes Verhältnis zwischen den per Verweisung miteinander verknüpften Regelungen. Allerdings lässt sich dieses juristische Verhältnis der Regelungen - besonders für Laien - nicht ohne Weiteres erkennen, z. B. ob die Verweisungsnorm gegenüber der Bezugsnorm Vorrang hat (oder umgekehrt), ob beide Regelungen nebeneinander angewendet werden können oder ob lediglich deklaratorisch über etwas informiert wird. Das vom Normgeber beabsichtigte Verhältnis zwischen den in Bezug gesetzten Regelungen soll jedoch eindeutig ausgedrückt werden. Zu empfehlen ist folgender fachsprachlicher Gebrauch:

Die Wendung "bleibt unberührt" soll nur verwendet werden, wenn Regelungen nebeneinander anwendbar sein können."

Der Wortlaut spricht - den Ausführungen des Bundesministeriums der Justiz folgend - für ein Nebeneinander von § 5 Abs. 1 NRettDG und § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB und nicht dafür, dass § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB die Regelungen des § 5 Abs. 1 NRettDG dergestalt beeinflussen soll, dass die Gleichrangigkeit gemeinnütziger und gewerblicher Anbieter aufgehoben werden soll.

Gegen die Privilegierung gemeinnütziger Anbieter spricht die Systematik des Gesetzes: Die Gleichrangigkeit von gemeinnützigen und gewerblichen Anbietern ist in § 5 Abs. 1 NRettDG geregelt, indem das Gesetz nicht zwischen diesen Gruppen differenziert, sondern pauschal von "Dritten" spricht. In diesem Absatz wird der potentielle Bewerberkreis festgelegt, also die Frage, "ob" man als Auftragnehmer in Betracht kommt. Abs. 2 - der in Satz 2 den Verweis auf die Bereichsausnahme enthält - regelt hingegen die Frage des "Wie", nämlich die Beauftragung; diese Frage ist der Regelung, welche Bieter überhaupt in Betracht kommen, logisch nachgelagert. Systematisch liegt die Annahme fern, dass eine Regelung zur Beauftragung in Abs. 2 den in Abs. 1 definierten Bewerberkreis betreffen soll. Dies gilt umso mehr, als dass § 5 Abs. 1 mit Satz 3 NRettDG eine Regelung enthält, wonach bestimmte Eignungen und Bereitschaften bei der Auswahl des Dritten berücksichtigt werden können. Hätte die Eigenschaft der Gemeinnützigkeit eines Anbieters bevorzugt werden sollen, wäre eine Regelung dieses Auswahlkriteriums in § 5 Abs. 1 NRettDG erforderlich gewesen. Tatsächlich spricht aber auch das geänderte Gesetz nicht von einer Privilegierung gemeinnütziger Anbieter.

Zuletzt spricht die Gesetzesbegründung zur Einfügung des § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG, wonach der Auftraggeber lediglich eine Wahlmöglichkeit haben soll, gegen eine Privilegierung im Sinne der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts. In der Gesetzesbegründung heißt es:

"Das NRettDG soll zeitnah ergänzt werden, um vor allem für die kommunalen Träger des Rettungsdienstgesetzes möglichst eine größere Rechtssicherheit bei der Beauftragung von Hilfsorganisationen für die Erbringung von Leistungen des Rettungsdienstes zu erreichen. Dazu bedarf es einer ausdrücklichen Regelung in § 5 NRettDG als Grundlage für die Beauftragung von Dritten, dass die sowohl europarechtlich als auch national in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB verankerte Bereichsausnahme zur Anwendung durch die Kommunen gelangen kann." (Niedersächsischer Landtag, Drucksache 18/8095, unter A.I.)

sowie

"Nachdem nunmehr das OVG Lüneburg in einem Beschluss vom 12.06.2019 - 13 ME 164/19 - Obiter Dictum - ausgeführt hat, dass es dem NRettDG an einer Privilegierung der gemeinnützigen Hilfsorganisationen gegenüber gewerblichen Anbietern fehle, sehen sich die regierungstragenden Fraktionen veranlasst, hier Rechtssicherheit für die Träger des Rettungsdienstes herzustellen. Durch die Ergänzung wird nunmehr den Trägern im Falle der ausschließlichen Beauftragung von Hilfsorganisationen mit Rettungsdienstleistungen die Möglichkeit eröffnet, von der Bereichsausnahme Gebrauch zu machen." (Niedersächsischer Landtag, Drucksache 18/8095, B. zu Artikel 1, Zu Nummer 1 (§ 5 Abs. 2 Satz 2))

Durch eine Wahlmöglichkeit - wohlgemerkt auf Ebene des "Wie" - wird die Gleichrangigkeit, die den Bewerberkreis betrifft, durch den Gesetzgeber nicht aufgehoben und die Privilegierung gemeinnütziger Anbieter nicht vorgegeben. Mit den Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschluss vom 12. Juni 2019 - 13 ME 164/19 -) bedarf es einer Privilegierung der gemeinnützigen Anbieter, damit § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB im Rettungsdienstrecht Anwendung finden kann. Umgekehrt bedeutet dies: Die Einfügung von § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB selbst in § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG kann nicht die erforderliche Privilegierung sein, setzt die Anwendbarkeit doch eine zuvor erfolgte Privilegierung gemeinnütziger gegenüber gewerblicher Anbieter voraus.

Eine solche Privilegierung gemeinnütziger Anbieter im Rettungsdienstrecht ist zur Überzeugung der erkennenden Kammer notwendig, damit die Bereichsausnahme zur Anwendung kommen kann. § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist eine Norm, die ausschließlich auf gemeinnützige Anbieter Anwendung findet. Hingegen eröffnet § 5 Abs. 1 NRettDG dem Auftraggeber grundsätzlich die Möglichkeit, auch gewerbliche Anbieter zu beteiligen. Insofern macht sich die erkennende Kammer auch die Erwägungen des Bayrischen Verwaltungsgerichtshofs in seinem Beschluss vom 26. April 2019 (- 12 C 19.621 -) zu eigen, indem es in einem vergleichbaren Fall die Bereichsausnahme für nicht anwendbar hält, weil das bayrische Rettungsdienstrecht private Rettungsdienstleister grundsätzlich zulässt:

"[...] Die landesrechtliche Regelung des Art. 13 BayRDG sieht hingegen ausdrücklich vor, dass auch private Unternehmen am Wettbewerb beteiligt werden können. Dies schließt bereits deshalb die Annahme einer Bereichsausnahme nach § 107 Abs. 1 Ziff. 4 GWB aus, weil diese Vorschrift das Erbringen der betreffenden Dienstleistungen allein durch gemeinnützige Organisationen voraussetzt. Mit den spezifisch landesrechtlichen Vorgaben in Bayern, die ausdrücklich auch private Anbieter zulassen, befasst sich die EuGH-Entscheidung nicht. Zu Recht weist der Beklagtenbevollmächtigte darauf hin, dass sich vorliegend sogar zwei private Hilfsunternehmen um die Erteilung der Konzession bemühen, sodass schon deshalb die Ausnahme des § 107 Abs. 1 Ziff. 4 GWB nicht zum Tragen kommen kann."

b. Auch wenn die Bereichsausnahme hier anwendbar wäre, könnte sich der Beklagte nicht mit Erfolg auf eine rechtmäßige Direktvergabe nach Maßgabe von § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB berufen.

(1) Der Beklagte wäre im Fall der Anwendbarkeit der Bereichsausnahme beweisbelastet im Hinblick auf die Entscheidung, die Rettungsdienstleistungen unter Dispensierung des 4. Teils des GWB direkt vergeben zu haben. Der Beklagte ist beweisfällig geblieben.

Aus der bloßen Nichteinhaltung der Vorgaben des 4. Teils des GWB kann noch nicht geschlossen werden, dass ein Verfahren gewählt wurde, das diese Vorgaben auch rechtmäßig dispensiert. Dies gilt bereits aufgrund des Umstands, dass das Niedersächsische Rettungsdienstrecht die Berücksichtigung gewerblicher Anbieter grundsätzlich ermöglicht.

Aus dem Verwaltungsvorgang ergibt sich nicht, dass sich der Beklagte im Verwaltungsverfahren für eine Direktvergabe unter den Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB entschieden hätte. Im Gegenteil nimmt der Beklagte im Verwaltungsverfahren, wie auch im Nachprüfungsverfahren und im hiesigen Verwaltungsgerichtsverfahren, mehrfach Bezug auf den zwischen dem Beklagten und den Beigeladenen geschlossenen Vertrag vom 21. Dezember 1993, der um die streitgegenständlichen Aufträge "aufgestockt" worden sei. Wird ein bestehender Vertrag in Bezug genommen, ist davon auszugehen, dass auch das damals gewählte Vergabemodell fortgesetzt wird. Um eine Direktvergabe nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB kann es sich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 21. Dezember 1993 nicht gehandelt haben: Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der damit verbundenen Beauftragung bestand die Möglichkeit der Direktvergabe nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB noch nicht. Die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 dient der Umsetzung von Art. 10 Abs. 8 lit. g der RL 2012/23/EU, Art. 10 lit. h der RL 2014/24/EU sowie Art. 21 lit. h der RL 2014/25/EU (zur Historie Friton/Wolf, in: BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 34. Edition, § 107 GWB, Rn. 26, Stand: 1. Februar 2023). Sie ist erst mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz von 2016 aufgenommen worden (siehe auch Gurlit, in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Aufl. 2022, § 107 Abs. 1 GWB, Rn. 3).

Vielmehr lag zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Konstellation vor, die dem Submissionsmodell nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 NRettDG in der aktuellen Fassung entspricht, denn der Träger des Rettungsdienstes hatte nach § 5 Abs. 1 NRettDG i.d.F.v. 29. Januar 1992 bei der Beauftragung Dritter zwischen gewerblichen Anbietern und Privatunternehmen ermessensfehlerfrei zu entscheiden, vgl. hierzu die Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 15. Juni 1994 (-7 K 1713/93 -):

"Dem kommunalen Träger bleibt danach die Entscheidung überlassen, ob er den Rettungsdienst ganz oder teilweise selbst betreiben oder ob er sich bei der Erfüllung dieser Aufgabe auch Dritter - seien es gemeinnützige Hilfsorganisationen wie das DRK, der ASB, die JUH, der MHD oder Privatunternehmer wie der Antragsteller - bedienen will. Entscheidet sich der kommunale Träger - so wie hier der Antragsgegner im angegriffenen Bedarfsplan - für die Beauftragung Dritter, so räumt ihm das Gesetz ein weites Auswahlermessen ein, wobei es ihm auferlegt, die normierten vier Auswahlkriterien "Vielfalt der Anbieter", "gewachsene Strukturen", "Leistungsfähigkeit" und "Wirtschaftlichkeit" bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen. [...]"

(2) Gegen eine rechtmäßigerweise durchgeführte Direktvergabe spricht auch die in § 5 Abs. 2 Satz 1 NRettDG statuierte Einheitlichkeit des Rettungsdienstes.

Danach erfolgt die Beauftragung innerhalb eines Rettungsdienstbereiches einheitlich entweder durch die Erteilung eines Dienstleistungsauftrags (Submissionsmodell) oder durch die Erteilung einer Dienstleistungskonzession (Konzessionsmodell). Daraus wird gefolgert, dass gleiche Teilleistungen des Rettungsdienstes somit nur einheitlich im Submissionsmodell (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NRettDG) oder im Konzessionsmodell (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NRettDG) vergeben werden können (Freese, in Schwind: Niedersächsisches Rettungsdienstrecht, § 5 Erl. 4.1, Stand: September 2024). Dasselbe gilt nach Überzeugung der Kammer nach Einführung des § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG dann, wenn der Auftrag im Wege der Direktvergabe nach § 107 Nr. 4 GWB vergeben wird. Hierfür spricht die Gesetzesformulierung, wonach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB "unberührt" bleibt. Wie ausgeführt, wird diese Formulierung verwendet, um auszudrücken, dass Regelungen nebeneinander anwendbar sein können, siehe grundsätzlich zur Formulierung auch Bundesministerium der Justiz, Handbuch der Rechtsförmlichkeit, 4. Auflage 2024, S. 159 sowie die obigen Ausführungen. Demnach ist die Direktvergabe nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB - sofern überhaupt anwendbar, was die Kammer hier nicht für gegeben hält - ein "dritter Weg" neben der Beauftragung nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 NRettDG, für den somit auch der dargestellte Grundsatz der Einheitlichkeit gilt (Freese, in Schwind: Niedersächsisches Rettungsdienstrecht, § 5 Erl. 4.1, Stand: September 2024).

Wenn die Bereichsausnahme überhaupt anwendbar wäre, müsste sich der Auftraggeber daher einheitlich entscheiden, ob die Beauftragung mit gleichen Teilleistungen im Rettungsdienstbereich im Submissionsmodell unter Anwendung des 4. Teil des GWB oder im Wege der Direktvergabe ohne Anwendung des 4. Teils des GWB erfolgen soll (Freese, in Schwind: Niedersächsisches Rettungsdienstrecht, § 5 Erl. 4.3.2.1, Stand: September 2024). Wie aufgezeigt, erfolgte die ursprüngliche Beauftragung der Beigeladenen im Bereich Notfallrettung und qualifizierten Krankentransport im Rahmen des Submissionsmodells und nicht im Wege der Direktvergabe unter Anwendung der Bereichsausnahme. Auch die von dem Beklagten vorgenommenen "Aufstockungen" vor Einführung der Bereichsausnahme in das deutsche Recht erfolgten demnach auf dieser Grundlage, d.h. auf Grundlage es Vertrags vom 21. Dezember 1993, der unstreitig weiterhin für die vorgenannten Leistungen maßgeblich ist. Dies lässt nach dargestelltem Maßstab keinen Raum für eine Direktvergabe neuer Aufträge in den Teilbereichen der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports.

c. Da die Beauftragung der Beigeladenen nicht im Wege der Direktvergabe nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB erfolgte, treten die Rechtsfolgen dieser Bereichsausnahme nicht ein, mit der Folge, dass 4. Teil des GWB Anwendung findet.

(1) Soweit sich die Klägerin gegen die Leistungserweiterungen im Bereich KTW-Vorhaltung zum 1. Juli 2022 und zum 1. Oktober 2022 wendet, ist mit der Vergabekammer - Beschluss vom 13. Juli 2023, Az. VgK-14/2023 - anzunehmen, dass der Nachprüfungsantrag vom 10. Mai 2023 erst nach Ablauf der sechsmonatigen Frist für die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer de-facto-Vergabe gemäß § 135 Abs. 2 Satz GWB gestellt wurde, sodass eine Unwirksamkeit dieser Beauftragungen nicht mehr festgestellt werden kann. Die diesbezüglichen, nachfolgend zitierten Ausführungen der Vergabekammer macht sich die hier erkennende Kammer zu eigen (S. 13 f. des Beschlusses, Bl. 296 f. der Vergabekammerakte):

"Selbst wenn man aber mit der Antragstellern die Auffassung vertreten würde, dass der Rechtsweg zur Vergabekammer gemäß §§ 155 ff. GWB eröffnet ist, ist die streitbefangene Direktvergabe von zusätzlichen Krankentransportfahrten bereits im Juli und zum 01.10.2022 erfolgt, so dass der vorliegende Nachprüfungsantrag erst nach Ablauf der sechsmonatigen Frist für die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer de-facto-Vergabe gemäß § 135 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz gestellt wurde.

Gemäß § 135 Abs. 1 GWB ist ein öffentlicher Auftrag von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber gegen § 134 GWB verstoßen hat oder den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist, und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist. Gemäß § 135 Abs. 2 GWB kann die Unwirksamkeit nach Abs. 1 jedoch nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags, jedoch nicht später als 6 Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist.

Vorliegend sind die streitgegenständlichen Beauftragungen - wie unter I.1. erörtert und durch den Antragsgegner durch die Vorlage der entsprechenden E-Mail-Korrespondenz mit den Kostenträgern und den Beigeladenen belegt - im Wege einer de-facto-Vergabe zum 01.07.2022 und zum 01.10.2022 erfolgt. Der vorliegende Nachprüfungsantrag ist erst am 10.05.2023 und damit mehr als 6 Monate nach der Beauftragung und der Übernahme der zusätzlichen Dienstleistungen im KTW-Bereich durch die Beigeladenen bei der Vergabekammer eingegangen.

Bei der Sechsmonatsfrist des § 135 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz GWB handelt es sich um eine absolute Ausschlussfrist (OLG Schleswig, Beschl. v. 04.11.2014 - 1 Verg 1/14; VK Bund, Beschl vom 19.02.2021 - VK 1-120/20). Da es sich bei allen 3 Fristen des § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB um formelle Ausschlussfristen handelt, ist weder eine Rechtsbehelfsbelehrung erforderlich noch ist erheblich, ob das Unternehmen, dass die Unwirksamkeit eines Vertrages geltend macht, die Rechtsfolgen bei Überschreitung der Frist kannte (VK Bund, Beschl. v. 19.02.2021 - VK 1-120/20). Ist nur eine dieser Fristen abgelaufen, ist der Vertrag wirksam (Gnittke/Hattig, in: Müller-Wrede, GWB, 2. Aufl., § 135 GWB, Rn. 63; Stumpf in: Willenbruch/Wieddekind/Hübner, Vergaberecht, 5. Aufl. § 135 GWB, Rn. 18).

Der Rechtswirksamkeit der streitgegenständlichen Beauftragungen und der Verfristung des Nachprüfungsantrags gemäß § 135 Abs. 2 GWB steht entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht die Formvorschrift des § 57 VwVfG entgegen. Danach ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag schriftlich zu schließen, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist. Vorliegend ist ausweislich der vom Antragsgegner vorgelegten E-Mail-Korrespondenz die Beauftragung der Beigeladenen mit den streitgegenständlichen zusätzlichen Leistungen im KTW-Bereich zunächst telefonisch und dann per E-Mail und damit nur in Textform erfolgt. Dies führt jedoch nicht zur Nichtigkeit der Auftragserteilung. Der 4. Teil des GWB enthält keine Formvorschrift für die Erteilung des Zuschlags. Nach der herrschenden und zutreffenden Auffassung stellt der Zuschlag nichts anderes als die fristgerechte Annahmeerklärung nach allgemeinem Vertragsrecht (§§ 145 ff. BGB) dar (OLG Frankfurt, Beschl. v. 20.09.2013 - 11 Verg 12/13; OLG Naumburg, Beschl. v. 16.10.2007 v. 16.10.2007 - 1 Verg 6/07; VK Sachsen, Beschl. v. 10.09.2015 - 1/SVK/022-15), die als empfangsbedürftige Willenserklärung dem Bieter zugehen muss. Unter dem Begriff des Zuschlags ist im Ergebnis jeder zivilrechtlich wirksame Vertragsschluss zu verstehen, mit dem ein öffentlicher Auftrag oder eine Konzession vergeben wird, selbst wenn dies unter Verstoß gegen eine Vergabebestimmung geschehen sollte, sofern dieser Verstoß nicht zur Nichtigkeit führt (Kadenbach in: Müller-Wrede, GWB, 2. Aufl., § 168 GWB, Rn. 44, m.w.N.). Mit dem Zuschlag kommt der Vertrag zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Bieter zustande, da es sich bei dem Zuschlag um die Annahme des Vertragsangebots des Bieters nach § 145 BGB durch den Auftraggeber gemäß §§ 148 ff. BGB handelt. Damit besteht im deutschen Recht die Besonderheit, dass Zuschlagserteilung und Vertragsschluss zusammenfallen. Einer besonderen Vertragsurkunde bedarf es notwendigerweise nicht mehr (vgl. Lausen in Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 3. Aufl., § 58 VgV, Rn. 11).

Aufgrund des Ablaufs der 6-monatlichen Ausschlussfrist des § 135 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz GWB vor Stellung des Nachprüfungsantrags kann eine Unwirksamkeit der verfahrensgegenständlichen Beauftragungen nicht mehr festgestellt werden. Die Beauftragungen sind damit wirksam. Ein wirksam erteilter Zuschlag kann gemäß § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB zudem nicht aufgehoben werden.

Der Nachprüfungsantrag ist somit auch aufgrund der Verfristung unzulässig."

Damit ist die Prüfung der Wirksamkeit der Vergabe dieser Aufträge der erkennenden Kammer entzogen.

(2) In Bezug auf die Leistungserweiterungen zum 1. Januar 2023 im Bereich KTW von 452 auf 520 und im Bereich RTW von 1.460 auf 1.524 Wochenstunden kann dahinstehen, zu welchem Zeitpunkt der Vertrag geschlossen wurde und wann somit die Sechs-Monatige-Ausschlussfrist des § 135 Abs. 2 GWB beginnt. Es liegt in Bezug auf diese Erweiterungen bereits keine wesentliche Änderung eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit vor, die ein neues Vergabeverfahren erfordern würde. Grundsätzlich bestimmt sich die Frage, ob Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit ein Vergabeverfahren erfordern, nach § 132 GWB. Allerdings gibt es im Bereich der sozialen Dienstleistungen modifizierende Sonderregeln. Nach § 130 Abs. 2 GWB ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie (EU) 2014/24 ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn der Wert der Änderung nicht mehr als 20 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes beträgt. Diese Norm kommt hier zur Anwendung, weil der hier streitgegenständliche "Regel-Rettungsdienst" im Sinne von § 2 Abs. 2 NRettDG eine soziale Dienstleistung bzw. besondere Dienstleistung im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie (EU) 2014/24 ist (s. auch Freese, in Schwind: Niedersächsisches Rettungsdienstrecht, § 5 Erl. 4.3.3.2, Stand: September 2024). In der für die Anwendung maßgeblichen Aufzählung des Anhangs XIV dieser Richtlinie ist der Common Procurement Vocabulary (CPV) Code-Nr. 75272000-7 "Rettungsdienste" enthalten.

Der von § 130 Abs. 2 GWB verlangte Wert der Änderung von mehr als 20% des ursprünglichen Auftragswerts wird nicht erreicht. Zum 1. Januar 2023 wurden die KTW-Vorhaltung von 452 auf 520 und die Rettungsdienstvorhaltung von 1.460 auf 1.524 angehoben. Die Erhöhung im Bereich KTW beträgt 68 Wochenstunden (520 - 452 = 68), was einer Erhöhung um 15,04% entspricht. Die Erhöhung im Bereich RTW beträgt 64 Wochenstunden (1.524 - 1.460 = 64), was einer Erhöhung um 4,38 % entspricht.

Auf die weiteren Voraussetzungen des durch § 130 Abs. 2 GWB modifizierten § 132 Abs. 3 GWB kommt es bei der Frage der wesentlichen Auftragsänderung, die ein neues Vergabeverfahren erforderlich macht, nicht an. Dass die weiteren Voraussetzungen des § 132 Abs. 3 GWB nicht gelten, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 130 Abs. 2 GWB. Nach dem Wortlaut des § 130 Abs. 2 GWB bezieht sich die abweichende Regelung auf den vollständigen Absatz 3 des § 132 GWB und nicht nur auf § 132 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB (Gerner, NZS 2016, 492, 495).

2. Der Antrag zu 3) ist begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Kündigung der "Vereinbarung über die Übertragung der Durchführung des Rettungsdienstes und des qualifizierten Krankentransports im Landkreis ###" zwischen dem Beklagten und den Beigeladenen zu 1. und zu 2.

Nach § 9 Abs. 3 dieser Vereinbarung kann der Beklagte unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Jahr jeweils zum Ende eines Kalenderjahres die Vereinbarung schriftlich kündigen.

Aus dem Kündigungsrecht selbst ergibt sich für die Klägerin als Dritte noch kein Anspruch auf Kündigung, die Kündigung ist lediglich ein Instrument für den Auftraggeber, einen Auftrag vergaberechtskonform zu beenden (vgl. Ausführungen zum Kündigungsrecht in § 133 GWB Mertens/Götze, in: Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, BeckOK Vergaberecht, § 133 GWB, 34. Edition, Rn. 133 GWB, Stand: 1. August 2024). Erforderlich hierfür ist, etwa infolge einer ausnahmsweisen Ermessensreduzierung auf Null, ein materieller Anspruch.

Ein solcher besteht mit dem öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch der Klägerin, der in § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO nur vorausgesetzt und auch sonst nicht ausdrücklich geregelt ist, aber aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung oder unmittelbar aus den Grundrechten folgt und jedenfalls gewohnheitsrechtlich anerkannt ist. Für einen solchen Anspruch muss ein hoheitlicher Eingriff in ein subjektives Recht vorliegen, der zu einem andauernden rechtswidrigen Zustand führt. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

a. Der Vertrag vom 21. Dezember 1993 verletzt die Klägerin in ihrer Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG. Diese Verletzung dauert auch fort, da der Vertrag ungekündigt ist und unbefristet gilt.

(1) Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ist berührt. Die gewerbliche Erbringung von Rettungsdienstleistungen stellt einen Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG dar (vgl. BVerfG, Beschl. v. 8. Juni 2010, 1 BvR 2011/07 und 1 BvR 2959/07; VerfGH München, Entsch. v. 24. Mai 2012, Vf-VII-10).

Die Entscheidung des Beklagten, die Dienstleistungen in den Bereichen qualifizierter Krankentransport und Notfallrettung auf Grundlage eines Vertrags von 1993 unbegrenzt und einschließlich aller Erweiterungen an die beiden Beigeladenen zu vergeben, begründet einen Eingriff in die Berufsfreiheit der Klägerin. Art. 12 Abs. 1 GG umfasst zwar keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten, das Grundrecht sichert aber die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen (BVerfG, Beschl. v. 13. Juni 2006, 1 BvR 1160/03, m.w.N.). Zu den Funktionsbedingungen gehört nach Niedersächsischem Rettungsdienstrecht gerade nicht die Möglichkeit der Direktvergabe an gemeinnützige Anbieter nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB, da diese Bereichsausnahme keine Anwendung findet (dazu ausführlich unter III.1.). Vielmehr ist es Funktionsbedingung, Aufträge auszuschreiben und einen Bieterwettstreit zu ermöglichen, so sie - woran hier keine Zweifel mit Blick auf die vertragsgegenständlichen Leistungen und auch vereinzelte, mögliche Bedarfserweiterungen in der Zukunft bestehen - den erforderlichen Schwellenwert für ein förmliches Vergabeverfahren nach dem 4. Teil des GWB überschreiten.

(2) Die Versagung der Möglichkeit, sich überhaupt in einen Bieterwettstreit zu begeben, greift in dieses Teilhaberecht ein (so auch VG Hamburg, Urteil vom 26. Mai 2021 - 14 K 3698/20 -). So liegen die Dinge hier, worin eine schwere Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen der Klägerin zu sehen ist. Nach dem Eindruck der Kammer, den sie auch in der mündlichen Verhandlung gewonnen hat, werden bei Fortexistenz dieses Vertrags auch mittel- und langfristig keine Ausschreibungen der vertragsgegenständlichen Leistungen oder in Zukunft auftretender zusätzlicher Bedarfe in der Notfallrettung und im qualifizierten Krankentransport erfolgen, womit die Klägerin, räumte man ihr keinen Anspruch auf Kündigung des Vertrags ein, weiterhin vom diesbezüglichen Bieterwettstreit ausgeschlossen bliebe.

Für diese Annahme spricht, dass das bisherige Modell ohne Ausschreibung seit 1993 und damit seit über 30 Jahren genutzt wird und die Beklagte mit den Beigeladenen die im Antrag zu 1) streitgegenständlichen Erweiterungen mit einer durch die E-Mail-Korrespondenz belegten Selbstverständlichkeit vereinbart hat. Die letztgenannte Vereinbarung erfolgte ohne ersichtliche Prüfung, ob die gestuften Aufstockungen wesentliche Auftragsänderungen sein könnten, die ein neues Vergabeverfahren erfordern würden, ohne Überlegungen zu einer Befristung und trotz hohem, unbegrenztem Auftragsvolumen unter Verzicht auf eine förmliche Dokumentation, die Kontrollgremien, Konkurrenten und Nachprüfungsinstanzen den Nachvollzug ermöglichen würde. Die Kammer hat den Eindruck gewonnen, dass dies das standardmäßige Vorgehen der Beteiligten bei regelmäßig anstehenden Erweiterungen des Rettungsdienstbedarfs ist. Dieser Eindruck wird dadurch verstärkt, dass eigentlicher Anlass der Verhandlungen zwischen dem Beklagten, den Kostenträgern und den Beigeladenen die Aufträge waren, die durch Rückgabe der Konzession freigeworden sind. Dabei blieb es jedoch nicht, unmittelbar verhandlungsgegenständlich wurde auch die auf Grundlage eines Gutachtenentwurfs zeitnah anstehende Erhöhung der Wochenstunden in den Bereichen Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport. Diese standen mit dem Widerruf der Konzession in keinem Zusammenhang, sondern wurden - vermutlich aus Praktikabilitätsgründen - direkt "mitverhandelt". Siehe zum Ganzen die E-Mail vom 28. Juni 2022 des damaligen Leiter Ordnung des Beklagten an die zuständigen Personen der AOK und des Verbands der Ersatzkassen e.V.:

"Sehr geehrte Herren,

ich hatte Sie, Herr ###, der bereits am letzten Mittwoch darüber informiert, dass die Firma ### ihren Dienstbetrieb mit Ablauf des 30.06.2022 einstellen wird. Das hat zur Folge, dass wir ab Freitag täglich ca. 14 Fahrten im KTP-Bereich übernehmen müssen, was in Anbetracht der ohnehin mehr als angespannten Situation im RDB ohne zusätzliche Kapazität nicht möglich sein wird.

Glücklicherweise hat ### uns bereits am Tag der Ankündigung die detaillierten Einsatzdaten für den Zeitraum 01.04.2021 bis 31.03.2022 zur Verfügung gestellt, sodass Herr Dr. ### (### GmbH) bereits am Wochenende mit den Zahlen rechnen konnte. Da die Erstellung des Soll-Konzeptes ohnehin unmittelbar bevorstand, konnte mir Herr Dr. ### gestern Nachmittag das aus seiner Sicht fertige Soll-Konzept im Entwurf übersenden. Dieses sieht im Ergebnis eine Aufstockung der Vorhaltung im Bereich Notfallrettung von 1.460 auf 1.572 Wochenstunden und im Bereich Krankentransport von 285 auf 520 Wochenstunden vor. Die Steigerung bei der KTP-Vorhaltung ist deshalb so immens, weil die Erhöhung aus dem letzten Gutachten von 285 auf 402 Wochenstunden gar nicht umgesetzt wurde. Ohne den Wegfall der Kapazitäten von ### sähe das Soll-Konzept eine KTP-Vorhaltung von 452 Wochenstunden vor. Ich verweise insoweit auf die beigefügten Berechnungen von Herrn Dr. ###. [...]"

(3) Die Klägerin wird nach Auffassung der Kammer durch Existenz und Umsetzungspraxis des Vertrags auf unbestimmte Zeit vom Bieterwettbewerb im Betätigungsfeld Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport ausgeschlossen. Damit hat der Beklagte hinsichtlich dieser Betätigungsfelder auf exekutiver Ebene eine Regelung getroffen, die in ihrer Wirkung vergleichbar mit einer objektiven Berufszugangsvoraussetzung auf gesetzlicher Ebene ist.

Dem steht nicht entgegen, dass es der Klägerin offenstehen könnte, im Bereich des einfachen Krankentransports tätig zu sein und ihr nur die Beteiligung im Bereich Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport verwehrt wird. Bei den Betätigungsfeldern Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport handelt es sich nicht nur um einen Teilbereich des Berufs des Rettungsdienstunternehmers, sondern um dessen Kernbereich, der eine besondere Expertise und Ausstattung verlangt und eine große wirtschaftliche Bedeutung hat. Die herausgehobene Stellung dieser Bereiche belegt schon der Umstand, dass Notfallrettung und Notfalltransport sowie der qualifizierte Krankentransport dem Sicherstellungsauftrag des Rettungsdienstes nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 und 4 NRettDG unterfallen.

Objektive Berufszugangsregelungen können nur Bestand haben, wenn die Regelung den Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes bezweckt und die Gefahren, von denen das Gemeinschaftsgut bedroht ist, schwer sowie nachweisbar oder wenigstens höchstwahrscheinlich sind und die angegriffene Regelung zur Abwehr dieser Gefahren unentbehrlich ist. Dabei kommt der Stelle, von der die Regelung erlassen wird, ein Einschätzungs- und Prognosespielraum im Hinblick auf die Auswirkungen der Regelung und auf die Bedrohungslage für das Gemeinschaftsgut zu (zum Maßstab statt vieler VG Hamburg, Urteil vom 26. Mai 2021 - 14 K 3698/20 -, unter Bezugnahme auf VerfGH München, Entsch. v. 24. Mai2012, Vf-VII-10, m.w.N.).

Dieser strenge Rechtfertigungsmaßstab wird nicht erfüllt, womit das Interesse der Klägerin überwiegt. Das überragende Gemeinschaftsgut ist die Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes, die eine ausreichende Versorgung der Bevölkerung sicherstellt (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 NRettDG). Dem steht das wirtschaftliche Interesse der Klägerin gegenüber. Es ist zur Überzeugung der Kammer weder nachgewiesen noch höchstwahrscheinlich, dass die unbefristete Vergabe von Aufträgen an die beiden Beigeladenen zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes unentbehrlich ist. Oder umgekehrt ausgedrückt, dass keine Vergabeverfahren mehr erforderlich seien, weil die grundsätzliche Beteiligung anderer Anbieter die Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes nachweisbar oder höchstwahrscheinlich gefährde. Dies gilt umso mehr, als dass auch eine Vergabe nur von Teilen der streitgegenständlichen Aufträge an andere Anbieter als die Beigeladenen denkbar ist, es also keineswegs darum geht, dass ein neuer Anbieter vollständig in der Lage sein müsste, die Versorgung der Bevölkerung sicherzustellen.

Zu betonen ist zuletzt, dass Aspekte der Funktionsfähigkeit - oder sonstige Umstände, die für die beiden gemeinnützigen und gegen gewerbliche Anbieter sprechen - bei der Auswahl der Bieter und auch bei der Laufzeit der zu vergebenden Aufträge berücksichtigt werden können. Insofern gibt es noch zusätzlich Mechanismen im Verfahren, die berechtigte Interessen schützen, die aber nicht jegliche Beteiligungsmöglichkeiten gewerblicher Anbieter inklusive der Klägerin auf unabsehbare Zeit ausschließen.

b. Durch die Existenz des unbefristeten Vertrags wird die Klägerin somit in ihrer Berufsfreiheit verletzt. Diesen rechtswidrigen Zustand hat der Beklagte als Anspruchsgegner zu beseitigen. Diese Beseitigung hat durch Kündigung des Vertrags gemäß § 9 Abs. 3 des Vertrags zu erfolgen. Berechtigte Interessen der Vertragsparteien stehen dem nicht entgegen, denn die Parteien haben ein ordentliches Kündigungsrecht vereinbart, das nicht vom Vorliegen besonderer Gründe abhängig ist. Der Umstand, dass nach § 9 Abs. 3 des Vertrags eine Kündigung erst zum Ende eines Kalenderjahres möglich ist und eine Kündigungsfrist von einem Jahr gilt, trägt berechtigten Interessen der Vertragsparteien Rechnung, namentlich dem Grundsatz "pacta sunt servanda" und bietet dem Beklagten noch Zeit, ein Vergabeverfahren vorzubereiten und durchzuführen.

3. Der Antrag zu 4) ist ebenfalls begründet.

Aus den unter III.2. angestellten Erwägungen, die zu einem Kündigungsanspruch führen, folgt, dass der Beklagte bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht ein Auswahlverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts durchführen muss.

IV.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Klägerin und des Beklagten beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative VwGO. Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Beigeladenen folgt aus § 162 Abs. 3 VwGO. Es sind keine Gründe ersichtlich, die es billig erscheinen ließen, die Kosten der Beigeladenen der unterliegenden Partei oder der Staatskasse aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO. Die Sicherheitsleistung ist nach Satz 1 der Höhe nach zu bestimmen. Ausgangspunkt der Bezifferung ist im Regelfall der Wert der aufgrund § 709 ZPO vorläufig vollstreckbaren Hauptforderung (Ulrici, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, 55. Edition, § 709, Rn. 5, Stand: 1. Dezember 2024), also der Kündigung des Vertrags zwischen dem Beklagten und den beiden Beigeladenen. Dieser Wert wird unter Berücksichtigung der Angaben der Parteien zur wirtschaftlichen Bedeutung von Rettungsdienstleistungen auf 12 Mio. EUR geschätzt.

V.

Die Kammer hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 124a Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen. Die Frage, ob die Bereichsausnahme nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB in Niedersachsen nunmehr zur Anwendung kommt, weil der neu eingefügte § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG diese Bereichsausnahme ausdrücklich unberührt lässt, bedarf im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheit der Klärung im Berufungsverfahren.

VK Bund

Beschluss

vom 05.02.2025

VK 2-119/24


VOB/A 2019 § 6b EU Abs. 3, § 6d EU Abs. 1
1. Auch wenn sich der Auftraggeber auf die Forderung vergleichbarer Referenzen beschränkt und darüber hinaus keine weiteren Spezifikationen zum Vergleichbarkeitsmaßstab vorgibt, ist der Umfang des Referenzauftrags stets ein Gesichtspunkt, der im Rahmen der Vergleichbarkeitsprüfung zu berücksichtigen ist.
2. Es genügt nicht, dass ein Bieter Erfahrungen in der Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen hat; hinzu kommen muss vielmehr, dass der Bieter über die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Kapazitäten in personeller und sachlicher Hinsicht verfügt.
3. Die Regelung, wonach Bieter keine Nachweise vorlegen müssen, wenn der Auftraggebers bereits im Besitz dieser Nachweise ist, bietet keine Rechtsgrundlage dafür, bieterseitig nicht benannte Referenzen durch eigene Kenntnis des Auftraggebers hiervon zu ersetzen.
4. Die selbständige Ausführung eines Teils des in der Leistungsbeschreibung festgelegten Leistungsumfangs ist das Differenzierungskriterium, welches die Unterauftragnehmerschaft abgrenzt von der bloßen Zurverfügungstellung von Gerät.
VK Bund, Beschluss vom 05.02.2025 - VK 2-119/24


In dem Nachprüfungsverfahren

(...)

wegen der Vergabe ... nach Lage der Akten am 5. Februar 2025 beschlossen:

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat die Antragsgegnerin die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

2. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) gesamtschuldnerisch.

3. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen jeweils zur Hälfte.

4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin war notwendig.

5. Der Antrag der Beigeladenen auf ergänzende Akteneinsicht in die Referenzen der Antragstellerin wird zurückgewiesen.


Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) machte am ... die beabsichtigte Vergabe ... gemeinschaftsweit bekannt. Insgesamt sind ... aufzunehmen, zu transportieren und auf definierten Umlagerungsstellen umzulagern. Als Vertragsbeginn war der 1. Januar 2025 vorgesehen.

Die Auftragsbekanntmachung sieht, soweit vorliegend von Interesse, hinsichtlich der Anforderungen an die Eignung insbesondere vor:

"5.1.9. Eignung zur Berufsausübung:

(A) ...

(B) Nicht präqualifizierte Unternehmen haben zum Nachweis der Eignung mit dem Angebot das ausgefüllte Formblatt "Eigenerklärung zur Eignung" vorzulegen. Bei Einsatz von Nachunternehmen sind auf gesondertes Verlangen die Eigenerklärungen auch für diese abzugeben.

(C) Der Bieter erklärt, dass ihm bekannt ist, dass die jeweils genannten Bestätigungen/Nachweise zu den Eigenerklärungen auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle innerhalb der gesetzten angemessenen Frist vorgelegt werden müssen und sein Angebot/Teilnahmeantrag ausgeschlossen wird, wenn

- die Unterlagen nicht vollständig innerhalb dieser Frist vorgelegt werden oder

- die Information für die Vergabestelle nicht gebührenfrei bei einer Datenbank abrufbar sind bzw.

- die Zuschlag erteilende Stelle nicht bereits im Besitz der Informationen ist.

5.1.9. Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

(A) ...

(B) Angaben zu Arbeitskräften: Der Bieter erklärt, dass ihm die für die Ausführung der Leistungen erforderlichen Arbeitskräfte zur Verfügung stehen. Auf Verlangen wird der Bieter die Zahl der in den letzten drei abgeschlossenen Kalenderjahren jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte gegliedert nach Lohngruppen mit extra ausgewiesenem

Leitungspersonal angeben ...

5.1.9. Technische und berufliche Leistungsfähigkeit:

Angaben zu Leistungen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind: Der Bieter erklärt, dass er in den letzten fünf Kalenderjahren bzw. in dem in der Bekanntmachung genannten ggf. abweichenden Zeitraum Leistungen erbracht hat; die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind. Diese sind nachzuweisen durch mindestens 3 Referenzen. Auf Verlangen wird der Bieter zu den o.g. Eigenerklärungen jeweils eine schriftliche Referenz vorlegen ..."

Das Formblatt "Aufforderung zur Abgabe des Angebots" sieht dementsprechend vor, dass mit dem Angebot - soweit erforderlich - einzureichen sind das Angebotsschreiben (Formblatt 331-B), das Bieterangabenverzeichnis (Formblatt 361), die Eigenerklärung zur Eignung (Formblatt 333b-B) sowie das Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen (Formblatt 392-B). Fehlende Unterlagen, deren Vorlage mit dem Angebot gefordert war, würden nachgefordert werden (Rn. 3.3 der "Aufforderung zur Abgabe des Angebots").

Die Baubeschreibung sieht unter Rn. 3.5.1 vor, dass die eingesetzten ... ein Laderaumvolumen von mind. 4.500 m 3 aufweisen müssen.

Alleiniges Zuschlagskriterium ist der Preis.

Die Antragstellerin (ASt) ist Anbieterin von Die ASt ist -l, der - soweit vorliegend von Interesse - äuch die angehören.

Die ASt gab ihr Angebot fristgerecht unter dem 29. August 2024 ab.

In dem Formblatt "Angebotsschreiben" gab die ASt an, dass die Anlagen "Verzeichnis Nachunternehmerleistungen" und "Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen", wo jeweils die ... als Unterauftragnehmer eingetragen war, Vertragsbestandteil werden sollten. Außerdem erklärte sie unter Rn. 7 des Formblatts, alle Leistungen selbst auszuführen, die nicht im "Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen" 'bzw. im "Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen" aufgeführt wurden.

Das Formblatt "Eigenerklärung zur Eignung" reichte die ASt sowohl für sich selbst als Bieterin als auch für die als anderes Unternehmen (Unterauftragunternehmen) ein. In der als Bieterin abgegebenen Eigenerklärung benannte die ASt zwei eigene Referenzen (Geschäftsgeheimnis), jeweils versehen mit dem Zusatz: "...".

In der für die ... als anderes Unternehmen abgegebenen Eigenerklärung benannte die ASt insgesamt drei Referenzen (Geschäftsgeheimnis).

Im "Verzeichnis über Art und Umfang der Leistungen, für die sich der Bewerber/Bieter der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen bedienen wird" (Formblatt 392-B), machte die ASt folgende Angaben:

(...)

Die durch die ... unterschriftlich vollzogene "Verpflichtungserklärung Nr. 1 anderer Unternehmen" fügte die ASt dem Angebot ebenfalls bei. Die Angaben in den Textfeldern "OZ/Leistungsbereich und "Beschreibung der Teilleistungen" waren inhaltsgleich mit denjenigen im Verzeichnis gem. Formblatt 392-B.

In einer sog. "Geräteliste" waren seitens der Bieter die einzusetzenden ... aufzuführen, differenziert nach "Eigene Geräte" und "Fremde Geräte". Hier gab die ASt unter "Fremde Geräte: mit Angabe der Eigentümer" ... an. Als Eigentümerin des ... wies sie die ... aus.

Nach dem vorliegenden Submissionsergebnis ist das Angebot der ASt das preisgünstigste, gefolgt von dem Angebot der Beigeladenen (Bg).

In einem Schreiben vom 18. September 2024 teilte die Ag der ASt mit, dass deren Angebot ausgeschlossen werde. Zur Begründung führte die Ag im Wesentlichen aus, dass das in den Angebotsunterlagen angegebene ... ein nicht den Mindestanforderungen der Baubeschreibung (dort. Rn. 3.5.1) entsprechendes Laderaumvolumen von 4.500 m 3 aufweise. Die beim ... angeforderte Laderaumtabelle des Schiffes weise das Laderaumvolumen mit 4.473 m3 aus. Im Übrigen bestehe zwischen dem ... und der ASt ein bis Ende Februar 2025 laufendes Auftragsverhältnis für Arbeiten auf ..., in dem die ... zum Einsatz komme. Da dieses Schiff somit bis Ende Februar 2025 für ... vertraglich gebunden sei, könne es nicht bereits ab dem 1. Januar 2025 für die streitgegenständlichen Arbeiten zur Verfügung gestellt werden. Ein anderes Schiff, das in dem Überlappungszeitraum (1. Januar bis 28. Februar 2025) die ausgeschriebenen Arbeiten ersatzweise erledigen könne, habe die ASt nicht angeboten.

Den Angebotsausschluss rügte die ASt mit anwaltlichem Schreiben vom 26. September 2024. Sie machte darin insbesondere geltend, in der Geräteliste das Laderaumvolumen der korrekt mit 4.670 m3 angegeben zu haben. Damit werde den Anforderungen der Baubeschreibung (Rn. 3.5.1) Genüge getan. Bei den der Ag vom ... zur Verfügung gestellten Unterlagen handele es sich nicht um geeichte Daten, sondern um Angaben des Herstellers .... Die Herstellerangaben seien jedoch nicht maßgeblich. Abzustellen sei vielmehr auf die von dem ... ausgestellte geeichte Laderaumtabelle, die das Laderaumvolumen mit 4.668,24 m3 angebe. Außerdem versicherte die ASt, dass die - wie vorgegeben - ab dem 1. Januar 2025 für den ausgeschriebenen Einsatz zur Verfügung stehen werde.

Mit Schreiben vom 1. Oktober 2024 setzte die Ag die ASt darüber in Kenntnis, dem Rügevorbringen abzuhelfen und das Angebot der ASt in der Wertung zu belassen.

Einen Tag später, mit Schreiben vom 2. Oktober 2024, lud die Ag die ASt zu einem Gespräch zur Aufklärung des Angebots ein. Das Gespräch fand am 9. Oktober 2024 statt. Themenschwerpunkte waren u.a. die beabsichtigte bautechnische Abwicklung des Vorhabens, aber auch Fragen der Ag hinsichtlich des tatsächlichen Laderaumvolumens ...

Im Nachgang zum Aufklärungsgespräch forderte die Ag die ASt in einem Schreiben vom 9. Oktober dazu auf, die widersprüchlichen Angaben zur Laderaumgröße ... aufzuklären. Die ASt ergänzte und vertiefte in einem Schreiben vom 11. Oktober 2024 ihren Vortrag, dass maßgeblich alleine das von der ... ermittelte Laderaumvolumen sei.

Mit Schreiben vom 8. November 2024 forderte die Ag die ASt erneut zur Aufklärung der Angaben im Angebot auf. Die detaillierten Fragen betrafen u.a. die Angaben zu den eigenen Referenzen der ASt und zu den Referenzen des von ihr benannten Nachunternehmens, der Darüber hinaus sollte die ASt Angaben zum aktuellen Eigentümer der ... machen.

Die ASt beantwortete die Fragen mit Schreiben vom 14. November 2024 unter Beifügung diverser Unterlagen. Darin führte die ASt u.a. aus, die Hauptauftragnehmerin des Auftrags zu sein und sich bei der Durchführung teilweise der im Formblatt 392-B benannten bedienen zu wollen.

Zu dem ... machte die ASt folgende Angaben: .... Nach Angaben der ASt werde die Eigentümerstellung der ... dokumentiert in dem von der zuständigen ... Behörde erstellten ...

Die Ag beabsichtigte nunmehr, den Zuschlag auf das Angebot der ASt zu erteilen. Nachdem die der Ag übergeordnetete Mittelbehörde unter dem 15. November 2024 der beabsichtigten Zuschlagserteilung an die ASt zugestimmt hatte, versandte die Ag noch am selben Tag die Information nach § 134 GWB an die unterlegenen Bieter, darunter auch die Bg.

Mit anwaltlichen Rügeschreiben vom 20. und 29. November 2024 beanstandete die Bg die beabsichtigte Zuschlagserteilung. Sie machte insbesondere die mangelnde Eignung der ASt geltend. Die ASt sei schon deshalb nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 und 7 GWB auszuschließen, weil zu vermuten sei, dass die ASt in ihrem Angebot nicht offengelegt habe, dass zwei ihrer Konzernunternehmen, die ..., wegen unzutreffender Angaben zu den Referenzen von der zuständigen Behörde von Vergabeverfahren ausgeschlossen worden seien. Die Verfügungen der Behörde seien in gerichtlichen Entscheidungen ... bestätigt worden. Zu vermuten sei ferner, dass die ASt für die Arbeiten das angeboten habe. Öffentlich zugängliche Quellen ließen den Schluss zu, dass dieses Schiff nicht die Mindestanforderungen an die Laderaumkapazität (d.h. mindestens 4.500 m3) erfülle. Außerdem sei dieses Schiff bis Ende Februar 2025 für einen anderen öffentlichen Auftrag, d.h. im Einsatz, stünde daher nicht zom 1. Januar 2025 für den streitgegenständlichen Auftrag zur Verfügung. Eigentümer der ... sei zudem ein anderes Unternehmen, die Im Lichte der Rüge der Bg machte die Ag am 21. November 2024 die Aufhebung des Informationsschreibens allen Bietern über die elektronische Vergabeplattformbekannt.

Nach einer am 6. Dezember 2024 erfolgten internen Abstimmung über das weitere Vorgehen teilte die Ag der Bg am 9. Dezember 2024 mit, deren Rüge abzuhelfen.

Außerdem informierte die Ag die ASt am 9. Dezember 2024 gem. § 134 GWB darüber, dass auf deren Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne, da die Mindestanforderungen an die Eignung (mind. drei Referenzprojekte für vergleichbare Leistungen) nicht erfüllt seien. Soweit die ASt sich auf Referenzen der ... berufe, könnten diese nicht berücksichtigt werden, weil die ... die streitgegenständlichen Arbeiten nicht ausführen werde (§ 6d EU Abs. 1 Satz 3 VOB/A). Beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen.

Die ASt rügte die Entscheidung der Ag mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Dezember 2024.

Mit Schreiben vom 16. Dezember 2024 teilte die Ag der ASt mit, dem Rügevorbringen nicht abhelfen zu wollen. Zur Begründung führte die Ag aus, dass zwar die beiden von der ASt im Formblatt 333b-B angegebenen eigenen Referenzen die bekanntgemachten Eignungsanforderungen erfüllten. Entgegen der Annahme der ASt sei eine dritte eigene Referenz nicht anzuerkennen; dem stünde schon entgegen, dass die ASt diese Referenz nicht im Formblatt 333b-B aufgeführt habe. Eine Nachforderung von Unterlagen nach § 16a EU Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. VOB/A komme nicht in Betracht. Die Referenzen der ... seien nicht berücksichtigungsfähig. Das ergebe sich daraus, dass die ... nicht als Unterauftragnehmer eingesetzt werde. Die ... werde nur insoweit in die Abwicklung des Auftrags eingebunden, als sie der ASt die ... zur Verfügung stelle; das erforderliche Personal werde von der ... gestellt. Die Voraussetzung des § 6d EU Abs. 1 Satz 3 VOB/A sei daher nicht erfüllt, wonach das die Eignung verleihende Unternehmen die Arbeiten ausführen müsse, für welche die Kapazitäten benötigt werden.

2. Mit einem am 19. Dezember 2024 an das besondere elektronische Behördenpostfach der Vergabekammer des Bundes übermittelten Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten beantragte die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

a) Die ASt trägt vor, die für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags erforderliche Antragsbefugnis liege vor. Ihr Interesse am Auftrag habe sie durch die Angebotsabgabe dokumentiert. Der Ausschluss der erstplatzierten ASt wegen vermeintlich fehlender Eignung sei vergaberechtswidrig, da sie ihre Eignung hinreichend nachgewiesen habe. Durch den ungerechtfertigten Ausschluss werde sie in ihren Bieterrechten verletzt.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die ASt habe den Nachweis der geforderten drei Referenzen bereits für die ASt selbst als Bieterin im Formblatt 333b-B erbracht. Die beiden eigenen Referenzen seien im Formblatt 333b-B korrekt angegeben worden. Nicht im Formblatt 333b-B aufgeführt worden sei ein dritter Referenzauftrag der ASt für ein anderes (Geschäftsgeheimnis). Einer expliziten Erwähnung dieses Auftrags im Formblatt 333b-B habe es nicht bedurft, weil die Ag ohnehin im Besitz der erforderlichen Nachweise sei, § 6b EU Abs. 3, 2. Anstrich VOB/A. Dies ergebe sich zweifelsfrei aus dem Protokoll der Ag über ein Aufklärungsgespräch mit der ASt, in dem über einen Informationsaustausch zwischen der Ag und dem für den betreffenden Auftrag zuständigen WSA berichtet worden sei.

Selbst wenn die eigenen Referenzen der ASt nicht bereits ausreichend sein sollten, genügten die drei Referenzen der ... den bekanntgemachten Anforderungen. Die ASt habe die im Formblatt 333b-B als Nachunternehmen angegeben. Nicht zutreffend sei die Annahme der Ag, die werde sich auf die Bereitstellung der ..., des erforderlichen Personals sowie reine Hilfstätigkeiten beschränken. Dies ergebe sich weder aus der Geräteliste noch aus der Anlage 4 zum. Schreiben vom 14. November 2024 (Anlage AS 8 zum Nachprüfungsantrag). Zutreffend sei vielmehr, dass die ... die ausgeschriebenen Baggerarbeiten mit dem ... in erheblichem Umfang eigenständig ausführen werde. Wie die ... den Auftrag als Nachunternehmen erfüllen werde, stehe ihr offen. Das auf dem Schiff eingesetzte Personal unterstehe den Weisungen der ....

Die Annahme der Bg, die ... sei kein operativ tätiges Unternehmen, sei unzutreffend. Die vorgelegten Referenzen und die zu der ... gemachten Umsatzangaben belegten das Gegenteil.

Da die Ag nach erfolgter Aufklärung zu dem Ergebnis gekommen sei, dass alle Fragen in einem positiven Sinne beantwortet seien und auch keine Zweifel an der Eignung der ASt mehr gehabt habe (vgl. Genehmigung der Mittelbehörde vom 15. November 2024), hätte sie der ASt im Falle erneuter Zweifel an der Eignung Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen. Das habe sie jedoch unterlassen.

Zu den Eigentumsverhältnissen an dem für die Auftragsausführung vorgesehenen Schiff trägt die ASt vor, dass die Vergabeunterlagen schon keinen Nachweis gefordert hätten, in wessen Eigentum das Fremdgerät stehe. Relevant sei nicht das Eigentum im sachenrechtlichen Sinn, sondern das wirtschaftliche Eigentum. Die sei dem- Gesellschaftsvermögen der zugeordnet, was sich neben dem ... auch aus der notariellen Kaufurkunde ergebe.

Zum Laderaumvolumen verweist die ASt auf ein von ihr vorgelegtes Dokument der ... hin. Diese Behörde sei ausschließlich für die Erstellung amtlicher, geeichter Laderaumtabellen zuständig. Danach liege das Laderaumvolumen der ... bei 4.670 m3.


Die ASt beantragt,

1. gegen die Ag ein Vergabenachprüfungsverfahren gemäß §§ 160 ff. GWB einzuleiten, verbunden mit einer unverzüglichen Information der Ag gemäß § 169 GWB in Textform,

2. die Ag zu verpflichten, den Ausschluss des Angebots der ASt zurückzunehmen und das Angebot im Rahmen der Wertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu berücksichtigen,

3. die Vergabeakten der Ag beizuziehen und der ASt Akteneinsicht gemäß § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren,

4. der Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt aufzuerlegen, sowie

5. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten der ASt für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendig war.


b) Die Ag beantragt,

die Anträge der ASt als unbegründet zurückzuweisen und ihr die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.


Die Ag erachtet den Nachprüfungsantrag als unbegründet. Der Ausschluss der ASt sei zu Recht erfolgt, weil diese die Mindestanforderung an die Eignung nicht erfüllt habe. Die ASt habe in ihrem Angebot zwei eigene Referenzen benannt, die seitens der Ag als vergleichbar anerkannt worden seien.

Eine dritte Referenz über ... habe die ASt im Formblatt 333b-B nicht benannt, so dass diese nicht habe berücksichtigt werden können. Fehl gehe die Ansicht der ASt, die Vorlage der dritten Referenz ... sei aufgrund der Vorschrift des § 6b EU Abs. 3, 2. Anstrich VOB/A entbehrlich gewesen. Die Vorschrift gehe zurück auf Art. 59 Abs. 5 der Richtlinie 2024/24 EU. Nach dieser Vorschrift müssten Wirtschaftsteilnehmer keine zusätzlichen Unterlagen vorlegen, wenn der den Auftrag vergebende öffentliche Auftraggeber bereits im- Besitz der Unterlagen ist. Vorliegend gehe es nicht darum, dass die Ag bereits im Besitz des Nachweises des betreffenden Referenzauftrags gewesen sei, sondern darum, dass die ASt es in ihrem Angebot - unstreitig unterlassen habe, diese Referenz im Formblatt 333b-B zu erwähnen. Daher sei § 6b EU Abs. 3, 2. Anstrich VOB/A vorliegend nicht einschlägig. Die bloße Kenntnis der Ag von der Tatsache, dass die ASt für ein anderes durchgeführt habe, sei unerheblich. Hinzu komme, dass sich die Ag mit dem anderen nicht über Referenzen der ASt ausgetauscht habe, sondern über das Ladevolumen des von der ASt vorgesehenen ... und die Arbeitszeiten der Mitarbeiter der ASt.

Die im Formblatt 333b-B für die genannten Referenzen seien nicht berücksichtigungsfähig. Die Voraussetzungen einer Eignungsleihe gem. § 6d EU Abs. 1 Satz 3 VOB/A lägen nicht vor. Aus der Gesamtschau der Angebotsunterlagen der ASt, insbesondere der Geräteliste (NPA Anlage AS 8), sowie den im Rahmen der Angebotsaufklärung eingereichten Schreiben vom 14. November 2024 sowie der beigefügten Anlage 4 (NPA, Anlagen AS 1 1 und 12), ergebe sich zweifelsfrei, dass sich die Aufgabe der ... darin erschöpfe, der ASt das im Eigentum der zur Verfügung zu stellen. Das für den benötigte Personal werde auch nicht von der sondern von dem gestellt. Mit dem auf die Bereitstellung des ... beschränkten Aufgabenbereich könne die Leistung der ... nicht als Nachunternehmerleistung qualifiziert werden, sondern als bloße Gestellung von Gerät. Daher scheide eine Anerkennung der ... als Referenzgeber aus.


c) Die mit Beschluss vom 3. Januar 2025 zum Verfahren hinzugezogene Bg beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Bg für erforderlich zu erklären,

3. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Bg aufzuerlegen,

4. die Gewährung von Akteneinsicht.


Die Bg meint, die ASt erfülle nicht die bekanntgemachten Anforderungen an die Bietereignung. Die ASt habe weder die geforderten Referenzen beibringen können, noch könne sie über das für die Durchführung der Arbeiten erforderliche Gerät (i. E. das Nassbaggerschiff) verfügen.

Hinsichtlich der Referenzen führt die Bg aus, dass als "vergleichbare" Referenzen nur solche in Betracht kämen, deren Auftragsvolumen demjenigen der streitgegenständlichen Ausschreibung entsprechen. Die Ag habe das Auftragsvolumen auf rd ... Euro. geschätzt. Über die im Bereich ... ausgeschriebenen und vergebenen Aufträge gebe die EU-Datenbank Tenders Electronic Daily Auskunft. Diese Datenbank enthalte zu der ..., nur einen Eintrag, die ... Diese ... seien mit dem vorliegenden Auftrag nicht vergleichbar. Im Übrigen könne die ASt sich auf die Referenz ... auch deshalb nicht berufen, weil sie diese - so interpretiere sie die diesbezüglichen Andeutungen im Vortrag von ASt und Ag im Nachprüfungsverfahren - gar nicht benannt habe. Mit den im Angebot nicht benannten Referenzen könne der Auftraggeber sich nicht befassen. Ein Nachreichen von Unterlagen sei nicht statthaft, weil die ASt ihrem Angebot zwei eigene und Referenzen der ... beigefügt habe. Damit fehlten weder Unterlagen im Sinne des § 16a EU Abs. 1 VOB/A, noch seien Unterlagen unvollständig oder fehlerhaft.

Das gelte erst Recht für einen weiteren in Betracht kommenden Auftrag, den das ... vergeben habe. In einer Von der Bg zu den Akten gereichten Pressemiteilung des ... sei das Auftragsvolumen auf rd. ... Euro und das Baggergut auf ca. 70.000 m3 beziffert worden. Das Auftragsvolumen sowie das Baggervolumen seien folgich erheblich niedriger als der streitgegenständliche Auftrag. Da zu vermuten sei, dass auch etwaige andere von der ASt benannten Referenzen nicht "vergleichbar" seien, beantragt die Bg erweiterte Akteneinsicht in die entsprechenden Angaben im Angebot der ASt.

Eine Eignungsleihe bei der ... komme nicht in Betracht, weil die ... selbst ungeeignet sei. Eine Abfrage bei Tenders Electronic Daily habe auch bzgl. der ... keine Auskünfte über vergleichbare Aufträge zutage gefördert. Nach Kenntnis der Bg sei die ... auch kein am Markt aktiv tätiges Unternehmen. Als ausführendes Unternehmen innerhalb des ....

Die Ausführungen der Ag ließen den Schluss zu, dass die ASt sich entgegen § 6d EU Abs. 1 Satz 3 VOB/A i.V.m. § 6a EU Nr. 3 lit. a VOB/A nicht auf die berufliche und technische Leistungsfähigkeit der ... als Nachunternehmer berufen habe. Dafür spreche auch der Umstand, dass die ASt auf Anforderung der Ag im Formblatt 393b die von der ... zu erbringenden Teilleistungen wohl erst nachträglich spezifiziert habe. Die nachträgliche Zuordnung von Leistungen zu einem Nachunternehmen stelle aber eine Angebotsänderung dar.

Die ASt könne den Nachweis der Verfügbarkeit ... nicht erbringen, da sie nicht Eigentümerin ... sei. Ausweislich eines Auszugs aus ... (Anlage Bg 6) seien insgesamt fünf Unternehmen mit je einem Fünftel der Anteile an dem ... beteiligt. Folglich sei die ... rechtlich nicht in der Lage, das Schiff für die Baggerarbeiten zur Verfügung zu stellen.

Mit Schriftsatz vom 27. Januar 2025 reichte die Bg ein Rechtsgutachten ... zu den Akten (Anlage Bg 10), aus dem sich ergebe, dass das Eigentum .... Aus dem von der Bg zu den Akten gereichten Auszug aus ... gehe hervor, dass fünf ... juristische Personen gemeinsam Eigentümer der ... seien; die ... hingegen sei nicht Eigentümerin des Schiffes .... Mit ihren falschen Angaben, die ... sei Eigentümerin der ..., habe die ASt somit nicht nachgewiesen, dass sie [.. .] verfügen könne.

Ferner bestreitet die Bg, dass die ... das geforderte Laderaumvolumen von mindestens 4.500 m3 erfülle. Sämtliche öffentlich zugänglichen Informationen ließen den Schluss zu, dass das Laderaumvolumen der Mindestanforderung nicht genüge. Der Hersteller ... gebe dessen Kapazität mit 4.000 rn3 an. Die ASt selbst habe in einer unternehmenseigenen Mitarbeiter-Zeitung vom ... das Fassungsvermögen mit 4.000 m3 angegeben. Entgegen der Annahme der ASt bestätige das Dokument der ... nicht, dass das Laderaumvolumen den Vorgaben entspreche.

3. Die Vergabekammer hat der ASt und der Bg nach Anhörung der Ag Einsicht in die Vergabeakte gewährt, soweit Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht betroffen waren. Den im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens von ASt und Bg gestellten Anträgen auf erweiterte Akteneinsicht wurde teilweise entsprochen. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die elektronische Vergabeakte, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen hat, sowie auf die Verfahrensakte der Vergabekammer wird verwiesen.

Mit Zustimmung aller Verfahrensbeteiligten konnte die Vergabekammer nach Lage der Akten entscheiden (§ 166 Abs. 1 Satz 3 GWB). Im Rahmen eines am 27. Januar 2025 stattgefundenen Rechtsgesprächs, das mit der Vorsitzenden und dem hauptamtlichen Beisitzer der Vergabekammer geführt wurde, hatten alle Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich Zum Sachverhalt mündlich zu äußern. Der ASt wurde antragsgemäß Schriftsatznachlass bis zum 31. Januar 2025 gewährt, um zu dem Schriftsatz der Bg vom 27. Januar 2025, welcher der ASt unmittelbar vor dem Rechtsgespräch zuging, Stellung nehmen zu können. Die ASt reichte ihre Stellungnahme fristgerecht ein.

Die Bg reichte ebenfalls am 31. Januar 2025 einen Schriftsatz ein, der nicht nachgelassen war. Soweit die Bg in diesem Schriftsatz an Äußerungen der Ag im Rechtsgespräch anknüpft, so hat das Rechtsgespräch bereits am Montag, dem 27. Januar 2025, stattgefunden. Der in § 167 Abs. 2 GWB normierten Verfahrensförderungspflicht hätte es entsprochen, bei Gewinnung neuer Erkenntnisse aus dem Rechtsgespräch unmittelbar im Nachgang hierzu, nicht erst im Laufe des 31 Januar 2025, einen Schriftsatz einzureichen. Der Schriftsatz gibt aber in der Sache keinen Anlass zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung. Die aus dem Rechtsgespräch abgeleiteten Vermutungen der Bg in Bezug auf das Ausfüllen der von der ASt mit ihrem Angebot eingereichten Formblätter 392-B und 393-B sind in der Sache nicht zutreffend, was die Vergabekammer anhand des ihr vorliegenden elektronischen Angebots der ASt nochmals überprüft hat. Sowohl im Formblatt 392-B als auch im Formblatt 393-B finden sich in den fraglichen Kästen in jeweils beiden Spalten Eintragungen durch die ASt bzw. durch die als Nachunternehmerin. Hieran hat die Ag nach § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A zulässigerweise eine Aufklärung angeknüpft, da es um Fragen der Eignungsleihe und damit der Eignung ging. Auch das Angebot der Bg selbst wäre ansonsten vor dem Hintergrund ihrer Einlassung, keine Nachunternehmer einzusetzen, formal möglicherweise überprüfungsbedürftig.

Die Entscheidungsfrist, die regulär am 23. Januar 2025 geendet hätte, wurde mit Schreiben der Vorsitzenden der Vergabekammer vom 16. Januar 2025 verlängert bis zum 7. Februar 2025 einschließlich.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, das Nachprüfungsverfahren ist eröffnet.

a) Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach §§ 155, 106 Abs. 1 GWB, ein der Bundesrepublik Deutschland zuzurechnender öffentlicher Bauauftrag mit einem oberhalb der für die gemeinschaftsweite Vergabe geltenden Auftragsschwellenwert, liegen vor.

b) Die ASt ist antragsbefugt im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB.

Ein Unternehmen ist antragsbefugt, wenn es geltend machen kann, ein Interesse an dem Auftrag zu haben und in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften verletzt worden zu sein. Durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften muss dem Unternehmen zudem ein Schaden entstanden sein.

Das erforderliche Interesse der ASt am Auftrag ergibt sich aus der fristgerechten Abgabe ihres Angebots sowie aus dem gegen die Vergabeentscheidung gerichteten Rügevorbringen. Die ASt hat auch die Verletzung in eigenen Rechten geltend gemacht. Mit ihrem Vorbringen wendet die ASt sich gegen den Ausschluss wegen fehlender Eignung. Durch den Angebotsausschluss droht der ASt auch die Entstehung eines Schadens. Nach dem vorliegenden Submissionsergebnis hat die ASt das preisgünstigste Angebot gelegt. Der Ausschluss nimmt ihr die Chance auf Erteilung des Zuschlags.

c) Die ASt hat den sich aus § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB ergebenden Rügeobliegenheiten genügt. Kenntnis von dem Angebotsausschluss erlangte die ASt erst durch das. Informationsschreiben vom 9. Dezember 2024. Hiergegen wandte die ASt sich mit Rügeschreiben vom 12. Dezember 2024.

d) Die Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB ist ebenfalls gewahrt. Auf das Nicht-Abhilfeschreiben der Ag vom 16. Dezember 2024 hin stellte die ASt mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2024 bei der Vergabekammer des Bundes einen Nachprüfungsantrag.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die ASt hat die geforderten Referenzen beigebracht und das geforderte Laderaumvolumen des für die Ausführung vorgesehenen Schiffes belegt, so dass hier auch kein Abweichen des Angebots von den Vergabeunterlagen vorliegt. Die Ag hat die ASt zu Unrecht wegen fehlender Eignung ausgeschlossen.

a) Die Referenzen waren wirksam gefordert. Ausweislich Rn. 5.1.9. der Bekanntmachung sollten die Bieter erklären, in den letzten fünf Kalenderjahren Leistungen erbracht zu haben, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind. Diese Leistungen waren nachzuweisen durch mindestens 3 Referenzen. Die entsprechenden Angaben waren im Formblatt "Eigenerklärung zur Eignung" zu machen.

aa) Die ASt führte in der "Eigenerklärung zur Eignung" zwei eigene Referenzen auf. Beide Referenzen (Geschäftsgeheimnis) wurden von der Ag als mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar akzeptiert. Die Ag ist der Ansicht, dass der Umfang der Referenzen keine Rolle spiele und nicht in den Vergleichbarkeitsmaßstab einfließen könne, denn die Ag habe insoweit keine expliziten Vorgaben gemacht. Die Ansicht ist rechtsfehlerhaft, so dass lediglich eine der beiden benannten Referenzen berücksichtigungsfähig ist.

Die maßgeblichen Anhaltspunkte zur Bestimmung dessen, was vergleichbar ist, ergeben sich aus der Bekanntmachung. Rn. 2.1 der Bekanntmachung ist zu entnehmen, dass die auszuführenden Leistungen .... Auch wenn der Auftraggeber - wie hier - keine weiteren Spezifikationen zum Vergleichbarkeitsmaßstab vorgegeben hat, sondern sich auf die Forderung vergleichbarer Referenzen beschränkt hat, ist der Umfang des Referenzauftrags stets ein Gesichtspunkt, der im Rahmen der Vergleichbarkeitsprüfung zu berücksichtigen ist (vgl. OLG Düsseldorf; Beschluss vom 8. Juni 2022 - Verg 19/22). Es genügt demnach nicht, wenn ein Anbieter überhaupt Erfahrungen in hat; hinzu kommen muss vielmehr, dass der Bieter über die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Kapazitäten in personeller und sachlicher Hinsicht verfügt. Ein umfangreiches Bauvorhaben stellt, insgesamt andere Anforderungen an die Leistungsfähigkeit und Logistik eines Unternehmens als ein lediglich punktueller Einsatz (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Juni 2022, a.a.O.).

Wie bereits erwähnt, genügt eine der beiden Referenzen, die von der ASt als eigene angegeben wurde, diesen Anforderungen nicht. Das in dem betreffenden Auftrag aus ... beträgt nur einen Bruchteil der 13 Mio. m3 die im Zuge des streitgegenständlichen Auftrags zu baggern und zu fördern sind.

bb) Nicht zu folgen ist der Ansicht der ASt, dass eine weitere eigene Referenz der ASt (Geschäftsgeheimnis) berücksichtigungsfähig sei, die zwar in ihrer Eigenerklärung nicht aufgeführt worden ist, die der Ag aber aufgrund ihrer Kontakte zu dem anderen ..., der Auftraggeberin des betreffenden Auftrags, bekannt gewesen sei. Wie die Ag zu Recht meint, ist der Anwendungsbereich der Vorschrift des § 6b EU Abs. 3, 2. Anstrich VOB/A, auf die sich die ASt zur Stützung ihrer Rechtsauffassung beruft, nicht eröffnet.

Dem § 6b EU Abs. 3, 2. Anstrich VOB/A zufolge sind Nachweise dann nicht vorzulegen, wenn die den Zuschlag erteilende Stelle bereits im Besitz der Nachweise ist. Die Vorschrift ist nicht anwendbar auf eine Situation, in der - auf der vorgelagerten Stufe - bieterseitig gar keine Angaben zu einer Referenz gemacht worden sind. So liegt es hier, denn die ASt hat es in der Eignungserklärung versäumt, die geforderten Angaben zu der betreffenden Referenz zu machen.

Eine Berücksichtigung von Amts wegen durch die Ag auf Basis von § 6b EU Abs. 3, 2. Anstrich VOB/A wäre vergaberechtswidrig, selbst wenn man zugunsten der ASt unterstellen würde, die Ag in Gestalt des hier beschaffenden ... würde diese Referenz kennen. § 6b EU Abs. 3, 2. Anstrich VOB/A bietet keine Rechtsgrundlage dafür, bieterseitig nicht benannte Referenzen durch eigene Kenntnis des Auftraggebers hiervon zu ersetzen. Es ist vielmehr der jeweilige Bieter, der sein Angebot gestaltet und entscheidet, welche Referenzen er benennt. § 6b EU Abs. 3, 2. Anstrich VOB/A kann ausschließlich die Nachweisführung für eine benannte Referenz ersetzen, nicht aber die Benennung der Referenz selbst. Dies macht bereits die Überschrift der Norm deutlich:

"Mittel der Nachweisführung".

Im Ergebnis liegt somit nur eine vergleichbare eigene Referenz der ASt selbst vor.

b) Entgegen der Annahme der Ag kann sich die ASt aber auf drei Referenzen der ... (Geschäftsgeheimnis) berufen, welche die ASt in ihrem Angebot benannt hat, denn es liegt ein Fall der Eignungsleihe vor.

Die fehlende Zurechenbarkeit begründet die Ag in der Information nach § 134 GWB wie folgt:

"Die Referenzen der können keine Berücksichtigung finden, da die ... für die die Referenzen vorgelegt worden sind, nicht ausführt (§ 6d EU Abs. 1 Satz 3 VOB/A."

Daraus leitet die Ag das Fehlen der geforderten Referenzen ab, denn es liege kein Fall der Unterauftragnehmerschaft und kein Fall der Eignungsleihe vor. Die ASt könne sich daher nicht auf die Referenzen der ... berufen.

aa) Die Annahme der Ag, die ... führe die streitgegenständlichen ... nicht aus, stimmt nicht mit dem Angebotsinhalt überein. Die ASt hat die ... im Verzeichnis anderer Unternehmen (Formblatt 392-B) als Unterauftragnehmer für "..." benannt. Die "Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen" (Formblatt 393-B) wurde durch die ausgefüllt und von der ASt, mit ihrem Angebot eingereicht. Gleiches gilt für die Eigenerklärung der ... zur Eignung (Formblatt 333b-B), in welcher drei Referenzen benannt wurden. Es liegt mithin nach der Angebotslage eine Eignungsleihe vor.

bb) Die Ag leitet indes aus einer Antwort der ASt, die diese auf das Aufklärungsersuchen der Ag vom 8. November 2024 mit Schreiben vom 14. November 2024 gegeben hat, ab, dass der ... keine Unterauftragnehmereigenschaft zukomme. Die sei vielmehr - so die Ag im Rügeantwortschreiben vom 16. Dezember 2024, dort S. 3 f. - lediglich die Verleiherin von Gerät (d.h. dem Schiff); das Personal ... werde ausweislich der Angaben der ASt im Aufklärungsschreiben nicht durch die sondern durch die ... gestellt. § 6d EU Abs. 1 S. 3 VOB/A sehe jedoch vor, dass die Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen für die berufliche Erfahrung nur dann möglich sei, wenn diese anderen Unternehmen die Arbeiten ausführten, die für diese Kapazitäten benötigt würden. Das bedeute, dass das eignungsverleihende Unternehmen die operativen Arbeiten ausführen müsse, für die die Kapazitäten benötigt würden.

Vom rechtlichen Ansatz ist der Ag hier vollumfänglich zuzustimmen. Die Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen zwecks Herstellung der auftraggeberseitig geforderten beruflichen Erfahrung ergibt in der Sache nur Sinn, wenn diese Kapazitäten bei der Auftragsausführung auch tatsächlich zum Einsatz kommen sollen und dem Bieterunternehmen nicht nur "auf dem Papier" zugerechnet werden. Die hinter den Referenzen stehende Expertise soll ja gerade in die Auftragsausführung eingebracht werden.

Nicht gefolgt werden kann aber der Annahme der Ag, die ... erbringe keine Leistungen, sondern stelle lediglich das zur Verfügung. Fehlerhaft ist damit die sachverhaltsbezogene Annahme der Ag, die ... erbringe die Leistungen nicht selbst und sei erst recht keine Unterauftragnehmerin der ASt.

Zur Begründung ihrer Ansicht stützt die Ag sich zunächst darauf, dass sich aus der Geräteliste (Anlage AS 8) sowie der von der ASt vorgelegten Tabelle (Anlage AS 12) ergebe, dass die Tätigkeit der sich auf die Zurverfügungstellung der ... beschränke.

In der Geräteliste waren in tabellarischer Form diverse, vorwiegend technische Angaben zu den angebotenen zu machen, getrennt nach "Eigene Geräte" und "Fremde Geräte mit Angabe der Eigentümer". Die ASt machte in der Rubrik "Name bzw. Bezeichnung" unter "Fremde Geräte mit Angabe der- Eigentümer" die Angabe: ... (vgl. Anlage AS 8). Der Aussagegehalt der Geräteliste erschöpft sich in der Angabe, dass das von der ASt angebotene ... nicht in deren Eigentum steht, sondern im Eigentum der Weitergehende Schlussfolgerungen, die eine Unterauftragnehmerschaft der ... ausschließen könnten, lassen sich aus der Geräteliste nicht ziehen.

Die als Anlage AS 10 dem Nachprüfungsantrag beigefügte "Tabelle der Teilleistungen" war veranlasst durch ein Aufklärungsersuchen der Ag vom 8. November 2024. Darin hatte die Ag moniert, dass die ASt es im Verzeichnis anderer Unternehmen (Formblatt 392-B) versäumt habe, positionsweise (OZ) aufzuführen, für welche der im Angebot enthaltenen Leistungen die ASt sich anderer Unternehmen bedienen werde. Deshalb hatte die Ag die ASt aufgefordert, Art und Umfang der jeweiligen Teilleistungen zu benennen (vgl. Schreiben vom 8. November 2024, Rn. 5). Dem kam die ASt mit Schreiben vom 14. November 2024 nach. Darin findet sich bei fast allen OZ (mit Ausnahme Baustelleneinrichtung und Baustellenräumung) in der Rubrik "Teilleistung" die Angabe "Operationelle Baggerarbeiten", und in der Rubrik "Teilleistung durch" die Angabe: "...".

Die Annahme der Ag, aus den Angaben der ASt in der Tabelle ergebe sich, dass die Tätigkeit der ... sich auf die Bereitstellung des ... beschränke, trifft nicht zu. Die von der ASt in der Rubrik "Teilleistung" gewählte Formulierung "Baggerarbeiten" (Anm.: Hervorhebung nicht im Original) legt nahe, dass die ... in dem betreffenden Baggerbereich Tätigkeiten verrichten wird, die über die bloße Zurverfügungstellung ... hinausgehen. Die Erwähnung der ... durch die ASt in der Rubrik "Teilleistung durch" diente erkennbar dem Zweck, zu verdeutlichen, dass die Arbeiten im Baggerbereich mit Hilfe dieses Schiffs durchgeführt werden sollen. Hätte die ASt die Absicht gehabt, die Rolle der ... auf die von der Ag angenommene Aufgabe zu beschränken, hätte es näher gelegen, die Teilleistung als "Bereitstellung Baggergerät" o.ä. zu beschreiben und die ... im Übrigen nicht als Unterauftragnehmer zu benennen.

Auch die Erwägung der Ag, aus der Antwort der ASt im Schreiben vom 14. November 2024 zu Frage 4 der Ag ergebe sich, dass das Bedienpersonal ... nicht von der ... gestellt werde, sondern von der ... (vgl. Anlage AS 11), vermag nicht zu überzeugen.

Frage Nr. 4 im Aufklärungsschreiben der Ag vom 8. November 2024 lautete:

"Bitte teilen Sie mir zum angebotenen Baggergerät "..." das Unternehmen unter Angabe einer eindeutigen Bezeichnung und der Gesellschaftsform mit, das dieses Gerät aktuell betreibt und deren Eigentümer."

Die ASt antwortete hierauf in Rn. 4 ihres Schreibens vom 14. November 2024:

"Betreiber und Eigentümer ...:

...

Der Nachweis der Eigentümer ist aufgenommen in ... (bereits am 11.10.2024 übermittelt."

Der Ansicht der Ag, das Bedienpersonal werde nicht durch die gestellt, sondern durch die ..., ist nicht zuzustimmen.

Wie die ASt in dem Rechtsgespräch am 27. Januar 2025 ausgeführt hat, erbringt die sowie dem Personal, das die ständige ... darstellt. Dass die ... jedenfalls in Teilen bei der ... angestellt ist, steht der Annahme einer Ausführung der ... nicht entgegen, die ... ist auch keine Unterauftragnehmerin der ASt. Die ... stellt die ... vielmehr in einem Innenverhältnis der zur Verfügung, nicht dagegen unmittelbar der ASt. In dem Rechtsgespräch wurde seitens der Bg dargelegt, dass ... in der täglichen Praxis eine Einheit bildeten, da nicht, jedenfalls nicht zuverlässig, ohne die in Bezug auf ... bedient werden könnten. Üblich ist somit eine Einheit von ....

Die ... hat die Referenzaufträge mit der ... erbracht, die ... sollen auch im streitgegenständlichen Auftrag in gleicher Weise durch die ... erbracht werden. Bei diesen ..., positionsbezogen aufgezählt in Anlage 4 zur Antwort vom 14. November 2024 auf die Aufklärungsanfrage, welche die ASt mit der ... und diese wiederum mit der ... zu erbringen gedenkt, handelt es sich um die maßgeblichen Leistungen, deren Ausführung der zukünftige Auftragnehmer der Ag vertraglich schulden wird. Folglich ist die Unterauftragnehmer der ASt, denn die selbständige Ausführung eines Teils des in der Leistungsbeschreibung festgelegten Leistungsumfangs ist das Differenzierungskriterium, welches die Unterauftragnehmerschaft abgrenzt von der bloßen Zurverfügungstellung von Gerät (vgl. zu dieser Abgrenzung OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Oktober 2021 - Verg 4/21, sub 11.2.d) bb)). Dass die in diesem Sinne selbständig erbringt, ergibt sich bereits daraus, dass die erfahrene ... ja gerade benötigt wird, um die auszuführen, denn die ASt selbst hat hier ausweislich der Referenzlage keine ausreichende eigene Expertise. Nach Rn 3.2.1 der Baubeschreibung ist es im Übrigen die Ag selbst, die dem Auftragnehmer die Einsatzeinweisungen und die konkreten Baggeraufträge erteilte, so dass Einsatzweisungen der ASt gegenüber der ... die der Annahme einer selbständigen Ausführung der ... entgegen stehen könnten, nicht in Betracht kommen; die ASt als Hauptauftragnehmerin und damit als Ansprechpartnerin der Ag gegenüber würde die Einsatzweisungen der Ag lediglich weitergeben an die ....

Nach alledem steht fest, dass die ... Unterauftragunternehmerin der ASt ist. Da die Ag auf Nachfrage der Vergabekammer im Rechtsgespräch am 27. Januar 2025 bestätigt hat, dass die drei Referenzen der ... "vergleichbar" sind, kann sich die ASt mit Erfolg auf die Referenzen der berufen, § 6d EU Abs. 1 S. 1, 3 VOB/A.

c) Es ist auch nicht erkennbar, dass der ASt das für die Auftragsausführung erforderliche Arbeitsgerät, ..., nicht zur Verfügung stehen und sie damit nicht in der Lage sein könnte, den Auftrag auszuführen; ebenso wenig ist eine Verpflichtung der Ag erkennbar, das Vorliegen fakultativer Ausschlussgründe nach § 124 Abs. 1 Nr. 8 oder Nr. 9 GWB anzunehmen und zu prüfen. Zwar ist der Vortrag der Bg belastbar und seitens der ASt im Schriftsatz vom 31. Januar 2025 nicht bestritten worden, wonach sich die Eigentümerstellung an einem ausschließlich aus dem ... ergibt; die Bg hat diese Aussage über ein Gutachten einer glaubhaft gemacht. Im eingetragen ist indes nicht die sondern eingetragen sind die fünf Gesellschafter der Auch wenn man zugunsten der Bg davon ausgehen kann, dass in einem streng formalen Sinn die Gesellschafter der Eigentümer der sind, so ist die Eintragung der ... durch die ASt in der Geräteliste in der dortigen Rubrik "Fremde Geräte: mit Angabe der Eigentümer" nicht falsch. Die ASt hat mit Schriftsatz vom 31. Januar 2025 vorgetragen und belegt, dass die Gesellschaftsform der ein von den Gesellschaftern getrenntes Sondervermögen haben kann. Die ... ist hier dem Sondervermögen der zugeordnet, was sich bereits aus dem ... ergibt ("owned by"). Zusätzlich hat die ASt mit Anlage 17 eine Kopie der notariellen Kaufurkunde vorgelegt, in welcher die ... als Käufer definiert wird. Die Angabe der ASt in der Geräteliste war somit durchaus zutreffend, denn die ist dem Sondergesellschaftsvermögen der zugeordnet. Die Aussage wird auch nicht dadurch falsch, dass - die Ausführungen der Bg zugrundelegend - auch die Benennung der fünf Gesellschafter, die ohne ...-Zusatz im ... aufgeführt sind, streng sachenrechtlich betrachtet vermutlich ebenso eine zutreffende Antwort gewesen wäre. Die Zwecke der in der Geräteliste geforderten Angabe nach dem Eigentümer bei Einsatz von Fremdgerät für das Vergabeverfahren sind erfüllt, denn aufgrund der Zuordnung zum Gesellschaftsvermögen der ... kommt es auf die Verfügungsgewalt der ..., nicht der formalen Eigentümer. an. Eine abschließende Aufklärung der gesellschaftsrechtlichen Eigentumsverhältnisse ... durch die Vergabekammer ist daher obsolet. Die ASt hat nachgewiesen, dass ihr die ... über die als Unterauftragnehmer eingesetzte ... für den Auftrag zur Verfügung steht und keine falschen Angaben gemacht.

d) Ein Ausschluss des Angebots der ASt nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A in Verbindung mit § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen kommt nicht in Betracht.

Die Baubeschreibung sieht unter Rn. 3.5.1 vor, dass das angebotene Baggerschiff ein Laderaumvolumen von mind. 4.500 m3 aufweisen muss. Während die ASt sich zum Beleg dafür, dass die ... den Anforderungen genügt, auf die geeichten Daten der zuständigen beruft, verweist die Bg zum Beweis des Gegenteils auf öffentlich zugängliche Quellen. Dabei bestreitet die Bg auch, dass sich der Feststellung der ... die Aussage entnehmen lasse, dass die ein entsprechendes Laderaumvolumen habe. Die Ag ihrerseits hat die Feststellung der nicht in Zweifel gezogen. Dies ist auch richtig, denn die Ag durfte sich auf die Angaben der geeichten Laderaumtabelle verlassen, die von der hierfür zuständigen ... Behörde erstellt wurde. Es handelt sich um ein amtliches Dokument, das ein Laderaumvolumen von 4.670 m3 ausweist.

e) Soweit die Bg ergänzende Akteneinsicht beantragt hat, insbesondere in die von der ASt aufgeführten Referenzen, war der Antrag zum Schutze der Geschäftsgeheimnisse der ASt zurückzuweisen, § 165 Abs. 2 GWB.

Nach alledem ist dem Nachprüfungsantrag stattzugeben. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat die Ag ihre Wertungsentscheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 4 GWB. Danach haben die Ag und die Bg als unterliegende Verfahrensbeteiligte die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) gesamtschuldnerisch zu tragen sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwenigen Aufwendungen der ASt jeweils zur Hälfte.

Was die Bg anbelangt, so hat diese schriftsätzlich vorgetragen und sich in dem am 27. Januar 2025 stattgefundenen Rechtsgespräch dem Vortrag der Ag angeschlossen, und damit ein Kostenrisiko auf sich genommen. Die Bg ist daher als mit der Ag unterliegende Partei anzusehen und damit an der Kostenentscheidung zu beteiligen.

Die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die ASt war notwendig, da sich Rechtsfragen stellten, die ein durchschnittlicher Bieter nicht kennen muss damit nicht selbst im Nachprüfungsverfahren bearbeiten kann.


IV.

(...)

OLG Jena

Beschluss

vom 08.01.2025

Verg 8/24


GWB §§ 168, 171, 172, 175, 182
1. Die bestandskräftige Entscheidung einer Vergabekammer, die dem öffentlichen Auftraggeber aufgibt, die Leistung bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in einem vergaberechtskonformen Verfahren auszuschreiben, kann nicht mit einem Zwangsgeld vollstreckt werden, wenn der Auftraggeber nicht zeitnah die entsprechende Ausschreibung beginnt.
2. Aufgrund der Vertragsfreiheit kann und darf der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich nicht dazu gezwungen werden, einen Auftrag an einen geeigneten Bieter zu erteilen.
3. Es ist nicht zulässig, erstmals im Beschwerdeverfahren einen neuen und von dem Antrag vor der Vergabekammer gänzlich abweichenden Vollstreckungsantrag und damit ein gänzlich neues Rechtsschutzbegehren zu erheben.
4. Das Interesse des Antragstellers an der Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen entspricht dem wirtschaftlichen Interesse am Erhalt der Zuschlagschancen und ist pauschaliert mit 5% der Bruttoauftragssumme anzusetzen.
OLG Jena, Beschluss vom 08.01.2025 - Verg 8/24
vorhergehend:
VK Thüringen, 16.10.2024 - 5090-250-4003/485


Tenor:

1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der Vergabekammer Freistaat Thüringen vom 16.10.2024 wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen.

3. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.699.999,99 Euro festgesetzt.


Gründe:

I.

Aufgrund des Nachprüfungsantrags des hiesigen Antragstellers vom 29.05.2024 führte die Vergabekammer Freistaat Thüringen das Nachprüfungsverfahren betreffend das Verfahren "Interimsvergabe Winterdienst und Störungsbeseitigung auf Bundes- und Landesstraßen im I...kreis - JV 2024/2025 OJ S 82/2024 25/04/2024" mit dem Az. 5090-250-4003-469.

Mit Beschluss vom 27.08.2024 stellte die Vergabekammer fest, dass der Antragsteller in seinem Anspruch auf Einhaltung der Vergabevorschriften nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt worden ist, und verpflichtete den Auftraggeber, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen und dieses unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer von diesem Zeitpunkt an zu wiederholen. Zur Begründung führte die Vergabekammer aus, die Forderung nach einem Mindestjahresumsatz in Höhe von 1,6 Mio. Euro und die Forderung nach einem Mindestauftragswert in Höhe von 1,5 Mio. Euro im Tätigkeitsbereich Winterdienst sowie von 100.000.- Euro im Tätigkeitsbereich Störungsbeseitigung sei nicht wirksam. Zudem stünden die Mindestanforderungen in keinem angemessenen Verhältnis zum Auftragsgegenstand und verstießen damit gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Vorgaben zum Mindestauftragswert seien intransparent, denn der Bieter könne der Auftragsbekanntmachung nicht eindeutig entnehmen, was unter dem Mindestauftragswert zu verstehen sei. Missverständlich bleibe zudem, was der Auftraggeber unter einem "neuen" Vertrag verstanden wissen wolle. Es bleibe intransparent, ob es dem Auftraggeber allein auf die Bezuschlagung, jedoch nicht auf die Realisierung des Auftragswertes ankomme. Bei dem vom Auftraggeber bezeichneten Kriterium des Mindestjahresumsatzes handele es sich nicht um das Eignungskriterium eines nachzuweisenden Mindestjahresumsatzes, sondern um das Eignungskriterium "Mindestauftragswert", denn der Auftraggeber habe sich nur an der Größe eines Auftrages orientiert und nicht an sämtlichen Einnahmen eines Unternehmens. Da der Auftraggeber seine Ermessensentscheidung auf fehlerhafte Überlegungen stütze, unterliege er hinsichtlich des Eignungskriteriums des Mindestjahresumsatzes mithin einem Ermessensfehlgebrauch. Auch hinsichtlich des Eignungskriteriums Mindestauftragswert sei von einem Ermessensfehlgebrauch auszugehen. Der Auftraggeber habe sich im konkreten Einzelfall nicht mit der Wettbewerbssituation auseinandergesetzt. Vorliegend habe die Vergabekammer festgestellt, dass der Auftraggeber unwirksame Eignungskriterien gefordert habe. Die in Ziffer 2. des Tenors erfolgte Verpflichtung, das Verfahren in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen, sei daher erforderlich gewesen, um die Verletzung des Antragstellers in seinen Rechten auf Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und der Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren zu beseitigen. Diese Möglichkeit der Fehlerkorrektur sei das einzige Mittel, um die gegenüber dem Antragsteller eingetretenen Rechtsverletzungen sicher zu beseitigen. Sie sei damit nicht unverhältnismäßig. Halte der Auftraggeber an seiner Vergabeabsicht fest, sei er insofern zur Wiederholung des Vergabeverfahrens unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer verpflichtet. Fehle es an der notwendigen Transparenz, sei das Verfahren regelmäßig in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen.

Der Beschluss der Vergabekammer vom 27.08.2024 wurde den Beteiligten am 28.08.2024 zugestellt. Da gegen den Beschluss kein Rechtsmittel eingelegt wurde, wurde er mit Ablauf der Beschwerdefrist am 11.09.2024 bestandskräftig.

Wie der Antragsgegner in seinem Schreiben an den Antragsteller vom 29.10.2024 ausführte (Anlage BSF 11), leitete er Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zur Vergabe der Leistungen Winterdienst und Störungsbeseitigung in den Landkreisen G. und l...reis ein und erteilte den Zuschlag in den Landkreisen G. und I...kreis am 12.09.2024, wobei der Antragsgegner darauf hinwies, dass es sich nicht um die rechtswidrige Fortführung des durch die Vergabekammer als rechtswidrig festgestellten Interimsvergabeverfahren handele, sondern um davon unabhängige Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (Dringlichkeitsvergaben). Die im Rahmen der Dringlichkeitsvergabe geschlossenen Verträge sehen nach den Angaben des Antragsgegners ein jederzeitiges Kündigungsrecht des öffentlichen Auftraggebers vor, um bei einer erfolgreichen Auftragsvergabe in den zurückzuversetzenden Interimsvergaben oder dem Vergabeverfahren "Winterdienst und Störungsbeseitigung auf Bundes- und Landesstraßen 2022 bis 2027 im Landkreis G." (0034-22-D-OV-42) diese Verträge kurzfristig zu beenden und auf anderer vertraglicher Basis die Leistungen abzurufen.

Mit Schreiben vom 12.09.2024 nahm der anwaltlich vertretene Antragsteller Bezug auf den o.g. Beschluss der Vergabekammer und rügte eine Auftragsvergabe der streitgegenständlichen Aufträge des Ausgangsverfahrens an ein drittes Unternehmen, die TSI, im Rahmen einer Dringlichkeitsvergabe. Mit Antwortschreiben vom 01.10.2024 (Anlage BSF 3) führte der Antragsgegner hierzu aus, dass die Leistung Winterdienst und Störungsbeseitigung im Wege einer Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb nach § 119 Abs. 2 Satz 2 GWB i. V. m. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV - Dringlichkeitsvergabe - vergeben wurde.

Mit Schriftsatz vom 24.09.2024 beantragte der Antragsteller bei der Vergabekammer, dem Antragsgegner für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 2. des Tenors des Beschlusses der Vergabekammer Thüringen vom 27. August 2024 - Az. 5090250-4003/469 - ein Zwangsgeld in Höhe von mindestens 1.000,00 Euro und höchstens 10.000.000,00 Euro anzudrohen und für den Fall der anhaltenden Nichterfüllung gegen den Antragsgegner ein Zwangsgeld in der genannten Höhe festzusetzen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 16.10.2024 hat die Vergabekammer den Vollstreckungsantrag abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, der Vollstreckungsantrag sei unzulässig. Der Antrag auf Zwangsgeldandrohung richte sich auf die Durchführung eines künftigen Vergabeverfahrens und sei daher nicht statthaft. Es wird ergänzend auf den in Anlage BSF 1 vorgelegten Beschluss der Vergabekammer vom 16.10.2024 Bezug genommen.

Gegen diesen, dem Antragsteller am 18.10.2024 zugestellten Beschluss richtet sich die am 23.10.2024 bei Gericht eingegangene Beschwerde.

Der Antragsteller trägt mit seiner Beschwerde vor, die als Verwaltungsakt ergangene, abschließende und bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer vom 27. August 2024 sei grundsätzlich einer Vollstreckung gegen den Antragsgegner zugänglich, § 168 Abs. 3 Satz 2 GWB i.V.m. § 19 ThürVwZVG.

Der Vollstreckungsantrag sei begründet, da der Schuldner gegen die vollstreckbare Entscheidung der Vergabekammer verstoßen habe. Der Antrag auf Zwangsgeldandrohung richte sich entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht auf die Durchführung eines künftigen Vergabeverfahrens. Der Antragsteller wolle keinen Kontrahierungszwang erreichen, sondern die Umsetzung des Vergabekammerbeschlusses. Mit dem hier vorliegenden Vollstreckungsantrag wolle der Antragsteller die Kündigung des Vertrages mit der TSI erreichen. Im Anschluss daran solle der Antragsgegner - bei fortbestehender Beschaffungsabsicht - den Tenor Nr. 2 des Vergabekammerbeschlusses umsetzen.

Der Antragsgegner habe den identischen Winterdienstauftrag an die TSI erteilt, der bereits dem Vergabeverfahren mit dem Az. 5090-250-4003/469 zugrunde gelegen habe. Auch der ausgeschriebene Zeitraum (Winterdienst 2024/25) sei identisch. Demnach beziehe sich die Dringlichkeitsvergabe also nicht auf einen kürzeren, minimalen Zeitraum. Damit lägen hier gem. § 167 Abs. 1 VwGO i.V. m. § 890 Abs. 2 ZPO Anhaltspunkte vor, dass der Antragsgegner die Entscheidung der Vergabekammer nicht befolge oder ihr zuwidergehandelt habe. Der Antragsgegner habe am 25. April 2024 im Supplement zum Amtsblatt der EU eine Interimsvergabe für Winterdienst und Störungsbeseitigung auf allen Bundes- und Landesstraßen im Ilmkreis und Gotha jeweils für den Zeitraum vom 01. Oktober 2024 bis 30. Oktober 2025 im Rahmen eines offenen Verfahrens europaweit ausgeschrieben. Genau diese Leistung habe der Antragsgegner im Rahmen einer fortgeführten Interimsvergabe an die TSI vergeben. Es bestünden also Zweifel hinsichtlich der geäußerten Absicht des Antragsgegners im Vollstreckungsverfahren, die streitgegenständlichen Leistungen gemäß Ziffer 2 des Beschlusses der Vergabekammer vom 27. August 2024 auszuschreiben. Es gebe für den Antragsgegner keinen Anlass mehr, die Leistung nochmals auszuschreiben, da er diese schon vergeben habe. Mit der nun erfolgten Vergabe an die TSI habe der Antragsgegner also die Rechtsauffassung der Vergabekammer (Wiederholung des Vergabeverfahrens) missachtet bzw. umgangen.

Statt die Vorgaben der Vergabekammer umzusetzen, habe der Antragsgegner sich zu einem (noch) größeren Rechtsbruch entschieden: der Antragsgegner habe eine De-Facto-Vergabe ohne Beteiligung des Antragstellers durchgeführt. Dies sei rechtswidrig, weil es verhältnismäßigere Mittel - wie von der Vergabekammer ausgeführt - gegeben hätte. Zudem seien auch im Rahmen einer Dringlichkeitsvergabe drei Bieter zur Angebotsabgabe aufzufordern, um ein Mindestmaß an Wettbewerb zu gewährleisten.

Der Grund für die Vollstreckung entfalle auch nicht dadurch, dass der Auftrag bereits vergeben worden sei. Der Antragsgegner hätte die Dringlichkeitsvergabe auf den kurzen Zeitraum für die Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens beschränken können und müssen. Die gleiche Zeitdauer der "Dringlichkeitsvergabe" und der Interimsvergabe sei unverhältnismäßig bzw. verdeutliche, dass hier keine "Dringlichkeitsvergabe" durchgeführt worden sei. Auch der Umstand, dass es sich vorliegend um Dienstleistungen der Daseinsvorsorge handele, führe nicht zu einem Überwiegen der Allgemeininteressen dahingehend, dass der gesamte Zeitraum der Interimsvergabe als Dringlichkeitszeitraum anzusehen sei. Wäre dem so, dann müsste ein bestandskräftiger Beschluss der Vergabekammer nie umgesetzt werden. Er wäre dann wertlos. Die Dringlichkeitsvergabe dürfe nicht - wie hier - dazu führen, dass das an sich durchzuführende Vergabeverfahren umgangen werde. Zulässig seien daher allenfalls Dringlichkeitsvergaben - je nach Einzelfall - für eine gewisse Übergangszeit in einem Spektrum von drei bis sechs Monaten. Dem Antragsteller werde - wenn die Vollstreckung nicht erfolgreich sein sollte - durch den (unwirksamen) Zuschlag des Antragsgegners die Möglichkeit auf den gesetzlich verankerten Primärrechtsschutz genommen. Der Antragsgegner hätte es in der Hand, durch Liegenlassen und De-facto-Vergaben jegliches Vergaberecht auszuschalten.

Hilfsweise werde vorgetragen, dass die Voraussetzungen für die Dringlichkeitsvergabe nicht vorlägen. Hier liege der Verstoß gegen den Beschluss der Vergabekammer darin, dass der Antragsgegner - obwohl die Schwellenwerte überschritten seien - das bekanntgemachte Verfahren weitergeführt habe. Die vom Antragsgegner durchgeführte Vergabe sei im Grundsatz nichts anderes als die rechtswidrige Fortführung des veröffentlichten Wettbewerbes ohne Beteiligung des Antragstellers.

Der öffentliche Auftraggeber müsse auch im Falle der Dringlichkeit der Vergabe größtmöglichen Wettbewerb herstellen. Er müsse daher, sofern dem Verhandlungsverfahren ein gescheitertes Verfahren vorangegangen sei, alle an diesem Verfahren beteiligten Bieter in das Verhandlungsverfahren einbeziehen und müsse auch im Übrigen möglichst mit mehreren Bietern verhandeln. Der Antragsgegner habe grundsätzlich alle an den vorangegangenen Verfahren beteiligten Bieter einbeziehen müssen und damit auch den Antragsteller. Der Antragsteller habe diese Verfahren noch vor Angebotsabgabe gerügt, entsprechende Nachprüfungsverfahren eingeleitet und damit sein Interesse an diesen Aufträgen bekundet. Dem Antragsteller sei durch die Festlegung von zu hohen Anforderungen bei den Eignungskriterien die Möglichkeit genommen worden, sich an der Ausschreibung zu beteiligen. Daher hätte es für den Antragsteller keinen Sinn gemacht, sich an den Verfahren zu beteiligen, da er die vom Antragsgegner (rechtswidrig) aufgestellten Eignungskriterien nicht habe erfüllen können. Wie dem Antragsgegner aus dem Beschluss des OLG Jena vom 22. Juli 2024 bekannt gewesen sei, habe das OLG den Ausschluss des Antragsstellers bzw. die Einschätzung, dass dieser nicht geeignet sei, als bedenklich angesehen, da der Antragsgegner schon am 11. Dezember 2023 den Antragsteller - trotz unveränderter Sachlage, was die Frage der Zuverlässigkeit des Antragstellers mit Blick auf die Täuschungshandlung angehe - Zuschläge für die Reinigung von Bundes- und Landstraßen 2024/2025 im Landkreis H. und S., im Landkreis S.-M. und im Landkreis W. erteilt gehabt habe. Zudem sei für den Antragsteller unwidersprochen vorgetragen worden, dass der Antragsgegner in dem Vergabeverfahren "Winterdienst und Störungsbeseitigung 2022-2026 auf Bundes- und Landesstraßen im Landkreis U.-H., Vergabe-Nr. 152-0040/21-D-OV-43" das Angebot des Antragstellers vom 18. Mai 2022 als vollständig, fehlerfrei und zuschlagsfähig bewertet und zudem den Antragsteller für die Störungsbeseitigung 2024 in den Landkreisen G. und I...reis zur Angebotsabgabe aufgefordert habe. Der Antragsgegner habe daher den Antragsteller in mehreren vorausgegangen Verfahren als geeignet betrachtet. Die Entscheidung des Antragsgegners den Antragsteller bei der hier vorliegenden Dringlichkeitsvergabe nicht zu berücksichtigen, sei ermessensfehlerhaft.

Soweit der Antragsgegner argumentiere, dass er nicht ohne Weiteres davon ausgehen hätte können, dass die VK Thüringen in den Interimsvergaben eine Entscheidung innerhalb der verlängerten Entscheidungsfrist treffe, sei dies unzutreffend. Aus der mündlichen Verhandlung sei dem Antragsgegner bekannt gewesen, dass die Vergabekammer beabsichtigte, in der verlängerten Entscheidungsfrist bis zum 11. September 2024 zu entscheiden.

Schließlich sei die Kostenentscheidung der Vergabekammer im Beschluss vom 16. Oktober 2024 mit der zu ändernden Hauptsacheentscheidung aufzuheben. Nach § 182 Abs. 3 S. 1 GWB habe die unterliegende Partei die Kosten des Verfahrens zu tragen. Da der Antragsgegner bei richtiger Betrachtung hätte unterliegen müssen, sei auch die Kostenentscheidung dementsprechend anzupassen. Hilfsweise sei auszuführen, dass die Vergabekammer den Auftragswert zu hoch angesetzt habe. Die Option sei nicht zu berücksichtigen.


Der Antragsteller beantragt,

1. Der Beschluss der VK Thüringen - Az. 5090-250-4003/485 - vom 16. Oktober 2024 wird aufgehoben.

2. Dem Antragsgegner wird für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 2. des Tenors des Beschlusses der VK Thüringen vom 27. August 2024 - Az. 5090-2504003/469 ein Zwangsgeld in Höhe von mindestens 1.000,00 Euro und höchstens 10.000.000,00 Euro angedroht.

3. Für den Fall der anhaltenden Nichterfüllung wird gegen den Antragsgegner ein Zwangsgeld in der gemäß Ziffer 1 genannten Höhe festgesetzt.

4. Die Akten der VK Thüringen zu den Verfahren (Az. 5090-250-4003/469 und Az. 5090-250-4003/485) werden beigezogen.

5. Die Vergabeakten des Antragsgegners, die den Verfahren der VK Thüringen (Az. 5090-250-4003/469 und Az. 5090-250-4003/485) zugrunde liegen und die Beauftragung der Thüringer S.- und I...gesellschaft mbH & Co. KG, W... Straße 15, 9... A. (im folgenden nur "TSI") betreffend die Vergabe Winterdienst und Störungsbeseitigung auf Bundes- und Landesstraßen im I...kreis 2024/2025 werden beigezogen.

6. Dem Antragsteller wird Akteneinsicht in die Vergabeakten des Antragsgegners zu dem Verfahren der VK Thüringen (Az. 5090-250-4003/485) und zur Beauftragung der TSI betreffend die Vergabe Winterdienst und Störungsbeseitigung auf Bundes- und Landesstraßen im I...kreis (Dringlichkeitsvergabe) gewährt.

7. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsteller im Vollstreckungsverfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.

8. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsstellers zu tragen,

hilfsweise (sinngemäß): Die durch die Vergabekammer festgesetzte Gebühr wird unter Berücksichtigung eines verringerten Auftragswertes reduziert.


Der Antragsgegner beantragt,

die sofortige Beschwerde des Antragstellers zurückzuweisen.


Der Antragsgegner trägt vor,

vollstreckungsfähig könne eine Anordnung nur sein, wenn diese vergaberechtlich auferlegt werden könne. Dies sei der Fall, wenn die Anordnung der Vergabekammer die Art und Weise der Beschaffung betreffe, nicht jedoch das "Ob" der Beschaffung. Der öffentliche Auftraggeber dürfe grundsätzlich nicht gezwungen werden, einen Auftrag an einen geeigneten Bieter zu erteilen. Ausgehend davon Iiege es nicht in der Kompetenz der Vergabekammer, zur Beseitigung einer Rechtsverletzung eine Maßnahme zu treffen, die einen rechtlichen oder tatsächlichen Kontrahierungszwang bedeute. Das vom Antragsteller verfolgte Ziel, eine Beschaffung im Wege einer öffentlichen Auftragsbekanntmachung der streitgegenständlichen Leistungen insbesondere unter Einhaltung von - auch überhaupt nicht bestimmten - Fristvorgaben zu erzwingen, ginge über den Inhalt der Entscheidung der Vergabekammer hinaus. Da dem Antragsgegner die hier durch den Antragsteller begehrte Handlungsverpflichtung nicht auferlegt worden sei, könne eine solche auch nicht durch Vollstreckungsmaßnahmen durchgesetzt oder im Zwangsvollstreckungsverfahren begründet werden. Ausgehend davon fehle dem Vergabekammerbeschluss ein vollstreckbarer Inhalt.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers habe der Beschwerdegegner nicht gegen die Entscheidung der Vergabekammer verstoßen. Bei der erfolgten Dringlichkeitsvergabe, (Az. des Beschwerdegegners 152-0094/24-D-W-42) an die Thüringer Straßenwartungs- und Instandhaltungsgesellschaft mbH handele es sich formal um ein anderes Vergabeverfahren, das gesondert zu betrachten sei. Dieses Vorgehen stehe der Verpflichtung zur Zurückversetzung nach den Vorgaben des Vergabekammerbeschluss nicht entgegen.

Die Vergabe der Leistung Winterdienst und Störungsbeseitigung sei im Wege einer Dringlichkeitsvergabe erfolgt, weil das Nachprüfungsverfahren in dem ursprünglichen Vergabeverfahren "Winterdienst und Störungsbeseitigung auf Bundes- und Landesstraßen 2022 bis 2027 im I...reis"(5090-250-4003/435) sowie das Nachprüfungsverfahren in der "Interimsvergabe Winterdienst und Störungsbeseitigung auf Bundes- und Landesstraßen im I...kreis 2024 bis 2025" (5090-250-4003/469) zum Zeitpunkt der Angebotsaufforderung in der Dringlichkeitsvergabe nicht entschieden gewesen seien und Beschwerdegegner nicht (ohne Weiteres) habe davon ausgehen können, dass die Vergabekammer eine Entscheidung in den Nachprüfungsverfahren (Hauptsacheverfahren, Interimsvergabe) innerhalb der verlängerten Entscheidungsfrist treffe.

Die Durchführung eines offenen, nicht offenen oder eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb sei dabei wegen der Dringlichkeit der Leistungserbringung sowie Berücksichtigung der zu gewährenden Vorrüstzeiten von mindestens vier Wochen, selbst unter höchstzulässiger Verkürzung der Fristen, nicht möglich gewesen. Dem Beschwerdegegner sei zum damaligen Zeitpunkt tatsächlich nur ein Unternehmen bekannt gewesen, welches die geforderten Eignungskriterien habe bedienen können. Darüber hinaus enthalte der im Wege der Dringlichkeit vergebene Auftrag ein Kündigungsrecht, genau für den Fall, dass nach einer gegebenenfalls durch die Vergabekammer entschiedenen Zurückversetzung und dem Abschluss des zurückversetzten Vergabeverfahrens ein Zuschlag erteilt werden könne. Der Beschwerdegegner arbeite im Anschluss an die Vergabekammerentscheidung die Vorgaben der Vergabekammer auf und unterziehe seine Eignungskriterien sowie Veröffentlichungstexte im Rahmen einer internen Abstimmung einer Prüfung.

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.


II.

Die gemäß § 171 Abs. 1 Satz 1 GWB statthafte und auch im Übrigen in zulässiger Weise eingelegte Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.

1. Die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer über den Vollstreckungsantrag ist zulässig.

a) Gemäß § 171 Abs. 1 Satz 1 GWB ist gegen Entscheidungen der Vergabekammer die sofortige Beschwerde zulässig. Zu den davon umfassten Entscheidungen gehören auch die Entscheidungen der Vergabekammer im Zusammenhang mit der Vollstreckung ihrer Beschlüsse (Ziekow/Völlink/Dicks/Willner, 5. Aufl. 2024, GWB § 171 Rn. 2, beck-online; Willenbruch - Raabe, Vergaberecht, 5. A., § 171 GWB, Rn. 11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. März 2014 - VII-Verg 11/14; BayOblG, Beschluss vom 14. März 2023 - Verg 1/23).

Die Beschwerde ist nach der am 18.10.2024 erfolgten Zustellung der angefochtenen Entscheidung mit der am 23.10.2024 eingegangenen Beschwerde form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 172 GWB). Die Erhebung der Beschwerde steht dem Antragsteller gemäß §§ 171 Abs. 1 Satz 1, 162 GWB zu. Der Antragsteller ist als Beteiligter des Verfahrens vor der Vergabekammer (§ 171 Abs. 1 Satz 2 GWB) und als durch die Zurückweisung seines Vollstreckungsantrages Beschwerter beschwerdeberechtigt.

2. Auch die Beschwerde gegen die Gebührenfestsetzung der Vergabekammer ist zulässig.

a) Der Antragsteller hat mit seiner Beschwerdebegründung u.a. ausgeführt, dass die Vergabekammer den Auftragswert zu hoch angesetzt habe, weil die Option nicht zu berücksichtigen sei (Beschwerdebegründung vom 23.10.2024, Seite 26, Blatt 26 der Akte). Damit hat sich der Antragsteller gegen die Gebührenfestsetzung der Vergabekammer gewendet, die davon ausgegangen ist, dass für die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Vollstreckungsverfahrens der Bruttoauftragswert ein maßgeblicher Gesichtspunkt sei, diesen unter Berücksichtigung der Option eines weiteren Jahres auf 5.659.999,99 Euro brutto geschätzt sowie hiervon ausgehend unter Zugrundelegung der Gebührentabelle und Ausübung des Ermäßigungsermessens nach § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Gebühr festgesetzt hat (Beschluss Vergabekammer vom 16.10.2024, Seite 5, 6).

In dem Angriff auf die Gebührenfestsetzung ist die Einlegung der Beschwerde gemäß § 171 Abs. 1 Satz 1 GWB zu sehen. Ein förmlicher Antrag ist hierfür nicht zwingend nötig. Es reicht vielmehr aus, wenn sich das Begehren dem Zusammenhang der Beschwerdebegründung entnehmen lässt und der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens klar erkennbar ist (MüKoEuWettbR/Gröning, 4. Aufl. 2022, GWB § 172 Rn. 31, beck-online; Willenbruch - Raabe, aaO, § 172 GWB, Rn. 16 - 18; KG Berlin, Beschluss vom 28. September 2009 - 2 Verg 8/09; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 2. August 2012 - 2 Verg 3/12). Dies ist hier der Fall, da sich aus der Beschwerdebegründung klar ergibt, dass der Antragsteller hilfsweise für den Fall, dass die Kosten des Verfahrens nicht dem Antragsgegner auferlegt werden, das Ziel verfolgt, die durch die Vergabekammer festgesetzte Gebühr reduzieren zu lassen. Die Beschwerde gegen die Gebührenfestsetzung hat der Antragsteller dabei in zulässiger Weise davon abhängig gemacht, dass er mit seinem Antrag, die Kosten des Verfahrens dem Auftraggeber aufzuerlegen, nicht durchdringt, da es sich um eine innerprozessuale Bedingung handelt. Die Stellung von Hilfsanträgen im Beschwerdeverfahren ist insoweit zulässig (vgl. a. KG, Beschluss vom 28. September 2009 - 2 Verg 8/09; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 22. Dezember 1999 - 6 Verg 3/99).

b) Die Beschwerde ist auch insoweit statthaft. Zu den Entscheidungen im Sinne des § 171 Abs. 1 Satz 1 GWB gehören auch die Kostenentscheidungen, mit denen die Vergabekammern Gebühren und Auslagen nach § 182 GWB festsetzen. Diese können losgelöst vom Schicksal der Hauptsache Gegenstand einer selbständigen sofortigen Beschwerde sein (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 -, Rn. 9, zu § 116 GWB; Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 03. Januar 2019 - 19 Verg 5/18 -, Rn. 11; KG, Beschluss vom 09. März 2022 - Verg 3/18), wie es auch § 22 VwKostG entspricht, auf den § 182 Abs. 1 GWB verweist.

2. Die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer über den Vollstreckungsantrag ist unbegründet.

a) Gemäß § 168 Abs. 3 Satz 2 GWB richtet sich die Vollstreckung nach den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen des Bundes und der Länder, hier also nach dem ThürVwZVG.

b) Gemäß § 168 Abs. 3 Satz 2 GWB richtet sich die Vollstreckung auch gegen einen Hoheitsträger, wie es hier der Antragsgegner ist.

c) Bei der Entscheidung der Vergabekammer handelt es sich um einen Verwaltungsakt (§ 168 Abs. 3 Satz 1 GWB). Nach § 44 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ThürVwZVG können Verwaltungsakte unter den Voraussetzungen der §§ 19, 48 Abs. 1 ThürVwZVG u.a. durch Festsetzung eines Zwangsgeldes vollstreckt werden, welches zuvor nach § 46 ThürVwZVG anzudrohen ist.

aa) Der erforderliche Vollstreckungsantrag (Willenbruch - Gause, Vergaberecht, 5. A., § 168 GWB, Rn. 20; Ziekow - Steck, Vergaberecht, 5. A., § 168 GWB, Rn. 27; OLG Naumburg, Beschluss vom 27. April 2005 - 1 Verg 3/05 -, Rn. 4) liegt vor.

bb) Die Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Vollstreckungsantrag zuständig, §§ 21, 43 Abs. 1 ThürVwZVG.

cc) Nach § 19 Nr. 1 ThürVwZVG können Verwaltungsakte vollstreckt werden, wenn sie nicht mehr mit einem förmlichen Rechtsbehelf angefochten werden können. Dies ist hier der Fall, da der Beschluss der Vergabekammer vom 27.08.2024 (Az. 5090-250-4003/469) den Verfahrensbeteiligten am 28.08.2024 zugestellt wurde, so dass die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde am 11.09.2024 ablief (§ 172 Abs. 1 GWB), ohne dass eine Beschwerde eingelegt wurde.

dd) Nach § 20 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ThürVwZVG kann als Vollstreckungsschuldner in Anspruch genommen werden, wer eine Leistung im Sinne des § 18 Abs. 1 ThürVwZVG schuldet, also eine Geldleistung, eine sonstige Handlung, eine Duldung oder eine Unterlassung. Nach § 48 Abs. 1 ThürVwZVG kann die Vollstreckungsbehörde den Vollstreckungsschuldner zu der geforderten Handlung, Duldung oder Unterlassung durch Festsetzung eines Zwangsgeldes anhalten, wenn die entsprechende Verpflichtung nicht oder nicht vollständig erfüllt wird. Das Zwangsmittel ist gemäß § 46 Abs. 1 ThürVwZVG zuvor von der Vollstreckungsbehörde schriftlich anzudrohen.

(1) Maßgeblicher Gegenstand des Beschlusses der Vergabekammer vom 27.08.2024 ist die Verpflichtung des Antragsgegners zu einer Handlung.

Maßgeblich ist der Tenor zu Ziffer 2., mit dem der Auftraggeber bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht verpflichtet wurde, das Vergabeverfahren in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen und dieses unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer von diesem Zeitpunkt an zu wiederholen. Dieser Beschlusstenor enthält die Verpflichtung zu einer Handlung, denn der Auftraggeber soll in der genannten Form aktiv tätig werden, wenn er den Beschaffungsvorgang fortsetzen will. Ziel der Vollstreckung ist die Durchsetzung der Handlungsanweisung im Tenor des Hauptsachebeschlusses (Ziekow/Völlink/Steck, 5. Aufl. 2024, GWB § 168 Rn. 56, beck-online).

(2) Bei der Anwendung des § 168 Abs. 3 GWB ist der Hintergrund der europarechtlichen Verpflichtung der Mitgliedstaaten in Art. 2 Abs. 8 der RL 89/665/EWG in der Fassung der RL 2007/66/EG zu berücksichtigen. Danach stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die Entscheidungen der Nachprüfungsstellen wirksam durchgesetzt werden können. In Umsetzung dieser Vorgabe dienen die Regelungen in § 168 Abs. 3 GWB dem Ziel, geeignete Zwangsmittel zur effektiven Durchsetzung von Anordnungen der Vergabekammern zur Verfügung zu stellen (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 14. März 2023 - Verg 1/23 -, Rn. 36).

(3) Zu Recht hat die Vergabekammer es abgelehnt, ein Zwangsgeld anzudrohen, um den Auftraggeber dazu anzuhalten, das Vergabeverfahren in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen und dieses unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer von diesem Zeitpunkt an zu wiederholen.

(3.1) Die Vergabekammer hat den Vollstreckungsantrag zu Recht dahingehend verstanden, dass der Auftraggeber durch das Zwangsmittel dazu angehalten werden sollte, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen und dieses von diesem Zeitpunkt an zu wiederholen, er also auf die Erzwingung der Durchführung eines künftigen Vergabeverfahrens gerichtet war.

Den Vollstreckungsantrag zur Vergabekammer hat der Antragsteller damit begründet, dass der Antragsgegner seiner Verpflichtung, auszuschreiben, trotz Aufforderungen bislang nicht nachgekommen sei. Für die am 25.04.2024 ausgeschriebene Interimsvergabe habe der Auftraggeber Beschaffungsbedarf und könne die tenorierte Leistung nachfragen. Selbst wenn er die Leistung vergeben hätte, dann könne er die Leistung auch zum weiteren Male vergeben.

Der Vollstreckungsantrag ist für den Gegenstand des Vollstreckungsverfahrens bestimmend (vgl. BayObLG, Beschluss vom 14. März 2023 - 1 Verg 1/23). Die Vollstreckung von Entscheidungen der Vergabekammer wird nur auf Antrag eingeleitet (Willenbruch - Gause, aaO, § 168 GWB, Rn. 20; Ziekow - Steck, aaO, § 168 GWB, Rn. 20). Der vergaberechtliche Rechtsschutz ist als Individualrechtsschutz ausgestaltet. Auch die Vollstreckung der Entscheidungen der Vergabenachprüfungsinstanzen dient vorrangig dem Schutz subjektiver Interessen der Unternehmen am Auftrag. Fehlt es an einem zulässigen Antrag, dann fehlt es an einer formellen Voraussetzung für die Fortführung des Vollstreckungsverfahrens (Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27. April 2005 - 1 Verg 3/05). Der Vollstreckungsantrag ist nach seinem Wortlaut unter Heranziehung der Antragsbegründung auszulegen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Dezember 2000 - Verg 31/00). Da der Wortlaut des Antrags vor der Vergabekammer insoweit unbestimmt geblieben ist, ist die Antragsbegründung für die Bestimmung des Vollstreckungszieles heranzuziehen gewesen. Aus dieser ergibt sich das Ziel des Antragstellers, den Auftraggeber zur Fortführung der Ausschreibung nach den Vorgaben der Vergabekammer anzuhalten.

(3.2) Durch die Vollstreckung des Hauptsachebeschlusses darf kein Kontrahierungszwang für den Auftraggeber geschaffen werden. Es kann eine bestandskräftige Entscheidung einer Vergabekammer, die dem Antragsgegner aufgibt, die streitgegenständliche Leistung bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in einem vergaberechtskonformen Verfahren auszuschreiben, nicht mit einem Zwangsgeld vollstreckt werden, wenn der Auftraggeber nicht zeitnah die entsprechende Ausschreibung beginnt. Aus einer solchen Entscheidung ergibt sich keine sofort durchsetzbare Verpflichtung des Antragsgegners, durch Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der EU ein Vergabeverfahren einzuleiten. Aufgrund der Vertragsfreiheit kann und darf der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich nicht dazu gezwungen werden, einen Auftrag an einen geeigneten Bieter zu erteilen (Ziekow/Völlink/Steck, aaO, GWB § 168 Rn. 57a, beck-online). Der Auftraggeber kann zur Auftragsvergabe nicht gezwungen werden und muss ein Ausschreibungsverfahren nicht mit dem Zuschlag an einen geeigneten Bieter beenden (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 - X ZB 43/02 - Rn. 19, 20). Es bleibt der Vergabestelle grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt (BGH, Beschluss vom 20. März 2014 - X ZB 18/13 -, Rn. 20).

Es besteht keine Verpflichtung des Antragsgegners, die streitgegenständlichen Leistungen zu beschaffen und das Verfahren zu diesem Zweck zu wiederholen. Das Vergaberecht regelt die rechtlichen Vorgaben, an die sich der öffentliche Auftraggeber bei einer Beschaffung zu halten hat (Art und Weise der Beschaffung), betrifft aber nicht die Entscheidung über das Ob einer Beschaffung. Aus Gründen des allgemeinen Vertragsrechts, namentlich der Vertragsfreiheit, kann und darf der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich nicht dazu gezwungen werden, einen Auftrag an einen geeigneten Bieter zu erteilen. Es liegt damit auch nicht in der Kompetenz der Vergabekammer, zur Beseitigung einer Rechtsverletzung eine Maßnahme zu treffen, die einen rechtlichen oder tatsächlichen Kontrahierungszwang bedeuten würde (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 14. März 2023 - Verg 1/23).

Der Antragsgegner kann daher nicht durch ein Zwangsgeld dazu angehalten werden, das Interimsvergabeverfahren, welches Gegenstand des Beschlusses der Vergabekammer vom 27.08.2024 war, binnen einer bestimmten Frist in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen und von diesem Zeitpunkt an zu wiederholen.

(4) Es ist auf die Beschwerde hin auch kein Zwangsgeld anzudrohen, um den Antragsgegner dazu anzuhalten, den durch Zuschlag am 12.09.2024 geschlossenen Vertrag mit der TSI zu kündigen.

(4.1) Nach dem erstmals im Beschwerdeverfahren gehaltenen Vortrag des Antragstellers ist es nicht das Vollstreckungsziel, einen Kontrahierungszwang auszuüben, sondern die Umsetzung des Vergabekammerbeschlusses und dazu mit dem hier vorliegenden Vollstreckungsantrag die Kündigung des zwischenzeitlich von dem Antragsgegner geschlossenen Vertrages mit der TSI zu erreichen (Schriftsatz vom 23.10.2024, Seite 14, Blatt 14 der Akte). Unter diesem Gesichtspunkt käme eine Vollstreckung aus dem Beschluss der Vergabekammer vom 27.08.2024 in Betracht, wenn und soweit der Antragsgegner durch den Vertragsschluss mit der TSI gegen die Handlungspflicht aus Ziffer 2 des Beschlusses der Vergabekammer vom 27.08.2024 verstoßen hätte.

(4.2) In Verfolgung dieses Vollstreckungszieles müsste das Zwangsgeld konkret angedroht werden, um den Antragsgegner zur Kündigung des Vertrages mit der TSI anzuhalten.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die erforderliche Androhung des Zwangsgeldes hinreichend bestimmt sein muss; eine unbestimmte Zwangsgeldandrohung wäre rechtswidrig und unzulässig. Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 ThürVwZVG ist dem Schuldner in der Androhung zur Erfüllung der Verpflichtung eine bestimmte Frist zu bestimmen. Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 1 ThürVwZVG muss sich die Androhung auf bestimmte Zwangsmittel beziehen und für jede einzelne Verpflichtung getrennt ergehen. Gemäß § 46 Abs. 4 ThürVwZVG muss das Zwangsgeld in bestimmter Höhe angedroht werden. Die Frist ist so zu bemessen, dass es dem Pflichtigen möglich und zumutbar ist, seine Verpflichtung bis zu ihrem Ablauf zu erfüllen. Zur Durchsetzung einer Handlungsverpflichtung sind Zwangsmittelandrohungen nur mit Bestimmung einer kalendermäßig eindeutigen Frist wirksam. In der Androhung muss das in Aussicht genommene Zwangsmittel konkret bezeichnet und einer bestimmten Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungspflicht konkret zugeordnet sein. Ein allgemeiner Hinweis genügt nicht (vgl. Engelhardt/App/Schlatmann/Troidl, 12. Aufl. 2021, zu dem inhaltlich übereinstimmenden § 13 VwVG, § 13 Rn. 3a, 3c, 4a, beck-online). Der Pflichtige muss eindeutig erkennen können, bis zu welchem Zeitpunkt er die geforderte Handlung vorgenommen haben muss. Es muss erkennbar sein, für welchen Verstoß gegen welche Handlungspflicht ein Zwangsgeld in welcher Höhe angedroht ist. Hinreichend bestimmt ist eine Zwangsgeldandrohung bei mehreren Ge- oder Verboten stets, wenn in der Androhung für jede einzelne Verpflichtung bestimmte Teilbeträge in bestimmter Höhe angedroht werden (BeckOK VwVfG/Deusch/Burr, 65. Ed. 1.1.2024, VwVG § 13 Rn. 12, 26-26.1, beck-online).

Die Zwangsgeldandrohung müsste daher eine kalendarisch bestimmte Frist zur Kündigung des bestimmt zu bezeichnenden Vertrages mit der TSI beinhalten.

(4.3) Die Beschwerde kann auf dieses Vollstreckungsziel nicht gestützt werden, da es sich um ein gänzlich neues Begehren handelt.

Wie oben bereits dargelegt, war vor der Vergabekammer noch einziger Gegenstand des Vollstreckungsantrages, den Auftraggeber durch Zwangsgeld zur Durchführung des Vergabeverfahrens anzuhalten. Die Verfolgung eines anderen Vollstreckungszieles erfordert auch einen anderen Antrag (vgl. BayObLG, Beschluss vom 14. März 2023 - 1 Verg 1/23). Mit dem Verweis auf das Vollstreckungsziel, den Auftraggeber zur Kündigung des zwischenzeitlich mit der TSI geschlossenen Vertrages anzuhalten, hat der Antragsteller im Beschwerdeverfahren daher einen neuen und von dem Antrag vor der Vergabekammer gänzlich abweichenden Vollstreckungsantrag gestellt. Es ist nicht zulässig, erstmals im Beschwerdeverfahren ein gänzlich neues Rechtsschutzbegehren zu erheben (vgl. Willenbruch - Raabe, aaO, § 172 GWB, Rn. 18; Ziekow - Dicks/Willner, Vergaberecht, 5. A., § 172 GWB, Rn. 10).

3. Die Beschwerde gegen die Festsetzung der Gebühr durch die Vergabekammer ist ebenfalls unbegründet. Die Festsetzung der Gebühr durch die Vergabekammer ist nicht zu beanstanden.

a) Die Entscheidung über den Gebührenansatz liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer. Auf die Beschwerde wird die Gebührenentscheidung nur auf Ermessensfehler überprüft (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 -, Rn. 12; Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 03. Januar 2019 - 19 Verg 5/18). Der Vergabesenat ist nicht befugt, im Fall des Vorliegens von Ermessensfehlern sein Ermessen an die Stelle der Vergabekammer zu stellen, sofern nicht eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 22. August 2016 - 2 Verg 7/16; OLG Frankfurt, Beschluss vom 29. August 2014 - 11 Verg 3/14). Zur pflichtgemäßen Ermessensausübung gehört die Berücksichtigung der richtigen Parameter (Willenbruch - Schneevogl, aaO, § 182 GWB, Rn. 11). Ein Ermessensfehler liegt daher u.a. dann vor, wenn die Vergabekammer von einem überhöhten Gegenstandswert ausgegangen ist (OLG Celle, Beschluss vom 29. Juni 2022 - 13 Verg 3/22).

b) Es ist nicht ermessensfehlerhaft, die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrensgegenstandes zu berücksichtigen und diesen nach dem Bruttoauftragswert zu bestimmen.

Gemäß § 182 Abs. 1 Satz 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammern Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Nach § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB ist u.a. § 3 VwKostG anzuwenden. Nach § 3 VwKostG sind die Gebührensätze so zu bemessen, dass zwischen der den Verwaltungsaufwand berücksichtigenden Höhe der Gebühr einerseits und der Bedeutung, dem wirtschaftlichen Wert oder dem sonstigen Nutzen der Amtshandlung andererseits ein angemessenes Verhältnis besteht. Ist gesetzlich vorgesehen, dass Gebühren nur zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben werden, sind die Gebührensätze so zu bemessen, dass das geschätzte Gebührenaufkommen den auf die Amtshandlungen entfallenden durchschnittlichen Personal- und Sachaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht übersteigt.

Zulässig und notwendig ist es daher, den personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer (Kostendeckungsprinzip) und die wirtschaftliche Bedeutung der Sache (Äquivalenzprinzip) in die Entscheidung einzubeziehen. Die wirtschaftliche Bedeutung bemisst sich nach dem Wert des Verfahrensgegenstandes (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10, Rn. 14; Willenbruch - Schneevogl, aaO, § 182 GWB, Rn. 11). Für die Gebührenbemessung ist dabei in erster Linie die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens maßgebend. Denn nach dem Äquivalenzprinzip muss zwischen der Gebühr für die Tätigkeit der Vergabekammer und dem Wert dieser Tätigkeit für die Beteiligten ein angemessenes Verhältnis bestehen. Dem mit dem personellen und sachlichen Aufwand verknüpften Kostendeckungsprinzip kommt eine korrigierende Funktion gegenüber dem typisierenden Gebührenansatz nach der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache zu. Dabei ist nicht auf den im Einzelfall entstandenen personellen und sachlichen Aufwand abzustellen, sondern soll die Gesamtheit der in einem bestimmten Zeitabschnitt für die Art der Behördenleistung erhobenen Gebühren den in diesem Zeitabschnitt anfallenden personellen und sachlichen Verwaltungsaufwendungen entsprechen (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 23. Januar 2023 - 19 Verg 1/22).

Das Interesse des Antragstellers an der Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen entspricht dem wirtschaftlichen Interesse am Erhalt der Zuschlagschancen und ist pauschaliert mit 5% der Bruttoauftragssumme anzusetzen (BayObLG, Beschluss vom 14. März 2023 - 1 Verg 1/23; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. März 2014 - VII-Verg 11/14).

c) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabekammer bei der Bewertung des wirtschaftlichen Interesses den Wert der Verlängerungsoption berücksichtigt hat.

Ziffer 2.1.4 der Auftragsbekanntmachung (vorgelegt als Anlage ASt 2 im Verfahren der Vergabekammer 5090 - 250 -4003/469) lautete: "Zusätzliche Informationen: Laufzeit des Vertrages, der Rahmenvereinbarung oder des dynamischen Beschaffungssystems Beginn 01.01.2024/Ende: 30.09.2025. Bei der vorstehenden Ausschreibung handelt es sich um eine Interimsvergabe. Der Auftraggeber kann den Vertrag jederzeit mit einer Frist von 4 Wochen zum Monatsende kündigen. Sofern der Auftraggeber von seinem Kündigungsrecht bis zum Ablauf der Vertragslaufzeit (30.09.2025) keinen Gebrauch macht, verlängert sich der Vertrag ungeachtet der oben genannten Kündigungsmöglichkeit einmalig um ein Jahr bis zum 30.06.2025. Für das verlängerte Vertragsverhältnis gelten die gesamten Bedingungen, insbesondere die Einheitspreise aus dem regulären bisherigen Vertragsverhältnis fort."

Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 VgV ist bei der Schätzung des Auftragswerts vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen und sind zudem etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. Bei der Bemessung des Streitwerts ist damit der Wert der fest vorgesehenen Laufzeit des Vertrages zu bemessen und der Wert der Option zu berücksichtigen, weil auch die nur potenzielle Möglichkeit der Verlängerung der Zeitspanne, in der der Auftragnehmer die vertragsgemäßen Leistungen weiter erbringen kann, einen wirtschaftlichen Wert darstellt, der dem Ausschreibungsgegenstand innewohnt und das Interesse der Bieter am Auftrag mitbestimmt (BGH, Beschluss vom 18. März 2014 - X ZB 12/13 -, Rn. 6, 11). An diesem wirtschaftlichen Interesse ändert es nichts, dass der Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung darauf abstellt, die Verlängerungsoption sei rechtswidrig.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 175 Abs. 2, 71 GWB.

5. Die Entscheidung ergeht ohne mündliche Verhandlung, da die Durchführung einer mündlichen Verhandlung angesichts des nicht weiter aufklärungsbedürftigen Sachverhalts nicht notwendig erscheint und sowohl die Beteiligten auf die mündliche Verhandlung verzichtet haben als auch deswegen ohne mündliche Verhandlung über die Beschwerde entschieden werden kann, weil es sich sowohl in Bezug auf die Entscheidung der Vergabekammer über den Vollstreckungsantrag als auch bei der Gebührenfestsetzung um Entscheidungen der Vergabekammer in einem Nebenverfahren handelt, so dass § 175 Abs. 2 GWB iVm § 65 Abs. 1 GWB nicht gilt (BayObLG, Beschluss vom 14. März 2023 - Verg 1/23; OLG Celle, Beschluss vom 29. Juni 2022 - 13 Verg 3/22; KG, Beschluss vom 11. Mai 2022 - Verg 5/21; Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 12. März 2013 - Verg W 1/13).

6. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 50 Abs. 2 GKG.

Das Interesse des Antragstellers an der Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen entspricht dem wirtschaftlichen Interesse am Erhalt der Zuschlagschancen und ist pauschaliert mit 5% der Bruttoauftragssumme anzusetzen (BayObLG, Beschluss vom 14. März 2023 - 1 Verg 1/23; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. März 2014 - VII-Verg 11/14). Wie schon die Vergabekammer unter Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses zutreffend ausgeführt hat, kann der Wert des Verfahrensgegenstandes auf Grundlage einer verantwortlichen Einschätzung des Auftraggebers geschätzt werden (OLG Jena, Beschluss vom 17.06.2024, Verg 4/23; OLG Brandenburg, Beschluss vom 23.01.2023, 19 Verg 1/22; VK Thüringen, Besch I. v. 04.10.2023, 5090-250-4002/830), wenn - wie hier - der Antragsteller kein Angebot abgegeben hat. Den Auftragswert hat der Auftraggeber hier ohne MwSt. für die ausgeschriebene Leistung nach Ziffer 5.1.5. der europaweiten Auftragsbekanntmachung im Verfahren 5090-250-4003/469 auf 2.378.151,26 Euro geschätzt. Bei der Schätzung des Auftragswertes nach § 3 Abs. 1 Sätze 1 und 2 und Abs. 11 Nr. 1 VgV ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Aus den oben unter Ziffer 3. dargelegten Gründen ist auch der Wert der Verlängerungsoption zu berücksichtigen. Der Streitwert ist somit ausgehend von der Auftragswertschätzung des Auftraggebers und unter Berücksichtigung der Verlängerungsoption zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer in Höhe von 19% auf 5.659.999,99 Euro festzusetzen.

Der Angriff auf die Gebührenfestsetzung erhöht den Geschäftswert nicht, da insoweit keine Gerichtsgebühren zu erheben sind. Die Entscheidung ergeht in Bezug auf den Angriff auf die Gebührenfestsetzung durch die Vergabekammer in entsprechender Anwendung von § 68 Abs. 3 GKG gerichtsgebührenfrei und es werden außergerichtliche Kosten nicht erstattet (BGH, Beschluss vom 25.10.2011, X ZB 5/10, Rn. 24; OLG Celle, Beschluss vom 29. Juni 2022 - 13 Verg 3/22), da sich die angegriffene Gebührenfestsetzung wirtschaftlich für die betroffenen Beteiligten wie eine Streitwertfestsetzung auswirkt.

OVG Sachsen

Urteil

vom 25.09.2024

6 A 118/20


SächsVwVfZG § 1 Satz 1; VO (EU) 65/2011 Art. 5, 30; VwVfG § 36 Abs. 2, § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, § 49a Abs. 1
1. Wird der Zuwendungsempfänger dazu verpflichtet, eine bestimmte Verdingungsordnung anzuwenden oder andere Vergabebestimmungen einzuhalten, hat er die Einhaltung dieser Zuwendungsvoraussetzung der Bewilligungsbehörde durch die Vorlage der Vergabedokumentation nachzuweisen.
2. Der Zuwendungsgeber darf den Zuwendungsbescheid (teilweise) widerrufen, wenn der Zuwendungsempfänger eine mit dem Zuwendungsbescheid verbundene Auflage nicht erfüllt hat.
3. Die Unterlassung einer EU-weiten Ausschreibung trotz Überschreiten des Schwellenwerts ist ein schwerer Vergaberechtsverstoß. Gleiches gilt für die Durchführung einer freihändigen Vergabe oder einer beschränkten Ausschreibung ohne Vorliegen der dafür notwendigen Voraussetzungen.
OVG Sachsen, Urteil vom 25.09.2024 - 6 A 118/20
vorhergehend:
VG Dresden, 16.10.2019 - 4 K 3482/17


Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Dresden vom 16. Oktober 2019 - 4 K 3482/17 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i. H. v. 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn der Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit i. H. v. 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.


Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Kürzung von Fördermitteln und deren Rückforderung.

Auf ihren Antrag vom 2. August 2011 gewährte der Beklagte der Klägerin mit Zuwendungsbescheid vom 26. September 2011 auf Grundlage der Richtlinie des Sächsischen Staatsministeriums für Umwelt und Landwirtschaft zur Integrierten Ländlichen Entwicklung im Freistaat Sachsen - RL ILE/2007 - vom 18. Oktober 2007 (SächsABl. S. 1601), die zuletzt durch Richtlinie vom 18. April 2011 (SächsABl. S. 652) geändert worden ist (im Folgenden: Förderrichtlinie), eine "nicht rückzahlbare Zuwendung i. H. v. 1.041.630,30 Euro als Anteilsfinanzierung". In der Förderrichtlinie wird auf die Einhaltung der Vergabevorschriften sowie darauf hingewiesen, dass der Zuwendungsempfänger bei Maßnahmen, die an die Anwendung des Vergaberechts gebunden sind, der Bewilligungsbehörde den Vergabevermerk zu übersenden hat und die Bewilligungsbehörde den Zuwendungsbescheid ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen und die Zuwendung zurückfordern kann, wenn der Zuwendungsempfänger gegen Vergabevorschriften verstößt. Im Zuwendungsbescheid waren "Nebenbestimmungen zum Zuwendungsbescheid" enthalten, in deren Nr. 16 Folgendes bestimmt ist: "Die Bewilligungsbehörde kann die Auflagen der Nebenbestimmungen dieses Zuwendungsbescheides nach pflichtgemäßem Ermessen ändern oder ergänzen und neue Auflagen aufnehmen." Zudem waren dem Bescheid die "Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K)" beigefügt.

Zuvor hatte die Klägerin mit dem Ingenieurbüro Dr.-Ing. ### (im Folgenden: IB ###) bereits am 30. Juni 2004 einen "Generalplanvertrag" über die Erbringung von Architekten- und Ingenieurleistungen für die Baumaßnahmen "Sanierung, Umbau und Erweiterung der Mittelschule ###" abgeschlossen. Vertragsgegenstand war unter anderem die Planung für die Sanierung der Turnhalle.

Am 22. Februar 2012 schloss die Klägerin erneut einen "Generalplanervertrag für den Neubau eines Gebäudes" mit dem IB ### Gegenstand waren nach dessen § 1 die Leistungen für die Baumaßnahme "Errichtung einer Turnhalle und Errichtung von Außensportflächen". Dem Generalplanervertrag lagen als Anlage eine "Zusammenfassung der Honorarkalkulation Turnhalle" und eine "Zusammenfassung der Honorarkalkulation Sportplatz" bei. Danach belief sich die Summe des vorläufigen Honorars auf 235.928,55 Euro netto und abzüglich eines gewährten Nachlasses von 5% auf 224.132,12 Euro netto. Vor Abschluss des Generalplanervertrags vom 22. Februar 2012 schrieb die Klägerin die in Auftrag gegebenen freiberuflichen Leistungen weder aus noch holte sie Alternativangebote ein.

Auf Antrag der Klägerin gewährte ihr der Beklagte mit Änderungsbescheid vom 22. März 2012 weitere Zuwendungen i. H. v. 14.246,63 Euro auf zuwendungsfähige Ausgaben i. H. v. 18.955,51 Euro.

Mit Bescheid vom 17. September 2012 änderte der Beklagte den Zuwendungsbescheid vom 26. September 2011 rückwirkend, indem er die dem Zuwendungsbescheid beigefügten ANBest-K einschließlich der weiteren Nebenbestimmungen, auf die diese Bezug nehmen, sowie die "Nebenbestimmungen zum Zuwendungsbescheid" Nr. 1 bis 20 durch Nebenbestimmungen für ELERfinanzierte Maßnahmen (NB-ELER; Stand 8/2012) ersetzte. Dem Bescheid war eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt. Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin keinen Widerspruch eingelegt.

Mit Änderungsbescheid vom 25. September 2012 gewährte der Beklagte der Klägerin eine Nachbewilligung i. H. v. 17.056,02 Euro auf weitere zuwendungsfähige Kosten i. H. v. 22.741,36 Euro. Damit stieg die Zuwendungssumme auf 1.072.932,95 Euro.

Mit 1. Festsetzungsbescheid vom 14. Dezember 2012 setzte der Beklagte einen Auszahlungsbetrag i. H. v. 411.376,42 Euro fest und wies diesen zur Zahlung an (Nr. 1), setzte zudem den bewilligten Höchstbetrag auf 1.071.985,29 Euro neu fest und stellte fest, dass der Klägerin noch 660.608,47 Euro zustünden (Nr. 2), fügte dem Bescheid eine Berechnung als Anlage bei (Nr. 3), stellte fest, dass darüber hinaus geltend gemachte Beträge nicht anerkannt würden (Nr. 4) und bestimmte, dass der Festsetzungsbescheid den Zuwendungsbescheid vom 26. September 2011 ergänze (Nr. 5).

Mit Änderungsbescheiden vom 19. Dezember und 25. Oktober 2013 nahm der Beklagte eine Änderung der Aufteilung nach Förderjahren vor.

Mit 2. Festsetzungsbescheid vom 30. Oktober 2013 setzte der Beklagte einen weiteren Auszahlungsbetrag i. H. v. 408.380,42 Euro fest und wies diesen zur Zahlung an (Nr. 1), setzte den bewilligten Höchstbetrag auf 1.069.457,04 Euro fest und stellte fest, dass der Klägerin noch 249.699,80 Euro zustünden (Nr. 2), fügte dem Bescheid eine Berechnung als Anlage bei (Nr. 3), stellte fest, dass darüber hinaus geltend gemachte Beträge nicht anerkannt würden (Nr. 4) und bestimmte, dass der Bescheid den Zuwendungsbescheid vom 26. September 2011 ergänze (Nr. 5).

Mit Änderungsbescheid vom 11. März 2014 wurde der Klägerin eine weitere Nachbewilligung i. H. v. 46.634,00 Euro gewährt.

Die Klägerin teilte dem Beklagten im Juli 2014 mit, dass der Sportplatz am 18. Juni 2014 feierlich eröffnet worden sei und die Zuwendungsmaßnahme habe abgeschlossen werden können. Die Abrechnungsbelege wurden vom Beklagten mit Begleitschreiben vom 3. November 2014 an die Klägerin zurückgegeben.

Mit 3. Festsetzungsbescheid vom 11. September 2014 setzte der Beklagte einen weiteren Auszahlungsbetrag i. H. v. 296.333,80 Euro fest und wies diesen zur Zahlung an (Nr. 1), setzte den bewilligten Höchstbetrag endgültig auf 1.116.091,04 Euro fest (Nr. 2), stellte fest, dass kein weiterer Anspruch mehr bestehe sowie darüber hinaus geltend gemachte Ansprüche nicht anerkannt würden, und bestimmte, dass der Festsetzungsbescheid den Zuwendungsbescheid vom 26. September 2011 ergänze (Nr. 4).

Von den an die Klägerin ausgezahlten Beträgen i. H. v. 411.376,82 Euro, 408.380,42 Euro und 296.333,80 Euro (insgesamt 1.116.091,04 Euro) entfielen auf Honorarleistungen für das IB ### 178.602,48 Euro - aus dem 1. Zahlungsantrag 81.000,25 Euro (Rechnung vom 13. September 2012), aus dem 2. Zahlungsantrag 39.915,13 Euro (Rechnung vom 27. Dezember 2012) und aus dem 3. Zahlungsantrag 57.687,10 Euro (36.340,95 Euro aus der Rechnung vom 1. August 2013, und 21.346,15 Euro aus der Rechnung vom 6. Juni 2014).

Das Staatsministerium für Umwelt und Landwirtschaft (SMUL) als Bescheinigende Stelle teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 15. Dezember 2014 mit, im Rahmen einer stichprobenartigen Prüfung sei im vorliegenden Förderverfahren ein schwerer Vergabeverstoß gemäß Nr. 4.3 Buchst. a NB-ELER festgestellt worden. Es forderte den Beklagten mit Schreiben vom 28. Januar 2015 auf, gegen die Klägerin ein Rückforderungsverfahren einzuleiten. Die Klägerin habe den Generalplanervertrag mit dem IB ### vom 22. Februar 2012 entgegen dieser Nebenbestimmungen ohne vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens nach der Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) abgeschlossen. Die auf der Beauftragung beruhen16 den Ausgaben seien daher als nicht zuschussfähig anzusehen.

Mit Bescheid vom 26. Februar 2015 widerrief der Beklagte den Zuwendungsbescheid vom 26. September 2011 in der Fassung seiner Änderungen durch die Bescheide vom 23. März und 25. September 2012 und 11. März 2014 sowie in Gestalt der Festsetzungsbescheide vom 14. Dezember 2012, 30. Oktober 2013 und 11. September 2014 teilweise, setzte die Zuwendung auf 763.568,18 Euro neu fest (Nr. 1), forderte die mit Festsetzungsbescheiden vom 14. Dezember 2012, 30. Oktober 2013 und 11. September 2014 ausgezahlten Fördermittel i. H. v. 1.116.091,04 Euro anteilig i. H. v. 352.522,86 Euro zurück (Nr. 2), forderte die Klägerin auf, den Rückforderungsbetrag bis zum 30. April 2015 zurückzuzahlen (Nr. 3) und kündigte der Klägerin die Erhebung von Zinsen an, sollte die Rückzahlung nicht bis zum angegebenen Termin erfolgen (Nr. 4).

Hiergegen legte die Klägerin am 10. März 2015 Widerspruch ein und zahlte im Mai 2015 den Rückforderungsbetrag i. H. v. 352.522,86 Euro (258.654,77 Euro durch Aufrechnung und 93.868,19 Euro durch Zahlung) wie gefordert an die Sächsische Aufbaubank (SAB). Auch ein aufgrund des Zinsbescheids des Beklagten vom 9. Juni 2015 errechneter Zinsbetrag i. H. v. 86,98 Euro wurde beglichen.

Mit Schreiben vom 5. Februar 2015 begründete die Klägerin ihren Widerspruch und führte hierzu im Wesentlichen aus, dass Sie seit dem Jahr 2000 um die Sanierung der denkmalgeschützten Mittelschule ### bemüht gewesen sei. Die hierzu erforderlichen Baumaßnahmen seien in zunächst in drei Bauabschnitte aufgeteilt worden, um das Vorhaben sowohl finanziell als auch in seiner Ausführung bewältigen zu können. Da das Vorhaben aufgrund seiner Größe und des Denkmalschutzes finanziell von ihr allein nicht zu bewältigen gewesen sei, habe sie sich um Zuwendungsgeber bemüht und entsprechend der Empfehlung der OFD Chemnitz mit dem IB ### den Generalplanvertrag vom 30. Juni 2004 geschlossen. Es sei beabsichtigt gewesen, die drei Bauabschnitte des einheitlichen Bauvorhabens zeitlich getrennt nacheinander und entsprechend den denkmalschutzrechtlichen Belangen ausführen zu lassen. Daher sei der Generalplanvertrag 2004 für das gesamte Bauvorhaben vereinbart worden. Es habe sich herausgestellt, dass eine Sanierung der Turnhalle nicht möglich sei, sondern ein Neubau erforderlich werde. Daher habe sie am 2. August 2011 einen Antrag auf Förderung hierfür gestellt. Zu diesem Zeitpunkt sei das IB ### aufgrund des Generalplanvertrags 2004 bereits für sie tätig gewesen. Aufgrund der Fristen des Zuwendungsbescheids (z. B. 1. Abrechnungstermin am 28. September 2012 über ca. 7/10 der bewilligten Zuwendung) habe sie keinen Teilnahmewettbewerb durchführen können. Aufgrund ihrer Finanzsituation sei sie im Frühwarnsystem kommunaler Haushalte für das Haushaltsjahr 2014 mit der Kategorie C (kritische Haushaltslage) und im Jahr 2015 in der Kategorie D (instabile Haushaltslage) bewertet worden. Die Voraussetzungen für den teilweisen Widerruf und die Rückforderung von gewährten Fördermitteln lägen nicht vor. Der Zuwendungsbescheid und die Festsetzungsbescheide hätten getrennt voneinander widerrufen werden müssen, weil es sich jeweils um eigenständige Verwaltungsakte handele. Auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 VwVfG lägen nicht vor. Es liege kein Auflagenverstoß vor. Denn es sei allein die ANBest-K bzw. ANBest-P, nicht aber die NB-ELER zu beachten gewesen. Dies ergebe sich aus dem Zuwendungsbescheid vom 26. September 2011. Der Abschluss des Generalplanervertrags vom 22. Februar 2012 habe ohne förmliches Vergabeverfahren erfolgen können, da das IB ### von ihr bereits im Jahr 2004 beauftragt worden sei. Selbst wenn man auf den Generalplanervertrag vom 22. Februar 2012 abstellen wollte, hätte die VOF bei Zugrundelegung eines Schwellenwertes i. H. v. 200.000,00 Euro nicht angewendet werden müssen. Denn das Honorar sei nur mit 196.824,59 Euro zu veranschlagen gewesen. Der für die Notwendigkeit der Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens maßgebliche Schwellenwert von 200.000 Euro sei zudem auch deshalb nicht überschritten worden, weil in dem Generalplanervertrag vom 22. Februar 2012 die Erbringung von verschiedenen Leistungsbildern gemäß HOAI vereinbart worden sei. Diese könnten vergaberechtlich nicht als einheitliche freiberufliche Leistung gewertet werden. Hierfür spreche auch die Regelung in § 7 Generalplanervertrag. Zudem sei hier § 3 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV -) und die hierzu erfolgte Begründung des Verordnungsgebers zu beachten, wonach bei der Bewertung, ob Planungsleistungen gleichartig seien, auch die wirtschaftliche oder technische Funktion einer Leistung zu berücksichtigen sei. Danach sei der Schwellenwert bereits bei Abzug des unter "Tragwerksplanung" eingestellten Betrags unterschritten. Darüber hinaus lasse der Widerrufs- und Erstattungsbescheid auch nicht erkennen, dass der Beklagte Ermessen ausgeübt habe. Auch sei der Widerruf nach Ablauf der Jahresfrist nach § 49 Abs. 3 Satz 2, § 48 Abs. 4 VwVfG erfolgt. Denn dem Beklagten sei seit Vorlage des 1. Auszahlungsantrags vom 30. September 2012 bekannt gewesen, dass dem Abschluss des Generalplanervertrags vom 22. Februar 2012 keine Vergabe im Verhandlungsverfahren mit vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme vorausgegangen sei. Mit dem ersten Auszahlungsantrag sei unter anderem die Rechnung des IB ### vom 13. September 2012 vorgelegt worden. Neben der Rechnung und dem Vertrag sei auch der Vergabenachweis einzureichen gewesen. Einen solchen habe sie nicht beigefügt. Die Auszahlung sei daher auf einen Irrtum des Beklagten zurückzuführen, den die Klägerin nicht habe erkennen können. Dies schließe eine Rückforderung nach Art. 5 Abs. 3 VO (EU) Nr. 65/2011 aus. Schließlich sei auch die Festsetzung einer Rückzahlung i. H. v. 352.522,86 Euro unverhältnismäßig, da diese aufgrund ihrer instabilen Haushaltslage eine erdrückende Wirkung entfalte.

Mit Widerspruchsbescheid vom 21. März 2017 wies der Beklagte den Widerspruch zurück und änderte den Bescheid vom 26. Februar 2015 in Nr. 1 bis 4 wie folgt:

Der Zuwendungsbescheid vom 26. September 2011, geändert mit Bescheiden vom 22. März 2012, 17. September 2012, 25. September 2012 und 11. März 2014 in Gestalt der Festsetzungsbescheide vom 14. Dezember 2012, 30. Oktober 2013 und 11. September 2014 wird hiermit teilweise widerrufen und die Zuwendung auf 755.410,17 Euro neu festgesetzt (Nr. 1). Die mit den Festsetzungsbescheiden vom 14. Dezember 2012, 30. Oktober 2013 und 11. September 2014 ausgezahlten Fördermittel i. H. v. 1.116.091,04 Euro werden anteilig i. H. v. 360.680,87 Euro zurückgefordert (Nr. 2). Unter Berücksichtigung der bereits gezahlten 93.886,09 Euro und der verrechneten 258.654,77 Euro, mithin insgesamt 352.522,86 Euro, ist noch ein restlicher Betrag von 8.158,01 Euro zurückzuerstatten (Nr. 3). Für den Fall der nicht rechtzeitigen Rückzahlung wird die Berechnung von Zinsen angekündigt (Nr. 4). Der zurückgeforderte Betrag von 360.680,87 Euro setzt sich zusammen aus zurückzuerstattenden Förderbeträgen von insgesamt 178.602,48 Euro und einem Sanktionsbetrag in Höhe von 182.078,39 Euro.

Die Klägerin hat am 20. April 2017 Klage zum Verwaltungsgericht erhoben. Sie trägt ergänzend vor, der Beklagte habe die Vergaberechtswidrigkeit aufgrund der ihm vorliegenden Unterlagen bereits vor dem Schreiben des SMUL vom 15. Dezember 2014 gekannt. Sowohl der Widerruf des Zuwendungsbescheids als auch der Widerruf der Festsetzungsbescheide seien nach § 49 Abs. 3 Satz 2, § 48 Abs. 4 VwVfG verfristet. Dass Art. 5 VO (EU) Nr. 65/2011 den Vertrauensschutz abschließend regele, treffe nicht zu. Darüber hinaus sei bei der Sanktionierung Art. 30 Abs. 1 Satz 6 VO (EU) Nr. 65/2011 nicht beachtet worden. Sie habe keine Rechtsabteilung und beschäftige keine Volljuristen. Sie habe sich vor Abschluss des Generalplanervertrags vom 22. Februar 2012 über die Vergabebedürftigkeit der freiberuflichen Planungsleistungen informiert und insbesondere auf den Leitfaden für die Vergabe freiberuflicher Ingenieur- und Architektenleistungen der Ingenieurkammer Sachsen (4. Aufl.) zurückgegriffen. Diesem habe sie entnommen, dass die Anwendung der VOF dann entfalle, wenn sich der Auftragswert unter 200.000,00 Euro netto belaufe. Zudem sei die Rückforderung i. H. v. 352.522,96 Euro auch unverhältnismäßig, da sie für sie haushaltsrechtlich eine erdrückende Wirkung habe. Ihre Haushaltslage sei bereits 2015 und 2016 als instabil bewertet worden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Rechtsgrundlage für den teilweisen Widerruf des Zuwendungsbescheids vom 26. September 2011 in Gestalt der Änderungs- und Festsetzungsbescheide sei § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG i. V. m. § 1 SächsVwVfZG. Es bedürfe keines gesonderten Widerrufs der Festsetzungsbescheide, da diese mit dem Zuwendungsbescheid eine Einheit bildeten. Bereits aus dem Wortlaut der Festsetzungsbescheide (Nr. 4 und 5) sei ersichtlich, dass diese den Zuwendungsbescheid ergänzten und dieser im Übrigen unberührt bleibe. Der Beklagte sei auch zu Recht von einem Auflagenverstoß i. S. v. § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG ausgegangen. Die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass mit Erlass des Änderungsbescheids vom 17. September 2012 eine unzulässig rückwirkende Änderung des Zuwendungsbescheids vom 26. September 2011 herbeigeführt worden sei. Diesem Vorbringen stehe zunächst die Bestandskraft des Änderungsbescheids entgegen. Zudem habe sich der Beklagte in Nr. 16 der "Nebenbestimmungen zum Zuwendungsbescheid" vom 26. September 2011 ausdrücklich vorbehalten, diese nach pflichtgemäßem Ermessen zu ändern oder zu ergänzen und Neuauflagen aufzunehmen. Nach Nr. 4.1 NB-ELER habe die Klägerin der Bewilligungsbehörde durch Vorlage der Vergabedokumentation nachweisen müssen, dass das Vergabeverfahren eingehalten worden sei. Anders als Nr. 3.2 ANBest-K ("bleiben unberührt") lasse sich Nr. 4.1 NB-ELER nicht nur ein bloßer Hinweis auf die Einhaltung vergaberechtlicher Bestimmungen entnehmen, sondern enthalte letztere vielmehr eine Auflage, mit der ein konkretes Tun umschrieben werde, das von der Klägerin erwartet werde. Die Auflage habe von der Klägerin nachträglich auch nichts Unmögliches gefordert, denn zu der Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften sei sie als kommunale Auftraggeberin bereits aufgrund von §§ 98 ff. GWB und § 1 Abs. 1 SächsVergabeG verpflichtet gewesen. Dieser Verpflichtung sei sie nicht nachgekommen. Sie sei auch zur Einhaltung der VOF verpflichtet gewesen, da der in § 2 Nr. 2 VgV geregelte Schwellenwert von 193.000,00 Euro überschritten gewesen sei. Die Vergabe hätte daher im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs erfolgen müssen. Dieser Verpflichtung sei die Klägerin bei Abschluss des Generalplanervertrags vom 22. Februar 2012 nicht nachgekommen. Dieser stelle sich nicht als bloße Modifizierung des Generalplanervertrags 2004 dar. Die Voraussetzungen für eine Direktvergabe nach § 3 Abs. 4 Buchst. c VOF hätten nicht vorgelegen, da ein dringender Fall nicht vorgelegen habe. Der Widerrufsbescheid leide auch nicht an Ermessensfehlern. Das Ermessen des Beklagten sei intendiert. Der Widerruf sei auch nicht nach § 49 Abs. 3 Satz 2, § 48 Abs. 4 VwVfG verfristet. Dies gelte auch hinsichtlich der mit Bescheid vom 26. Februar 2015 und im Widerspruchsbescheid festgesetzten Sanktionsbeträge. Die Pflicht zur Erstattung und Verzinsung der aufgrund der widerrufenen Bescheide ausgezahlten Beträge folge aus Art. 5 Abs. 1 VO (EU) Nr. 65/2011; die Festsetzung der Sanktionsbeträge beruhe auf Art. 30 Abs. 1 und 3 VO (EU) Nr. 65/2011. Ein Ausschluss der Sanktionierung nach Art. 30 Abs. 1 Satz 6 VO (EU) Nr. 65/2011 komme aufgrund des Umstands, dass der hier vorliegende Vergaberechtsverstoß in 22 den Verantwortungsbereich der Klägerin falle, nicht in Betracht.

Zur Begründung der vom Verwaltungsgericht im Urteil zugelassen Berufung trägt die Klägerin vor, das angefochtene Urteil sei abzuändern, da der Widerrufsbescheid der Beklagten vom 26. Februar 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21. März 2017 rechtswidrig und daher aufzuheben sei.

Das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht von einem Auflagenverstoß ausgegangen. Die Nebenbestimmungen für ELER-finanzierte Maßnahmen seien nicht Gegenstand des Bewilligungsbescheids vom 26. September 2011. Der mit dem Änderungsbescheid vom 17. September 2012 verfügte Austausch der Nebenbestimmungen entfalte echte Rückwirkung, da der Generalplanervertrag mit dem IB ### bereits am 22. Februar 2012 abgeschlossen worden sei. Das Verwaltungsgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass es sich bei Nr. 4 NB-ELER um eine Auflage handele. Sie sei bei der Vergabe der freiberuflichen Leistungen nicht zur Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs verpflichtet gewesen. Anders als vom Verwaltungsgericht angenommen sei das IB ### bereits aufgrund des Generalplanvertrags aus dem Jahr 2004 tätig geworden. Der 2. Bauabschnitt nach dem Generalplanvertrag 2004 habe die Sanierung der Turnhalle sowie die Sanierung und Erweiterung des westlichen Seitenflügels umfasst. Beide Verträge stellten damit auf denselben Vertragsgegenstand ab.

Einem Widerruf des Zuwendungsbescheids stehe die Jahresfrist des § 49 Abs. 3 Satz 2, § 48 Abs. 4 VwVfG entgegen. Das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Vertrauensschutz in Art. 5 VO (EU) Nr. 65/2011 für alle Mitgliedstaaten der EU abschließend geregelt sei. Der Beklagte habe nicht erstmals durch das Schreiben des SMUL vom 15. Dezember 2014 positive Kenntnis über einen vergaberechtswidrigen Abschluss des Generalplanervertrags erlangt. Der teilweise Widerruf sei nach § 48 Abs. 4 VwVfG ausgeschlossen, da dieser dem Beklagten spätestens seit Vorlage des Auszahlungsantrags Nr. 1 vom 30. September 2012 bekannt gewesen sei, der unter anderem die Rechnung des IB ### vom 13. September 2012 umfasst habe. Spätestens mit dem ersten Auszahlungsantrag sei dem Beklagten somit bekannt gewesen, dass keine Vergabe dieser Planungsleistungen im Teilnahmewettbewerb stattgefunden habe.

Die Entscheidung über den Widerruf des Zuwendungsbescheids sei zudem ermessensfehlerhaft. Gründe dafür, dass das Ermessen des Beklagten intendiert gewesen sei, seien nicht erkennbar. Es fehle daher an einer Ermessensausübung. Es sei davon auszugehen, dass sich der Beklagte an die Weisung des SMUL im Schreiben vom 28. Januar 2015 zur "Durchführung eines Rückforderungsverfahrens" gebunden gesehen habe. Unionsrechtlich sei eine Rückforderung von Zuwendungen nur dann ermessensgerecht, wenn ein Schaden für den Gesamthaushalt der Europäischen Union bewirkt worden sei oder hätte bewirkt werden können. Dazu fehle es an jeglichen Feststellungen. Zudem habe der Beklagte außergewöhnliche Umstände, die einen Abschluss des Generalplanervertrages mit dem IB ### erfordert hätten, nicht berücksichtigt.

Der im Widerspruchsbescheid festgesetzte Verböserungsbetrag berücksichtige entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht die Bestimmung des Art. 5 Abs. 3 VO (EU) Nr. 65/2011, wonach die Verpflichtung zur Rückzahlung dann entfalle, wenn die Zahlung auf einen Irrtum der zuständigen Behörde oder einer anderen Behörde zurückzuführen sei, der vom Begünstigten billigerweise nicht habe erkannt werden können. Der Beklagte habe sich bei der Bewilligung der Auszahlungsbeträge für die Abrechnungen des IB ### im Hinblick auf die Notwendigkeit der Durchführung eines Vergabeverfahrens geirrt. Er sei ersichtlich irrtümlicherweise davon ausgegangen, dass ein solches nicht erforderlich gewesen sei. Im Übrigen seien zwischen den Zahlungen und der Festsetzung des Verböserungsbetrages im Widerspruchsbescheid auch mehr auch als 12 Monate verstrichen gewesen.

Entgegen den Feststellungen des Verwaltungsgerichts sei der Zuwendungsbescheid vom 26. September 2011 in der Fassung der Änderungsbescheide von den Festsetzungsbescheiden vom 14. Dezember 2012, 30. Oktober 2013 und 11. September 2014 abzugrenzen. Hierbei handele es sich jeweils um eigenständige Verwaltungsakte i. S. v. § 35 VwVfG. Insoweit hätte es somit eigenständiger Widerrufsbescheide bedurft. Die Auszahlungsbescheide enthielten keine Auflagen im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Daher liege hinsichtlich der Festsetzungsbescheide auch kein Auflagenverstoß vor.

Folglich lägen auch die Voraussetzungen für eine anteilige Rückforderung von zu Unrecht gewährten Fördermitteln (Art. 5 Abs. 1 VO [EU] Nr. 65/2011) sowie für die weitere Kürzung (Art. 30 Abs. 1 VO [EU] Nr. 65/2011) nicht vor. Die Kürzung i. H. v. 182.078,39 Euro stehe nicht mit Art. 30 Abs. 1 Satz 6 VO (EU) Nr. 65/2011 in Einklang. Danach werde eine Kürzung vorgenommen, wenn der Begünstigte nachweisen könne, dass er für die Angabe des nicht förderfähigen Betrags nicht verantwortlich sei. So liege hier der Fall. Hätte der Beklagte bereits bei Erlass des Zuwendungsbescheids darauf hingewiesen, dass die Leistungen des IB ### nicht zuwendungsfähig seien, hätte er einen geminderten Zuwendungsbetrag festsetzen müssen. Der Beklagte habe bereits vor Erlass sämtlicher Änderungsbescheide Kenntnis vom Abschluss des Generalplanervertrags gehabt. Hiervon habe er durch ihre Auszahlungsanträge im Rahmen der Festsetzung Kenntnis erlangt. Die Fördermittel hätten daher insoweit nicht bewilligt und nicht ausgezahlt werden dürfen. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass sie keine Rechtsabteilung habe und keine Volljuristen beschäftigt habe. Im Übrigen habe sie sich über die Vergabebedürftigkeit der freiberuflichen Planungsleistungen informiert und unter anderem auf den Leitfaden für die Vergabe freiberuflicher Ingenieur- und Architektenleistungen der Ingenieurkammer Sachsen zurückgegriffen. Diesem Leitfaden habe sie entnommen, dass die Anwendung der VOF dann entfalle, wenn sich der Auftragswert unter 200.000,00 Euro netto belaufe.


Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Dresden vom 16. Oktober 2019 - 4 K 3482/17 - zu ändern und den Bescheid des Beklagten vom 26. Februar 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Beklagten vom 21. März 2017 aufzuheben.


Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.


Er hält die Berufung für unbegründet und geht mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass der Zuwendungsbescheid - in Gestalt seiner Änderungsbescheide - und die Festsetzungsbescheide als Einheit zu sehen seien. Rechtsgrundlage für den Widerruf des Zuwendungsbescheids sei § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG. Unabhängig davon lasse sich der teilweise Widerruf des Zuwendungsbescheids aber auch auf die unmittelbar geltende Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 VO (EU) Nr. 65/2011 i. V. m. § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG stützen. Die Auflage Nr. 4.1 NB-ELER sei mit dem Änderungsbescheid vom 17. September 2012 wirksam eingeführt worden. Es handele sich um eine zulässige unechte Rückwirkung. Der Beklagte habe sich bereits in Nr. 16 der "Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheids" vorbehalten, die Auflagen dieser Nebenbestimmungen nach pflichtgemäßem Ermessen zu ändern oder zu ergänzen und gegebenenfalls neue Auflagen aufzunehmen. Mithin sei für die Klägerin vorhersehbar gewesen, dass sich die Gestalt des ursprünglichen Zuwendungsbescheids nachträglich ändern könne. Folglich müsse sich der Abschluss des Generalplanervertrags vom 22. Februar 2012 an den nachträglich eingefügten Nebenbestimmungen der Nr. 4 NB-ELER, welche die Klägerin zur Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften verpflichtet hätten, messen lassen. Mindestens hätte die rückwirkende Einbeziehung der strengeren Regelungen die Klägerin dazu bewegen müssen, den bereits erfolgten Abschluss des Generalplanervertrags ohne Einhaltung eines Vergabeverfahrens gegenüber dem Beklagten aufzudecken. Im Übrigen sei der Änderungsbescheid vom 17. September 2012 in Bestandskraft erwachsen, da die Klägerin hiergegen keinen Widerspruch eingelegt habe. Mit dem späteren Abruf der Fördermittel habe die Klägerin beim Beklagten den Eindruck erweckt, dass der Generalplanervertrag unter Einhaltung der verbindlich vorgegebenen vergaberechtlichen Vorschriften geschlossen worden sei. Zutreffend sei das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin auch schon vor dem Änderungsbescheid verpflichtet gewesen sei, freiberufliche Leistungen im Wettbewerb zu vergeben. Die Klägerin müsse sich ihrer vergaberechtlichen Verpflichtungen bewusst gewesen sein. Nr. 4 NB-ELER stelle sich auch nicht als bloßer Hinweis, sondern als Auflage i. S. v. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG dar, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt habe. Schon wegen des unterschiedlichen Vertragsgegenstands lasse sich der Generalplanervertrag nicht als bloße Modifizierung des Generalplanvertrags 2004 deuten. Der Widerrufsbescheid leide auch nicht an Ermessensfehlern. Gängige Verwaltungspraxis sei es nach dem Grundsatz einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung, eine Zuwendung beim Vorliegen von Widerrufsgründen auch tatsächlich zu widerrufen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs müssten - entgegen der Ansicht der Klägerin - die Auswirkungen von rechtswidrigen Zuwendungen auf den Haushalt der Europäischen Union nicht nachgewiesen werden. Es liege ein schwerwiegender Vergabeverstoß vor; die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 4 Buchst. c VOF 2009 hätten nicht vorgelegen. Dafür fehle es schon an dringlichen und zwingenden Gründen, die die Klägerin nicht habe voraussehen können oder welche dazu geführt hätten, dass vorgeschriebene Fristen nicht hätten eingehalten werden können. Der Widerruf sei auch nicht verfristet erfolgt. § 48 Abs. 4 VwVfG werde durch Art. 5 VO (EU) Nr. 65/2011 im Wege des direkten Vollzugs von Unionsrecht verdrängt. Sei der Zuwendungsbescheid zu Recht teilweise widerrufen worden, bestehe insoweit auch keine Rechtsgrundlage für ein Behaltendürfen der Fördermittel i. H. v. 178.602,48 Euro. Die Klägerin könne sich auch nicht auf Art. 5 Abs. 3 VO (EU) Nr. 65/2011 berufen. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift sei nur eröffnet, wenn die Bewilligung der Zuwendung von einer Fehlvorstellung geleitet werde und diese dem Verantwortungsbereich der Behörde zuzurechnen sei, also insbesondere nicht auf unzutreffenden Angaben oder Unregelmäßigkeiten des Zuwendungsempfängers beruhe, wie dies vorliegend der Fall sei. Das Verwaltungsgericht habe schließlich auch zutreffend die Rechtmäßigkeit der Sanktionierung der Klägerin nach Art. 30 Abs. 1 und 3 VO (EU) Nr. 65/2011 i. V. m. § 1 Abs. 4 SächsFöpLEDG in Höhe von 182.078,39 Euro bestätigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.


Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 26. Februar 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21. März 2017, mit dem der Zuwendungsbescheid vom 26. September 2011 - in Gestalt seiner Änderungsbescheide vom 22. März, 17. September, 25. September, 19. Dezember 2012, 25. Oktober 2013 und 11. März 2014 sowie der Festsetzungsbescheide vom 14. Dezember 2012, 30. Oktober 2013 und 11. September 2014 - teilweise widerrufen wurde, und die Klägerin zur Rückerstattung zu Unrecht gezahlter Fördermittel in Höhe von 178.602,48 Euro sowie zur weiteren sanktionierenden Rückerstattung der Zuwendung in Höhe von 182.078,39 Euro aufgefordert wird (insgesamt 360.680,87 Euro), ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Der teilweise Widerruf des Zuwendungsbescheids ist rechtmäßig.

Der teilweise Widerruf des Zuwendungsbescheides kann entgegen der Ansicht des Beklagten nicht auf Art. 5 Abs. 1 VO (EU) Nr. 65/2011 gestützt werden, wonach der Begünstigte bei zu Unrecht gezahlten Beträgen zur Rückzahlung dieser Beträge zuzüglich Zinsen verpflichtet ist. Diese Vorschrift spricht lediglich von einer Verpflichtung zur Rückzahlung zu Unrecht gezahlter Beträge, jedoch enthält sie keine verfahrensrechtliche Ermächtigung der nationalen Behörden zur Aufhebung von Zuwendungsbescheiden und zum Erlass von Rückforderungsbescheiden (vgl. BVerwG, Urt. v. 1 Oktober 2014 - 3 C 31.13 -; v. 26. August 2009 - 3 C 15.08 -; BayVGH, Urt. v. 5. November 2013 - 19 B 09.1559 -). Rechtsgrundlage ist daher § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG (hier und im Folgenden: i. V. m. § 1 Satz 1 SächsVwVfZG), wonach ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden kann, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat (Auflagenverstoß). Diese Voraussetzungen liegen vor.

a) Entgegen der Berufung bedurfte es keines gesonderten Widerrufs der Festsetzungsbescheide vom 14. Dezember 2012, 30. Oktober 2013 und 11. September 2014. Gegenstand des Widerrufs ist der Zuwendungsbescheid in der Gestalt, die er durch die Änderungsbescheide, aber auch durch die Festsetzungsbescheide erhalten hat. Diese bilden mit dem Zuwendungsbescheid eine Einheit, was sich schon aus dem eindeutigen Inhalt der einzelnen Festsetzungsbescheide ergibt, wonach diese den Zuwendungsbescheid vom 26. September 2011 "ergänzen und dieser im Übrigen unberührt bleibt".

b) Das Verwaltungsgericht hat zutreffend einen Auflagenverstoß festgestellt. Der Beklagte durfte den Zuwendungsbescheid teilweise widerrufen, da die Klägerin die mit dem Zuwendungsbescheid verbundene Auflage i. S. v. § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG in Nr. 4.1 NB-ELER nicht erfüllt hat.

aa) Die Nebenbestimmung Nr. 4.1 Satz 1 NB-ELER enthält eine Auflage i. S. v. § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG, da der Klägerin als Zuwendungsempfängerin und damit als Begünstigter i. S. v. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG ein Tun vorgeschrieben wird. Ist der Zuwendungsempfänger aufgrund von §§ 98 ff. GWB sowie von § 1 Abs. 1 SächsVergabeG in der jeweils geltenden Fassung verpflichtet, die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) anzuwenden oder andere Vergabebestimmungen einzuhalten, so hat er nach Nr. 4.1 Satz 1 NB-ELER die Einhaltung dieser Zuwendungsvoraussetzung der Bewilligungsbehörde durch die Vorlage der Vergabedokumentation (§ 12 VOF) nachzuweisen. Dem Auflagencharakter steht nicht entgegen, dass die Nebenbestimmung Nr. 3.2 ANBest-K, wonach

"Verpflichtungen des Zuwendungsempfängers, aufgrund von §§ 98 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV) die Abschnitte 2 ff. VOB/A bzw. der VOL/A oder die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) anzuwenden oder andere Vergabebestimmungen einzuhalten, unberührt bleiben",

von der Rechtsprechung nicht als Auflage, sondern als bloßer Hinweis angesehen wird (vgl. SächsOVG Urt. v. 11 Juli 2017 - 1 A 140/16 -; VGH BW, Urt. v. 17. Oktober 2013 - 9 S 123/12 -, m. w. N.). Denn im Unterschied zu Nr. 3.2 ANBest-K wird dem Zuwendungsempfänger in Nr. 4.1 Satz 1 NB-ELER ein konkretes Tun 39 auferlegt, weshalb diese Rechtsprechung auf Nr. 4.1 Satz 1 NB-ELER nicht übertragbar ist.

bb) Die Auflage in Nr. 4.1 Satz 1 NB-ELER war wirksam. Es kann dahinstehen, ob die nachträgliche Einführung der NB-ELER durch Änderungsbescheid vom 17. September 2012 mit der darin enthaltenen Auflage Nr. 4.1 Satz 1, der Bewilligungsbehörde im Falle der Vergabe von im Wettbewerbsverfahren zu vergebenden Leistungen eine Vergabedokumentation vorzulegen, im Hinblick auf den von der Klägerin bereits zuvor abgeschlossenen Generalplanervertrag vom 22. Februar 2012 eine unzulässige Rückwirkung beinhaltete. Denn der Änderungsbescheid ist bestandskräftig, weil die Klägerin keinen Widerspruch eingelegt hat. Die nachträgliche Beifügung von Auflagen ist selbstständig anfechtbar; sie stellt sich als teilweiser Widerruf des Zuwendungsbescheids dar (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 36 Rn. 38; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 25. Aufl. 2024, § 36 Rn. 60). Eine Zustellung des Änderungsbescheids lässt sich den Akten nicht entnehmen. Jedoch kann davon ausgegangen werden, dass er der Klägerin bekanntgegeben wurde, da sie ihn in ihren an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 23. September und 24. Oktober 2013 jeweils im Betreff ausdrücklich angeführt hat. Im Übrigen hat die Klägerin im Berufungsverfahren auch nicht mehr an ihrem erstinstanzlichen Vortrag festgehalten, den Änderungsbescheid nicht erhalten zu haben. Somit wurde der Zuwendungsbescheid mit dem Änderungsbescheid rückwirkend um die in Rede stehende Auflage ergänzt, wonach eine Vergabedokumentation für alle Vergaben vorzulegen war, für die ein Wettbewerbsverfahren durchzuführen war.

cc) Die Klägerin wäre aufgrund von § 98 Nr. 1, § 99 Abs. 1 und 4, § 100 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 (BGBl. I S. 2114 - GWB a. F.) i. V. m. § 2 Nr. 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge vom 9. Januar 2001 in der Fassung des Art. 1 Nr. 2 der Verordnung vom 7. Juni 2010 (BGBl. I S. 169 - VgV a. F. -), § 1 Satz 1 und 2 Sächsisches Vergabegesetz vom 8. Juli 2002 (SächsGVBl. S. 218 - SächsVergabeG a. F. -), § 1 Sächsische Vergabedurchführungsverordnung vom 17. Dezember 2002 (SächsGVBl. S. 378; 2003 S. 120), die durch Art. 8 der Verordnung vom 8. Dezember 2009 (SächsGVBl. S. 594, 600; 2010 S. 81) geändert worden ist (SächsVergabeDVO a. F.), § 1, und § 3 Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. November 2009 (Bundesanzeiger Nr. 185a vom 8. Dezember 2009 - VOF 2009 -) zum maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Generalplanervertrags vom 22. Februar 2012 verpflichtet gewesen, die mit dem IB ### vereinbarten freiberuflichen Leistungen im Verhandlungsverfahren mit vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme (Teilnahmewettbewerb) zu vergeben und der Bewilligungsbehörde hierzu eine Vergabedokumentation i. S. v. § 12 VOF 2009 vorzulegen.

Die im Generalplanervertrag vereinbarten Planungsleistungen überstiegen den für eine Direktvergabe und damit ohne Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs mit europaweiter Bekanntmachung maßgeblichen Schwellenwert nach § 2 Nr. 2 VgV a. F. von 193.000,00 Euro. Nach der "Zusammenfassung der Honorarkalkulation Turnhalle" des Generalplanervertrags haben die Vertragsparteien für Planungsleistungen ein Honorar von 224.132,12 Euro (235.928,55 Euro abzgl. 5% Nachlass) vereinbart. Auf den Schwellenwert von 200.000,00 Euro nach § 2 Nr. 2 VgV i. d. F. des Art. 1 Nr. 1 Buchst. a der Fünften Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge vom 14. März 2012 (BGBl. I, S. 488) kann sich die Klägerin nicht berufen, da die Erhöhung des Schwellenwerts nach deren Art. 2 erst am 22. März 2012 und damit erst nach der Leistungsvergabe wirksam wurde. Es kann mit dem Verwaltungsgericht schließlich dahinstehen, ob das Honorar für freiberufliche Leistungen um den Betrag für "Projektsteuerung/Sonderleistungen" in Höhe von 9.780,75 Euro (Position IX der "Zusammenfassung der Honorarkalkulation") zu kürzen und nur ein Betrag von 196.824,49 Euro an tatsächlich vergebenen freiberuflichen Leistungen zu berücksichtigen waren, wie die Klägerin vorgerechnet hat. Denn selbst dieser Betrag übersteigt den maßgeblichen Schwellenwert des § 2 Nr. 2 VgV a. F. von 193.000,00 Euro, bis zu dem eine Vergabe ohne Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs zulässig war. Auch dass die Honorarkalkulation Honorare für freiberuflichen Leistungen verschiedener Bauabschnitte ausweist, ändert an diesem Ergebnis nichts. Es kann offenbleiben, ob eine Aufteilung der Leistungen für einzelne Abschnitte auf mehrere Lose, die jeweils die Schwellenwerte unterschreiten, dazu führen würde, dass ein europaweites Vergabeverfahren entbehrlich wäre, oder - weil die Leistungen einen einheitlichen Dienstleistungsauftrag bilden (vgl. EuGH, Urt. v. 15. März 2012 - C 574/10 -, NZBau 2012, 311) - gleichwohl ein Vergabeverfahren mit Teilnahmewettbewerb durchzuführen wäre. Die Klägerin hat die Leistungen für die Abschnitte hier einheitlich vergeben. Entschließt sich ein öffentlicher Auftraggeber, sämtliche freiberuflichen Leistungen an einen Auftragnehmer zu vergeben, kommt es für die Berechnung des Schwellenwertes jedenfalls auf die Auftragssumme aller vereinbarten freiberuflichen Leistungen an. Auch kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass sie von der Ingenieurkammer Sachsen im Hinblick auf die Notwendigkeit der Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs falsch beraten wurde, da allein sie als Zuwendungsempfängerin für die Einhaltung der Vergabevorschrift in der Verantwortung steht.

Entgegen der Berufungsbegründung war die Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs nicht schon deswegen entbehrlich, weil das IB ### von der Klägerin bereits im Generalplanvertrag 2004 mit Planungsleistungen für die Mittelschule ### beauftragt war. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Generalplanvertrag 2004 durch den Generalplanervertrag vom 22. Februar 2012 nicht lediglich "aktualisiert" wurde, wie die Berufung vorträgt. Eine Aktualisierung ergibt sich weder aus dem Wortlaut der beiden Verträge noch aus ihrem Inhalt. Gegenstand des Generalplanvertrags vom 30. April 2004 sind Architektenleistungen für die Baumaßnahme "Sanierung, Umbau und Erweiterung der Mittelschule ###" (§ 1 Nr. 1.1 Generalplanvertrag), wobei sich die Gesamtbaumaßnahme in drei Abschnitte gliederte und lediglich der 2. Bauabschnitt die Turnhalle betraf, die unter den Bauabschnitt "Sanierung Turnhalle sowie Sanierung und Erweiterung des westlichen Seitenflügels" fiel (§ 1 Nr. 1.2.2 Generalplanvertrag). Dagegen regelt der Generalplanervertrag vom 22. Februar 2012 nicht die Sanierung, sondern die Errichtung einer Turnhalle, also ihren Neubau, sowie die Errichtung von Außensportflächen (§ 1 Generalplanervertrag). Selbst die Klägerin scheint im Übrigen davon ausgegangen zu sein, dass mit dem Generalplanervertrag ein "gesonderter Planvertrag" mit dem IB ### abgeschlossen worden ist, wie aus dem Schreiben des Bürgermeisters der Klägerin an den Beklagten vom 12. Dezember 2014 hervorgeht.

Ein öffentliches Vergabeverfahren war auch nicht nach § 3 Abs. 4 Buchst. c VOF 2009 entbehrlich. Danach können die Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn aus dringlichen zwingenden Gründen, die die Auftraggeber nicht voraussehen konnten, die vorgeschriebenen Fristen nicht eingehalten werden können. Eine solche Ausnahme lag nicht vor. Wie schon der Wortlaut der Vorschrift (dringliche zwingende Gründe) nahelegt, ist sie wegen ihrer erheblichen wettbewerbsbeschränkenden Wirkung als Ausnahmetatbestand sehr restriktiv auszulegen. Insbesondere dürfen die Umstände, die eine zwingende Dringlichkeit begründen, auf keinen Fall dem Verhalten der Auftraggeber zuzuschreiben sein (vgl. OLG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 14. März 2014, - 2 Verg 1/14 -). Im vorliegenden Fall bestanden solche dringlichen zwingenden Gründe nicht. Auch hätte die Klägerin einen Antrag bei der Bewilligungsbehörde auf Verlängerung des Bewilligungszeitraums stellen können, um einen Teilnahmewettbewerb durchzuführen. Zwischen der Bekanntgabe des Zuwendungsbescheids vom 26. September 2011 und dem Abschluss des Generalplanervertrags vom 22. Februar 2012 verblieben der Klägerin zudem viereinhalb Monate Zeit. Selbst wenn man einen Fall besonderer Dringlichkeit unterstellt, hätte die Klägerin in dieser Zeitspanne ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, gegebenenfalls mit verkürzten Fristen nach § 7 Abs. 2 VOF (beschleunigtes Verfahren), durchführen können, worauf das Verwaltungsgericht zu Recht hingewiesen hat.

c) Die Jahresfrist nach § 49 Abs. 3 Satz 2, § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG steht dem teilweisen Widerruf des Zuwendungsbescheids in Gestalt der Änderungs- und Festsetzungsbescheide nicht entgegen. Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche den Widerruf eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, so ist der Widerruf danach nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig.

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf, dass dem Beklagten der Abschluss des Generalplanervertrages vom 22. Februar 2012 spätestens seit Vorlage des Auszahlungsantrags Nr. 1 vom 30. September 2012 bekannt sein musste, da dieser unter anderem die Rechnung des IB ### vom 13. September 2012 umfasst habe. Der Beklagte habe die Auszahlung auf diesen Auszahlungsantrag hin vorgenommen, obwohl ihr keine Vergabeunterlagen vorlagen.

Hier kann dahinstehen, ob die Anwendung von § 49 Abs. 3 Satz 2, § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG ausgeschlossen ist, weil Art. 5 Abs. 3 VO (EU) Nr. 65/2011 insoweit eine abschließende Regelung enthält, wofür Satz 2 der Vorschrift sprechen könnte (vgl. allgemein zu Art. 73 VO [EG] Nr. 796/2004: BVerwG, Urt. v. 1. Oktober 2014 - 3 C 31.13 -). Denn die Jahresfrist beginnt jedenfalls erst mit der vollständigen Kenntnis von dem jeweiligen Widerrufsgrund und den für die Widerrufsentscheidung außerdem erheblichen Tatsachen zu laufen. Diese für die Ausübung des Rücknahme- oder Widerrufsermessens maßgebliche Kenntnis erlangt die Behörde regelmäßig nur infolge einer - mit einer angemessenen Frist zur Stellungnahme verbundenen - Anhörung des Betroffenen. Erst mit der Stellungnahme des Betroffenen im Anhörungsverfahren erhält die Behörde Kenntnis von den Umständen, die gegebenenfalls bei ihrer Ermessensentscheidung zu berücksichtigen sind, jedenfalls aber die Gewissheit, dass Ihre bisherige Kenntnis vollständig ist (BVerwG, Urt. v. 25. Mai 2022 - 8 C 11.21 -). Im Streitfall ging dem Beklagten die Stellungnahme der Klägerin im Anhörungsverfahren erst am 18. Dezember 2014 zu. Selbst wenn man mit der Klägerin davon ausginge, dass § 48 Abs. 4 VwVfG nicht von Art. 5 Abs. 3 VO (EU) Nr. 65/2011 verdrängt wird, wäre die Jahresfrist des § 49 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 48 Abs. 4 VwVfG vom Beklagten mit Erlass des Widerrufs- und Erstattungsbescheids vom 26. Februar 2015 gewahrt.

d) Die Ermessensausübung des Beklagten zum Teilwiderruf des Zuwendungsbescheids ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nach § 114 Satz 1 VwGO prüft das Gericht, soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

Die Klägerin verkennt die Besonderheiten, die sich im vorliegenden Fall aus der Anwendbarkeit der Grundsätze über das gelenkte bzw. intendierte Ermessen ergeben. Sie besagen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, folgendes: Ist eine ermessenseinräumende Vorschrift dahin auszulegen, dass sie für den Regelfall von einer Ermessensausübung in einem bestimmten Sinne ausgeht, so müssen besondere Gründe vorliegen, um eine gegenteilige Entscheidung zu rechtfertigen. Liegt ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt nicht vor, versteht sich das Ergebnis der Abwägung von selbst. Versteht sich aber das Ergebnis von selbst, so bedarf es insoweit nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG auch keiner das Selbstverständliche darstellenden Begründung (vgl. z. B. BVerwG, Urt. v. 16. Juni 1997 - 3 C 22.96 -).

Von diesen Grundsätzen ausgehend, begegnet die vom Beklagten an der Förderrichtlinie orientierte Ermessensausübung des Beklagten keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Mit dem in Teil I Nr. 2.5.1 Abs. 5 Satz 3 RL ILE/2007 im Abschnitt "Beachtung von Vergabevorschriften" zum Ausdruck kommenden Ermessensrahmen, wonach der Zuwendungsbescheid im Falle eines schweren Vergabeverstoßes "unter Beachtung der Besonderheiten des Einzelfalls", also im Regelfall, widerrufen "wird", hat der Richtliniengeber das in § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG eingeräumte Widerrufsermessen in zulässiger Weise konkretisiert (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Februar 2013 - 3 B 68.12 -).

Die öffentliche Ausschreibung ist nach § 3 Abs. 1 VOF 2009 die Regelvergabeart, von der abzuweichen besondere Sachgründe erfordert. Ihr Vorrang vor anderen Vergabearten verfolgt den Zweck, einen möglichst breiten und transparenten Wettbewerb zu schaffen und damit sicherzustellen, dass der im Sinne der Ausschreibung günstigste Anbieter den Zuschlag erhält. Zuwendungen der öffentlichen Hand werden regelmäßig - so auch hier - mit einer Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zur Einhaltung dieser Bestimmung verbunden, weil auf diesem Wege gewährleistet werden kann, dass bei der Verwendung der Zuwendungen das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eingehalten wird. Ausgehend davon liegt es nahe, einen Verstoß gegen die Bestimmungen über die Vergabeart wegen der damit regelmäßig verbundenen Gefährdung der genannten Haushaltsgrundsätze im Regelfall als schwerwiegend einzuordnen (BVerwG, Beschluss vom 13. Februar 2013 - 3 B 68.12 -).

Davon ausgehend durfte der Beklagte bei der Ermessensausübung auf Grundlage der ermessenslenkenden Vorschriften der Förderrichtlinie Integrierte Ländliche Entwicklung und der Nebenbestimmungen für ELER finanzierte Maßnahmen nach der Richtlinie ILE/2011 von einem schweren Vergabeverstoß ausgehen. Gemäß Nr. 2.5.1 Abs. 6 Buchst. a RL ILE 2007 ist ein schwerer Vergabeverstoß insbesondere die Unterlassung einer europaweiten Ausschreibung trotz Überschreiten des Schwellenwertes.

Nach Nr. 4. 3 Buchst. a NB-ELER liegt ein schwerer Vergabeverstoß im förmlichen Vergabeverfahren bei der Wahl der falschen Vergabeart vor, wenn z. B. trotz Verpflichtung keine EU-weite Ausschreibung erfolgt, sowie nach Nr. 4.3 Buchst. b NB-ELER bei Durchführung einer freihändigen Vergabe oder einer beschränkten Ausschreibung ohne Vorliegen der dafür notwendigen Voraussetzungen. Die Vergabe der freiberuflichen Leistungen an das IB ### stellt sich nach allen Alternativen als schwerer Vergabeverstoß dar. Denn die Klägerin hat diese freiberuflichen Leistungen entgegen § 3 Abs. 1 VOF 2009 nicht aufgrund eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme (Teilnahmewettbewerb), sondern auf direktem Wege vergeben. Sie hat die falsche Vergabeart gewählt und überhaupt keine Ausschreibung durchgeführt.

Es liegt auf der Hand, dass bei dieser Vergabeform regelmäßig die haushaltsrechtlichen Gebote der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit berührt sind, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass im Falle der Vergabe aufgrund eines Wettbewerbs ein günstigeres Angebot hätte berücksichtigt werden können. Die instabile Haushaltslage der Klägerin stellt keine Ausnahme dar, die eine Abweichung rechtfertigt. Zutreffend hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass nach Unionsrecht maßgeblich auf den Grad des Verschuldens, nicht aber die jeweilige Haushaltslage des Begünstigten abzuheben sei. Dagegen gibt es nichts zu erinnern.

Entgegen der Berufungsbegründung hat die Bewilligungsbehörde im Rahmen der Ermessensausübung nicht festzustellen, ob der Vergabeverstoß einen Schaden für den Gesamthaushalt der Europäischen Union bewirkt hat. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urt. v. 6. Dezember 2017 - Rs. C-408/16 -, Rn. 61; Urt. v. 14. Juli 2016 - C-406/14 -, Rn. 45) darf nur nicht ausgeschlossen sein, dass der Verstoß Auswirkungen auf den Haushalt des betreffenden Fonds haben könnte. Solche Auswirkungen können bei dem in Rede stehenden Verstoß der direkten Vergabe von freiberuflichen Leistungen nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Hätte die Klägerin die freiberuflichen Leistungen auf Grundlage eines Teilnahmewettbewerbs vergeben, hätte sie möglicherweise ein günstigeren Vertag abgeschlossen mit der Folge, dass weniger Fördermittel angefallen wären.

2. Die teilweise Rückforderung der Fördermittel und deren Verzinsung (a) sowie die Sanktionierung der Klägerin (b) sind gerechtfertigt.

Die Neufestsetzung der Zuwendung (Nr. 1 des Widerspruchsbescheids), die Berechnung des Rückerstattungsbetrags von 178.602,48 Euro sowie der weiteren Kürzung (Sanktionierung) in Höhe von 182.078,39 Euro, die zusammen eine Rückforderung von 360.680,87 Euro ergeben, stehen zwischen den Beteiligten der Höhe nach zu Recht nicht in Streit.

a) Rechtsgrundlage für die Rückforderung der zu Unrecht ausgezahlten Fördermittel ist Art. 5 Abs. 1 VO (EU) Nr. 65/2011 i. V. m. § 49a Abs. 1 VwVfG und für die Verzinsung Art. 5 Abs. 2 VO (EU) Nr. 65/2011 i. V. m. § 49a Abs. 2 VwVfG. Nach Art. 5 Abs. 1 VO (EU) Nr. 65/2011 ist der Begünstigte bei zu Unrecht gezahlten Beträgen zur Rückzahlung dieser Beträge zuzüglich der gemäß Abs. 2 dieses Artikels bezeichneten Zinsen verpflichtet. Die Verpflichtung zur Rückzahlung gemäß Art. 5 Abs. 1 VO (EU) Nr. 65/2011 gilt jedoch nach dessen Abs. 3 Unterabs. 1 dann nicht, wenn die Zahlung auf einen Irrtum der zuständigen Behörde oder einer anderen Behörde zurückzuführen ist, der vom Begünstigten billigerweise nicht erkannt werden konnte. Bezieht sich der Irrtum auf Tatsachen, die für die Berechnung der betreffenden Zahlung relevant sind, so gilt Art. 5 Abs. 3 Unterabs. 1 VO (EU) Nr. 65/2011 nach der "Rückausnahme" des Art. 5 Abs. 3 Unterabs. 2 VO (EU) Nr. 65/2011 jedoch nur, wenn der Rückforderungsbescheid nicht innerhalb von zwölf Monaten nach der Zahlung übermittelt worden ist.

Anders als die Klägerin meint, steht die Rückforderung nicht im Ermessen der Behörde. Die Pflicht zur Rückzahlung ist unionsrechtlich vorgegeben (vgl. Art. 5 Abs. 1 Nr. 1 VO [EU] Nr. 65/2011) und bindet insoweit das Ermessen der Behörde (OVG NRW, Beschluss vom 27. August 2020 - 12 A 4121/18 -). Sind Beträge - wie hier - zu Unrecht gezahlt worden, ist der Begünstige zur Rückzahlung verpflichtet.

Dass der Rückforderungsbescheid nicht innerhalb von zwölf Monaten nach allen Auszahlungen bekannt gegeben wurde, steht der aus Art. 5 Abs. 1 VO (EU) Nr. 65/2011 folgenden Verpflichtung der Klägerin auf Rückzahlung der zu Unrecht gezahlten Beträge nicht entgegen. Soweit sich die Klägerin auf Art. 5 Abs. 3 Unterabs. 2 VO (EU) Nr. 65/2011 beruft, verkennt sie, dass diese Vorschrift eine Rückausnahme von Art. 5 Abs. 3 Unterabs. 1 VO (EU) Nr. 65/2011 regelt. Die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Rückforderung nach Art. 5 Abs. 3 Unterabs. 1 VO (EU) Nr. 65/2011 liegen - soweit der Rückforderungsbescheid nicht innerhalb von zwölf Monaten nach der jeweiligen Zahlung übermittelt worden ist - jedoch nicht vor. Eine Zahlung ist dann im Sinne des Art. 5 Abs. 3 Unterabs. 1 VO (EU) Nr. 65/2011 auf einen Irrtum der zuständigen Behörde zurückzuführen, wenn die Bewilligung der Zuwendungen von einer Fehlvorstellung geleitet war und diese dem Verantwortungsbereich der Behörde zuzurechnen ist, also insbesondere nicht auf unzutreffende Angaben oder Unregelmäßigkeiten des Zuwendungsempfängers beruht (BVerwG, Urt. v. 16. September 2015 - 3 C 11.14 -). Hier kann dahinstehen, ob der Beklagte bei der Auszahlung auf den ersten Auszahlungsantrag der Klägerin hin von einer Fehlvorstellung geleitet war. Denn jedenfalls lag diese nicht im Verantwortungsbereich der Behörde. Die Auszahlung der Zuwendung war vielmehr auf Unregelmäßigkeiten zurückzuführen, die in der Sphäre der Klägerin liegen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hätte es der Klägerin als öffentlicher Auftraggeberin oblegen, beim Überschreiten der Schwellenwerte ein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen. Zudem hätte es ihr nach der Förderrichtlinie oblegen, der Bewilligungsbehörde bei der Auszahlung Vergabeunterlagen vorzulegen. Diesen Verpflichtungen ist sie nicht nachgekommen.

b) Die Klägerin hat auch die weitere Kürzung der Zuwendung (Sanktionierung) hinzunehmen. Sie beruht auf Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 3 VO (EU) Nr. 65/2011.

Nach Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 1 VO (EU) Nr. 65/2011 werden die Zahlungen auf der Grundlage des Betrags berechnet, der bei den Verwaltungskontrollen - hier: der stichprobenartigen Verwaltungskontrolle durch die Bestätigende Stelle (SMUL) - für fördererfähig befunden wurde. Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 VO (EU) Nr. 65/2011 prüft der Mitgliedstaat den vom Begünstigten erhaltenen Zahlungsantrag und setzt die förderfähigen Beträge fest. Nach Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 VO (EU) Nr. 65/2011 setzt die Bewilligungshörde außerdem Folgendes fest: Den dem Begünstigten ausschließlich auf der Grundlage des Zahlungsantrags zu zahlenden Betrag (a) sowie den dem Begünstigten nach Prüfung der Förderfähigkeit des Zahlungsantrags zu zahlenden Betrag (b). Übersteigt der gemäß Buchstabe a ermittelte Betrag den gemäß Buchstabe b ermittelten Betrag um mehr als 3%, so wird der gemäß Buchstabe b ermittelte Betrag gemäß Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 3 Satz 1 VO (EU) Nr. 65/2011 gekürzt. Die Kürzung beläuft sich gemäß Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 3 Satz 2 VO (EU) Nr. 65/2011 auf die Differenz zwischen diesen beiden Beträgen. Gemäß Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 4 VO (EU) Nr. 65/2011 wird jedoch keine Kürzung vorgenommen, wenn der Begünstigte nachweisen kann, dass er für die Angabe des nicht förderfähigen Betrages nicht verantwortlich ist.

Nach den von der Klägerin zu Recht nicht infrage gestellten Berechnungen des Beklagten übersteigt der gemäß Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a VO (EU) Nr. 65/2011 den gemäß Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. b VO (EU) Nr. 65/2011 ermittelten Betrag um mehr als 3% und lagen somit die Voraussetzungen für eine über die Rückzahlung von zu Unrecht gezahlten Beträgen (Art. 5 Abs. 1 VO [EU] Nr. 65/2011) hinausgehende weitere Kürzung der Zuwendung vor.

Die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Kürzung liegen nicht vor, da die Klägerin nicht nachweisen kann, dass sie für die Angabe des nicht förderfähigen Betrages i. S. v. Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 4 VO (EU) Nr. 65/2011 nicht verantwortlich ist. Nach dieser Vorschrift kommt es unionsrechtlich maßgeblich darauf an, ob die Zahlungen der Beträge wegen eines (vorwerfbaren) Fehlverhaltens des Begünstigten zu Unrecht ausgezahlt wurden. Die Klägerin kann sich folglich nicht darauf berufen, dass sie nur zur Rückerstattung verpflichtet gewesen, aber nicht sanktioniert worden wäre, wenn der Beklagte die mangelnde Vorlage der Vergabedokumentation rechtzeitig erkannt und die Auszahlungen nicht vorgenommen hätte. Die Nichterfüllung der Auszahlungsvoraussetzung "Vorlage der Vergabedokumentation" fällt allein in die Sphäre der Klägerin. Die Klägerin war für die Angabe der nicht förderfähigen Beträge in ihren Auszahlungsanträgen i. S. v. Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 4 VO (EU) Nr. 65/2011 verantwortlich. Soweit die Auszahlungen freiberufliche Leistungen des IB ### betrafen, hätte die Klägerin erkennen müssen, dass ihr mangels Vorlage der Vergabedokumentation kein Auszahlungsanspruch zustand.

Anders als die Berufung meint, steht die Entscheidung über die Festsetzung einer weiteren Kürzung (Sanktionierung) nach Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 3 VO (EU) Nr. 65/2011 nicht im Ermessen der Behörde. Wie die Verpflichtung zur Rückzahlung bei zu Unrecht gezahlten Beträgen nach Art. 5 Abs. 1 VO (EU) Nr. 65/2011 sind auch Kürzungen nach Art. 30 VO (EU) Nr. 65/2011 unionsrechtlich vorgegeben und stehen nicht im Ermessen der Behörde. Liegen die Voraussetzungen dieser Vorschrift vor, so "wird" der gemäß Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. b VO (EU) Nr. 65/2011 ermittelte Betrag gekürzt. Die Klägerin kann sich daher nicht darauf berufen, dass sie über keine Rechtsabteilung verfüge, keinen Volljuristen beschäftigt gehabt habe und von der Ingenieurkammer Sachsen über die Notwendigkeit der Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens im Hinblick auf die Planungsleistungen, die Gegenstand des Generalplanervertrags vom 22. Februar 2012 waren, falsch beraten wurde. Auch ihre - zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Rückforderung - labile Haushaltslage rechtfertigt keine andere Beurteilung.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

OLG Naumburg

Beschluss

vom 11.10.2024

6 Verg 2/24


BGB §§ 145, 147; GWB §§ 134, 135
1. Vergaberechtsschutz wird grundsätzlich nur in einem bereits begonnenen und noch laufenden Vergabeverfahren gewährt. Ein wirksam erteilter Zuschlag kann von der Nachprüfungsinstanz nicht aufgehoben werden. Die Bieter können jedoch die Unwirksamkeit eines öffentlichen Auftrags feststellen lassen.
2. Ein Zuschlagsschreiben, dem als Anlage eine (hier: Rahmen-)Vertragsvereinbarung mit Änderungen gegenüber dem Entwurf beigefügt ist, führt nicht zum Vertragsschluss. Ein solches Schreiben ist als Ablehnung des Angebots verbunden mit der Unterbreitung eines neuen Angebots zu verstehen (sog. modifizierter Zuschlag), das wiederum vom Bieter anzunehmen ist.
3. Die Erteilung eines modifizierten Zuschlags ist vergaberechtswidrig, weil Verhandlungen über den Inhalt der abzuschließenden Vereinbarung nach der Vorlage des endgültigen Angebots nicht mehr zulässig sind. Dieser Vergabeverstoß führt aber nicht zur Unwirksamkeit des Vertragsschlusses.
OLG Naumburg, Beschluss vom 11.10.2024 - 6 Verg 2/24
vorhergehend:
OLG Naumburg, 02.09.2024 - 6 Verg 2/24
VK Sachsen-Anhalt, 14.06.2024 - 2 VK LSA 10/24
VK Sachsen-Anhalt, 14.06.2024 - 2 VK LSA 12/24


Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 14. Juni 2024 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf eine Wertstufe bis zu 65.000 Euro festgesetzt.


Gründe:

A.

Der Antragsgegner, eine Mittelbehörde des Landes, leitete am 01.08.2023 durch Absendung des Textes der am 04.08.2023 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichten Auftragsbekanntmachung ein Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb zur Vergabe von Rahmenvereinbarungen über Ingenieurleistungen, betreffend die baufachlichen Prüfungen bei Zuwendungen für Baumaßnahmen im Land Sachsen-Anhalt gemäß den Baufachlichen Ergänzungsbestimmungen zu den Verwaltungsvorschriften zu § 44 LHO (ZBau) ein. Der Auftrag mit einer geschätzten Netto-Auftragssumme von 9,6 Millionen Euro war in drei Lose unterteilt; dabei betrafen das Los 1 den Bereich der Wasserversorgungsanlagen, das Los 2 den Bereich der Abwasseranlagen und das Los 3 den Bereich der Energieanlagen. Die Rahmenvereinbarungen sollten jeweils eine Laufzeit vom 01.02.2024 bis zum 31.01.2027 (d.h. jeweils von drei Jahren) haben, wobei jeweils eine Verlängerungsoption für ein Jahr vorgesehen war. Als alleiniges Zuschlagskriterium wurde der Preis benannt. In der Bekanntmachung (in Abschnitt IV.1.3) war aufgeführt, dass sie den Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern betraf.

Im Anschreiben mit der Aufforderung zur Teilnahme am Wettbewerb vom 01.08.2023 wurde darauf hingewiesen, dass zwar nach § 8 TVergG LSA das Bestbieterprinzip gelte, dass die Bewerber die erforderlichen Nachweise aber auch bereits mit dem Teilnahmeantrag einreichen könnten.

Im Rahmen der Beschreibung des Auftragsumfangs informierte der Antragsgegner darüber, dass er von einem durchschnittlichen Aufwand von ca. 800 bis 1.000 Personentagen (PT = 8 Ingenieurstunden) pro Jahr über alle Lose ausgehe. Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung seien bereits neun Vorhaben für die ausgeschriebene baufachliche Prüfung bekannt. Seitens des Auftraggebers bestehe keine Mindestabnahmeverpflichtung der Leistung; die bezifferten Angaben dienten allein der groben Bestimmung der Größenordnung des Gesamtauftrags. Es folgte eine tabellarische Aufstellung des losweisen geschätzten Aufwands sowie des Jahresgesamtaufwands und des Gesamtaufwands über die gesamte Laufzeit in Personentagen sowie jeweils auch Angaben zu den Höchstmengen der Personentage (je Los und Jahr 500 PT). Es wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass jeder Bieter auf ein, mehrere oder alle Lose anbieten könne (d.h. keine Angebotslimitierung). Den Vergabeunterlagen war ein Entwurf der Rahmenvereinbarung beigefügt.

Innerhalb der bis zum 04.09.2023 laufenden Teilnahmefrist gingen zwei Teilnahmeanträge ein, und zwar von der Antragstellerin und von der Beigeladenen. Beide Bewerber wurden vom Antragsgegner zuletzt als geeignet angesehen und zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert, wobei die Angebotsfrist am 11.12.2023, 10:00 Uhr endete.

Der Antragsgegner führte jeweils ein Bietergespräch mit jedem Teilnehmer, am 20.10.2023 das Gespräch mit der Antragstellerin. Nach dem Inhalt der vom Antragsgegner gefertigten Niederschriften zu diesen Gesprächen wies der Antragsgegner die Antragstellerin bzw. die Beigeladene jeweils darauf hin, dass es allgemein und auch durch mehrere Vertragspartner zu Interessenkonflikten kommen könne, welche vom jeweils beliehenen Dritten zu beachten seien; insoweit solle eine "Befangenheitsklausel" in der Rahmenvereinbarung nachgetragen werden. Es sei eine Prüfung notwendig, ob durch mögliche Befangenheit des Erstplatzierten ggf. ein zweiter beliehener Dritter gefunden werden sollte, um bei Befangenheit des Erstplatzierten reagieren zu können. In den Gesprächen wurde jeweils weiter darauf hingewiesen, dass alle Fördervorhaben durch den Landesrechnungshof geprüft würden. Im Gespräch mit der Antragstellerin wurde ausweislich der Niederschrift auf deren Nachfrage mitgeteilt, dass eine genaue Anzahl der Fördervorhaben nicht genannt werden könne, weswegen auch keine Mindestabnahmemenge in PT garantiert werden könne. Womöglich kämen jedoch weitere Förderfonds hinzu.

Beide Teilnehmer beteiligten sich jeweils mit einem Hauptangebot für jedes Los. Die Hauptangebote der Beigeladenen jeweils vom 08.12.2023 waren jeweils preisgünstiger als die Hauptangebote der Antragstellerin jeweils vom 11.12.2023. Die Beigeladene erklärte jeweils unter dem 22.01.2024 die Verlängerung der Bindefrist ihrer Hauptangebote jeweils vom 08.12.2023 bis zum 16.02.2024.

In seinem Vergabevermerk "Entscheidung über den Zuschlag" (Formblatt 331 VHB - Bund -) gab der Antragsgegner an, dass der Auftrag für sämtliche Lose jeweils sowohl auf das Hauptangebot der Beigeladenen als auch auf das Hauptangebot der Antragstellerin erteilt werden solle. Der Antragsgegner informierte jeden der beiden Bieter jeweils am 31.01.2024 unter Verwendung eines entsprechenden Formblatts darüber, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf seine Hauptangebote zu erteilen. Aus den Vorabinformationsschreiben ging jeweils nicht hervor, dass der Zuschlag auf beide Hauptangebote je Los erteilt werden sollte und in welchem Rangverhältnis die bezuschlagten Hauptangebote zueinander standen.

Über die Vergabeplattform übersandte der Antragsgegner an beide Bieter mit gleichlautenden Schreiben vom 09.02.2024 ein Zuschlagsschreiben (Formblatt 328 VHB), bezogen auf die Hauptangebote zu allen drei Losen, mit Anlagen, darunter mit einer "finalen Rahmenvereinbarung mit Änderungen zum Entwurf", welche sich auf den Auftrag zu Los 1 bezog. In der vorgenannten Rahmenvereinbarung wurde der Gegenstand der Vereinbarung neu beschrieben: statt

"für Investitionsvorhaben, welche mit Mitteln der Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur (GRW) sowie des Just Transition Fund (JTF) gefördert werden ..."

lautete es nunmehr

"für Investitionsvorhaben, welche mit Mitteln des Landes gefördert werden ...".

Die weiteren Änderungen betrafen insbesondere die Modalitäten zur Abrechnung der Einzelaufträge, den zu gewährleistenden Datenschutz sowie Prüfungsrechte des Landesrechnungshofes. Mit § 11 wurde zusätzlich eine Regelung für den Umgang mit Interessenkonflikten des Auftragnehmers aufgenommen. Das Zuschlagsschreiben enthielt keine Information darüber, dass der Zuschlag jeweils auf zwei Hauptangebote unterschiedlicher Bieter erteilt wurde.

Auf Nachfrage der Antragstellerin teilte der Antragsgegner per E-Mail vom 12.02.2024 mit, dass die Rahmenvereinbarungen zu den Losen 2 und 3 ebenfalls dem Muster entsprechend abgeändert seien und auf dem Postweg übersandt werden. Zugleich übersandte der Antragsgegner einen Entwurf zu Anlage 2 der Rahmenvereinbarungen. Diese Anlage betraf eine Checkliste über Leistungen zur Bearbeitung der baufachlichen Prüfung nach ZBau mit einer Aufstellung von Leistungsphasen mit den jeweils zu erbringenden Teilleistungen und einer Zuordnung des prozentualen Anteils des Honorars zu jeder Teilleistung. Mit E-Mail vom selben Tage zeigte die Antragstellerin bezüglich dieser Anlage 2 einen Gesprächs- und Klärungsbedarf an, den sie mit weiteren E-Mails konkretisierte. Mit E-Mail vom 27.02.2024 modifizierte der Antragsgegner die Anlage 2 dahin, dass erbrachte Teilleistungen auch auf der Grundlage von Tages- bzw. Stundensätzen abgerechnet werden können.

Auf Nachfrage der Antragstellerin teilte der Antragsgegner ihr am 29.02.2024 mit, dass der Zuschlag im Vergabeverfahren auf die Angebote mehrerer Bieter erteilt worden sei und dass die Auftragserteilung nach einem Kaskadenverfahren erfolge. Damit meinte sie, dass die Einzelaufträge dem Auftragnehmer mit dem preisgünstigsten Angebot angedient werden und im Falle fehlender Kapazitäten oder im Falle des Vorliegens eines Interessenkonflikts des Erstplatzierten der Einzelauftrag an den weiteren Auftragnehmer erteilt werde.

Die Beigeladene unterzeichnete die Rahmenvereinbarungen für alle drei Lose am 27.02.2024, für den Antragsgegner erfolgte die Unterschriftsleistung jeweils am 04.03.2024. Im Übrigen unterzeichneten Vertreter der Beigeladenen und des Landes am 27.02./05.03.2024 einen Beleihungsvertrag.

Die Antragstellerin rügte mit Schriftsatz vom 05.03.2024, dass der am 09.02.2024 angezeigte Abschluss von - gegenüber den Vergabeunterlagen modifizierten - Rahmenvereinbarungen eine vergaberechtswidrige de facto-Vergabe darstelle. Die Zuschlagserteilung vom 09.02.2024 sei unwirksam, weil sie Änderungen enthalte. Inzwischen seien die Angebote der Bieter erloschen. Das Vergabeverfahren sei intransparent geführt worden, weil der Antragsgegner nicht offengelegt habe, dass er den Abschluss von Rahmenvereinbarungen jeweils mit mehreren Auftragnehmern anstrebe. Es liege nahe, dass eine mangelhafte Dokumentation des Vergabeverfahrens vorliege und der Antragsgegner gegen das Vertraulichkeitsgebot verstoßen habe.

Der Antragsgegner führte am 21.03.2024 und am 16.04.2024 mit der Antragstellerin Gespräche, in denen er seine Motivation für den Abschluss von Rahmenvereinbarungen jeweils mit zwei Auftragnehmern und das Funktionsprinzip der Verteilung der Einzelaufträge erläuterte. Die von der Antragstellerin angestrebte jeweils hälftige Aufteilung der Einzelaufträge könne er nicht zusichern. Nachdem die Antragstellerin ihre Rügen aufrechterhielt, erklärte der Antragsgegner mit Schreiben vom 16.04.2024, dass er diesen Rügen nicht abhelfe.

Die Antragstellerin erhob am 16.04.2024 die Rüge, dass die Vorgehensweise des Antragsgegners gegen das von ihm bekanntgemachte Bestbieterprinzip verstoße. Damit habe er den Eindruck vermittelt, dass ausschließlich dem Bestbieter der Zuschlag erteilt werde. Zudem sei die Vorabinformation über die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene nicht bzw. nicht ordnungsgemäß erfolgt. Der Zuschlag an sie, die Antragstellerin, sei wirtschaftlich wertlos. Der Antragsgegner half den Rügen vom 05.03. und 16.04.2024 jeweils nicht ab und begründete seine Entscheidung mit Schreiben vom 06.05.2024.

Bereits zuvor, am 26.04.2024 wurde die EU-weite Bekanntmachung vergebener Aufträge veröffentlicht, darin waren beide Beteiligte jeweils als Wettbewerbsgewinner sämtlicher Lose aufgeführt.

Mit Schriftsatz vom 29.04.2024 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt,

dass dem Antragsgegner untersagt werden möge, das Vergabeverfahren durch erneute Zuschlagserteilung abzuschließen (Antrag zu Ziffer 1),

hilfsweise für den Fall, dass er den Zuschlag bereits erneut erteilt habe, festzustellen, dass die Antragstellerin durch die de facto-Vergabe in ihren Rechten verletzt und die geschlossenen Verträge unwirksam seien (Antrag zu Ziffer 2),

den Antragsgegner zu verpflichten, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht die streitgegenständlichen Dienstleistungen nur in einem unionsrechtskonformen Vergabeverfahren zu vergeben (Antrag zu Ziffer 3),

hilfsweise, unabhängig von den Anträgen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken (Antrag zu Ziffer 4),

sowie festzustellen, dass die vergebenen Einzelaufträge an die Beigeladene nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. § 134 GWB unwirksam seien.

Der Antragsgegner, der Zurückweisung des Nachprüfungsantrags beantragt hat,

hat sich u.a. darauf berufen, dass der Zuschlag am 09.02.2024 sowohl auf das Angebot der Beigeladenen vom 08.12.2023 als auch auf das Angebot der Antragstellerin vom 11.12.2023 jeweils ohne Änderungen erteilt worden sei. Das Zuschlagsschreiben enthalte keinen Verweis auf Änderungen. Bei den Änderungen am Entwurf der Rahmenvereinbarung handle es sich lediglich um unverbindliche Änderungsvorschläge, welche keine inhaltlichen Änderungen darstellten, sondern Klarstellungen und sprachliche Anpassungen. Die einvernehmliche Änderung der ursprünglichen Rahmenvereinbarungen durch die Unterzeichnung der geänderten Rahmenvereinbarungen am 27.02./04.03.2024 seien kein neues (de facto-) Vergabeverfahren, die vorgenommenen Änderungen seien auch nicht wesentlich i.S.v. § 132 GWB.

Der Antragsgegner teilte im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens am 13.05.2024 mit, dass er im Rahmen der geschlossenen Rahmenverträge zwei Einzelaufträge an die Beigeladene vergeben habe.

Der Vorsitzende der Vergabekammer hat die nach § 167 Abs. 1 GWB bis zum 03.06.2024 laufende Entscheidungsfrist mit Verfügung vom 31.05.2024 bis zum 08.07.2024 verlängert.

Die Vergabekammer hat ohne mündliche Verhandlung durch ihren Beschluss vom 14.06.2024 den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insgesamt als unzulässig zurückgewiesen. Sie stützt ihre Entscheidung im Wesentlichen darauf, dass die Anträge zu Ziffern 1 und 3 schon nicht statthaft seien, weil ein wirksam erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden dürfe. Die Feststellung der Unwirksamkeit der bereits erteilten Zuschläge sei nicht begehrt worden. Zwar liege mit den Schreiben vom 09.02.2024 keine wirksame Zuschlagserteilung vor, weil der Antragsgegner hiermit die Angebote jeweils nicht angenommen, sondern seinerseits den Abschluss einer geänderten Fassung der Rahmenvereinbarungen angeboten habe. Die Rahmenvereinbarungen seien jedoch durch die jeweilige Annahmeerklärung der Beigeladenen vom 27.02.2024 geschlossen worden. Soweit die Antragstellerin einen Verstoß gegen die Vorabinformationspflicht rüge, fehle es an einer Darlegung des hieraus entstandenen bzw. zu entstehen drohenden Schadens. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Antragstellerin ihr Angebot preisgünstiger kalkuliert und abgegeben hätte, wenn ihr bewusst gewesen wäre, dass die Rahmenvereinbarungen jeweils mit zwei Auftragnehmern geschlossen und die Erteilung der Einzelaufträge nach dem sog. Kaskadenverfahren beabsichtigt sei. Durch den Abschluss der Rahmenvereinbarungen jeweils mit zwei Vertragspartnern sei die Antragstellerin sogar begünstigt, weil sie anderenfalls den Zuschlag nicht erhalten hätte. Es sei auszuschließen, dass die Änderungen der Rahmenvereinbarung die Kalkulation der Antragstellerin nachteilig im Hinblick auf die Zuschlagschance beeinträchtigt hätten. Die Hilfsanträge zu Ziffern 2 und 4 seien mangels Antragsbefugnis unzulässig. Gleiches treffe auf den Antrag zu Ziffer 5 zu.

Gegen diese, ihr am 22.06.2024 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 01.07.2024 erhobene und am selben Tage per beA beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

Die Antragstellerin ist u.a. der Meinung, dass ihr Nachprüfungsantrag entgegen der Auffassung der Vergabekammer zulässig sei, weil es ihr um die Wahrung der sog. "zweiten Chance" im Falle einer Neuausschreibung ginge. Die Zuschlagserteilung des Antragsgegners sei nach §§ 135 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 134 Abs. 1 GWB unwirksam, weil das Vorabinformationsschreiben inhaltlich fehlerhaft gewesen sei. Darüber hinaus lägen weitere zuschlagsrelevante Vergaberechtsfehler vor. Insbesondere sei den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen gewesen, dass die Rahmenvereinbarung mit zwei Vertragspartnern geschlossen werden solle, was automatisch dazu führe, dass beide Vertragspartner nicht alle in den Anwendungsbereich der Rahmenvereinbarung fallenden Einzelaufträge erhielten, sondern lediglich einen Bruchteil davon. Soweit die Vergabekammer davon ausgegangen sei, dass die Antragstellerin in Kenntnis dieses Umstandes nicht anders - meint preisgünstiger - kalkuliert hätte, erachtet die Antragstellerin dies für spekulativ. Sie habe es angesichts der in den Vergabeunterlagen genannten Schätzungen für abwegig gehalten, dass die Leistungen in einem geringeren Umfange abgerufen werden. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass auch die Beigeladene keine Kenntnis vom Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Partnern gehabt habe, und dass sie im Falle einer solchen Kenntnis ihre Preise auch anders kalkuliert hätte. Die Vertragsschlüsse des Antragsgegners mit der Beigeladenen seien auch nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam, weil der Zuschlag nicht im Vergabeverfahren erteilt worden sei, sondern - unter Berücksichtigung der Regelungen des § 150 Abs. 2 BGB - außerhalb des Vergabeverfahrens. Schließlich seien die Verträge auch nach § 134 BGB bzw. § 138 Abs. 1 BGB nichtig, weil die Vorabinformationspflicht verletzt worden sei. Die Unwirksamkeit treffe auch die inzwischen erteilten Einzelaufträge, weil diesen ebenfalls keine Vorabinformation vorangegangen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift vom 01.07.2024 sowie - ergänzend - auf den Schriftsatz vom 02.09.2024 Bezug genommen.


Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 14.06.2024 aufzuheben und

1. festzustellen, dass a) die Antragstellerin durch das de facto-Vergabeverfahren "Dienstleistungen von Architektur- und Ingenieurbüros sowie planungsbezogene Leistungen (2023/S. 149477264), Beleihung für die Durchführung der Aufgaben der Bauverwaltung bei Zuwendungsbauten, Vergabenummer 103.b_R404-2023", Los 1, 2 und 3, in ihren Rechten verletzt sei und b) die geschlossenen Verträge "Beleihung für die Durchführung der Aufgaben der Bauverwaltung bei Zuwendungsbauten, Los 1, 2 und 3, zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen nach § 135 Abs. 1 GWB unwirksam seien,

2. dem Antragsgegner aufzugeben, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht ein unionsrechtskonformes Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats durchzuführen,

3. hilfsweise: unabhängig auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken.


Der Antragsgegner beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.


Er verteidigt im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung und vertieft u.a. die Ansicht, dass die Nachprüfungsanträge der Antragstellerin wegen des Abschlusses des Vergabeverfahrens unzulässig seien. Die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt, weil ihr weder ein Schaden entstanden sei noch drohe. Es sei auszuschließen, dass aus den von ihr gerügten Vergabeverstößen eine Verschlechterung ihrer Zuschlagschance im durchgeführten Vergabeverfahren erwachsen sei. Die Rahmenvereinbarungen in den drei Losen mit der Beigeladenen seien jeweils wirksam bereits durch das Zuschlagsschreiben vom 09.02.2024 zustande gekommen, weil dieses Schreiben selbst keine Änderungen enthalten, sondern sich auf das Hauptangebot der Beigeladenen bezogen habe. Nachträglich seien nur unwesentliche Vertragsbestandteile geändert worden. Die Antragstellerin habe nach der Beendigung des Verfahrens mit E-Mail vom 05.03.2024 ihr Angebot für erloschen erklärt. Der Antragsgegner habe diese Erklärung als ein auf die Aufhebung der Rahmenvereinbarungen zwischen ihm und der Antragstellerin gerichtetes Angebot angesehen und der Aufhebung am 23.04.2024 zugestimmt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 30.07.2024 Bezug genommen.

Der Senat hat auf Anregung der Antragstellerin mit Beschluss vom 10.07.2024 die Mitbewerberin beigeladen. Mit weiterem Beschluss vom 02.09.2024 hat er den Antrag der Antragstellerin auf erweiterte Akteneinsicht in die Dokumentation des Vergabeverfahrens durch den Antragsgegner ganz überwiegend zurückgewiesen, sämtlichen Beteiligten jedoch die Niederschrift des Bietergesprächs zwischen dem Antragsgegner und der Antragstellerin vom 20.10.2023 zugänglich gemacht.

Im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 09.09.2024 hat die Antragstellerin u.a. darauf verwiesen, dass sie die Gesprächsnotiz bislang nicht erhalten und nicht gegengezeichnet habe. Von einem zusätzlichen Beleihungsvertrag sei im Bietergespräch vom 20.10.2023 nicht die Rede gewesen. Es sei auch nur in allgemeiner Form angesprochen worden, dass im Falle des Vorliegens eines Interessenkonfliktes die Antragstellerin nicht mit der Prüfung ihrer eigenen Planungsleistungen beauftragt werden könne. Wäre ein Kaskadensystem ausdrücklich angesprochen worden, hätte die Antragstellerin hierzu Fragen gestellt. Die Antragstellerin vertritt die Ansicht, dass sich aus dem Protokoll des Bietergespräches vor Angebotsabgabe ergäbe, dass der Antragsgegner weitere, nicht bekanntgemachte Zuschlagskriterien verwendet habe.

Der Senat hat am 20.09.2024 einen Termin der mündlichen Verhandlung durchgeführt; wegen des Inhalts der mündlichen Verhandlung wird auf das Sitzungsprotokoll vom selben Tage Bezug genommen.


B.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig; sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.

I.

Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist zulässig. Es ist nach § 171 Abs. 1 GWB statthaft und wurde nach § 172 Abs. 1 bis 3 GWB frist- und formgerecht beim zuständigen Gericht (§ 171 Abs. 3 Satz 1 GWB) eingelegt. Die auch im Beschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 f., 103, 106 GWB) liegen vor.

II.

Soweit die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde Fehler im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer gerügt hat, ist diesen vermeintlichen Versäumnissen jedenfalls im Rahmen des Beschwerdeverfahrens abgeholfen worden.

1. Über den Umfang der der Antragstellerin im Rahmen der Nachprüfung zu gewährenden Akteneinsicht hat der Senat mit seinem Beschluss vom 02.09.2024, auf dessen Gründe Bezug genommen wird, eine eigenständige Entscheidung getroffen. Danach ist der Antragstellerin lediglich eine weitere Unterlage - die Niederschrift über das Bietergespräch des Antragsgegners mit ihr am 20.10.2023 - zugänglich gemacht worden, weil nicht erkennbar gewesen ist, dass sie diese Niederschrift bereits im Verlaufe des Vergabeverfahrens erhalten hat. Eine umfassendere Einsicht in die Dokumentation des Vergabeverfahrens ist zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes der Antragstellerin im Hinblick auf die von ihr gestellten Anträge und die von ihr in diesem Zusammenhang verfolgten Rügen indessen nicht geboten.

2. Der Senat teilt zwar die Auffassung der Antragstellerin, dass im vorliegenden Nachprüfungsverfahren eine mündliche Verhandlung nicht verzichtbar gewesen wäre, gerade auch deswegen, weil die Vergabekammer erhebliche Bedenken gegen formulierten Antragsziele hatte.

U. U. hätte sie auf eine aus ihrer Sicht sachdienliche Antragstellung hinwirken müssen. Es ist auch zu berücksichtigen, dass die im Gesetz als Regelfall vorgesehene Durchführung einer mündlichen Verhandlung durch die Spruchpraxis nicht zum Ausnahmefall gemacht werden darf. Gleichwohl rechtfertigt dies eine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung nicht. Denn der Senat hat dadurch, dass er den Beteiligten die Gelegenheit einer ausführlichen Erörterung der Sach- und Rechtslage in mündlicher Verhandlung eingeräumt hat, ein Verfahrensdefizit jedenfalls beseitigt.

III.

Der von der Antragstellerin mit ihren Anträgen im Beschwerdeverfahren verfolgte Nachprüfungsantrag ist unzulässig.

1. Auf die - von der Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung ausführlich erörterten - Fragen der Zulässigkeit der ursprünglichen Einzelanträge der Antragstellerin im Hinblick auf die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB kommt es nicht an, vielmehr ist der Senat gehalten, hinsichtlich der nunmehr gestellten Anträge deren Zulässigkeit zu prüfen.

2. Der mit den Hauptanträgen zu Ziffer 1 a und 2 sowie mit dem Hilfsantrag zu Ziffer 3 im Beschwerdeverfahren verfolgte Nachprüfungsantrag ist jedenfalls statthaft. Nicht statthaft ist der Hauptantrag zu Ziffer 1 b.

a) Allerdings wird der Zugang zum vergaberechtlichen Primärrechtsschutz nach §§ 155, 160 GWB grundsätzlich nur in einem schon begonnenen und noch laufenden Vergabeverfahren gewährt (so schon OLG Naumburg, Beschluss v. 03.03.2000 - 1 Verg 2/99 - OLGR 2000, 318; OLG Naumburg, Beschluss v. 18.07.2006 - 1 Verg 4/06 - ZfBR 2006, 707). Das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren dient dazu, subjektive Rechte eines Teilnehmers bzw. Interessenten am Auftrag auf Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften zu wahren. Diese Ansprüche können bei objektiv bestehender EU-weiter Ausschreibungspflicht während des Vergabeverfahrens vor den Vergabekammern bzw. Vergabesenaten verfolgt werden. Aufgabe der Nachprüfungsinstanzen ist es nach § 168 Abs. 1 GWB, auf die Rechtmäßigkeit des laufenden Vergabeverfahrens einzuwirken und insbesondere die geeignete Maßnahme anzuordnen, um eine bei der Nachprüfung festgestellte Rechtsverletzung im laufenden Vergabeverfahren zu beseitigen und die endgültige Schädigung der betroffenen Interessen zu vermeiden. Hierdurch kommt, auch ohne eine dies ausdrücklich regelnde Bestimmung, zum Ausdruck, dass die in §§ 155 ff. GWB vorgesehene Möglichkeit der Anrufung der Vergabekammer bzw. des Vergabesenats auf die Zeit beschränkt ist, zu der - wenn sich bei der Nachprüfung ein Verstoß gegen bieterschützende Vergabevorschriften feststellen lassen sollte - noch auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens eingewirkt werden kann. Ist das Vergabeverfahren, in dessen Rahmen bestimmte Maßnahmen des Antragsgegners zur Nachprüfung gestellt werden, wirksam beendet, so führt das regelmäßig dazu, dass das Rechtsschutzziel der Verbesserung der Zuschlagschance auf ein Angebot des Antragstellers i.S.v. § 160 Abs. 2 GWB nicht mehr erreicht werden kann. Das gilt insbesondere dann, wenn der Antragsgegner im Verfahren den Zuschlag bereits erteilt hat, denn die Erteilung des Zuschlags ist nach § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB irreversibel; danach kann ein wirksam erteilter Zuschlag auch von der Nachprüfungsinstanz nicht aufgehoben werden. Die Beschränkung des spezifischen vergaberechtlichen Rechtsschutzes auf den Primärrechtsschutz in einem laufenden Vergabeverfahren und die Zuweisung des Sekundärrechtsschutzes, also die Regulierung von im Vergabeverfahren eingetretenen Schäden, an die Zivilgerichtsbarkeit entspricht auch dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers und steht im Einklang mit dem Unionsrecht (vgl. insgesamt BGH, Beschluss v. 19.12.2000 - X ZB 14/00 - BGHZ 146, 202).

b) Mit der Vorschrift des § 135 GWB hat der Gesetzgeber jedoch die Möglichkeit eröffnet, eine Unwirksamkeit eines öffentlichen Auftrags i.S.v. § 103 Abs. 1 bis 4 GWB - nicht etwa nur eines Zuschlags - dann, wenn die Voraussetzungen einer der Alternativen des § 135 GWB erfüllt sind, in einem Vergabenachprüfungsverfahren festzustellen zu lassen. Im Falle einer Feststellung der Unwirksamkeit des durch Zuschlag oder in anderer Weise zustande gekommenen öffentlichen Auftrags erhält der Antragsteller eine sog. "zweite Chance" auf den Zuschlag, weil der Antragsgegner bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht ein neues Vergabeverfahren einleiten muss (vgl. zusammenfassend auch: Maimann in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB, 5. Aufl. 2020, § 135 Rn. 1). Diese Vorschrift ist entsprechend auf den Abschluss einer Rahmenvereinbarung i.S.v. § 103 Abs. 5 GWB anwendbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 18.08.2021 - VII-Verg 52/20 - VergabeR 2022, 554; vgl. auch Glahs in: Reidt/ Stickler/Glahs, GWB, § 134 Rn. 11).

c) Ein Nachprüfungsantrag, welcher - wie hier - nach der Zuschlagserteilung für bzw. dem Abschluss des Vertrags über einen öffentlichen Auftrag eingereicht wird, ist demnach statthaft, wenn mit ihm die Feststellung der Unwirksamkeit der das Vergabeverfahren beendenden Maßnahme des öffentlichen Auftraggebers geltend gemacht wird. Dieses Antragsziel verfolgt die hiesige Antragstellerin im Beschwerdeverfahren mit den Anträgen zu Ziffern 1 a, 2 und 3, nicht jedoch mit dem Antrag zu Ziffer 1 b.

aa) Die Vergabekammer hat zu Recht festgestellt, dass zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen in jedem Los jeweils eine Rahmenvereinbarung zivilrechtlich wirksam geschlossen wurde. Der Senat teilt insbesondere die Auffassung der Vergabekammer, dass - entgegen der Rechtsmeinung des Antragsgegners - das jeweilige Auftragsschreiben des Antragsgegners vom 09.02.2024 noch nicht zum Vertragsschluss und damit zur Beendigung des Vergabeverfahrens führte. Das formulargetragene Zuschlagsschreiben je Los ist nach §§ 133, 157 BGB auszulegen; dabei sind die beigefügten Anlagen, darunter die finale Rahmenvereinbarung mit Änderungen zum Entwurf, einzubeziehen (so auch OLG Naumburg, Urteil v. 07.06.2019 - 7 U 69/18 - "Zuschlagsschreiben", bestätigt durch BGH, 03.06.2020 - VII ZR 144/19 - VergabeR 2020, 757; zuletzt auch OLG Celle, Urteil v. 29.12.2022 - 13 U 3/22 - VergabeR 2023, 465). Dieser Zuschlag war zivilrechtlich nicht als eine vorbehaltlose Annahme des jeweiligen Angebots der Beigeladenen zu verstehen, sondern als eine sog. modifizierte Annahme, welche nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung des Angebots und als Unterbreitung eines neuen Angebots zu bewerten ist. Die Beigeladene nahm dieses geänderte Angebot zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung jedoch am 27.02.2024 an. Mit dem zivilrechtlich wirksamen Abschluss der jeweiligen Rahmenvereinbarung wurde zugleich das jeweilige Vergabeverfahren je Los beendet.

bb) Soweit die Antragstellerin sich auch gegen die Wirksamkeit des zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen am 27.02./05.03.2024 geschlossenen Beleihungsvertrages wendet, ist der Nachprüfungsantrag nicht statthaft. Denn der Beleihungsvertrag ist nicht im Rahmen des Vergabeverfahrens geschlossen worden; er diente bereits der Umsetzung und Abwicklung der drei zuvor geschlossenen Rahmenvereinbarungen. In Bezug auf das Vergabeverfahren kam ihm keine - etwa verfahrensbeendende - Wirkung zu. Der Abschluss des Beleihungsvertrages erfolgte auch nicht etwa als eine de facto-Vergabe, denn sein Gegenstand ist die Übertragung von hoheitlichen Befugnissen und nicht die Beauftragung mit entgeltlichen Dienstleistungen. Dem steht der Einwand der Antragstellerin im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht entgegen, dass beispielsweise ein im Beleihungsvertrag vorgesehenes Recht des zuständigen Fachministers zum Widerruf der Beleihung im Einzelfall von kalkulatorischer Relevanz für die Dienstleistungen sein kann, welche von einer der Rahmenvereinbarungen erfasst sind.

3. Der Antragstellerin fehlt für die Geltendmachung der Unwirksamkeit der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossenen drei Rahmenvereinbarungen die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB.

a) In § 135 Abs. 1 GWB ist neben den Voraussetzungen, unter denen ein im förmlichen Vergabeverfahren erteilter öffentlicher Auftrag unwirksam ist, zugleich normiert, dass die Unwirksamkeit nach dieser Vorschrift in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden muss. Damit werden ganz bewusst Einschränkungen für die Geltendmachung der Unwirksamkeit geltend gemacht (vgl. nur Glahs, a.a.O., § 135 Rn. 47). Der Zugang zum Nachprüfungsverfahren mit dem Antragsziel des § 135 GWB ist in persönlicher Hinsicht, wie jedes andere Nachprüfungsverfahren, beschränkt durch das Erfordernis der Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB (vgl. Kühnen in: Byok/Jaeger, GWB, 4. Aufl. 2018, § 135 Rn. 24 ff. m.w.N.; Maimann, a.a.O., § 135 Rn. 22 ff. m.w.N.).

b) Ein Interesse der Antragstellerin am Auftrag besteht. Zwar hat die Antragstellerin das ihr gegenüber mit dem Zuschlagsschreiben vom 09.02.2024 mit Modifikationen abgegebene neue Angebot des Antragsgegners nicht angenommen, insoweit beruft sie sich aber gerade auf die Unzumutbarkeit der Annahme wegen der fehlenden Ausschließlichkeitswirkung und der hinzukommenden Zweitrangigkeit als Rahmenvertragspartnerin.

c) Die Antragstellerin macht als Rechtsverletzungen, welche zur Unwirksamkeit der drei (das Vergabeverfahren beendenden) Rahmenvereinbarungen zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen führen sollen, einerseits die Verletzung der Vorabinformationspflicht nach § 134 Abs. 1 GWB geltend und andererseits das Vorliegen einer de facto-Vergabe i.S.v. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB durch den Vertragsschluss im Wege einer modifizierten Zuschlagserteilung des Antragsgegners und anschließender Annahme durch die Beigeladene. Beide gerügten Rechtsverstöße betreffen bieterschützende Vorschriften des Vergabeverfahrens i.S.v. § 97 Abs. 6 GWB.

d) Nach § 160 Abs. 2 GWB hat der jeweilige Antragsteller jedoch weiter darzulegen, dass ihm durch den behaupteten Vergabeverstoß ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, wobei der Schaden i.S. dieser Rechtsvorschrift in einer möglichen Verschlechterung seiner Zuschlagsaussichten besteht. Hat der gerügte Verstoß, ggf. gemeinsam mit weiteren, ebenfalls gerügten Vergabeverstößen, die Chancen des jeweiligen Antragstellers nicht beeinträchtigt und ist er damit folgenlos geblieben, ist der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis unzulässig (vgl. Maimann, a.a.O., § 135 Rn. 26 f. und 14; Glahs, a.a.O., § 135 Rn. 20). Eine zumindest drohende Verschlechterung der Zuschlagsaussichten ist hier nach dem Vorbringen der Antragstellerin auszuschließen.

aa) Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass die abgeschlossenen Rahmenvereinbarungen zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen vergaberechtswidrig ohne EU-weite Bekanntmachung geschlossen worden seien, teilt der Senat schon nicht die Rechtsauffassung der Antragstellerin, wonach hier eine de facto-Vergabe vorläge, jedenfalls ist eine Beeinträchtigung der Zuschlagschance der Antragstellerin durch die fehlende Auftragsbekanntmachung ausgeschlossen.

(1) Für den Abschluss der drei Rahmenvereinbarungen hat der Antragsgegner ein förmliches Vergabeverfahren eingeleitet, in welchem auch eine EU-weite Auftragsbekanntmachung veröffentlicht wurde. Das Vergabeverfahren wurde durch die - im modifizierten Zuschlag nach § 150 Abs. 2 BGB enthaltene - Ablehnung des jeweiligen Angebots des Bieters nicht beendet. Denn die Willenserklärung des Antragsgegners ist einheitlich zu bewerten: sie beinhaltet zugleich eine Ablehnung des Angebots und die Unterbreitung eines neuen Angebots. Damit wollte der Antragsgegner - für die Antragstellerin bzw. für die Beigeladene als jeweilige Erklärungsempfänger auch erkennbar - das Vergabeverfahren nicht beenden, sondern fortsetzen; er forderte zur unverzüglichen Annahme des geänderten Angebotes auf. Der Vertragsabschluss durch modifizierten Zuschlag des Antragsgegners vom 09.02.2024 und die unverzügliche Annahmeerklärung der Beigeladenen vom 27.02.2024 stand im zeitlichen und situativen Zusammenhang mit diesem förmlichen Vergabeverfahren und schloss es ab. In der Erteilung eines modifizierten Zuschlags nach Ablauf der Frist zur Erstellung eines finalen Angebots lag auch in dem hier durchgeführten Verhandlungsverfahren ein vergaberechtswidriges Verhalten des Antragsgegners, weil Verhandlungen über den Inhalt der abzuschließenden Rahmenvereinbarung nach § 17 Abs. 10 Satz 1 VgV nach der Vorlage des endgültigen Angebots nicht mehr zulässig waren. Der Vergabeverstoß machte aber weder den Vertragsschluss zivilrechtlich unwirksam noch hatte er wegen § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB vergaberechtlich die Unwirksamkeit zur Folge. Für die Vergabe öffentlicher Bauaufträge normiert § 18 EU Abs. 2 VOB/A ausdrücklich, dass ein solcher Vertragsabschluss als Beendigung des Vergabeverfahrens in Betracht kommt. Für den Abschluss eines Dienstleistungs- bzw. Liefervertrages kann nichts Anderes gelten. Schließlich ist der aus dem Zivilrecht entlehnte Rechtsgedanke des wirksamen Abschlusses einer Vertragsverhandlung durch die Annahme eines modifizierten Angebots auch auf die Beendigung des Vergabeverfahrens betreffend Rahmenvereinbarungen über Dienstleistungen durch die Annahme eines modifizierten Zuschlags ohne weiteres übertragbar (ebenso Mentzinis in: Pünder/Schellenberg, VergabeR, 3. Aufl. 2019, § 135 Rn. 15).

(2) Der Umfang der vom Antragsgegner vorgenommenen Modifikationen der ursprünglich ausgeschriebenen Leistungen steht dem nicht entgegen. Zwar muss auch im Verhandlungsverfahren die Identität der ausgeschriebenen Leistungen gewahrt sein (vgl. OLG Dresden, Beschluss v. 02.12.2003 - WVerg 0015/03 - VergabeR 2004, 225; OLG Naumburg, Beschluss v. 01.09.2004 - 1 Verg 11/04 "Stadionneubau II" -; BayObLG, Beschluss v. 29.10.2004 - Verg 22/04 - VergabeR 2005, 74; OLG Dresden, Beschluss v. 21.10.2005 - WVerg 5/05 - VergabeR 2006, 249; OLG München, Beschluss v. 28.04.2006 - Verg 6/06 - VergabeR 2006, 914), d.h. der Vertragsumfang muss sich grundsätzlich im Rahmen des vorgegebenen Konzepts bewegen. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die abgeschlossenen Rahmenvereinbarungen waren, wie ursprünglich bekanntgemacht, auf die Erbringungen von Dienstleistungen von Architekten- bzw. Ingenieurbüros gerichtet und bezogen sich auf baufachliche Prüfungen bei Baumaßnahmen im Land Sachsen-Anhalt, welche unter Inanspruchnahme von Zuwendungen finanziert werden. Die Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereichs der Rahmenvereinbarungen im Hinblick auf die Art der Zuwendungen veränderte die Identität des Beschaffungsgegenstandes nicht. Gleiches gilt für die Laufzeit der Verträge. Zwar war bekanntgemacht worden, dass die Rahmenvereinbarungen zunächst für eine Laufzeit von drei Jahren (01.02.2024 bis 31.01.2027) geschlossen werden sollten; eine einseitige Option des Auftraggebers auf Verlängerung der Laufzeit um ein Jahr war aber ebenfalls bekanntgemacht. Der Umstand, dass sich der Antragsgegner in Kenntnis der vorliegenden Angebote dazu entschied, diese Option sogleich mit dem im Vergabeverfahren zu schließenden Vertrag wahrzunehmen, ändert an der Identität des Beschaffungsgegenstandes nichts. Gleiches gilt für die Änderung der Modalitäten der Abschlagszahlungen, den Vorbehalt der Prüfung durch den Landesrechnungshof oder die Klarstellung der zu beachtenden datenschutzrechtlichen Anforderungen.

(3) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann eine de facto-Vergabe auch nicht unter Heranziehung der Vorschriften des § 132 GWB festgestellt werden. Die Vorschrift ist schon nicht einschlägig, denn sie bezieht sich auf Änderungen eines bereits bestehenden Vertrages und nicht - wie hier - auf Änderungen an einem Vertragsangebot vor dem Vertragsschluss. Auch eine entsprechende Anwendung kommt nicht in Betracht, denn § 132 GWB erfasst einen Sonderfall der Umgehung des Vergaberechts durch die missbräuchliche Verwendung einer bereits vorhandenen "Vertragshülle" zur Deckung eines neuen Beschaffungsbedarfs (vgl. nur Wiedemann in: Byok/Jaeger, a.a.O., § 132 Rn. 1 und 4 m.w.N.). Im vorliegenden Fall soll, wie vorausgeführt, ein im Wesentlichen identischer Beschaffungsbedarf gedeckt werden und die Änderung erfolgt im unmittelbaren Zusammenhang mit einem EU-weit ausgeschriebenen Vergabeverfahren und zu dessen Abschluss. Darüber hinaus verkennt die Antragstellerin in ihrer Argumentation (ebenso Braun in: Ziekow/Völlink, VergabeR, 5. Aufl. 2024, § 135 Rn. 14), dass der Begriff der "wesentlichen Änderung" in § 132 Abs. 1 GWB ein spezifisch vergaberechtlicher Begriff ist, der sich nicht auf eine Änderung der sog. essentialia negotii eines Vertrages nach zivilrechtlichem Verständnis bezieht, sondern an einer am Zweck des Vergaberechts orientierten Prüfung, ob durch die Vertragsänderung im Ergebnis ein Wirtschaftsteilnehmer - der bisherige Leistungserbringer - gegenüber anderen Wirtschaftsteilnehmern ungerechtfertigt bevorzugt wird bzw. ob der Vertragsänderung eine Wettbewerbsrelevanz zukommt (vgl. Wiedemann, a.a.O., § 132 Rn. 3, 17 ff.). Beides ist im vorliegenden Fall nach den Vorausführungen zu verneinen.

(4) Unabhängig davon, ob eine de facto-Vergabe vorliegt oder - wie der Senat meint - nicht, ist auszuschließen, dass sich die vermeintlich fehlende EU-weite Bekanntmachung der Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen mit ihrem finalen Inhalt auf die Zuschlagschancen der Antragstellerin ausgewirkt haben könnte. Die Antragstellerin hat sich am Vergabeverfahren beteiligt, sie verfügte über dieselben Informationen wie die Beigeladene und hat in Bezug auf das einzige Zuschlagskriterium - die niedrigsten Positionspreise - ein wirtschaftlich schlechteres Angebot abgegeben. Hinsichtlich der kalkulationsrelevanten Informationen ist darauf zu verweisen, dass in der Auftragsbekanntmachung ausdrücklich angegeben war, dass der Antragsgegner sich die Beauftragung mehrerer Wirtschaftsteilnehmer für die Rahmenvereinbarung vorbehielt, so dass die Antragstellerin mit einer solchen Mehrfach-Beauftragung zumindest rechnen musste. In den Vergabeunterlagen war ausdrücklich angegeben, dass trotz der Angaben zur Größenordnung und zur Höchstmenge der insgesamt abzurufenden Leistungen keine Mindestabnahmemenge zugesagt werden könne. Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, dass sie aus dem Hinweis auf das Bestbieterprinzip den Schluss gezogen habe, dass nur ein Vertragspartner pro Rahmenvereinbarung gebunden werde, lag ein vermeidbarer Rechtsirrtum vor. Das Bestbieterprinzip nach § 8 TVergG LSA bezieht sich nicht auf die Anzahl der Zuschlagsaspiranten bei einer Rahmenvereinbarung, sondern auf eine gestaffelte Prüfung der nach dem Landesgesetz vorzulegenden Unterlagen. Die Verpflichtung zur Vorlage der geforderten Erklärungen und Nachweise besteht nur nach gesonderter Aufforderung und soll vom öffentlichen Auftraggeber nur gegenüber dem Bestbieter oder den Bestbietern geltend gemacht werden, um den bürokratischen Aufwand der Ausschreibung zu reduzieren. In den Vergabeunterlagen hat der hiesige Antragsgegner den Begriff des Bestbieters ausschließlich in dem Kontext benutzt, dass es auch zulässig sei, abweichend von der Regelung des § 8 TVergG LSA die Unterlagen zugleich mit dem Teilnahmeantrag einzureichen, also nicht auf eine gesonderte Aufforderung zu warten. Schließlich bestehen angesichts des Gleichlaufs der Bietergespräche des Antragsgegners mit der Antragstellerin und der Beigeladenen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Niederschrift über das Bietergespräch vom 20.10.2023 inhaltlich unzutreffend sein könnte. Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an. Die Antragstellerin hat nicht einmal selbst behauptet, dass sie im Falle der Kenntnis der finalen Vertragsgestaltung der Rahmenvereinbarungen und des Umstandes, dass der Vertragsschluss jeweils mit zwei Vertragspartnern erfolgen sollte, ein preisgünstigeres Angebot hätte abgeben können. Ihre Darlegungen lassen vielmehr darauf schließen, dass dann, wenn ihr bewusst gewesen wäre, dass die Rahmenvereinbarung u.U. mit zwei Vertragspartnern geschlossen wird und die Vergabe der Einzelaufträge nach dem oben beschriebenen "Kaskadenprinzip" erfolgen soll, höhere Positionspreise hätte ansetzen müssen. Soweit sie im Beschwerdeverfahren geltend gemacht hat, dass die Beigeladene in Kenntnis der näheren Umstände ebenfalls höhere Positionspreise angeboten hätte, ist der Vortrag spekulativ. Mit der Beigeladenen ist - ebenso wie mit der Antragstellerin - im Vorfeld der Abgabe des Erstangebotes Mitte Oktober ein Bietergespräch geführt worden, bei dem der Antragsgegner dieselben Informationen weitergegeben hat. Für dieses Gespräch ist eine Abweichung der Niederschrift vom tatsächlichen Inhalt nicht behauptet worden. Danach hat die Beigeladene ihre Preise in Kenntnis der Absichten des Antragsgegners über das künftige Vorgehen kalkuliert.

bb) Es ist ebenfalls auszuschließen, dass die Zuschlagsaussichten der Antragstellerin durch die beanstandete Verletzung der Vorabinformationspflicht beeinträchtigt worden sein könnten.

(1) Insoweit erachtet der Senat das Vorbringen der Antragstellerin zu einem Vergaberechtsverstoß nicht nur als schlüssig, sondern hielte es - wäre es Gegenstand einer Begründetheitsprüfung durch den Senat - auch für begründet. Die Verwendung eines allgemeinen Formulars für die Information eines Zuschlagsaspiranten führt bei der Ausschreibung einer Mehrpartner-Rahmenvereinbarung regelmäßig und so auch hier zu einem Informationsdefizit. Da es an der Exklusivität des Vertragsschlusses fehlt, ist der Teilnehmer an einem solchen Vergabeverfahren auch darüber zu informieren, dass ein Zuschlag auch auf ein oder mehrere andere Angebote erteilt werden soll, sowie über den bzw. die Namen der anderen erfolgreichen Bieter. Gelten, wie hier, für die Vergabe der Einzelaufträge dieselben Zuschlagskriterien, so dass sich unmittelbar aus der Auswahlentscheidung des Auftraggebers im vorliegenden Vergabeverfahren eine Rangfolge unter den Rahmenvertragspartnern bei der Vergabe der Einzelaufträge ergibt, so ist der dadurch schlechter gestellte (also zweit- oder drittrangige) Zuschlagsaspirant auch darüber zu informieren. Diese erweiterte Vorabinformationspflicht ergibt sich zwar nur mittelbar aus dem Wortlaut der Norm. Danach wäre zumindest die Information über die Identität des (anderen) obsiegenden Bieters erforderlich -, jedenfalls aber aus deren Zweck. Durch die Verpflichtung zu einer Vorabinformation über den beabsichtigten Ausgang des Vergabeverfahrens und die zugleich in § 134 Abs. 2 GWB normierte Wartepflicht soll für den unterlegenen Bieter die Möglichkeit gewahrt werden, gegen die Auswahlentscheidung im Wege des Nachprüfungsverfahrens vorzugehen und seine Chancen auf den Zuschlag im laufenden Vergabeverfahren zu wahren. Im Falle einer Mehrpartner-Rahmenvereinbarung mit einem abgestuften Verhältnis der Einzelbeauftragung ist auch der zweitrangig ausgewählte Bieter der erste unterlegene Bieter. Wie der Geschäftsführer der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung deutlich zum Ausdruck gebracht hat, ist dessen Aussicht auf Erteilung von Einzelaufträgen erheblich reduziert, was bei gleichbleibender Verpflichtung der Vorhaltung von Personalkapazitäten wirtschaftlich nachteilig ist.

(2) Auch insoweit ist allerdings darauf zu verweisen, dass es ausgeschlossen ist, dass im konkreten Fall die Aussichten der Antragstellerin auf einen "erstrangigen" Zuschlag beeinträchtigt worden sind. Durch die fehlerhafte Vorabinformation droht der Antragstellerin kein Schaden.

Sie hätte ein preisgünstigeres Angebot nicht abgeben können.

4. Ergänzend ist darauf zu verweisen, dass die gegenständlichen Rahmenvereinbarungen zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen nicht nach zivilrechtlichen Regelungen nichtig sind.

a) Eine Nichtigkeit des Vertragsschlusses nach § 134 BGB folgt nicht daraus, dass die Antragstellerin vor der Zuschlagserteilung an die Beigeladene nicht über den vorgesehenen Vertragsschluss informiert worden ist. Denn § 134 BGB greift nur ein, wenn ein Rechtsgeschäft gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, wobei sich das Gesetz gerade gegen die Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäfts richten muss. Dem Antragsgegner ist der Abschluss von Rahmenvereinbarungen wie der vorliegenden nicht untersagt. Die Verletzung einer Vorabinformationspflicht führt - abgesehen von der gesondert zu prüfenden Spezialregelung des § 135 Abs. 1 GWB - nicht zu einem gesetzlichen Verbot des Vertragsschlusses, wie z.B. das prozessuale Zuschlagsverbot des § 169 Abs. 1 GWB (vgl. BGH, Beschluss v. 19.12.2000 - X ZB 14/00 - BGHZ 146, 202, m.w.N.; vgl. Braun, a.a.O., § 135 Rn. 133).

b) Sittenwidrig i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB ist ein Vertragsschluss allenfalls dann, wenn der öffentliche Auftraggeber im bewussten und gewollten kollusiven Zusammenwirken mit einem Bieter, hier der Beigeladenen, in rechtswidriger Weise außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens den Vertragsabschluss herbeiführt. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Denn die Vertragsnichtigkeit ergibt sich eben nicht aus dem Verstoß gegen Vorschriften, die allein für das Vergabeverfahren gelten. Ein unter Zugrundelegung modifizierter Vertragsbedingungen geschlossener Vertrag ist allenfalls dann sittenwidrig, wenn die Vertragsparteien in gemeinsamer bewusster Missachtung des Vergaberechts zusammenwirken und einen Vertrag ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens schließen oder gezielt ein bestimmtes anderes Unternehmen benachteiligen (vgl. nur OLG Celle, Beschluss v. 24.10.2019 - 13 Verg 9/19 - VergabeR 2020, 230, m.w.N.).

IV.

1. Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 175 Abs. 2, 78 GWB. Es entspricht der Billigkeit, der im Beschwerdeverfahren unterlegenen Antragstellerin die gerichtlichen Kosten (Gebühren und Auslagen) des Beschwerdeverfahrens sowie die ggf. von ihr veranlassten Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen. Von der weiteren Auferlegung der außergerichtlichen Auslagen der Beigeladenen wird abgesehen, denn es entspricht der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats und auch anderer Vergabesenate, dass sich die Billigkeit in erster Linie nach dem Grad der Mitwirkung der Beigeladenen am Nachprüfungsverfahren richtet. Im vorliegenden Fall hat sich die Beigeladene weder durch schriftsätzlichen oder mündlichen Vortrag aktiv am Beschwerdeverfahren beteiligt; sie hat auch keinen Antrag gestellt und damit auch kein Prozessrisiko übernommen.

2. Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat legt dabei die geprüfte Angebotssumme des Hauptangebotes der Antragstellerin zugrunde, wie im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert.