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VK Südbayern

Beschluss

vom 31.10.2025

3194.Z3-3_01-25-56


VgV § 51 Abs. 1 Satz 2, § 75 Abs. 6
1. Auch bei Verhandlungsfahren mit Teilnahmewettbewerben für Architekten- und Ingenieursleistungen ist eine festgelegte Höchstzahl nach § 51 Abs. 1 Satz 2 VgV verbindlich und darf nicht überschritten werden.*)
2. Die Sonderregelung § 75 Abs. 6 VgV gestattet lediglich, die Auswahl unter den verbleibenden, gleich geeigneten Bewerbern durch Los zu treffen, was aufgrund der zufälligen Auswahl den sonst streng eignungs- und leistungsbezogenen Auswahlkriterien des Vergaberechts fremd ist.*)
3. Aus § 75 Abs. 6 VgV kann nicht entnommen werden, dass der öffentliche Auftraggeber ein Wahlrecht hat, zwischen einer Auslosung des letzten freien Platzes und der nachträglichen Verbreiterung des Wettbewerbs durch Aufforderung weitere Bieter zur Angebotsabgabe frei auszuwählen.*)
VK Südbayern, Beschluss vom 31.10.2025 - 3194.Z3-3_01-25-56


Tenor:

1. Dem Antragsgegner wird untersagt, in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen. Der Antragsgegner wird bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht verpflichtet, das Vergabeverfahren in das Stadium vor Aufforderung der Bieter zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und die Auswahl der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bieter unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu treffen.

2. Der Antragsgegnerträgt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen derAntragstellerin. Die Beigeladene trägt ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen selbst.

3. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von ... EUR festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen. Der Antragsgegner ist von der Zahlung der Gebühr befreit.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.


Gründe:

I.

Mit Auftragsbekanntmachung vom21.11.2024, veröffentlicht im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 25.11.2024 unter Nr. ..., schrieb der Antragsgegner die Objektplanung von Ingenieurbauwerken ab Leistungsphase 3 im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb aus. Zuschlagskriterium war gemäß Ziffer 5.1.10. der Bekanntmachung zu 30% der Preis und zu 70% die Qualität. Ziffer 5.1.9. der Bekanntmachung enthielt in Bezug auf die Eignungskriterien unter anderem folgende Festlegung:

"[...] Kriterium: Referenzen zu bestimmten Dienstleistungen

Beschreibung: Die Eignungskriterien sind auch im Bewerberbogen (Unterlage III.6) aufgelistet. [...] Es sind geeignete Referenzen über vom Bewerber in den letzten 3 Jahren erbrachten Dienstleistungen aufzulisten. [...] Zur Sicherstellung eines ausreichenden Wettbewerbs werden auch Dienstleistungen berücksichtigt, die mehr als 5 Jahre zurückliegen. Die Auflistung ist auf max. 1 Projekt zu beschränken. Werden ohne Begründung jeweils mehr als 1 Projekt eingereicht, wird nur das erste berücksichtigt. [...]

Anhand der Kriterien werden die Bewerber ausgewählt, die zur zweiten Phase des Verfahrens eingeladen werden sollen. [...]

Informationen über die zweite Phase eines zweiphasigen Verfahrens:

Mindestzahl der zur zweiten Phase des Verfahrens einzuladenden Bewerber: 3

Höchstzahl der zur zweiten Phase des Verfahrens einzuladenden Bewerber: 5

Das Verfahren wird in mehreren aufeinanderfolgenden Phasen durchgeführt. In jeder Phase können einige Teilnehmer ausgeschlossen werden.

Der Erwerber behält sich das Recht vor, den Auftrag aufgrund der ursprünglichen Angebote ohne weitere Verhandlungen zu vergeben."

Ausweislich der Angabe in Ziffer 5.1.11. der Bekanntmachung standen die Auftragsunterlagen unter der dort genannten Internetadresse zum Abruf zur Verfügung.

Bestandteil der Vergabeunterlagen war unter anderem das Formblatt III.6 (Bewerberbogen). Die Bewerber hatten in einer Tabelle unter anderem Angaben in Bezug auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit zu machen. Erläuternd wurde im Abschnitt 4.3.1 auszugweise Folgendes ausgeführt:

"Bitte geeignete Referenzprojekte auflisten mit: Beschreibung / Kosten / Daten zum Projekt / Bauherr

Die Auflistung ist auf Projekte zu beschränken, deren Planungs- oder Beratungsanforderungen mit denen der zu vergebenden Planungs- oder Beratungsleistung vergleichbar sind. Die Vergleichbarkeit ergibt sich aus der jeweiligen Referenzbeschreibung.

Die Auflistung ist grundsätzlich auf 1 Projekt je Zelle in Spalte G zu beschränken.

Referenzen zu den jeweils geforderten Leistungsphasen (Objektplanung Ingenieurbauwerke) 3-4, 5-7 und 8 können gegebenenfalls auch durch verschiedene Referenzprojekte erbracht werden (z.B. Projekt A: Leistungsphase 3-4, Projekt B: Leistungsphasen 5-7, Projekt C: Leistungsphase 8); dies wäre zu begründen.

Werden ohne Begründung in einer Zelle mehrere Referenzprojekte genannt, wird nur das jeweils Erste berücksichtigt."

Im Abschnitt 4.3.1.1 war auszugsweise Folgendes geregelt: "Anzahl der unter 4.3.1.2 bis 4.3.1.7 angegebenen und geeigneten, verschiedenen Referenzprojekte, wo mindestens die Leistungsphasen 3, 5, 8, Örtliche Bauüberwachung erbracht wurden." In einer weiteren Tabellenspalte war die Punkteverteilung wie folgt ausgeführt:

"5 P = 3 oder mehr verschiedene Referenzprojekte

3 P = 2 verschiedene Referenzprojekte

1 P = 1 Referenzprojekt

0 P = kein Referenzprojekt"

Es folgten die Abschnitte 4.3.1.2 bis 4.3.1.7, die thematisch betitelt wurden mit "Innerörtliches Hochwasserschutzprojekt", "Hochwasserrückhaltebecken", "Hochwasserschutzwand", "Binnenentwässerung einschließlich Schöpf-/Pumpwerk", "Örtliche Bauüberwachung" und "Sicherheits- und Gesundheitsschutzkoordination". Unter jedem dieser Titel wurde von den Bewerbern die Angabe wenigstens eines Referenzprojekts mit Angabe der zu bewertenden Parameter erwartet.

Weiterer Bestandteil der Vergabeunterlagen war das Formblatt III.16.1 (Zuschlagskriterien und deren Gewichtung). Dieses enthielt auszugsweise folgende Ausführungen:

"B Die Zuschlagskriterien ergeben sich aus folgenden Unterkriterien mit nachfolgender Gewichtung:

[...] 2. Kriterium Auftragsbezogene Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter

Im Kriterium Auftragsbezogene Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter werden folgende Unterkriterien mit jeweils angegebener absoluten Wichtung berücksichtigt:

2.1 Vorstellung des Berufsabschlusses (Nachweise auf Verlangen) und der Erfahrung des Projektteams mit Angabe von Referenzprojekten." In blauer Schrift war hierzu folgendes ausgeführt: "Es sind zum Nachweis der Erfahrung des Projektteams und der Projektbearbeiter jeweils 3 geeignete Referenzprojekte vorzulegen, die in den letzten 3 Jahren erbracht wurden und die mit den hier zu vergebenden Leistungen bestmöglich vergleichbar sind. Falls ohne Begründung mehr als 3 Referenzprojekte vorgelegt werden, werden nur die ersten 3 gewertet." Daneben war in blauer Schrift eine Wichtung von 70% ausgewiesen. Es folgten die Abschnitte 2.2 "Bautechnischer Wissensstand in Bezug auf die gestellte Aufgabe" und 2.3 "Praktische Erfahrung bei der Durchführung von vergleichbaren Baumaßnahmen", bei denen keine Wichtung in Prozent ausgewiesen war. Unter Abschnitt 5 war ausgeführt, dass die Wertungssumme, welche sich aus einer Addition der Höhe des Honorars (netto) sowie der Nebenkosten zusammensetzt, zu 30 Prozent gewichtet werden sollte. Unter Abschnitt D war folgendes geregelt:

"Die Bewertung der von den Bietern zu den jeweiligen Unterkriterien in den Punkten 2 mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen erfolgt gemäß nachstehender Regelung:

fünf Punkte, wenn das Angebot die Anforderungen optimal erfüllt,

vier Punkte, wenn die Aussagen im Angebot vereinzelte oder geringfügige Defizite erkennen lassen

drei Punkte, wenn mehrere und nicht lediglich geringe Defizite vorliegen

zwei Punkte, wenn die Aussagen im Angebot weitreichende oder gewichtige Defizite erkennen lassen

einen Punkt, wenn im Angebot schwerwiegende Defizite erkennbar sind

null Punkte, wenn das Angebot unzureichend ist

Werden Mindestkriterien nicht eingehalten, ist das Angebot auszuschließen."

Weiterer Bestandteil der Vergabeunterlagen war der Vertrag Objektplanung - Ingenieurbauwerke. Dieser enthielt auszugsweise folgende Ausführungen:

"§ 1 Gegenstand des Vertrages

1.1 Gegenstand dieses Vertrages sind Leistungen der Objektplanung für Ingenieurbauwerke (Objektplanung Ingenieurbauwerke_ab_Leistungsphase 3) gemäß 41 HOAI, mit denen in dem Markt T... in den Ortschaften T..., L... und A... (Ort/Ortsteil), Landkreis R... am A... (Gewässer II. Ordnung) [...] Bauwerke und Anlagen des Wasserbaus nach § 41 Nr. 3 HOAI [...] neu gebaut, umgebaut [...] werden sollen.

1.2 Die Baumaßnahme ist Teil des Gesamtvorhabens Hochwasserschutz A...

1.3 Gegenstand dieses Vertrages sind außerdem Leistungen zur Ingenieurvermessung (siehe VII.19.2 Leistungsumfang Ingenieurvermessung) und zur Sicherheits- und Gesundheitsschutzkoordination (siehe VII.34.2 Leistungsumfang Sicherheits- und Gesundheitsschutzkoordination)

§ 2 Bestandteile und Grundlagen des Vertrages

2.1 Folgende Anlagen sind Vertragsbestandteile:

VI.1 Allgemeine Vertragsbestimmungen (AVB) [...] Dokument "...LB, Honorarangebot, Angaben..."

Weiterer Bestandteil der Vergabeunterlagen war zudem das Formblatt VI.1 (AVB) (Allgemeine Vertragsbestimmungen (AVB)). Hier war auszugsweise Folgendes geregelt:

"§ 1 Allgemeine Pflichten des Auftragnehmers

[...] 1.6.1 [...] Falls im Rahmen des Vergabeverfahrens bzw. des Angebots konkrete Personen für die Erbringung der Leistung benannt wurden (insbesondere in FB III.15), ist der Auftragnehmer darüber hinaus dazu verpflichtet, genau jene für die Erbringung der Leistung Benannten für die Ausführung des Auftrags im benannten Umfang einzusetzen.

Sie dürfen sich bei ausschließlich vorrübergehender Verhinderung vertreten lassen.

Ein Austausch eines für die Erbringung der Leistung Benannten bedarf der Zustimmung des Auftraggebers in Textform. Der Auftraggeber wird die Zustimmung jedenfalls dann erteilen, wenn der Einsatz eines für die Erbringung der Leistung Benannten (insbesondere in FB III.15) aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht mehr möglich ist und das vorgesehene Ersatzpersonal mindestens dieselbe Qualifikation, mindestens dieselbe Erfahrung, mindestens gleichartige und gleichwertige Referenzen sowie die sonstigen benannten Eigenschaften aufweist wie der zu ersetzende Mitarbeiter. Nachweise hierfür sind dem Auftraggeber unverzüglich zur Prüfung vorzulegen."

Bestandteil der Vergabeunterlagen war außerdem der Antwortenkatalog, des der auszugsweise Folgendes enthielt:

"lfd. Nummer A-1

Frage: [...] Im Formblatt III.16.1 (Zuschlagskriterien) sind die Zuschlagskriterien und Unterkriterien angegeben. Dazu ergeben sich folgende Fragen:

a. Welche Anforderungen müssen die jeweiligen 3 Referenzprojekte erfüllen?

b. Wie wird die Eignung definiert?

c. Welche Leistungsphasen müssen erbracht und abgeschlossen sein, um die volle Punktzahl zu erhalten?

d. Gibt es darüber hinaus Anforderungen an die Referenzen und wie kann hier die volle Punktzahl erreicht werden?

e. Sind die im Formblatt III.16.1 (Zuschlagskriterien) unter B, 2.2 und 2.3 genannten Unterkriterien ebenfalls darzulegen oder lediglich der unter Punkt 2.1 in blau verfasste Inhalt?

[...] Antwort: [...]

zu a. Die Vorgabe im Formblatt III.16.1, B, 2.1, wird konkretisiert/ präzisiert: > Es sind zum Nachweis der Erfahrung des Projektteams jeweils 3 geeignete Referenzprojekte der Projektbearbeiter vorzulegen, die in den letzten 3 Jahren erbracht wurden und die mit den hier zu vergebenden Leistungen bestmöglich vergleichbar sind. Falls ohne Begründung mehr als 3 Referenzprojekte vorgelegt werden, werden nur die ersten 3 gewertet. < (siehe Antwort zur Firmenfrage 4).

Eine detailliertere Bewertungsmatrix wird entsprechend VHF-Richtlinie, III.16.1.0 (Hinweise zur Zuschlagskriterien Unterkriterien) und gängiger Rechtsmeinung nicht bekannt gemacht.

zu b. Die Eignung der Bewerber wurde bereits in Stufe 1 (Teilnahmewettbewerb) bewertet und ist von den Zuschlagskriterien der Stufe 2 (Verhandlungsverfahren) zu trennen.

Weiter siehe oben Antwort zu a.

zu c. Bei den Referenzprojekten werden auch LPH mit fünf Punkten berücksichtigt, die noch nicht vollständig abgeschlossen bzw. abgenommen sind, jedoch nicht nur zu einem untergeordneten Teil in den zugelassenen Zeitraum fallen (siehe entsprechend Formblatt III.16.1, D).

Weiter siehe oben Antwort zu a.

zu d. Darüberhinausgehende Anforderungen wurden nicht festgelegt.

Weiter siehe oben Antwort zu a. und c.

zu e. Entsprechend den Angaben in Formblatt III.16.1 werden lediglich die Angaben zu Punkt 2.1 gewichtet."

Die Antragstellerin, die Beigeladene sowie weitere 6 Bewerber reichten innerhalb der auf den21.01.2025, 10:00 Uhr festgesetzten Teilnahmefrist einen Teilnahmeantrag ein.

Die vom Antragsgegner durchgeführte Eignungsprüfung endete mit dem Ergebnis, dass 6 Bewerber, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, die volle Punktzahl bei der Wertung erhielten. Weitere 2 Bewerber erhielten nicht die volle Punktzahl in der Wertung. Diese Bewerber erhielten eine Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung. Die verbleibenden 6 Bewerber, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, wurden zur Angebotsabgabe aufgefordert und reichten innerhalb der auf den 03.07.2025, 10:00 Uhr festgesetzten Angebotsfrist ein Angebot ein.

Mit Informationsschreiben gemäß § 134 GWB vom 04.08.2025 setzte der Antragsgegner die Antragstellerin davon in Kenntnis, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne und beabsichtigt sei, den Zuschlag frühestens am 18.08.2025 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin begründete er wie folgt: "Da der Erstbieter in Bezug auf das Zuschlagskriterium "Auftragsbezogene Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter" die vollen zu vergebenen 5 Punkte erreichen konnte, wurde aus Vereinfachungsgründen bei allen anderen Angeboten auf eine detaillierte Prüfung und Wertung der Zuschlagskriterien verzichtet. Für Ihr Angebot wurde das Zuschlagskriterium "Auftragsbezogene Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter" somit ebenfalls mit den vollen 5 Punkten gerechnet." Weiter teilte der Antragsgegner der Antragstellerin die von ihr erreichte Gesamtpunktzahl mit und dass diese Gesamtpunktzahl dem Rang 4 von 6 entspreche.

Mit Schreiben vom 07.08.2025 beanstandete die Antragstellerin die Vergabeentscheidung des Antragsgegners als vergaberechtswidrig. Der Antragsgegner habe in der Auftragsbekanntmachung festgelegt, dass 3 bis 5 Bewerber zum Angebot aufgefordert werden würden. Ausweislich des Informationsschreibens vom 04.08.2025 seien jedoch unzulässigerweise 6 Bewerber zum Verfahren zugelassen worden. Zudem sei das Eignungskriterium Referenzen widersprüchlich und intransparent formuliert. In Ziffer 5.1.9. der Bekanntmachung heiße es, dass geeignete Referenzen über vom Bewerber in den letzten 3 Jahren erbrachten Dienstleistungen auszulisten seien. Die Auflistung sei auf Projekte zu beschränken, deren Planungs- und Beratungsanforderungen mit denen der zu vergebenden Planungs- oder Beratungsleistung vergleichbar seien. Später schreibe der Antragsgegner, dass zur Sicherstellung eines ausreichenden Wettbewerbs auch Dienstleistungen berücksichtigt werden, die mehr als 5 Jahre zurückliegen und die Auflistung auf maximal 1 Projekt zu beschränken sei. Auch die Zuschlagswertung würde einer Überprüfung nicht standhalten. Der Antragsgegner habe entgegen der Bekanntmachung eine reine Preiswertung vorgenommen. Es erscheine nach der allgemeinen Lebenserfahrung in einem Vergabeverfahren nahezu ausgeschlossen, dass der preislich bestplatzierte Bieter mit seinem Projektteam die volle Punktzahl in den Zuschlagskriterien 2.1, 2.2 und 2.3 erhalten habe. Die Antwort auf eine der Bieterfragen, dass eine detailliertere Bewertungsmatrix nicht bekannt gemacht werde, lasse zudem darauf schließen, dass eine detaillierte Bewertungsmatrix tatsächlich vorhanden sei, aber nicht bekannt gemacht worden sei, was unzulässig sei. Zudem sei lediglich die Gesamtgewichtung der Qualität mit 70% offengelegt worden. Es werde aber weder die Gewichtung der Unterkriterien definiert, noch würden Anhaltspunkte für einen Zielerreichungsgrad und Erwartungshorizont gegeben. Eine derart schwammige Definition der qualitativen Zuschlagskriterien eröffne weite Spielräume und lasse eine willkürliche Wertung besorgen, die keiner objektiven Überprüfung zugänglich sei. Hinzu komme, dass mit der Beantwortung auf eine Bieterfrage, dass bei Referenzprojekten auch Leistungsphasen mit 5 Punkten berücksichtigt werden, die noch nicht vollständig abgeschlossen bzw. abgenommen seien, eine weitergehende Verwässerung des Wertungsmaßstabes einhergehe. Die Antragstellerin monierte zudem den fehlenden Auftragsbezug des qualitativen Zuschlagskriteriums und begründete dies damit, dass eine Bewertung erbrachter Referenzen aus der Vergangenheit wenig darüber aussage, ob ein Projektteam den konkret ausgeschriebenen Auftrag in Zukunft qualitativ gut erbringen werde.

Mit Schreiben vom 13.08.2025 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gem. § 160 Abs. 1 GWB. Darin wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Rügeschreiben vom 07.08.2025.

Sie halte den Nachprüfungsantrag auch für zulässig. Der Antragstellerin fehle insbesondere nicht die Antragsbefugnis hinsichtlich der Beanstandung, dass der Antragsgegner mehr Bieter zur Abgabe eines Angebots aufgefordert habe, als mit Auftragsbekanntmachung festgelegt. Die Zuschlagschancen der Antragstellerin seien geschmälert, wenn mehr als die bekannt gemachte Anzahl an Bietern zum Angebot aufgefordert würden. Es lasse sich nicht ausschließen, dass gerade die Beigeladene bei ordnungsgemäßer Durchführung des Teilnahmewettbewerbs nicht in Runde 2 vorgedrungen wäre. Gegen eine Rügepräklusion hinsichtlich der Bedenken gegen die Zuschlagskriterien und deren Auftragsbezug spreche, dass hierfür eine eingehende Kenntnis der vergaberechtlichen Entscheidungspraxis und deren Wertungen vorauszusetzen sei. Eine Präklusion der intransparenten und willkürlichen Angebotswertung sei schon denknotwendig deshalb ausgeschlossen, weil die Antragstellerin erst mit dem Informationsschreiben und seiner Begründung Kenntnis von der unzureichenden Wertung der Angebote durch den Antragsgegner erhalten habe. Auch eine Rüge ins Blaue hinein liege betreffend die Nichtbekanntgabe einer Bewertungsmatrix nicht vor. Wenn der Antragsgegner in seiner Antwort auf eine Bieterfrage ausführe, eine detaillierte Bewertungsmatrix "nicht bekannt gemacht" zu haben, impliziere dies, dass eine solche Bewertungsmatrix vorhanden gewesen sei.

Die Zuschlagskriterien 2.1 und 2.3 seien zudem nicht überschneidungsfrei. Eine Unterscheidung zwischen der persönlichen Referenz vergleichbarer Maßnahmen (Zuschlagskriterium 2.1) und der praktischen Erfahrung bei der Durchführung von vergleichbaren Baumaßnahmen (Kriterium 2.3) sei nicht erkennbar. Zudem habe sich der Antragsgegner den tatsächlichen Einsatz dieses Personals im Vertrag nicht hinreichend absichern lassen. Der Antragsgegner räume darüber hinaus ein, nur die Angebote auf dem preislichen Rang 1 bis 3 hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Qualität geprüft zu haben. Dies stelle einen vergaberechtlichen Verstoß dar, da der Antragsgegner nicht beurteilen könne, ob die preislich günstigsten Angebote die Qualität optimal erfüllen, wenn er die Angebote der preislich auf dem 4. bis 6. Rang gelegenen Bieter qualitativ nicht bewertet habe. Ein Nachbewerten des Angebots der Antragstellerin scheide aus, da es sich dabei um eine Neubewertung handele. Der Punktabzug, weil keine Referenz ausdrücklich eine Tätigkeit als SiGeKo ausweise, sei willkürlich. Der Projektleiter sei zertifizierter SiGeKo und habe in der Vergangenheit SiGeKo-Leistungen erbracht. Auch der Punktabzug aufgrund kürzerer Berufserfahrung einzelner Projektteammitglieder sei nicht nachvollziehbar.


Die Antragstellerin beantragt,

1. Dem Antragsgegner wird untersagt, in dem VgV-Verfahren "HWS A...", Leistung "Objektplanung Ingenieurbauwerke_ab LPH 3" (Vergabenummer ...) den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen.

2. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, das Vergabeverfahren in das Stadium der Auswertung der Teilnahmeanträge zurückzuversetzen und geeignete Maßnahme zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen.

3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird gemäß § 182 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt.

4. Der Antragstellerin wird Einsicht in die Vergabeakten nach § 165 GWB gewährt.

5. Dem Antragsgegner werden die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) und die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten auferlegt.


Der Antragsgegner beantragt,

1. Der Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 13.08.2025 wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung des Antragsgegners entstandenen Aufwendungen zu tragen.

3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für erforderlich erklärt.


Der Antragsgegner trägt zunächst vor, dass die Angebote unter anderem der Antragstellerin und der Beigeladenen von der Vergabestelle gewertet worden seien. Da die Beigeladene einen geringeren Angebotspreis angeboten habe als die Antragstellerin, habe der Antragsgegner zunächst das Angebot der Beigeladenen im Hinblick auf das qualitative Zuschlagskriterium geprüft. Außerdem seien die Angebote der preislich auf den Rängen 2 und 3 gelegenen Bieter hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Qualität geprüft und bewertet worden. Die Prüfung habe ergeben, dass die Anforderungen von dem Angebot optimal erfüllt gewesen seien, sodass das Angebot der Beigeladenen mit der vollen Punktzahl bewertet worden sei. Der preisliche Vorsprung der Beigeladenen und die Wertung zum Kriterium Qualität hätten eine Änderung der Wertungsreihenfolge ausgeschlossen. Auch nach Durchsicht aller Angebote habe ausgeschlossen werden können, dass die Beigeladene weniger als 5 Punkte bei den Qualitätskriterien erhalten würde. Die Angebote der preislich auf den Rängen 4 bis 6 gelegenen Bieter seien daher zunächst nicht im Einzelnen zum Kriterium Qualität gewertet worden. Vor dem Hintergrund der Beanstandungen der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag sei die Beurteilung für das Kriterium der Qualität nochmals nachvollzogen und diese Beurteilung auch für die Antragstellerin (erstmals mit Einzelpunkten unterlegt) vorgenommen worden. Das Ergebnis dieser dokumentierten Wertung betreffend das Angebot der Beigeladenen und das Angebot der Antragstellerin reichte der Antragsgegner als Anlage zur Antragserwiderung vom 25.08.2025 ein.

Im Übrigen trägt der Antragsgegner vor, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bereits weitestgehend unzulässig sei. Hinsichtlich der Beanstandung des angeblichen Verstoßes gegen die Selbstbindung der Vergabestelle bzgl. der Höchstzahl der zuzulassenden Bewerber fehle der Antragstellerin die Antragsbefugnis, da ihr hieraus kein Schaden entstehen könne. Die Antragstellerin sei in den Kreis der in die 2. Verhandlungsphase vorrückenden Bieter mit aufgenommen worden. Insoweit könne eine Rechtsverletzung nicht vorliegen, da damit keine Benachteiligung verbunden gewesen sei. Auch die Teilnahme am Verhandlungsverfahren habe ohne Benachteiligung der Antragstellerin stattgefunden. Bei der Angebotswertung habe die Antragstellerin die 4. Rangstelle belegt. Aus diesem Grund sei auch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen, dass sie den Zuschlag erhalten müsste, selbst wenn es ihr gelänge, die beabsichtigte Zuschlagserteilung der Vergabestelle an die Beigeladene anzugreifen. Abgesehen davon, dass die Eignungsanforderungen unter Berücksichtigung der Erläuterungen aus dem Formblatt III. 6 eindeutig gewesen seien, hätte diese angebliche Uneindeutigkeit und die daraus folgende angebliche Intransparenz gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB bis spätestens zum Zeitpunkt der Einreichung der Teilnahmeanträge gerügt werden müssen, was nicht geschehen sei. Präkludiert sei auch der Einwand, dass die Angabe von Zielerreichungsgrad und Erwartungshorizont im Hinblick auf die Wertung des Kriteriums "Qualität" nicht hinreichend angegeben worden sei. Tatsächlich habe der Antragsgegner keine detaillierte Bewertungsmatrix aufgestellt. Unabhängig davon sei ein möglicherweise in der Antwort auf die Bieterfrage zur Bewertungsmatrix liegender Vergabeverstoß bereits mit Eingang der Antwort bei der Antragstellerin erkennbar gewesen, sodass er ebenfalls zum Zeitpunkt des Teilnahmeantrags, jedenfalls aber mit Ablauf der Frist zur Einreichung der Angebote hätte gerügt werden müssen. Das Gleiche gelte für die vorgetragene Behauptung der angeblich weitergehenden "Verwässerung". Auch die Beanstandung, dass faktisch eine reine Preiswertung stattgefunden habe, sei präkludiert.

Der Nachprüfungsantrag sei zudem unbegründet. Mit der Erweiterung der in die Aufforderung zur Angebotsabgabe einbezogenen Bewerber habe die Vergabestelle das mildere Mittel im Vergleich zum sonst im Raum stehenden Losentscheid gewählt. Mit der Einbeziehung aller nach Anwendung der Vorgaben aus dem Bewerbungsbogen zutreffend als gleich gut gewerteten Bewerber habe die Vergabestelle für keinen der Bewerber die Zuschlagschancen geschmälert. Vielmehr habe sie die Ungleichbehandlung durch einen Losentscheid vermieden. Mit dieser Entscheidung habe sie den Wettbewerb im Übrigen sogar erweitert und daher dem Wettbewerbsprinzip in besonderer Weise entsprochen. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin scheide schon deshalb aus, weil ihre Position im Wettbewerb wegen der fehlenden Zuschlagfähigkeit ihres Angebots nicht habe beeinträchtigt werden können. Die Vergabestelle habe die Wertung der Angebote auf der Basis der im Formblatt III. 16.1 festgelegten Zuschlagskriterien ordnungsgemäß durchgeführt. Die Antragstellerin habe dabei den 4. Rang belegt.

Eine Widersprüchlichkeit im Hinblick auf die Eignungskriterien sei nicht gegeben. Auch die Behauptung der angeblich intransparenten Zuschlagswertung treffe nicht zu. Eine unzulässig nachgeschobene Ermessensentscheidung oder ein unzulässiges Nachschieben von Ermessenserwägungen liege nicht vor. Vielmehr sei die von der Vergabestelle zum Angebot der Beigeladenen getroffene Entscheidung aus der entsprechenden Dokumentation weiter- und tiefergehend erläutert und nachvollziehbarer dokumentiert worden, um möglichen Einwendungen entgegentreten zu können. Zugleich sei erstmals eine vergleichbare Beurteilung vorgenommen worden. Zu ihrer Begründung sei nun auch erstmals die zunächst nicht erforderlich gewesene detaillierte Prüfung und Wertung des Kriteriums "Qualität" für das Angebot der Antragstellerin durchgeführt worden. Aus dieser habe sich ergeben, dass die Antragstellerin nicht einmal die volle Punktzahl für das Kriterium Qualität erreicht habe.

Mit Beiladungsbeschluss vom 02.09.2025 wurde die Beigeladene beigeladen. Die Beigeladene stellt keine Anträge.

Am 09.09.2025 erteilte die Vergabekammer einen rechtlichen Hinweis, in dem sie den Verfahrensbeteiligten mitteilte, dass der Nachprüfungsantrag nach ihrer vorläufigen Einschätzung begründet sei. Die Aufforderung von sechs Bewerbern zur Angebotsabgabe stelle einen vergaberechtlichen Verstoß dar. Der Antragsgegner habe klar und eindeutig in der Auftragsbekanntmachung unter Ziffer 5.1.9. vorgegeben, dass die Mindestzahl der zur zweiten Phase des Verfahrens einzuladenden Bewerber drei betrage und die Höchstzahl fünf. Er habe sich mit dieser Angabe selbst gebunden. Auch die Regelung des § 75 Abs. 6 VgV, die speziell auf die streitgegenständliche Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen anzuwenden sei, bewirke keine andere Entscheidung in der Sache. Vorliegend könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin bei Wiederholung der Aufforderung zur Angebotsabgabe mit insgesamt nur fünf Bewerbern in der Wertung den ersten Platz erringen könnte. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner ursprünglich nur eine Wertung des nichtmonetären Leistungskriteriums der Beigeladenen vorgenommen habe. Zwar habe er in der Antragserwiderung mitgeteilt, dass er nunmehr auch die Wertung des nichtmonetären Leistungskriteriums bei der Antragstellerin nachgeholt habe und habe hierfür die Bewertung vorgelegt. Allerdings könne durch eine anderweitige Bieterkonstellation auch eine vollkommen neue Bewertung herauskommen. Hierdurch könne es zu Änderungen in der Platzierung der Antragstellerin kommen. Vor diesem Hintergrund könne eine Rechtsverletzung der Antragstellerin nicht ausgeschlossen werden. Soweit die Antragstellerin den mangelnden Auftragsbezug des Zuschlagskriteriums rüge und diesbezüglich erstmals im Schriftsatz vom 01.09.2025 vortrage, dass sich der Antragsgegner den tatsächlichen Einsatz des Personals im Vertrag nicht hinreichend habe absichern lassen, erachte die Vergabekammer dieses Vorbringen als nicht präkludiert nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB. Die Vergabekammer wies diesbezüglich darauf hin, dass der Auftragsbezug des Zuschlagskriteriums "auftragsbezogene Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter" durchaus Probleme aufwerfen könnte, eine inhaltliche Auseinandersetzung aber an dieser Stelle dahinstehen könne. Der Antragsgegner erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme.

Mit Schriftsatz vom 17.09.2025 trägt der Antragsgegner vor, dass er den Nachprüfungsantrag weiter für unbegründet halte. Soweit die Begründetheit des Nachprüfungsantrags von der Vergabekammer im rechtlichen Hinweis auf die Annahme gestützt werde, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin bei Wiederholung der Aufforderung zur Angebotsabgabe mit insgesamt nur fünf Bewerbern in der Wertung des ersten Platz erringen könnte, werde damit nicht die maßgebliche Kategorie der Kausalität betrachtet, auf die es im vorliegenden Fall ankomme. Diese Aussage betreffe vielmehr die "zweite Chance" der Antragstellerin im Fall der Zurückversetzung des Verfahrens. Davon sei jedoch die Beurteilung zu trennen, ob ein Vergaberechtsverstoß sich im vorliegenden Fall (also ohne Zurückversetzung) vor dem Hintergrund der Wertungsentscheidung der Vergabestelle ebenfalls zu Lasten der Antragstellerin ausgewirkt haben könnte. Die zunächst unterbliebene vollständige Dokumentation des Wertungsergebnisses für die übrigen Bieter habe die Vergabestelle nun vorgenommen. Dabei seien die der Bewertung zu Grunde liegenden Gesichtspunkte in einer Tabelle dokumentiert worden. Diese Tabelle mit der Bewertung aller Angebote reichte der Antragsgegner mit dem Schriftsatz als Anlage ein. Die Beurteilung zeige, dass neben der Beigeladenen und einem preislich zurückgefallenen Bieter zwei weitere Bieter beim technischen (nichtmonetären) Kriterium die volle Punktzahl erhalten haben. Aufgrund des ebenfalls bestehenden preislichen Vorsprunges würden damit insgesamt drei Bieter vor der Antragstellerin liegen. Selbst wenn der Antragstellerin nun ebenfalls die volle Punktzahl zugemessen würde, könnte dies nichts daran ändern, dass keine zwei Rangstellen aufgeholt werden könnten. Damit scheide eine Chance auf Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin auch dann aus, wenn ein vor ihr liegender Bieter hypothetisch aus dem Kreis der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmens ausgeblendet werden müsste. In der Erweiterung des Bieterkreises liege auch kein vergaberechtlicher Verstoß. § 75 Abs. 6 VgV eröffne das Losverfahren als alternatives Auswahlverfahren in Erweiterung der sonst bestehenden Möglichkeiten zur Bestimmung der auszuwählenden Bewerber für den Auftraggeber. Indem § 75 Abs. 6 VgV in dem geregelten Ausnahmefall zulasse, dass eine Entscheidung durch Los getroffen werden dürfe und in dem zugleich das Losverfahren nicht zur freien Disposition des Auftraggebers stehe, komme gleichfalls zum Ausdruck, dass der Auftraggeber eine in seinem Ermessen stehende Entscheidung darüber zu treffen habe, ob ein Losverfahren zur Anwendung gelangen könne. Hierbei sei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Unter mehreren gleich wirksamen Mitteln sei das "mildere" Mittel zu wählen. Für den Fall, dass bei gleicher Eignung und Erfüllung der vorgegebenen Auswahlkriterien für den Teilnahmewettbewerb mehr als die Mindestanzahl der zuzulassenden Bewerber sich als geeignet darstellten, könne das mildere Mittel auch die Zulassung weiterer Bewerber sein. Der Antragsgegner teile auch nicht die Bedenken der Vergabekammer gegen den angeblich mangelnden Auftragsbezug des Zuschlagskriteriums 2.1. Dieses Kriterium sei in den Vergabeunterlagen für jeden Bieter ersichtlich eindeutig festgelegt. Die Leistungserbringung sei durch § 8 des ausgeschriebenen Vertrages und in Nr. 1.6 der vereinbarten AVB (Formblatt VI.1) festgelegt gewesen.

Mit Schriftsatz vom 29.09.2025 vertieft die Antragstellerin ihre Beanstandungen zur Aufforderung von 6 Bietern zur Angebotsabgabe. Aus dem Wort "kann" in § 75 Abs. 6 VgV könne nicht gefolgert werden, dass der Auftraggeber eine Wahlrecht habe, zwischen einer Auslosung des letzten freien Platzes und der nachträglichen Verbreiterung des Wettbewerbs durch Aufforderung weitere Bieter zur Angebotsabgabe frei auszuwählen. Die vom Antragsgegner nachträglich erstmals vorgenommene qualitative Angebotswertung sei nicht zulässig. Die nachträgliche Angebotswertung sei auch in der Sache nicht nachvollziehbar. Für einen Bieter habe es sich nicht erschließen können, dass Referenzen für SiGeKo-Leistungen einzureichen waren. Ferner habe ein weiterer Bieter die volle Punktzahl von 5 Punkten erhalten, obwohl er neben Projektleiter, stellvertretendem Projektleiter und örtlicher Bauüberwachung keine weiteren Projektmitarbeiter angegeben habe. Ein Projekt dieser Größenordnung werde jedoch nicht nur von drei Mitarbeitern abgearbeitet. Weiter trägt die Antragstellerin vor, dass ohne eine vertragliche Absicherung der Wertung des angebotenen Projektteams der notwendige Auftragsbezug fehle. Weiter sei nicht erkennbar, ob der Antragsgegner eine Prüfung des erstplatzierten Angebots auf seine Auskömmlichkeit vorgenommen habe.

Mit Schriftsatz vom 06.10.2025 äußert der Antragsgegner Bedenken, ob im jetzigen Stadium des Verfahrens überhaupt noch in das Ergebnis des Teilnahmewettbewerbs eingegriffen werden dürfe. Zudem ergänzt er seine bisherigen Ausführungen. Sowohl die Bezeichnung "geeignet" zur Beschreibung der zum Nachweis vorzulegenden Referenzprojekte, als auch die Einschränkung, dass es sich um Projekt handeln sollte, die mit den hierzu vergebenden Leistungen bestmöglich vergleichbar sind, würden einem fachkundigen Bieter aufzeigen, dass der Erwartungshorizont anhand der Anforderungskategorien definiert werde, welche durch die verlangten Leistungen der ausgeschriebenen Tätigkeiten gebildet werden. Zu Unrecht erhebe die Antragstellerin den Vorwurf, dass ein Bieter ungerechtfertigt die volle Punktzahl erhalten habe, obwohl er augenscheinlich neben Projektleiter, stellvertretendem Projektleiter und örtlicher Bauüberwachung keine weiteren Projektmitarbeiter angegeben habe. Abgesehen davon, dass diese Behauptung unbelegt bleibe, sei die Anzahl der Mitarbeiter nach dem Inhalt des Wertungskriteriums nicht maßgeblich gewesen und hätte daher nicht berücksichtigt werden dürfen.

Ins Blaue hinein ergänze die Antragstellerin nun den Vorwurf einer möglicherweise unterbliebenen Preisprüfung des erstplatzierten Angebots auf seine Auskömmlichkeit. Eine Verpflichtung zur Preisprüfung habe nicht bestanden.

Am 07.10.2025 fand in den Räumlichkeiten der Regierung von Oberbayern die mündliche Verhandlung statt, in der die Sach- und Rechtslage erörtert wurde und den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zum Vortrag und zur Stellungnahme gegeben wurde.

Die Verfahrensbeteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, das Protokoll der mündlichen Verhandlung, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.


II.

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i. V. m. §§ 1 und 2 BayNpV. Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 103 Abs. 4GWB. Der Antragsgegnerist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert. Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 - 109 GWB liegt nicht vor.

1. Der Nachprüfungsantrag ist weitgehend zulässig.

1.1. Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerinhat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerinhat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB insbesondere durch den angekündigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen geltend gemacht. Begründend hat sie hierzu vorgetragen, dass der Antragsgegner von der mit Auftragsbekanntmachung festgelegten Höchstzahl zum Angebot aufzufordernder Bieter nach oben abgewichen sei, die Eignungskriterien intransparent seien und die vom Antragsgegner vorgenommene Zuschlagswertung intransparent sei. Der Umstand, dass das Angebot der Antragstellerin nach der mit Schriftsatz des Antragsgegners vom 17.09.2025 vorgelegten vergleichenden Darstellung der Ergebnisse nunmehr lediglich den fünften Platz in der Wertungsreihenfolge belegt, lässt die Antragsbefugnis der Antragstellerin nicht entfallen, da die Antragstellerin sowohl zuschlagshindernde Vergabeverstöße plausibel dargelegt hat und sich zudem im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens gegen die Zuschlagsfähigkeit der vor ihr liegenden Angebote gewendet hat. Ob eine Beeinträchtigung der Auftragschancen der Antragstellerin tatsächlich besteht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.08.2019, Verg 56/18).

1.2. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht größtenteils keine Rügepräklusion entgegen.

1.2.1. Eine Präklusion gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3GWB ist jedoch anzunehmen, soweit die Antragstellerin erstmals mit Schreiben an den Antragsgegner vom 07.08.2025 gerügt hat, dass die Eignungskriterien intransparent seien.

Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Erkennbar i.S.v. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 GWB ist ein Vergaberechtsverstoß, wenn die zugrundliegenden Tatsachen von einem durchschnittlichen Bieter als Verstoß gegen Bestimmungen des Vergabeverfahrens erkannt werden können (OLG München, Beschluss vom 13.03.2017, Verg 15/16). Die Erkennbarkeit des Verstoßes gegen eine Vergabevorschrift setzt einerseits die Erkennbarkeit der maßgeblichen Tatsachen, andererseits die Erkennbarkeit des Rechtsverstoßes voraus (BayObLG, Beschluss vom 11.12.2024, Verg 7/24 e). Dabei muss der Verstoß so deutlich zutage treten, dass er einem verständigen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots auffallen muss; übersteigerte tatsächliche oder rechtliche Anforderungen dürfen diesbezüglich an den Bieter nicht gestellt werden (BayObLG, Beschluss vom 06.09.2023, Verg 5/22 m. w. N.). Bei der Beurteilung ist auf den objektiven Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters abzustellen, der die übliche Sorgfalt anwendet (BayObLG, Beschluss vom 11.12.2024, Verg 7/24 e). Eine Rügepräklusion wird daher in der Regel nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht kommen.

Der Antragsgegner hat unter Abschnitt 5.1.9. der Bekanntmachung Vorgaben zu den Eignungskriterien gemacht. Ein durchschnittlicher Bieter hätte bei Anwendung der üblichen Sorgfalt eine etwaige Uneindeutigkeit resultierend daraus, dass einerseits auf einen Referenzzeitraum der letzten 3 Jahre abgestellt wurde und anderseits es auch als ausreichend erachtet wurde, dass Dienstleistungen berücksichtigt werden, die mehr als 5 Jahre zurückliegen, erkennen können und zumindest in der Laiensphäre den Schluss ziehen können, dass diese Intransparenz Auswirkungen auf die Vergleichbarkeit der durchzuführenden Eignungsprüfung bei den Bewerbern haben kann. Auch die nach Ansicht der Antragstellerin bestehende Diskrepanz zwischen einem vorzulegenden Referenzprojekt nach Formblatt III.6 (Bewerberbogen) Abschnitt 4.3.1 und der Wortwahl "Referenzen" in der Bekanntmachung war für einen durchschnittlichen Bieter durch Lektüre der Auftragsbekanntmachung und der Vergabeunterlagen erkennbar. Ein verständiger Bieter hätte die tatsächliche Diskrepanz und damit eine Intransparenz feststellen können und zumindest laienhaft von einem Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts ausgehen können. Die Antragstellerin hat diese Umstände nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Einreichung der Teilnahmeanträge und auch nicht vor Angebotsfristende gerügt und ist vor diesem Hintergrund mit den Einwänden präkludiert.

1.2.2. Eine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist auch anzunehmen, soweit die Antragstellerin die Verwässerung des Wertungsmaßstabes durch die Bieterfragenbeantwortung moniert. Für einen verständigen Bieter war durch bloße Lektüre der Bieterfragenbeantwortung erkennbar, dass der Antragsgegner bei den Referenzprojekten auch Leistungsphasen mit fünf Punkten zu bewerten beabsichtigt, die noch nicht vollständig abgeschlossen bzw. abgenommen sind und zumindest in der Laiensphäre hätte der Schluss gezogen werden können, dass dieser recht offen formulierte Maßstab dem öffentlichen Auftraggeber einen erweiterten Beurteilungsspielraum im Hinblick auf die Bewertung der zuschlagsrelevanten Referenzen eröffnet.

1.2.3. Bei der Beanstandung der Antragstellerin, dass der preislich bestplatzierte Bieter nicht die volle Punktzahl in den Zuschlagskriterien 2.1, 2.2 und 2.3 erhalten haben könne, handelt es sich um eine Rüge ins Blaue hinein.

An Rügen ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Ein Bieter darf im Nachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines - oft nur beschränkten - Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf (vgl. BayObLG, Beschluss vom 09.04.2025, Verg 1/25 e; Beschluss vom 20.01.2023, Verg 14/22; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2022, Verg 11/22). Der Antragsteller muss zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. Eine pauschale, "ins Blaue hinein" erhobene Rüge, die sich in reinen Vermutungen erschöpft (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006, X ZB 14/06; BayObLG, Beschluss vom 09.04.2025, Verg 1/25 e; OLG München, Beschluss vom 07.08.2007, Verg 8/07) oder nicht plausibel ist, genügt dagegen nicht (BayObLG, Beschluss vom 12.09.2025, Verg 5/25).

Eingangs ist festzuhalten, dass, soweit die Antragstellerin eine volle Punktzahl in den Zuschlagskriterien 2.2 und 2.3 moniert, diese Zuschlagskriterien ausweislich der Bieterfragenbeantwortung überhaupt keine Berücksichtigung bei der Zuschlagsbewertung gefunden haben, sondern lediglich Angaben zum Zuschlagskriterium 2.1 gewichtet wurden. Aber auch im Übrigen genügt die Rüge der Antragstellerin vom 07.08.2025 den oben skizzierten Anforderungen nicht. Der Rüge kann zwar eine vergaberechtliche Beanstandung entnommen werden. In der Äußerung der Antragstellerin, dass es nahezu ausgeschlossen sei, dass der preislich bestplatzierte Bieter mit seinem Projektteam die volle Punktzahl in den Zuschlagskriterien 2.1, 2.2. und 2.3 erreicht habe, ist der Vorwurf eines vergaberechtlichen Verstoßes gegen die ordnungsgemäße Durchführung der Zuschlagswertung durch den Antragsgegner zu erblicken. Die Antragstellerin hat in der Rüge jedoch nicht ansatzweise dargetan, mit welcher Begründung sie davon ausgeht, dass die preislich bestplatzierte Bieterin nicht in der Lage sei, die volle Punktzahl in diesen Zuschlagskriterien zu erhalten. Sie hat lediglich pauschal behauptet, dass es wenig glaubwürdig sei, dass der preislich bestplatzierte Bieter "drei perfekte Referenzen vorgelegt" habe, die mit der ausgeschriebenen Leistung bestmöglich vergleichbar seien. Auch wenn die Vergabekammer nicht verkennt, dass es sich vorliegend um das Angebot der Beigeladenen handelt, in das die Antragstellerin naturgemäß wenig bis keinen Einblick haben dürfte, ist dennoch erforderlich, dass die Antragstellerin zur Untermauerung ihrer Beanstandung plausible und nachvollziehbare Anknüpfungstatsachen vorträgt, die sie zu ihrer Annahme bewegt haben. Lediglich vorzutragen, dass der preislich bestplatzierte Bieter keine optimalen Referenzen einreichen könne, genügt den Anforderungen nicht.

1.2.4. Soweit der Antragsgegner eine Rügepräklusion auch hinsichtlich der Beanstandungen der Antragstellerin auf Unterlassen der Veröffentlichung einer detaillierten Bewertungsmatrix und der Vornahme einer reinen Preiswertung annimmt, folgt die Vergabekammer dem nicht.

Die Beanstandung einer etwaigen Nichtveröffentlichung einer Bewertungsmatrix war weder für einen verständigen Bieter nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB erkennbar, noch kommt eine positive Kenntnis der Antragstellerin nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB in Betracht. Zwar hatte der Antragsgegner im Rahmen der Bieterfragenbeantwortung mitgeteilt, dass eine detailliertere Bewertungsmatrix entsprechend VHF-Richtlinie und gängiger Rechtsmeinung nicht bekannt gemacht werde. Allerdings war dieser Äußerung für einen verständigen Bieter nicht eindeutig zu entnehmen, dass gegebenenfalls eine detaillierte Bewertungsmatrix vorhanden war, die aber zuvor nicht veröffentlicht wurde. Demzufolge schließt sich auch eine zumindest laienhafte Vorstellung über einen Vergaberechtsverstoß diesbezüglich aus. Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrages erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Es muss somit positive Kenntnis hinsichtlich des Vergabefehlers bestanden haben. Die erforderliche positive Kenntnis muss sowohl die einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen als auch die wenigstens laienhafte und durch vernünftige Beurteilung hervorgebrachte rechtliche Wertung des Antragstellers umfassen, dass der Vergabevorgang zu beanstanden sei (Horn/Hofmann, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Auflage 2022, § 160 GWB Rn. 44). Dies ist vorliegend nicht gegeben. Denn die Antragstellerin trägt vor, dass sie aufgrund der Bieterfragenbeantwortung lediglich darauf geschlossen habe, dass eine detailliertere Bewertungsmatrix tatsächlich vorhanden sei. Dies ist nicht mit einer positiven Kenntnis gleichzusetzen. Auch hinsichtlich der Beanstandung der Vornahme einer reinen Preiswertung kann der Antragstellerin keine positive Kenntnis nachgewiesen werden. Zwar hatte der Antragsgegner der Antragstellerin mit Informationsschreiben vom 04.08.2025 mitgeteilt, dass die Beigeladene die volle Punktzahl im Zuschlagskriterium "Auftragsbezogene Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter" erreichen konnte, sodass aus Vereinfachungsgründen bei allen anderen Angeboten auf eine detaillierte Prüfung und Wertung der Zuschlagskriterien verzichtet worden sei und für ihr Angebot ebenfalls mit fünf Punkten gerechnet worden sei. Allerdings ist anhand des Vorbringens der Antragstellerin der Nachweis einer positiven Kenntnis eines Vergaberechtsverstoßes nicht möglich. Denn dazu müsste sie Einblick in die vom Antragsgegner vorgenommenen Wertungsunterlagen haben, den sie faktisch aber erst durch die Akteneinsicht erhalten hat.

1.2.5. Im Übrigen steht der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entgegen. Die Antragstellerin wurde erst mit Informationsschreiben vom 04.08.2025 davon in Kenntnis gesetzt, dass ihre Gesamtpunktzahl dem Rang 4 von 6 entspreche und somit 6 anstelle der 5 vorgesehenen Bieter zur Angebotsabgabe aufgefordert wurden. Die Antragstellerin hat dies gegenüber dem Antragsgegner mit Schreiben vom 07.08.2025 und damit innerhalb der normierten Frist von 10 Kalendertagen als vergaberechtswidrig beanstandet. Eine Rügepräklusion hinsichtlich der Beanstandung einer vergaberechtswidrig vorgenommenen Wertung des qualitativen Zuschlagskriteriums kommt nicht in Betracht, da die Antragstellerin erst durch die erteilte Akteneinsicht detaillierte Kenntnis von der Wertung des Antragsgegners erhalten hat.

2. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist erauch begründet. Zwar erweisen sich die von der Antragstellerin gegen die generelle Zulässigkeit der Zuschlagskriterien und des zugrunde gelegten Wertungsschemas vorgetragenen Beanstandungen als nicht begründet (hierzu 2.1.). Der Antragsgegner hat jedoch, soweit er sechs Bewerber, anstelle der mit Auftragsbekanntmachung bekanntgemachten Höchstzahl von fünf Bewerbern, zur Angebotsabgabe aufgefordert hat, gegen vergaberechtliche Bestimmung verstoßen (hierzu 2.2.). Dieser Verstoß hat die Antragstellerin auch in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt (hierzu 2.3.).

2.1.1. Der Vorwurf der Antragstellerin, der Antragsgegner habe zuvor keine detailliertere Bewertungsmatrix veröffentlicht, ist nicht begründet. Wie der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 25.08.2025 mitgeteilt hat, gab es keine detaillierte Bewertungsmatrix, die der Antragsgegner zuvor hätte veröffentlichen können.

2.1.2. Mit der Beanstandung, dass der Antragsgegner lediglich die Gesamtgewichtung offengelegt, aber weder Unterkriterien noch deren Gewichtung definiert, sowie keine Anhaltspunkte für einen Zielerreichungsgrad oder Erwartungshorizont gegeben habe, dringt die Antragstellerin ebenfalls im Ergebnis nicht durch. Der Antragsgegner hat vorliegend zwar ein recht offenes, insgesamt aber vergaberechtlich nicht zu beanstandendes Wertungssystem gewählt. Einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe steht es nicht entgegen, dass die von den Bietern vorzulegenden Ausführungen zu nicht-preislichen Zuschlagskriterien im Rahmen der Angebotswertung benotet werden und einen der jeweiligen Note zugeordneten Punktwert erhalten, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl für das Konzept konkret abhängen soll (vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17). Der Antragsgegner hat bei seiner Bewertung auch keine internen, gewichteten Unterkriterien gebildet, sondern eine Gesamtbewertung des Kriteriums "Auftragsbezogene Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter" durchgeführt. Einem solchen offenen Wertungssystem steht dann jedoch eine gesteigerte Dokumentationspflicht bei der durchgeführten Angebotswertung gegenüber, um die Entscheidung des Antragsgegners für die Vergabenachprüfungsinstanzen überprüfbar und nachvollziehbar zu machen.

2.1.3. Soweit die Antragstellerin den mangelnden Auftragsbezug des Zuschlagskriteriums "Auftragsbezogene Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter" rügt und diesbezüglich vorträgt, dass sich der Antragsgegner den tatsächlichen Einsatz des Personals im Vertrag nicht hinreichend hat absichern lassen, liegt kein Verstoß gegen § 127 Abs. 3 GWB vor.

Gemäß § 127 Abs. 3 Satz 1 GWB müssen die Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen, wobei diese Verbindung gemäß § 127 Abs. 3 Satz 2 GWB auch dann anzunehmen ist, wenn sich ein Zuschlagskriterium auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht. Nach Art. 67 Abs. 3 der RL 2014/24/EU stehen Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand des öffentlichen Auftrags in Verbindung, wenn sie sich in irgendeiner Hinsicht und in irgendeinem Lebenszyklus-Stadium auf die gemäß dem Auftrag zu erbringenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen beziehen. Maßgebend für die Beurteilung des Auftragsbezugs ist der Inhalt des Angebotes bzw. der Auftragsgegenstand, d.h. die Leistung, zu der sich der Bieter verpflichtet (vgl. OLG München, Beschluss vom 24.03.2021, Verg 12/20).

Die Vergabekammer sieht den nötigen Auftragsbezug bereits dadurch als erfüllt an, dass der Einsatz der Projektbearbeiter über § 1 Ziffer 1.6.1 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB), die ausweislich § 2 Ziffer 2.1 Vertragsbestandteil sind, hinreichend vertraglich abgesichert ist, denn es handelt sich dabei um konkrete Personen, die für die Erbringung der Leistung benannt wurden.

2.2. Der Antragsgegner hat unzulässigerweise mehr Bewerber zur Abgabe eines Angebots aufgefordert als er als Höchstzahl nach § 51 Abs. 1 Satz 2 VgV verbindlich festgelegt hatte.

§ 51 Abs. 1 Satz 1 VgV sieht vor, dass bei allen Verfahrensarten mit Ausnahme des offenen Verfahrens, also auch dem hier vorliegenden Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, der öffentliche Auftraggeber die Zahl der geeigneten Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden, begrenzen kann, sofern genügend geeignete Bewerber zur Verfügung stehen. Nach § 51 Abs. 1 Satz 2 VgV gibt der öffentliche Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung die von ihm vorgesehenen objektiven und nichtdiskriminierenden Eignungskriterien für die Begrenzung der Zahl, die vorgesehene Mindestzahl und gegebenenfalls auch die Höchstzahl der einzuladenden Bewerber an. Dies hat der Antragsgegner vorliegend getan. Er hat klar und eindeutig in der Auftragsbekanntmachung unter Abschnitt 5.1.9. vorgegeben, dass die Mindestzahl der zur zweiten Phase des Verfahrens einzuladenden Bewerber drei beträgt und die Höchstzahl fünf. Außerdem hat er in der Bekanntmachung unter Abschnitt 5.1.9. die Eignungskriterien angegeben, anhand derer die Bewerber ausgewählt werden sollen, die zur zweiten Phase des Verfahrens eingeladen werden sollen und zudem auf einen Direktlink verwiesen, unter dem zur Bewertung und Gewichtung weitere Angaben zu finden waren. Im Formblatt III.6 (Bewerberbogen) war hierzu unter Teil IV hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit und der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit eine Bewertungsmatrix vorgegeben, anhand derer eine Auswahl der geeigneten Bewerber, die zur zweiten Phase des Verfahrens eingeladen werden sollen, stattfinden sollte. Der Antragsgegner hat dann, abweichend von seiner Vorgabe, höchstens fünf Bewerber zur zweiten Phase des Verfahrens zuzulassen, sechs Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert. Dies stellt einen vergaberechtlichen Verstoß dar. Wurde eine Höchstzahl von Bewerbern genannt, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, ist es grundsätzlich nicht zulässig, mehr Bewerber aufzufordern als ursprünglich vorgesehen. Denn in diesem Fall hat sich der Auftraggeber selbst gebunden und es stellt einen Verstoß gegen das Willkürverbot und das Transparenzgebot eines Vergabeverfahrens dar, wenn er darüber hinaus einen weiteren Bieter zulässt (OLG München, Beschlüsse vom 21.11.2013, Verg 9/13 und 19.12.2013, Verg 12/13; Goldbrunner, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht 5. Auflage 2024, § 51 VgV Rn. 10; Mager, in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 4. Auflage 2025, § 51 VgV Rn. 21; Fett, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 51 VgV Rn. 17).

Das Vorgehen des Antragsgegners lässt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 75 Abs. 6 VgV, die speziell auf die streitgegenständliche Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen anzuwenden sind, rechtfertigen. Anders, als die überwiegende Meinung in der Literatur (Schneider, in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 4. Auflage 2025, § 75 VgV Rn. 116a; Sauer, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 75 VgV Rn. 42; Friton, in: BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 37. Edition, Stand: 15.02.2025, § 75 VgV Rn. 104; Martini, in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Auflage 2019, § 75 VgV Rn. 69; Ingerowski, in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, 3. Auflage 2022, § 75 VgV Rn. 19) annimmt, kann nach Ansicht der Vergabekammer nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass der öffentliche Auftraggeber alternativ zur Durchführung eines Losverfahrens über die bekanntgemachte Höchstzahl hinaus weitere, gleich geeignete, Bewerber zu Verhandlungen auffordern kann (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 21.11.2013, Verg 9/13, das in seiner Entscheidungen über die Vergabe von Ingenieurleistungen einen vergaberechtlichen Verstoß angenommen hat, indem über die zunächst vorgegebene Höchstzahl an Bewerbern weitere gleich geeignete Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert wurden).

§ 75 Abs. 6 VgV gestattet es lediglich, die Auswahl unter den verbleibenden Bewerbern durch Los zu treffen, wenn mehrere Bewerber an einem Teilnahmewettbewerb mit festgelegter Höchstzahl gemäß § 51 VgV gleichermaßen die Anforderungen erfüllen und die Bewerberzahl auch nach einer objektiven Auswahl entsprechend der zugrunde gelegten Eignungskriterien zu hoch ist. Wie die Antragstellerin vertritt auch die Vergabekammer die Auffassung, dass aus dem Wort "kann" in § 75 Abs. 6 VgV nicht gefolgert werden darf, dass der öffentliche Auftraggeber ein Wahlrecht hat, zwischen einer Auslosung des letzten freien Platzes und der nachträglichen Verbreiterung des Wettbewerbs durch Aufforderung weitere Bieter zur Angebotsabgabe frei auszuwählen. Diese Erweiterung des Regelungsinhalts gibt der Wortlaut des § 75 Abs. 6 VgV nach Auffassung der Vergabekammer nicht her. § 75 Abs. 6 VgV ist als ergänzende Regelung zu § 51 Abs. 1 Satz 2 VgV zu sehen, wie bereits dem in § 75 Abs. 6 VgV enthaltenen Verweis auf eine "festgelegt[e] Höchstzahl gemäß § 51 [VgV]" zu entnehmen ist. § 51 Abs. 1 Satz 2 VgV regelt dabei die Zulässigkeit der Angabe einer Höchstzahl. § 75 Abs. 6 VgV zeigt eine der Modalitäten auf, wie verfahren werden kann, wenn über die dann nach § 51 Abs. 1 Satz 2 VgV festgelegte Höchstzahl hinaus gleich geeignete Bewerber vorhanden sind, nämlich die Auswahl durch Los zu treffen. Der Verordnungsgeber hatte mit § 75 Abs. 6 VgV nur eine einzige Festlegung im Sinn. Er wollte die Durchführung einer Losentscheidung, die im Grunde weder eignungs- noch leistungsbezogen ist und somit letztlich zufällig erfolgt, was dem Wesen des Vergaberechts und auch den Grundsätzen des Vergaberechts zuwiderläuft, dennoch in den aufgezeigten Fällen gestatten. So schreibt er in der Verordnungsbegründung zu § 75 Abs. 6 VgV Folgendes: "In der Praxis kommt es häufig vor, dass trotz objektiver Auswahl an Hand qualitativer Kriterien zu viele gleich geeignete Bewerber übrig bleiben. Wenn es dem öffentlichen Auftraggeber aus objektiv nachvollziehbaren Gründen nicht möglich ist, den Kreis der Bewerber auf die vorgesehenen Zahl zu begrenzen, muss eine Losentscheidung möglich sein, damit der Auftraggeber mit einer noch handhabbaren Anzahl von Bewerbern die Verhandlungen aufnehmen kann. Die Begrenzung der Anzahl der Bewerber (Höchst- und Mindestzahl), die zu Verhandlungen aufgefordert werden, erfolgt nach § 51." (BT-Drs. 18/7318, S. 205).

Wie oben bereits aufgezeigt, wird allgemein vertreten (OLG München 21.11.2013, Verg 9/13; VK Südbayern, Beschluss vom 08.10.2013, Z3-3-3194-1-26-08/13; VK Rheinland, Beschluss vom 22.06.2012, VK 1-15/12; Mager, in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 4. Auflage 2025, § 51 VgV Rn. 21; Fett, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 51 VgV Rn. 14; Schneevogl/Müller, in: BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 37. Edition Stand: 01.02.2023, § 51 VgV Rn. 9; Goldbrunner, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024, § 51 VgV Rn. 10), dass es einen Verstoß gegen das Willkürverbot und das Transparenzgebot eines Vergabeverfahrens darstellt, wenn mehr Bewerber aufgefordert werden, als ursprünglich vorgesehen waren. Dies wird mit einer Selbstbindung des Auftraggebers und einem Vertrauen der Bieter, sich auf die vorgegebene Höchstzahl an Bewerbern verlassen zu können, gerechtfertigt. Für die Vergabekammer ist, auch nach eingehender Erörterung dieser Thematik mit den Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung, kein Grund ersichtlich, warum dieselbe Argumentation bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen nicht gelten sollte. Wenn der öffentliche Auftraggeber, gleich in welchem Verfahren, sich mit Angabe der Höchstzahl gebunden hat, obwohl er nach § 51 Abs. 1 Satz 2 VgV nicht dazu verpflichtet, sondern nur dazu berechtigt ist, muss er sich an dieser Vorgabe auch festhalten lassen und darf nicht unter Verstoß gegen den Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz im Nachhinein davon abweichen, indem er mehr Bewerber zur Angebotsabgabe auffordert, als von ihm vorgesehen waren.

2.3. Durch den vergaberechtlichen Verstoß des Antragsgegners, sechs Bewerber, anstelle der mit Auftragsbekanntmachung bekanntgemachten Höchstzahl von fünf Bewerbern, zur Angebotsabgabe aufgefordert zu haben, wird die Antragstellerin auch in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

Gemäß § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB entscheidet die Vergabekammer, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Neben der im Rahmen der Antragsbefugnis zu erörternden Frage, ob ein bestehender oder drohender Schaden hinreichend dargelegt wurde, ist im Rahmen der Begründetheit des Antrags zu prüfen, ob der Schaden tatsächlich entstanden ist oder zu entstehen droht (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19.03.2015, 13 Verg 1/15). Das Nachprüfungsverfahren dient nicht einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle, sondern dem Individualschutz. Subjektive Bieterrechte können nur betroffen sein, wenn ein Bieter ernsthaft Chancen auf den Zuschlag hat oder das Verfahren ganz oder teilweise wiederholt werden muss und ihm dadurch die Möglichkeit eröffnet wird, den Zuschlag zu erlangen (vgl. OLG München, Beschluss vom 09.08.2010, Verg 13/10). Da die Vergabekammer gemäß § 163 Abs. 1 Satz 4 GWB bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf zu achten hat, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt wird, scheidet ein Eingreifen der Vergabekammer aus, wenn ein Antragsteller keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags hat. Ist sicher auszuschließen, dass sich der festgestellte Vergaberechtsverstoß auf die Auftragschancen des Antragstellers ausgewirkt haben kann, fehlt der Vergabekammer die Befugnis, von sich aus das Vergabeverfahren über Gebühr anzuhalten und auf diese Weise den vom Gesetz angestrebten möglichst raschen Abschluss des Vergabevorhabens zu verzögern (vgl. Fett, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 168 GWB Rn. 12).

Vorliegend kann nicht sicher ausgeschlossen werden, dass sich der festgestellte Vergabeverstoß auf die Auftragschancen der Antragstellerin ausgewirkt haben kann. Zwar belegt die Antragstellerin ausweislich der mit Schriftsatz des Antragsgegners vom 17.09.2025 vorgelegten vergleichenden Darstellung der Ergebnisse lediglich den Rang 5 in der Gesamtwertung, sodass, selbst wenn die für den Zuschlag ausgewählte Beigeladene bei Wiederholung der Auswahlentscheidung hinsichtlich der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bieter nicht im weiteren Verfahrensgang zu berücksichtigen wäre, weitere drei Angebote vor dem der Antragstellerin liegen würden und ihre Auftragschance verhindern würden. Jedoch ist die vom Antragsgegner vorgenommene Angebotswertung hinsichtlich des Angebots der Antragstellerin und der vor ihr liegenden Angebote der weiteren Bieter vergaberechtlich zu beanstanden.

2.3.1. Bei der Prüfung und Bewertung der Angebote ist dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Die Nachprüfungsinstanzen können diese Entscheidung nur daraufhin kontrollieren, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe beachtet wurden (VK Bund, Beschluss vom 04.04.2022, VK 2-24/22; OLG München, Beschluss vom 26.02.2021, Verg 14/20). Dies setzt voraus, dass die Wertungen anhand der aufgestellten Zuschlagskriterien vertretbar, in sich konsistent und in diesem Sinne nachvollziehbar sind (VK Bund, Beschluss vom 04.04.2022, VK 2-24/22). Der Nachvollziehbarkeit kommt im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens besondere Bedeutung zu und sie ist eng mit der gesetzlich in § 8 Abs. 1 Satz 2 VgV statuierten Dokumentationspflicht verbunden. Nachvollziehbarkeit bedeutet, dass für die Nachprüfungsinstanzen nachverfolgbar ist, warum das ausgewählte Angebot im Quervergleich mit den weiteren Angeboten, die ebenfalls als wertbar angesehen werden, als das wirtschaftlichste bewertet wurde. Diese Gründe müssen derart detailliert sein, dass ein mit dem jeweiligen Vergabeverfahren vertrauter Leser sie als fassbar erachtet. Mit anderen Worten: Werden Aspekte, die zu einer Ab- oder Aufwertung führen, in den eingereichten Konzepten als gleichwertig berücksichtigt. Nicht notwendig ist, dass die jeweilige Nachprüfungsinstanz zu dem gleichen inhaltlichen Ergebnis kommt. Denn der Konzeptbewertung wohnt auch immer ein subjektives Element inne (VK Westfalen, Beschluss vom 01.02.2023, VK 1-49/22).

Der vom Antragsgegner vorgegebene Bewertungsmaßstab ist vorliegend abstrakt und offen gestaltet. Die Bewertung der von den Bietern zu dem Zuschlagskriterium "Auftragsbezogene Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter" mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen sollte anhand einer Punkteskala erfolgen, wobei eine Spanne von null bis fünf Punkten zur Verfügung stand und hinsichtlich der einzelnen Punkte ein kurze Erläuterung zum Erwartungshorizont gegeben war. So sollten beispielsweise fünf Punkte vergeben werden, wenn das Angebot die Anforderungen optimal erfüllt. Vier Punkte konnten erreicht werden, wenn die Aussagen im Angebot vereinzelte oder geringfügige Defizite erkennen lassen. Ein solcher offener Bewertungsmaßstab ist vom BGH in seinem Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17 zwar prinzipiell als zulässig erachtet worden. Der Gefahr, die durch diese Offenheit des im Streitfall vorgesehenen Wertungsschemas zu einer nicht hinreichend transparenten Vergabe führt, ist jedoch durch eingehende Dokumentation des Wertungsprozesses zu begegnen. Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Gründe für die Auswahlentscheidung und den Zuschlag zu dokumentieren (§ 8 Abs. 1 Satz 2 VgV). Insbesondere dann, wenn er sich dafür eines aus Preis und qualitativen Aspekten zusammengesetzten Kriterienkatalogs bedient, bei dem die Angebote hinsichtlich der Qualitätskriterien mittels eines Benotungssystems bewertet werden und die Bewertungsmethode des Preises nur enge Kompensationsmöglichkeiten für qualitative Abzüge erwarten lässt, wie vorliegend, wo auf den Preis lediglich 30%, auf die auftragsbezogene Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter jedoch ganze 70% der Wichtung entfallen, muss der Auftraggeber seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17).

2.3.2. Vorliegend ist für die Vergabekammer jedoch anhand der vorgelegten Dokumentation nicht nachvollziehbar, welche Erwägungen des Antragsgegners zu den Punktvergaben der einzelnen Angebote geführt haben.

Es steht bereits in Zweifel, ob der Antragsgegner das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, indem er ausweislich der vergleichenden Darstellung der Ergebnisse bei jedem der Bieter im Rahmen der Wertung festgestellt hat: "Ein weiterer Aspekt, der zum Bereich Erfahrung des Projektteams hinzugehört, ist die Berufserfahrung der einzelnen Mitarbeiter." und im Anschluss daran bei jedem der Bieter Feststellungen zu der Berufserfahrungen des "unerfahrensten" Mitarbeiters getroffen hat. Denn die Berufserfahrung war nach den Vorgaben des Antragsgegners im Formblatt III.16.1 (Zuschlagskriterien und deren Gewichtung) kein zu wertender Aspekt. Ausweislich Abschnitt 2.2.1 war neben der Erfahrung des Projektteams, zu deren Nachweis Referenzprojekte vorzulegen waren nur die Vorstellung des Berufsabschlusses verlangt, wobei hierbei Nachweise nur auf Verlangen vorzulegen waren. Der Antragsgegner hat auf Nachfrage der Vergabekammer in der mündlichen Verhandlung zwar angegeben, dass er die Berufserfahrung nicht gewertet habe. Es sei für ihn lediglich auffällig gewesen und er habe es daher dokumentiert. Der Vergabekammer ist aber keine abschließende Feststellung möglich, ob die Aussage des Antragsgegners plausibel ist. Dem entgegen steht die eindeutige Formulierung in der dokumentierten Wertungsentscheidung des Antragsgegners, wonach er o.g. Feststellungen zur Berufserfahrung in der für die Wertung vorgesehenen Spalte beim jeweils betreffenden Bieter angegeben hat und die jeweilige Spalte mit der Feststellung endete, dass sich aus den oben genannten Punkten die Bepunktung ergebe. Dies lässt den Schluss zu, dass die Berufserfahrung durchaus in die Wertungsentscheidung eingegangen ist. Anderenfalls wäre nicht erklärlich, weshalb der Antragsgegner diese Feststellungen in der Spalte der Bewertung aufgeführt hat. Aufgrund der wenig aussagekräftigen Ausführungen des Antragsgegners zur Bewertung, die sich auf nur wenige Sätze beschränken, ist es der Vergabekammer auch nicht möglich, die Angaben des Antragsgegners aus der mündlichen Verhandlung weitergehend zu verifizieren, sodass nicht sicher ausgeschlossen werden kann, dass der Aspekt der Berufserfahrung nicht doch im Rahmen der Bewertung berücksichtigt wurde.

Die vom Antragsgegner vorgenommene Bewertung ist für die Vergabekammer aufgrund der sehr allgemein gehaltenen Dokumentation nicht nachvollziehbar. Die Bieter sollten 3 geeignete Referenzprojekte vorlegen, die in den letzten 3 Jahren erbracht wurden und die mit den hier zu vergebenden Leistungen bestmöglich vergleichbar sind. Der Antragsgegner hat dann zwar mitgeteilt, wie er zur Überprüfung der Vergleichbarkeit der Referenzen mit den hier zu vergebenden Leistungen verfahren ist. Er habe auf Grundlage der Excelliste für die Honorarangebote Teilleistungen ausgewählt, die beim streitgegenständlichen Projekt umgesetzt werden müssten und für die die Bieter Preise angeboten hätten. Er zählte sodann auf, dass darunter anhand der beauftragten Objekte Planungen zu Hochwasserrückhaltebecken, Hochwasserschutzwänden, Schöpfwerken und Deiche sowie Leistungen im Bereich Vermessung, Hydraulik, Örtlicher Bauüberwachung und Sicherheits- und Gesundheitskoordination zählen würden. Die darauffolgende Feststellung bei den Bietern, die die volle Punktzahl erhalten haben, beschränkte sich jedoch auf die bloße Feststellung, dass der Bieter beziehungsweise die einzelnen Projektmitarbeiter als Team zu allen oben genannten Punkten Referenzen vorweisen könnten. Diese allgemein gehaltene Feststellung ist aber nicht geeignet, die Vergabenachprüfungsinstanzen in die Lage zu versetzen, die getroffene Entscheidung nachvollziehen zu können. Da von den Bietern eine Vielzahl von Referenzen vorgelegt wurden, die sich sowohl in Art und Umfang deutlich voneinander unterschieden, hätte es ergänzender Erläuterungen dazu bedurft, mit welcher Begründung der Antragsgegner bei den vorgelegten Referenzen von einer "bestmöglichen" Vergleichbarkeit und damit einer optimalen Erfüllung der Anforderungen ausgeht und zwar bezogen auf jede einzelne Referenz.

Die Dokumentation zur Bewertung der Referenzen der Antragstellerin ist für die Vergabekammer auch nicht vollständig nachvollziehbar. Der Antragsgegner hat festgestellt, dass die Antragstellerin nicht zu allen Punkten Referenzen vorweisen könne und es wurde eine kurze Erläuterung gegeben, woraus die leichten Defizite abzuleiten seien, nämlich bei den Referenzen zur Sicherheits- und Gesundheitskoordination und der Vermessungsleistungen, die nicht eindeutig einer Person zuordenbar wären. Soweit die Antragstellerin diesbezüglich vorträgt, dass nicht klar erkennbar gewesen sei, dass Referenzen zu Sicherheits- und Gesundheitskoordination gefordert waren, ist dies für die Vergabekammer nicht nachvollziehbar. Die Sicherheits- und Gesundheitskoordination wurde in der Leistungsbeschreibung an mehreren Stellen als zu erbringende Leistung gefordert. Wenn die Bieter Referenzprojekte vorlegen sollen, die mit der zu vergebenden Leistung bestmöglich vergleichbar sind, dann musste ein verständiger Bieter davon ausgehen, dass Referenzen auch zu dieser Teilleistung erwartet werden.

Die hinsichtlich der Referenzen zu SiGeKo-Leistungen vorgenommene Bewertung kann jedoch von der Vergabekammer nicht vollumfänglich nachvollzogen werden. Der Antragsgegner hat diesbezüglich festgestellt, dass leichte Defizite bei den Referenzen zur SiGeKo vorhanden seien. In den von der Antragstellerin genannten Referenzen würden zwar Angaben dazu zu finden sein, dass durch die Antragstellerin SiGeKo-Leistungen ausgeführt worden seien, dies sei aber nicht in den für den Projektleiter aufgeführten Referenzen der Fall. Das von der Antragstellerin eingereichte Zertifikat sei jedoch auf den Projektleiter ausgestellt. Aus der Organisationsstruktur ergebe sich auch kein Hinweis auf die SiGeKo. Zwar kann die Vergabekammer nach erfolgter Nachprüfung feststellen, dass in der Tat in den Referenzen des Projektleiters keine SiGeKo-Leistungen aufgeführt waren, für ihn aber ein SiGeKo-Zertifikat eingereicht wurde. Allerdings mussten die Bieter zum Nachweis der Qualifizierung zum SiGeKo keine Nachweise einreichen. Auffällig ist für die Vergabekammer, dass in der Referenz eines Projektbearbeiters, der für die technische Ausrüstung genannt wurde, SiGeKo-Leistungen aufgeführt waren und dass der Antragsgegner diesen Umstand bei dem betreffenden Projektbearbeiter auch in der Bewertungsdokumentation notiert hat. Bei den Feststellungen zu den Referenzen für Vermessungsleistungen verhält es sich ähnlich. Auch hier hat der Antragsgegner bei verschiedenen Projektbearbeitern in der Bewertungsdokumentation Vermessungsleistungen notiert. Dann ist aber nicht nachvollziehbar, warum der Antragsgegner dann zu der Bewertung gelangt, dass die Angaben zu Vermessungsleistungen und SiGeKo nicht eindeutig einer Person zugeordnet werden könnten.

Im Quervergleich der Bewertungen sind der Vergabekammer weitere Unstimmigkeiten aufgefallen, sodass die Bewertung des Antragsgegners auch vor diesem Hintergrund einer vergaberechtlichen Nachprüfung nicht standhält.

Ausweislich der Bewertungsübersicht geht die Vergabekammer im Angebot der Beigeladenen beim Projektleiter davon aus, dass die Referenzen 2 und 3 in die Wertungsentscheidung des Antragsgegner Eingang gefunden haben müssen, da der Antragsgegner diese in der Übersicht aufgeführt hat. Nach den Feststellungen der Vergabekammer durften diese beiden Referenzen jedoch nicht ohne Weiteres positiv für die Beigeladene berücksichtigt werden. Die Beigeladene hat angegeben, dass die Leistungen, an denen der jeweilige Bearbeiter maßgeblich beteiligt war, gelb hinterlegt seien. Bei den Referenzen des Projektleiters gibt es jedoch nur Gelbmarkierungen in der Referenz 1, die Referenzen 2 und 3 enthalten keine Gelbmarkierungen. Weshalb die Referenzen 2 und 3 dennoch ohne Weiteres Eingang in die Wertung des Antragsgegners gefunden haben und inwiefern diese positiv bei der Bewertung berücksichtigt wurden, kann aufgrund der sehr knappen Dokumentation nicht nachvollzogen werden.

In der Referenzbewertung des zweitplatzierten Bieters, der, wie die Beigeladene im nichtmonetären Zuschlagskriterium die volle Punktzahl erhalten hat, ist der Vergabekammer aufgefallen, dass der Bieter im Organigramm des Projektteams sowohl Projektleiter, stellvertretenden Projektleiter, Teamleiter sowie Teammitarbeiter benannt hat. Die Referenzen wurden jedoch nur für die führenden Projektmitarbeiter aufgeführt, nicht aber für alle im Organigramm benannten Teammitarbeiter. Es finden sich keine dokumentierten Ausführungen des Antragsgegners, inwiefern er den Umstand in seiner Wertung berücksichtigt hat, dass ausweislich der Vorgabe jeweils 3 Referenzen pro Projektbearbeiter einzureichend waren, worunter nach verständiger Würdigung alle vom Bieter geplanten Projektbearbeiter, also auch Teammitarbeiter gemeint sind, der Bieter jedoch augenscheinlich nicht zu allen Projektbearbeitern Referenzen eingereicht hat. Die Vergabe der Höchstpunktzahl an diesen Bieter bzw. auch die zwangsläufig mit Feststellung der Wertbarkeit des Angebots einhergehende Einschätzung, dass der Bieter ein den Vorgaben der Vergabeunterlagen entsprechendes Angebot abgegeben hat, begegnet vor diesem Hintergrund vergaberechtlichen Bedenken. Auch stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage der Vergleichbarkeit der Angebote.

Auch der drittplatzierte Bieter hat lediglich Referenzen zu von ihm sog. "Schlüsselpersonal" vorgelegt und auch hier begegnet die Vergabe der Höchstpunktzahl an diesen Bieter sowie die inzident im Zusammenhang mit der Feststellung der Wertbarkeit des Angebots einhergehende Einschätzung, dass der Bieter ein den Vorgaben der Vergabeunterlagen entsprechendes Angebot abgegeben hat, vergaberechtlichen Bedenken.

Auffällig bei der Bewertung des viertplatzierten Bieters war für die Vergabekammer, dass dieser Bieter sowohl Referenzen für das Projektteam als auch Referenzen für die Projektbearbeiter aufgeführt hat. Der Antragsgegner hat jedoch ausweislich seiner Bewertungsübersicht gerade beim Projektleiter, den Objektplanern, bei der Vermessung und Hydraulik nur die Referenzen, die für das Projektteam genannt wurden, in seine Übersicht bei den jeweiligen Projektbearbeitern übernommen. Bei den Referenzen für das Projektteam waren jedoch keine konkreten Personen für die Bearbeitung aufgeführt. Dies hatte der Bieter nur bei den Referenzen für die Projektbearbeiter durch Aufführung der Projektmitarbeiter getan. Diese Referenzen hat der Antragsgegner jedoch nicht in seiner Wertungsübersicht aufgeführt. Auch hier ergibt sich eine Ungleichbehandlung mit der Wertung des Angebots der Antragstellerin, da auch hier die Bearbeitung der Teilleistung nicht einer konkreten Person zugeordnet werden kann.

2.3.3. Weil die vom Antragsgegner vorgenommene Bewertung der Angebote der Bieter aufgrund des Vorgesagten keinen Bestand haben kann und nicht vorherzusagen ist, ob und mit welchen 4 Bietern die Antragstellerin in der zweiten Phase des Verfahrens in Konkurrenz tritt und sich hieraus und aufgrund der in der Bewertung festgestellten Defizite nicht vorhersagen lässt, wie das Angebot der Antragstellerin dann bewertet wird, ist eine Rückversetzung in das Stadium vor Aufforderung zur Angebotsabgabe veranlasst. Denn nur so kann die Rechtsverletzung der Antragstellerin beseitigt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem zu bewertenden qualitativen Zuschlagskriterium der bestmöglich vergleichbaren Referenzen sowie der in diesem Zusammenhang geforderten optimalen Erfüllung um Vorgaben handelt, die nicht nur eines Abgleiches mit den Ausführungen der Leistungsbeschreibung, sondern auch einer vergleichenden Betrachtung über die Angebote hinweg bedürfen. Denn nur, weil die Referenz eines Bieters nahe an die Teilleistungen in der ausgeschriebenen Vergabe herankommt, muss dies nicht zwangsläufig bedeuten, dass die Referenz eines anderen Bieters nicht eine noch bessere Erfüllung der Leistungserbringung erwarten lässt. Auf dieser Grundlage kann es entscheidend sein, mit welchen weiteren Bietern die Antragstellerin in Konkurrenz tritt, soweit sie im Stadium des Teilnahmewettbewerbs zu einem der Bieter gehört, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.

Der Antragsgegner hat für den Fall, dass mehr als die festgelegte Höchstzahl an Bewerbern gleichermaßen die Anforderungen erfüllen, keine Vorgehensweise festgelegt. § 75 Abs. 6 VgV berechtigt zur Durchführung eines Losentscheides. Dem Antragsgegner würde es aber auch freistehen, einen anderen, objektiv nachvollziehbaren, Weg zur Beschränkung der Bewerberzahl zu wählen, der dann jedoch zuvor bekannt gemacht werden müsste (vgl. Voppel, in: Voppel/Osenbrück/Bubbert, VgV, 4. Auflage 2018, § 75 VgV Rn. 43) und der damit eine weitergehende Rückversetzung des Verfahrens erfordern würde. Für welche Variante sich der Antragsgegner entscheidet, um die Höchstgrenze von 5 Bietern zur Angebotsabgabe einzuhalten, liegt in seinem Ermessen.

2.4. Auf die von der Antragstellerin vorgetragene Beanstandung einer unterlassenen Auskömmlichkeitsprüfung kam es damit streitentscheidend nicht mehr an.

3. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist vorliegendder Antragsgegner. Eine Beteiligung der Beigeladenen an der Kostentragungspflicht ist nicht angezeigt, da die Beigeladene weder eigene Anträge gestellt hat, noch sich sonst aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat und dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zudem aus Gründen stattgegeben wird, die allein in der Sphäre des Antragsgegners liegen.

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.

Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens.

Der Antragsgegnerist als Bundesland von der Zahlung der Gebühr nach § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG (Bund) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung befreit.

Von der Antragstellerinwurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskrafterstattet.

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB. Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i. S. v. § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da die sachgerechte Führung eines Nachprüfungsverfahrens aufgrund der Gerichtsähnlichkeit des Verfahrens sowie der komplizierten Rechtsmaterie für Bieterunternehmen regelmäßig die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts rechtfertigt. Anders als bei öffentlichen Auftraggebern, zu deren gesetzlichen Aufgaben auch die Einhaltung des Vergaberechts gehört und die daher grundsätzlich auch fachkundiges Personal für die Führung eines Nachprüfungsverfahrens vorhalten müssen (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 29.01.2021, 7 Verg 4/20), haben Bieterunternehmen keine derartige Obliegenheit. Für sie ist - abgesehen von völlig atypischen Ausnahmefällen - die Heranziehung eines Rechtsanwalts regelmäßig erforderlich; so auch hier.

Soweit die Antragstellerin unter Ziffer 5 ihrer Anträge im Nachprüfungsantrag beantragt hat, dem Antragsgegner auch die vorprozessualen Anwaltskosten aufzuerlegen, weist die Vergabekammer darauf hin, dass sie über die Erstattung von Anwaltskosten für eine etwaige Tätigkeit im Vergabeverfahren keine Entscheidung trifft. Dies ist vom Entscheidungsumfang des § 182 GWB nicht erfasst (Krohn, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Auflage 2022, § 182 GWB Rn. 76).

Auch wenn die Beigeladene keine Anträge gestellt hat, muss die Vergabekammer von Amts wegen über die Aufwendungen der Beigeladenen entscheiden.

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen beruht auf § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB. Danach sind Aufwendungen der Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie als billig erachtet. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit jedenfalls voraus, dass die Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.02.2010, Verg W 10/09). Dafür muss eine den Beitritt eines Streithelfers vergleichbare Unterstützungshandlung erkennbar sein, anhand derer festzustellen ist, welches (Rechtsschutz-)Ziel eine Beigeladene in der Sache verfolgt (OLG Celle, Beschluss vom 27.08.2008, 13 Verg 2/08). Ist eine solche nicht ersichtlich, handelt es sich bei den entstandenen Aufwendungen der Beigeladenen nicht um solche zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.02.2010, 1 VK 76/10). Die Beigeladenehat sich weder durch schriftsätzlichen noch mündlichen Vortrag oder die Stellung von Anträgen aktiv am Verfahren beteiligt. Sie trägt daher ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen selbst.

Siehe auch: Zugehörige Dokumente

VK Bund

Beschluss

vom 17.10.2025

VK 1-90/25


GWB § 97 Abs. 6, § 134 Abs. 1 Satz 1, § 160 Abs. 2, 3 Satz 1 Nr. 3, § 182; VgV § 31 Abs. 2 Satz 1 lit. e), § 53 Abs. 7 Satz 1, § 57 Abs. 1 Nr. 4
1. Die Feststellung der Abweichung eines Bieterangebots von den in den Vergabeunterlagen gemachten Vorgaben setzt voraus, dass der Gegenstand und Inhalt der Leistung eindeutig beschrieben sind und die am Auftrag interessierten Unternehmen klar erkennen können, wann jeweils die Grenze zu einer inhaltlichen Änderung der Leistungsanforderungen des Auftraggebers überschritten ist.
2. Eine "ca."-Angabe begründet keine Unklarheit der Vergabeunterlagen, wenn der zulässige Toleranzrahmen hinreichend konkretisiert wird (hier bejaht).
3. Dass DIN-Normen aufgrund der Urheberrechte der Normungsorganisation nur gegen Entgelt erhältlich sind, verstößt nicht gegen Vergaberecht.
4. Die Angabe einer längeren als der gesetzlichen Frist im Informationsschreiben löst eine Bindung des Auftraggebers an die mitgeteilte längere Frist über den frühesten Zeitpunkt des Zuschlags aus und verletzt Bieter nicht in ihren Rechten.
VK Bund, Beschluss vom 17.10.2025 - VK 1-90/25


In dem Nachprüfungsverfahren

[...]

wegen der Vergabe "Stahlblechschränke für Bekleidung 2024", [...],

hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt [...], die hauptamtliche Beisitzerin Leitende Regierungsdirektorin [...] und die ehrenamtliche Beisitzerin [...] auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 2025 am 17. Oktober 2025

beschlossen:

1. Der Nachprüfungsantrag wird im Hinblick auf die Lose 1 bis 3 zurückgewiesen. In Los 4 ist der Nachprüfungsantrag infolge einer Abhilfe der Antragsgegnerin erledigt.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin zu 80%. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu 20%.

3. Die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.


Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin führt ein europaweites offenes Verfahren zur Vergabe "Stahlblechschränke für Bekleidung 2024" in vier Losen durch.

Das Leistungsverzeichnis sah die Lieferung verschiedener Stahlbauschrankmodelle je Los vor. Als Standard wurde ein Unterbau mit Füßen oder Sockeln festgelegt. Als weitere Unterbauvariante war ein Unterbau mit Sitzbank unter "Zubehör"' vorgesehen. Das Leistungsverzeichnis sah im Los 1 (vergleichbar für die Lose 2 bis 3, anders Los 4, dazu unten) vor:




Unter Gruppe ### ist "Zubehör Kleiderspinde" aufgeführt:



Entsprechende Anforderungen wie in [...] finden sich in den Ziffern [...]; in Los [...] sowie in [...] und [...].

Die in Bezug genommene DIN-Norm 4547-1 "Garderoben- und Fächerschränke aus Stahl - Teil 1: Formen, Maße, Bezeichnungen, Werkstoffe" sieht - relevant für die Lose 1 bis 3 - in Ziffer 4.3 bei Garderoben- und Fächerschränken mit Unterbau für die Höhe der Sitzbank (Skizze, Bild 2, in der Legende: a3) 400 mm mit der folgenden Toleranz vor (Tabelle 2):



In Los 4 (Garderobenschränke mit Trennwand und Unterbau) wurde davon abweichend auf Ziffer 4.4 der DIN 34547-1 verwiesen, für den Unterbau auf Ziffer 4.5 der DIN Ziffer 4.5 sieht eine Toleranz für die Höhe der Sitzbank (400 mm) von +/- 50 vor.

Es wurden von der Antragsgegnerin mehrere Bieterfragen beantwortet:





Die Antragstellerin gab auf jedes Los fristgerecht ein Angebot ab. Auf Nachforderung der Antragsgegnerin reichte die Antragstellerin eine ergänzte Projektbeschreibung und Abbildung des Zubehörs "Unterbau mit Sitzbank" ("Erweiterung Projektmappe Generalzolldirektion Freiburg") einheitlich für alle Lose ein. Dieser war zu entnehmen, dass die Höhe des Unterbaus mit Sitzbank jeweils [...] mm beträgt. Ein Hinweis auf höhenverstellbare Füße der Sitzbänke findet sich nicht im Angebot der Antragstellerin.

Mit Schreiben vom 1. Juli 2025 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da es eine Differenz zu dem geforderten Mindestmaß in jedem Los von 400 mm (Toleranz +50 mm gemäß DIN 4547-1) aufweise. Der Zuschlag für alle vier Lose solle auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden. Der Zuschlag werde frühestens am 12. Juli 2025 erteilt.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 4. Juli 2025 den losübergreifenden Ausschluss des Angebots. Sie habe keine Änderung des vorgegebenen Leistungsinhalts vorgenommen. Die Antragsgegnerin bestätigte mit Schreiben vom 4. Juli 2025 den Eingang und teilte mit, dass sie den Zuschlag nicht vor dem 4. August 2025 erteilen werde. Die Antragsgegnerin half der Rüge mit Schreiben vom 1. September 2025 nicht ab. Mit weiterer Rüge vom 12. September 2025 rügte die Antragstellerin einen Verstoß gegen die Informationspflichten hinsichtlich eines eindeutigen Zuschlagstermins im Zuge des Eingangsbestätigungsschreibens nach Rüge.

2. Die Antragstellerin beantragte mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 12. September 2025 bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am darauffolgenden Werktag an die Antragsgegnerin übermittelt.

a) Die Antragstellerin sieht ihren Nachprüfungsantrag als zulässig an. Eine Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes in tatsächlicher Hinsicht liege nicht vor. Die Antragstellerin habe zu keiner Zeit Zweifel gehabt, dass die von ihr angebotene Sitzbank den Maßvorgaben inklusive der angegebenen Toleranzen entspreche. Mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2025 trägt die Antragstellerin vor, dass aus branchenüblicher Sicht zu bedenken sei, dass für gewöhnlich Solche Sitzbänke mit höhenverstellbaren Füßen angeboten würden. Dies ermögliche es, eine Differenz von mindestens einem Zentimeter auszugleichen. Dies sei z.B. bei unebenen Böden nötig. Auch in rechtlicher Hinsicht sei keine Erkennbarkeit gegeben. Die Verwendung von circa-Angaben sei nach wie vor üblich. Eine laienhafte rechtliche Einschätzung dazu, dass circa-Angaben dem Grundsatz der Eindeutigkeit entgegenstehen, sei der Antragstellerin daher nicht möglich gewesen. Auch in rechtlicher Hinsicht fehle es an der Erkennbarkeit.

Der Nachprüfungsantrag sei hinsichtlich der Lose 1 bis 3 begründet. Die Antragstellerin sieht sich durch den losübergreifenden Ausschluss ihres Angebots in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Das Angebot hätte nicht auf der Grundlage des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV wegen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden dürfen. Voraussetzung für die Annahme einer Abweichung zwischen Vertragsunterlagen und Angebot sei, dass die Vergabeunterlagen klar und eindeutig seien. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Der Eindeutigkeit stünden die sogenannten circa-Angaben in den relevanten Leistungspositionen entgegen. Vertieft würde die Uneindeutigkeit durch die Vorgabe, dass gleichzeitig die Toleranzen gemäß DIN gelten würden. Der Möglichkeit, bei circa-Angaben eine Abweichung in Höhe von 10% anzunehmen, würde damit ein anderer Abweichungswert mit exakt definierten Mindestwerten und Maximalwerten in der DIN entgegengesetzt. Die Auffassung der Antragsgegnerin, die DIN schlösse eine negative Abweichung aus, sei den Vergabeunterlagen weder eindeutig noch durch Auslegung aus der Sicht eines fachkundigen Bieters zu entnehmen. Eine Definition, welche Toleranzen gelten und welchen Umfang sie haben, sei dem Verweis in den Positionen auf die "Toleranzen gem. DIN" nicht zu entnehmen. Auch den Kapiteleinleitungen sei nichts zu entnehmen. Auch durch die Antworten auf die Bieterfragen sei keine hinreichende Eindeutigkeit herbeigeführt worden. Ein klarstellender Hinweis zum Verhältnis der circa-Angaben und der Toleranzen fehle. Die DIN und die Toleranzen in den Vergabeunterlagen seien zudem nie wörtlicher Bestandteil der Vergabeunterlagen geworden, so dass sich ihre Werte nicht "aus den Vergabeunterlagen" ergäben. Es sei der Antragsgegnerin möglich gewesen, DIN entsprechende Maßangaben - wie auch in Bieterfrage 7 - kundzutun. Diese Uneindeutigkeit des Leistungsverzeichnisses gehe zu Lasten der Antragsgegnerin.

Die Antragsgegnerin habe zudem gegen die Informationspflichten aus § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB hinsichtlich des eindeutigen Zuschlagstermins verstoßen, indem sie in ihrem Eingangsbestätigungsschreiben auf die Rüge der Antragstellerin angegeben hat den Zuschlag nicht vor Ablauf des 4. Augusts 2025 zu erteilen.


Die Antragstellerin beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten:

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor Beginn der Angebotswertung zurückzuversetzen und die Zuschlagsentscheidung unter ermessensfehlerfreier Verwendung der zuvor bekannt gemachten Zuschlagskriterien und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut zu treffen.

2. Der Antragsgegnerin wird untersagt, das Vergabeverfahren auf Grundlage der bisherigen Vergabe- und Vertragsunterlagen durch Zuschlagserteilung abzuschließen.

3. Die Vergabeakten werden beigezogen.

4. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, der Antragstellerin Akteneinsicht in die Vergabeakte der Antragsgegnerin zu gewähren.

5. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Auslagen werden der Antragsgegnerin auferlegt.

6. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war.


b) Die Antragsgegnerin beantragt:

1. Den Nachprüfungsantrag zu verwerfen, hilfsweise hinsichtlich der Lose 1 bis 3 zurückzuweisen und

2. der Antragstellerin die diesbezüglichen Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen.


Die Antragsgegnerin führt aus, dass im Rahmen der Prüfung des Nachprüfungsantrags aufgefallen sei, dass der Ausschluss der Antragstellerin in Los 4 zu Unrecht erfolgt sei. Dort sei ein anderer DIN-Toleranzwert (nämlich von +/- 50 mm) anzuwenden. Das Zubehör-Produkt der Antragstellerin sei daher zur Wertung zuzulassen gewesen, da sich eine Höhe der Sitzbank von [...] mm im Los 4 im vorgegebenen Rahmen bewege.

Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insgesamt unzulässig und hilfsweise hinsichtlich Los 1 bis 3 unbegründet. Unzulässig sei er bezüglich des Vorwurfs der unklaren und widersprüchlichen Vorgabe im Leistungsverzeichnis und somit gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Die relevanten Maßanforderungen seien der Antragstellerin sowohl durch das Leistungsverzeichnis als auch durch die Beantwortung der Bieterfragen bekannt gewesen. Die Antragstellerin habe sich mit ihrer Bieterfrage 10 zur Tiefe der Sitzfläche der Sitzbank bereits mit dem konkreten Punkt des Leistungsverzeichnisses beschäftigt.

Hilfsweise sei der Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Lose 1 bis 3 unbegründet. Circa-Maße seien nur dann nicht ausreichend klar und eindeutig, wenn sie nicht durch beiliegende Pläne oder ähnliche andere aus den Vergabeunterlagen erkenntliche Erfordernisse konkretisiert würden. Vorliegend sei der zulässige Toleranzbereich eindeutig durch die Angabe des für den jeweiligen Schranktyp beziehungsweise den für das Zubehör-Produkt relevanten Abschnitt der DIN-Norm festgelegt. Durch die Verwendung des Wortes "ca." bei den Maßangaben sei lediglich darauf verwiesen worden, dass für die Bieter die Möglichkeit bestehe, Produkte anzubieten, die sich innerhalb der vorgegebenen Toleranz der DIN-Norm bewegten. Sie gebe hingegen keinen eigenständigen Toleranzrahmen vor. Die Angaben seien für einen fachkundigen Bieter ausreichend, um ein entsprechendes Angebot zu erstellen. Durch die verbindliche Vorgabe der Toleranzen - mittels Verweises auf die jeweils einschlägige Nummer der DIN 4547-1 - zu den jeweiligen Maßen der Schrankmodelle sei sie den Anforderungen gerecht geworden. Damit seien verbindliche Minimal- und Maximalwerte eindeutig aufgestellt worden. Die Angaben einzelner Toleranzbereiche für jede Maßkategorie und jeden Schranktyp der jeweiligen Lose seien nicht erforderlich. Der Vorwurf, dass eine Definition, welche Toleranzen gelten und welchen Umfang sie haben, keiner der zur Verfügung stehenden Unterlagen zu entnehmen sei, sei nicht begründet. Sie habe auch in der Beantwortung der Bieterfragen aufgezeigt, dass die DIN-Norm verschiedene Toleranzbereiche für unterschiedliche Maßkategorien festlege. So sei in der Antwort auf die Bieterfrage 10 (der Antragstellerin) auf die Toleranzen für die Sitztiefe (+/- 50 mm) verwiesen worden. Für die Höhe der Sitzbank ergäben sich abweichende Toleranzen (a3 mit +50 mm).

Durch die Beantwortung der Bieterfragen 4, 7 und 10 hätten die maßgeblichen Maßanforderungen spätestens bekannt sein müssen.

Zu dem im Nachprüfungsantrag selbst nicht mehr vorgetragenen, jedoch mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2025 wieder aufgegriffenen Vorwurf des fehlenden Auszugs der relevanten Inhalte der DIN trägt die Antragsgegnerin ergänzend vor, dass es in Deutschland eine flächendeckende Infrastruktur von Normen-Infopoints beziehungsweise Auslegestellen gebe, in denen die nationalen Normen wie die DIN 4547-1 kostenlos eingesehen werden könnten, falls ein im Marktsegment tätiger Bieter nicht ohnehin bereits im Besitz der Norm sei.

Ein Verstoß gegen die Informationspflichten aus § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB liege nicht vor, soweit nach der Rüge seitens der Antragsgegnerin mitgeteilt worden sei, dass der Zuschlag nicht vor Ablauf des 4. August 2025 erteilt werde. Die Formulierung stelle eine Ergänzung und Selbstverpflichtung zu Gunsten des Rügenden dar.

c) Mit Beschluss vom 16. September 2025 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen.

Sie trägt über ihre Verfahrensbevollmächtigten vor, der Nachprüfungsantrag sei hinsichtlich der behaupteten Intransparenzen des Leistungsverzeichnisses präkludiert. Im Hinblick auf den vorgetragenen Verstoß gegen § 134 GWB sei die Antragstellerin nicht beschwert, denn sie habe den Primärrechtschutz in Anspruch nehmen können.

Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet, da bei der Festlegung der zulässigen Toleranzen keine Intransparenzen vorlägen. Es sei aus Sicht eines fachkundigen Bieters eindeutig erkennbar, dass sich die circa-Angaben auf die nach der DIN zulässigen Toleranzen bezögen. Ein niedriger Unterbau mit Sitzbank sei also nicht zugelassen, da Toleranzen nur "nach oben" zugelassen seien. Die DIN sei allgemein branchenbekannt und auch "der Öffentlichkeit zugänglich". Auch aus den Bieterfragenantworten ergebe sich, dass die circa-Angaben keinen eigenständigen Toleranzrahmen darstellten, sondern es jeweils auf die DIN ankomme.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin und der Beigeladenen Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit diese entscheidungserheblich und nicht geheimhaltungsbedürftig waren.

Die Antragsgegnerin hat auf Nachfrage der Vergabekammer am 1. Oktober 2025 mitgeteilt, dass sich im Rahmen der erneuten Wertung zu Los 4 bestätigt habe, dass die ursprüngliche Auswertung der Angebote für Los 4 fehlerhaft war. Unter Berücksichtigung der korrekten Toleranz gemäß DIN-Norm 4547-1 sei der Zuschlag an die Antragstellerin zu erteilen. Sie beabsichtige, dem Antrag in Bezug auf Los 4 abzuhelfen.

In der mündlichen Verhandlung am 14. Oktober 2025 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. In der mündlichen Verhandlung trug die Antragsgegnerin vor, dass in Bezug auf Los 4 aufgrund eines Widerspruchs in dem Angebot der Antragstellerin noch eine Aufklärung gemäß § 15 Abs. 5 VgV stattfinden müsse. Am 17. Oktober 2025 teilte sie mit, das Ergebnis der Aufklärung sei, dass der Zuschlag an die Antragstellerin erteilt werden könne. Die geänderten Informationsschreiben nach § 134 GWB für das Los 4 seien am 17. Oktober 2025 an die nichtberücksichtigten Bieter versandt worden.

Durch Verfügung der Vorsitzenden vom 14. Oktober 2025 wurde die Entscheidungsfrist bis zum 20. Oktober 2025 einschließlich verlängert.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.


II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist im Hinblick auf die Lose 1 bis 3 unbegründet. In Los 4 ist der Nachprüfungsantrag infolge einer Abhilfe der Antragsgegnerin im Hinblick auf den Ausschlussgrund einer Abweichung von den Toleranzvorgaben der Leistungsbeschreibung erledigt.

1. Der Nachprüfungsantrag ist im Hinblick auf die Lose 1 bis 4 zulässig.

a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Das für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB erforderliche Interesse am Auftrag hat sie durch die Abgabe eines Angebots hinreichend dokumentiert. Sie macht geltend, durch den Ausschluss ihres Angebots in den Losen 1 bis 4 in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein. Ferner droht der Antragstellerin ein Schaden.

b) Die Antragstellerin hat den Ausschluss ihres Angebots wegen eines Abweichens von den Vergabeunterlagen nach Erhalt des § 134 GWB-Schreibens gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB innerhalb der Frist von zehn Kalender-tagen gerügt.

Der geltend gemachte Vergaberechtsverstoß war für die Antragstellerin nicht erkennbar und hätte daher nicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB bereits bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden müssen. Danach müssen Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Frist Zur Bewerbung oder Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist - immer bezogen auf den konkreten Einzelfall - zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlichen fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann. Dabei muss sich die Erkennbarkeit sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen. Eine Rügepräklusion kommt in der Regel für auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende auftragsbezogene Rechtsverstöße in Betracht (vgl. Dicks/Schnabel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 160 Rn. 49). Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots beziehungsweise seiner Bewerbung auffallen muss (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. April 2022, VII-Verg 25/21). Angesichts des Zeitdrucks, unter dem Bieter bei der Angebotserstellung regelmäßig stehen, können an deren Tatsachen- und Rechtskenntnisse keine übersteigerten Anforderungen gestellt werden. Rechtsrat zu Vergabefragen brauchen Bieter nicht einzuholen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2018, VII-Verg 24/18 m.w.N.). Hier ist im Hinblick auf die Frage, ob eine Unklarheit aufgrund der circa-Angaben und dem gleichzeitigen Verweis auf die Toleranzen der DIN 4547-1 vorliegt und dies darüber hinaus vergaberechtswidrig ist, für einen durchschnittlich fachkundigen, die übliche Sorgfalt anwendenden Bieter keine Erkennbarkeit anzunehmen.

Dies gilt auch im Zusammenwirken mit den während der Angebotsphase gestellten Bieterfragen und den hierzu ergangenen Antworten der Antragsgegnerin. Im Übrigen war die Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt noch nicht anwaltlich beraten.

2. Der Nachprüfungsantrag ist im Hinblick auf die Lose 1 bis 3 unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin ist insoweit gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV wegen Abweichung von den Toleranzvorgaben der Leistungsbeschreibung bei der Höhe der Sitzbänke zu Recht von der Wertung ausgeschlossen worden (siehe unter lit. a). In Los 4 ist der Nachprüfungsantrag infolge einer Abhilfe der Antragsgegnerin erledigt. Es liegt in diesem Los kein Ausschlussgrund im Hinblick auf eine Abweichung der Höhe der Sitzbänke vor (unter lit. b). Die Antragsgegnerin hat nicht gegen die Informationspflichten aus § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB verstoßen, indem sie in ihrem Eingangsbestätigungsschreibens angegeben hat, den Zuschlag nicht vor Ablauf des 4. Augusts 2025 zu erteilen (lit. c).

a) Das Angebot der Antragstellerin ist von der Antragsgegnerin gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV zu Recht aus der Wertung ausgeschlossen worden. Das Angebot entspricht im Hinblick auf die Lose 1 bis 3 nicht den Vorgaben in den Vergabeunterlagen für die Höhe der Sitzbänke [...]. Die Höhe der Sitzbänke weist mit [...] mm nicht wie vorgesehen eine Höhe von 400 mm mit einer Toleranz von plus 50 mm nach der zugrunde gelegten DIN 4547-1 auf. Eine Abweichung nach unten ist dort (Ziffer 4.3: Tabelle 2, Höhe gemäß a3) nicht vorgesehen. Dass die Sitzbänke der Antragstellerin aufgrund von höhenverstellbaren Füßen die notwendige Höhe von 400 mm erreichen - so die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung -, ergibt sich nicht aus deren Angebot. Im Übrigen waren höhenverstellbare Füße auch nicht Bestandteil der vorliegenden Ausschreibung.

Von der Wertung ausgeschlossen werden gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV Angebote, die nicht den Anforderungen des § 53 VgV genügen, insbesondere bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind. Nach § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber ausschreibt, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Juni 2024, VII-Verg 25/23). Um eine solche Abweichung feststellen zu können, sind die Anforderungen der Vergabeunterlagen und der Inhalt des Angebots miteinander zu vergleichen. Ob das Angebot eines Bieters von den Vertragsunterlagen abweicht und diese damit ändert, ist anhand der Leistungsbeschreibung durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Für die Auslegung der Vertragsunterlagen ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Maßgeblich ist hierfür nicht das Verständnis eines einzelnen Bieters, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Leistungsbeschreibung verstehen muss (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Juni 2020, VII-Verg 38/19; BGH, Beschluss vom 7. Februar 2014, X ZB 15/13). Die Feststellung der Abweichung eines Bieterangebots von den in den Verdingungsunterlagen gemachten Vorgaben setzt voraus, dass der Gegenstand und Inhalt der Leistung eindeutig beschrieben sind und die am Auftrag interessierten Unternehmen klar erkennen können, wann jeweils die Grenze zu einer inhaltlichen Änderung der Leistungsanforderungen des Auftraggebers überschritten ist. Unter welchen Voraussetzungen das Angebot die Rechtsfolge eines wegen einer Änderung der Verdingungsunterlagen zwingenden Angebotsausschlusses trifft, muss für die am Auftrag interessierten Unternehmen aus Gründen der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz des Vergabeverfahrens anhand der Verdingungsunterlagen klar und unmissverständlich zu erkennen sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Mai 2005, Verg 19/05; Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024, S 97 Rn. 48).

aa) Eine Unklarheit, die eine Änderung der Vergabeunterlagen durch die Antragstellerin ausschließen würde, liegt nicht vor. Zwar hat die Antragsgegnerin alle Positionen des Leistungsverzeichnisses, die Maßangaben für Höhe/ Breite/ Tiefe enthalten, mit der Angabe "ca." versehen. Jedoch hat sie im direkten textlichen Anschluss an die "ca."-Angaben in jeder dieser LV-Positionen einen Zusatz "Toleranzen gem. DIN 4547-1, Nr. ..." hinzugefügt. Nach Maßgabe von § 31 Abs. 2 Satz 1 lit. e) VgV kann der Auftragsgegenstand unter Bezugnahme auf nationale Normen beschrieben werden. Aufgrund der unmittelbaren Bezugnahme in den Leistungspositionen auf die Toleranzen nach DIN-Norm sind die Vorgaben vorliegend als hinreichend klar definiert anzusehen. Anders als die Antragstellerin meint, ist in der "ca."-Angabe nicht eine eigenständige Abweichung von bis zu zehn Prozent auch nach unten zu sehen, die parallel neben die DIN-Vorgaben treten würde (zur Auslegung von reinen circa-Angaben: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2012, VII-Verg 61/11).

Anders als in der Entscheidung-der VK Sachsen (Beschluss vom 25. Juni 2019, 1/SVK/013-19) ist der in den LV-Positionen verwendete Zusatz "ca." hier gerade näher konkretisiert worden und damit bestimmbar anhand der Mindest- und Maximalwerte der konkreten DIN-Norm. Die "ca."-Angaben definieren hier somit einen Toleranzbereich, der sich innerhalb der Mindest- und Maximalabmessungen der Unterziffern der DIN-Norm bewegt. Damit liegt die notwendige Eindeutigkeit für einen verständigen Bieter vor, ab wann die Grenze zu einer inhaltlichen Änderung der Leistungsanforderungen des Auftraggebers überschritten ist.

Jedenfalls aber hätte für den einzelnen Bieter im Falle einer Unklarheit die Möglichkeit bestanden, Bieterfragen zu Abweichungen/ Toleranzen bei den Maßvorgaben zu stellen. Diese Möglichkeit wurde auch genutzt. Es kam im Vergabeverfahren zu drei Bieterfragen hinsichtlich der Maße: Zum Umfang der Abweichung in der Breite (Bieterfrage 4), der Abweichung bei der Korpushöhe (Bieterfrage 7) und zu den Toleranzen für die Tiefe der Sitzfläche bei der Sitzbank [...] (Bieterfrage 10, gestellt durch die Antragstellerin). Die Antragsgegnerin hat in den jeweiligen Antworten konkrete Angaben oder Rechenbespiele zu den in Rede stehenden Toleranzen gemacht, aber auch zusätzlich noch einmal auf die Toleranzen nach DIN-Norm 4547-1 verwiesen. Insbesondere für die Antragstellerin gilt, dass die Antwort zu ihrer Bieterfrage Nr. 10 zur Tiefe der Sitzbänke zu einer weiteren Konkretisierung des Verständnisses der Vorgaben für alle Sitzbänke geführt haben muss, da sie sich offensichtlich mit diesen Maßen konkret beschäftigt hat und eine Antwort erhalten hat, die nochmals auf die Anwendung der Toleranzen nach der DIN-Norm verwies.

bb) Eine Unklarheit oder Intransparenz ergibt sich aus Sicht der Vergabekammer auch nicht daraus, dass die DIN-Norm in Ziffer 4.3 (+50 mm) eine andere Höhentoleranz für den Unterbau (Sitzbank) vorsieht als in Ziffer 4.5 (+/- 50 mm). Diese Unterscheidung hat zwar im Ergebnis dazu geführt, dass aufgrund der von der Antragstellerin im Rahmen der Aufklärung einheitlich für die Lose 1 bis 4 vorgelegten Projektmappe, das Angebot in den Losen 1 bis 3 mit [...] mm Sitzhöhe von den Anforderungen (400 mm, Abweichung nach oben um 50 mm) abweicht, während es in Los 4 (400 mm, Abweichung nach oben/unten um 50 mm) die Anforderungen erfüllt (dazu nachfolgend unter lit. b). Aufgrund der im Leistungsverzeichnis vorgenommenen genauen Bezeichnungen der Toleranzen mit den jeweiligen Unterziffern der DIN-Norm oblag es aber der Antragstellerin, je Los sich mit den Vorgaben zu beschäftigen und ein korrektes und konformes Gebot abzugeben.

cc) Eine Intransparenz der Anforderungen ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht daraus, dass kein wörtlicher Abdruck der Norm-Texte vorgenommen wurde. Ein solcher - auch auszugsweiser - Abdruck war nicht notwendig. Bei der in Bezug genommenen DIN-Norm handelt es sich gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 lit. e) VgV in Verbindung mit Nr. 2c der Anlage 1 zur VgV um eine nationale Norm, die von einer nationalen Normungsorganisation angenommen wurde und der Öffentlichkeit zugänglich ist. Dass DIN-Normen aufgrund der Urheberrechte der Normungsorganisation nur gegen Entgelt erhältlich sind, verstößt nicht gegen Vergaberecht (vgl. Prieß/Friton in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2 Aufl. 2022, S 31 Rn. 20). Es ist im Übrigen davon auszugehen, dass die Antragstellerin als Herstellerin entsprechender Produkte in ihrem Geschäftsbetrieb über die Texte in ihrem Geschäftsbereich anwendbarer Normen verfügt. Die Antragsgegnerin hat ferner darauf hingewiesen, dass es die Möglichkeit der Kenntnisnahme über bestimmte öffentliche Auslegepunkte gibt.

b) In Bezug auf Los 4 ist der Nachprüfungsantrag infolge einer Abhilfe der Antragsgegnerin im Hinblick auf den Ausschlussgrund einer Abweichung von den Toleranzvorgaben der Leistungsbeschreibung bei der Höhe der Sitzbänke erledigt.

Die Antragsgegnerin hatte am 1. Oktober 2025 mitgeteilt, dass sich im Rahmen der erneuten Wertung zu Los 4 bestätigt habe, dass die ursprüngliche Auswertung der Angebote für Los 4 fehlerhaft war. Sie beabsichtige, dem Antrag in Bezug auf Los 4 abzuhelfen. In der mündlichen Verhandlung trug die Antragsgegnerin allerdings vor, dass in Bezug auf Los 4 noch eine Aufklärung bei der Antragstellerin stattfinden müsse. Am 15. Oktober 2025 teilte sie mit, dass ein Aufklärungsschreiben verschickt worden sei, mit kurzer Frist. Von der Beantwortung hänge ab, ob der Antragstellerin der Zuschlag in Los 4 erteilt werden könne. Am 17. Oktober 2025 teilte sie abschließend mit, das Ergebnis der Aufklärung sei, dass der Zuschlag an die Antragstellerin erteilt werden könne. Die geänderten Informationsschreiben nach § 134 GWB für das Los 4 seien am 17.10.2025 an die nichtberücksichtigten Bieter versandt worden.

Damit ist die Antragsgegnerin dem Begehren der- Antragstellerin in Los 4 nachgekommen. Der Nachprüfungsantrag ist infolge der Abhilfe der Antragsgegnerin erledigt.

c) Die Antragsgegnerin hat nicht gegen die Informationspflichten aus § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB verstoßen, indem sie in ihrem Eingangsbestätigungsschreibens auf die Rüge der Antragstellerin angegeben hat, den Zuschlag nicht vor Ablauf des 4. Augusts 2025 zu erteilen. Den eindeutigen Zuschlagstermin hatte sie mit Informationsschreiben vom 1. Juli 2025 vergaberechtskonform mitgeteilt. Die Mitteilung einer Verlängerung der Frist verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Die Angabe einer längeren als der gesetzlichen Frist im Informationsschreiben löst eine Bindung des Auftraggebers an die mitgeteilte längere Frist über den frühesten Zeitpunkt des Zuschlags aus (vgl. Braun in: Ziekow/Völlink, § 134 GWB, Rn. 90b).

Grundsätzlich schützt die Norm des § 134 GWB das Recht des Antragstellers auf einen effektiven Rechtsschutz. Dieses Recht ist vorliegend nicht beeinträchtigt worden, denn die Antragstellerin hat durch die korrekte Mitteilung des Zuschlagszeitpunkts (ursprünglich im Schreiben vom 1. Juli 2025 war der 12. Juli 2024 benannt) die Möglichkeit der Rüge erhalten. Durch die Selbstbindung der Antragsgegnerin war es ihr möglich, vor einer Zuschlagserteilung am 12. September 2025 einen zulässigen Nachprüfungsantrag zu stellen, der von der Vergabekammer an die Antragsgegnerin übermittelt wurde.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 VwVfG und folgt dem Maß des Obsiegens und Unterliegens der Verfahrensbeteiligten.

Bei der Kostenverteilung hat die Vergabekammer berücksichtigt, dass die Antragstellerin nur in Los 4 durch eine Abhilfe der Antragsgegnerin mit ihrem Begehren durchdringen konnte. Im Hinblick auf die Los 1 bis 3 konnten keine Vergaberechtsverstöße festgestellt werden. Da das mit ihrem Nachprüfungsantrag verfolgte Interesse der Antragstellerin am Auftrag gemessen am Wert ihres Angebots in den Losen 1 bis 3 etwa 80% im Verhältnis zum Los 4 beträgt, ist es angemessen, sie in diesem Maß an den Kosten zu beteiligen. In Los 4 entspricht es der Billigkeit, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Antragsgegnerin hat den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rückgängig gemacht und dieses wieder in die Prüfung eingezogen. Damit wurde dem Begehren der Antragstellerin entsprochen; sie wurde klaglos gestellt. Diese Abhilfe kommt einem Obsiegen der Antragstellerin beziehungsweise einem Unterliegen der Antragsgegnerin im materiellen Sinne gleich, dem bei der Entscheidung über die Kostentragung aus Gründen der Billigkeit zu Gunsten, der Antragstellerin und zu Lasten der Antragsgegnerin Rechnung zu tragen ist (vgl. auch die Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf des § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB a.F. [jetzt: § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB], BT-Drucks. 16/10117, S. 39 Nr. 32; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. April 2022, VII-Verg 5/22).

Die Entscheidung, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung oder Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen anderer Beteiligter zu tragen hat, beruht auf den gleichen Erwägungen.

Die Aufwendungen der Beigeladenen sind der Antragstellerin nicht aufzuerlegen. Nach § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Aufwendungen der Beigeladenen nur erstattungsfähig, soweit sie der unterlegenen Partei aus Billigkeitsgründen aufzuerlegen sind. Da sich das Vorbringen der Antragstellerin allein gegen ihren Ausschluss durch die Antragsgegnerin richtete, entspricht es im vorliegenden Verfahren nicht der Billigkeit, dass die unterliegende Antragstellerin die Aufwendungen der Beigeladenen trägt.

Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. Vorliegend stellten sich Sach- und Rechtsfragen zur vergaberechtlichen Überprüfung des Ausschlusses ihres Angebots, die eine anwaltliche Vertretung als notwendig erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06).


IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat - einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

VK Thüringen

Beschluss

vom 20.06.2025

5090-250-4004/67


GWB § 97 Abs. 6, § 160 Abs. 2; RPW § 6 Abs. 2; VgV § 76 Abs. 4 Satz 1, § 79 Abs. 4 Satz 1, 2
1. Planungswettbewerbe, die einem Verhandlungsverfahren vorgeschaltet sind, können der Nachprüfung unterliegen (hier bejaht).
2. Auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wurde, kann in seinen Rechten verletzt sein. Das kann bei einem Planungswettbewerb anzunehmen sein, wenn (auch) die Preisträger wegen Nichteinhaltung bindender Auslobungsvorgaben nicht zum weiteren Wettbewerb hätten zugelassen werden dürfen.
3. Das Preisgericht ist in seiner Entscheidung nicht vollkommen frei, sondern muss sich an die aufgestellten Verfahrensregeln halten. Überprüfbar sind somit die formalen Bedingungen und bindenden Vorgaben des Auslobers, die vom Preisgericht zwingend einzuhalten sind.
4. Bearbeiter, die die gesteckten Grenzen nicht einhalten, könnten sich gegenüber den übrigen Bewerbern einen den Wettbewerb verzerrenden Gestaltungsspielraum verschaffen, der sie erst in die Lage versetzt, einen ansprechenden Entwurf einzureichen.
5. Das Preisgericht hat die Wettbewerbsarbeiten nach dem Stand der Preisgerichtssitzung zu beurteilen und nicht danach, wie eine Wettbewerbsarbeit nach einer Überarbeitung aussehen könnte.
VK Thüringen, Beschluss vom 20.06.2025 - 5090-250-4004/67


Tenor:

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist.

2. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht wird die Auftraggeberin verpflichtet, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in das Stadium vor der Wettbewerbsbekanntmachung zurückzuversetzen.

3. Die Auftraggeberin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der
Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

5. Die Beigeladenen (BEI) zu 1, zu 2 und zu 3 tragen ihre im Nachprüfungsverfahren entstandenen Kosten selbst.

6. Die Auftraggeberin ist von der Zahlung der Gebühren befreit. Auslagen sind nicht angefallen.


Gründe:

I.

Mit Auftragsbekanntmachung vom ##.##.#### (Datum der Veröffentlichung) hat die AG im Supplement der EU die Vergabe zur Generalsanierung des ### im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Veröffentlichung eines Aufrufs zum Wettbewerb/Verhandlungsverfahren ausgeschrieben.

Grundlage für die Durchführung des Wettbewerbs ist die Vergabeordnung -VgV vom April 2016 und die Richtlinie für Planungswettbewerbe (RPW) 2013.

Das Vergabeverfahren wird als nicht offener, 1-phasiger, interdisziplinärer Realisierungswettbewerb gem. RPW 2013 mit maximal 20 Teilnehmern mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb und anschließendem Verhandlungsverfahren gemäß § 70 VgV 2016 durchgeführt. Die Eignung der Teilnehmer wird im vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb geprüft. Die Auftragssumme liegt oberhalb des vergaberechtlichen Schwellenwertes von derzeit 221.000 Euro netto. Nach Abschluss des Wettbewerbs beabsichtigt die AG (Auftraggeberin) einen der Preisträger mit den Planungen zu beauftragen, sofern kein wichtiger Grund der Beauftragung entgegensteht.

Zuschlagskriterien nach 5.1.10 der europaweiten Auftragsbekanntmachung sind zu 12 % Projektorganisation, zu 40 % das Wettbewerbsergebnis, zu 43 % die Herangehensweise an das Projekt, zu 5 % das Honorarangebot.

Laut A.1 der Auslobung vom 04.03.2024 beabsichtigt die AG das ###-theater ### Instand zu setzen, zu modernisieren und zukunftsorientiert und in einer hohen Qualität umzubauen.

Übergeordnetes Ziel der Maßnahme ist u.a. die Gewährleistung eines modernen Theaterbetriebes.

Im Teil B der Auslobung ist ausgeführt, dass alle ausgewählten Teilnehmer, die Teilnahmebedingungen erfüllen müssen (B.5).

Nach B. 10 Beurteilungskriterien, werden zur Beurteilung alle Wettbewerbsarbeiten zugelassen, die

- den formalen Bedingungen der Auslobung entsprechen,

- in wesentlichen Teilen dem geforderten Leistungsumfang entsprechen,

- termingerecht eingegangen sind und

- keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Anonymität erkennen lassen

- nicht gegen die bindende Vorgabe verstößt

Über die Zulassung der Wettbewerbsarbeiten entscheidet das Preisgericht.

Die zugelassenen Arbeiten werden anhand der nachfolgenden Kriterien beurteilt:

• Entwurfskonzept und gestalterische Qualität der Erweiterung / des Umbaus im Zusammenhang mit der Sanierung des Bestandsgebäudes

• Städtebaulich-räumliche und gestalterische Qualität

• Entwurfsidee zur Öffnung des Gebäudes in den Stadtraum

• Umgang mit dem denkmalgeschützten Bestandsgebäude

• Umsetzung des Nutzungskonzeptes / Umsetzung der Funktionszuordnung/ Erschließung

• Nachweis der Erfüllung Raum- und Flächenprogramm

• Ideenkonzept zu konstruktiven und gestalterischen Ergänzungen im Saal; Umgang mit Vorgaben Denkmalschutz

• Aussagen zu Konstruktion und Materialien, wirtschaftliche Tragwerkslösung und Eingriffsintensität in den Bestand

• Grundzüge der haustechnischen Anlagen

• Grundsätzliche Erläuterungen zur Herstellung der Barrierefreiheit und Inklusion im gesamten Gebäude

• Grundsätzliche Erläuterungen zur Brandschutzplanung

• Wirtschaftlichkeit / Einhaltung der Kostenkennwerte und Darstellung der groben Nutzungskosten

• Nachhaltigkeitskriterien / Ressourceneffizienz in Errichtung und in Betrieb

Im Teil C der Auslobung, S. 41, ist in der Zusammenfassung der städtebaulichen Anforderungen ausgeführt:

1. Erweiterungen und Volumenveränderungen sind bevorzugt so zu planen, dass ein Einfügen im Sinne des § 34 BauGB gegeben ist. Ein Bebauungsplan wird vom Auftraggeber nicht vorgesehen.

2. Auf Basis der Machbarkeitsstudie (Flächenlayouts Anlage D.09) ist eine moderate Erweiterung des Hinterhauses abzuleiten.

3. Die maximale Gebäudehöhe beträgt in Anlehnung an die Machbarkeitsstudien 23-24m. Eventuell notwendige technische Anlagen sind in der Begrenzung der Volumina inbegriffen.

4. Auf den Mehrbedarf an Fläche ist vorrangig durch eine Umstrukturierung des Hinterhauses zu reagieren.

5. Sekundär ist eine Aufstockung des Hinterhauses vorzusehen. Diese muss differenziert auf das städtebauliche Umfeld (Höhe, Form, Gestaltung der Dachlandschaft des Umfelds) reagieren.

6. Zugleich ist eine differenzierte und spannende Dachlandschaft für das Objekt selber zu entwickeln, die in der Proportion auf das Bestandsobjekt reagiert.

7. Der Fußabdruck des Gebäudes (BGF Erdgeschoss) ist grundsätzlich nicht zu verändern, Ausnahmen können (notwendige) Erschließungselemente darstellen.

Unter C.3.2, S. 42, ist bestimmt, dass für alle Eingriffe in die gebundene Bausubstanz hohe Anforderungen an die architektonische und städtebauliche Qualität bestehen. Mit dem Entwurf ist darzustellen, dass sich aus der Bauaufgabe ergebene Anforderungen, minimalinvasiv und kreativ in den Bestandsbau einfügen lassen. In seiner äußeren Erscheinung ist das Objekt möglichst unberührt zu belassen. Ausnahmen bilden hier: Die Dachlandschaft des Hinterhauses (Funktionserweiterung), die Umstrukturierung des Hinterhauses. Das Ein- und Anbringen neuer oder zusätzlicher erschließungsnotwendiger Elemente.

Unter C.3.3, S. 44, erfolgt die funktionale Beschreibung der Raumgruppen 01 bis 29, die Inhalt des Wettbewerbs sind und im Haupthaus am Theaterplatz verortet werden.

Unter C.4, S. 51, ist zum Grundwasser ausgeführt:
"Das [THEATER] bzw. die gesamte Innenstadt liegt im Bereich von 2 Grundwasserleiten, von denen der untere gespannt ist und nicht angeschnitten werden darf. Der Pegel des oberen nicht gespannten Grundwasserleiters liegt über der Kellersohle.

In jedem Falle ist der Grundwasserspiegel wegen der bestehenden Holzpfahlgründungen auf hinreichende Übereinstimmung mit den Annahmen zur Ersterrichtung zu kontrollieren. Dafür sind wiederholte Messungen im Jahresverlauf bzw. ein Grundwassermonitoring erforderlich.

Weiterhin wären Maßnahmen der Grundwasserabsenkungen im Rahmen der Bauausführung standsicherheitsgefährdend für die Holzpfähle und die umgebende Bebauung und somit keine oder eine nur zeitlich, höhenmäßig sowie räumlich sehr begrenzt statthafte Option, da Luftberührung mit den Holzpfählen deren organische Zersetzung bedeuten würde und die Grundwasser und Gründungssituation Bereich der Innenstadt als komplex und fragil zu bezeichnen ist. Aus diesen Gründen darf auch der Theaterplatz nicht unterkellert werden."

Der Anlage D.1 zur Auslobung lässt sich der "Lageplan mit Kennzeichnung Wettbewerbsgebiet" entnehmen.

Das Wettbewerbsgebiet ist rot eingezeichnet und umfasst die Außenkanten des Hauptgebäudes am Theaterplatz, zur H##-Straße, am S##-platz und zur D##-straße sowie den unterirdischen Gebäudeteil des Tiefkellers. Nach Anlage D.11 sind SOLL-Flächen Raumbedarf NUF (m²) für die Raumgruppe 17. Lager im Haupthaus in Höhe von 2.788,00 qm, für Technikflächen (entwurfsabhängig) 2.000 qm angegeben. Der Anlage D 11 lassen sich die Flächenberechnungen der Raumgruppen u.a. mit "SOLL- und IST-Flächen" entnehmen.

Die AST (Antragstellerin) hat sich mit einer Wettbewerbsarbeit beteiligt.

Laut Protokoll der Sitzung des Preisgerichts vom 29. und 30.08.2024 hat das Preisgericht unter Punkt 3.4 darüber abgestimmt, dass die Arbeiten 10xx, 10xx und 10xx als Preisträger alle den 3. Preis erhalten sollten.

Unter 4.3 wurde die Anonymität der Wettbewerbsarbeiten aufgehoben.

Das Protokoll der Preisgerichtssitzung wurde der AST per E-Mail am 02.09.2024 und am 03.09.2025 in berichtigter Fassung, übersandt, wonach der Wettbewerbsbeitrag der AST nicht zu den Preisträgern gehörte.

Der Beitrag der AST schied in der zweiten Wertungsrunde mit einem Stimmenverhältnis von 15:0 von der weiteren Bewertung durch das Preisgericht aus.

Mit Schreiben vom 02.09.2024 an die AG hat die AST vorgetragen, Ernüchterung sei eingetreten, nicht, weil der Wettbewerbsbeitrag der AST nicht unter den Preisträgern sei, sondern, dass sie den Eindruck habe, dass bei den prämierten Arbeiten maßgebliche Vorgaben der Aufgabenstellung nicht umgesetzt worden seien und diese Arbeiten sich dadurch einen unlauteren Wettbewerbsvorteil verschafft hätten. Die Verstöße der prämierten Arbeiten seien fristgerecht mit der Aufforderung zur Aufklärung gerügt:

Arbeit 10xx:

• Das vorgeschlagene Raumprogramm im Bereich unterhalb der bestehenden Gründung sei baulich-konstruktiv nicht umsetzbar, damit wäre die veranschlagte Raumprogrammfläche nicht nachgewiesen. Zitat der Jury:

"Die Jury lobte die Kompetenz im Detail des Entwurfs und die Zurückhaltung in der Aufstockung, äußerte aber erhebliche Bedenken hinsichtlich der statischen Auswirkungen auf die bestehenden Fundamente. Bei Ausschluss dieses Eingriffs in die Gründung bleibt offen, ob sich die dort platzierte Lagerfläche trotzdem rücksichtsvoll in der Gebäudehülle unterbringen lässt."

Arbeit 10xx:

• Das vorgeschlagene Konzept zur Aufstockung krage augenscheinlich allseitig mehrere Meter über die bestehenden Außenwände des bestehenden Theaterbaus hinaus. Mit der Aufgabenstellung zum Wettbewerb sei seitens der AST eine klar ablesbare Bearbeitungsgrenze für die Erweiterung definiert. Die Generalplanungs-ARGE XXX verlaufe entlang der Außenkanten der Außenwände des bestehenden Gebäudes.

• Das vorgeschlagene Konzept überschreite mit der dargestellten Höhenentwicklung die in der Auslobung vorgegebene Maximalhöhe durch die vorgesehenen Aufbauten. Mit der Aufgabenstellung zum Wettbewerb sei seitens der AST eine klare Höhenbegrenzung für die Aufstockung vorgegeben.

• Die Arbeit negiere die Raumprogrammvorgaben zur notwendigen Technikfläche. Zitat Jury:

"Die vielschichtig verglaste Fassade birgt hohe Kosten und erfordert zusätzliche Gebäudetechnik, für die nach Einschätzung der Expertinnen und Experten bisher nicht ausreichend Fläche vorgesehen ist."

Arbeit 10xx:

• Das vorgeschlagene Konzept mit minimalistischer Aufstockung unter Beibehaltung der bestehenden Geschossdecken im Hinterhaus könne das ausgelobte Raumprogramm nachweislich nicht aufnehmen. Die prämierte Arbeit negiere diese Vorgabe zum Raumprogramm. Zitat Jury:

"Kontrovers diskutiert dagegen wurde das Fehlen von 800 qm Lagerfläche sowie das für die Aufstockung vorgeschlagene Erscheinungsbild, dessen Kontrastierung zum Bestand insbesondere in der Hauptperspektive überzogen erscheint."

Mit Schreiben vom 27.09.2024 hat die anwaltlich vertretene AG zu dem Rügeschreiben der AST Stellung genommen:

Nach § 79 Abs. 4 S. 1 VgV habe das Preisgericht in seinen Entscheidungen die in der Bekanntmachung des Planungswettbewerbs bzw. in der Auslobung als bindend bezeichneten Vorgaben des Ausrichters zu beachten.

Nur wenn ein Wettbewerbsbeitrag gegen bindende Vorschriften verstoße, müsse er ausgeschlossen werden.

Dem Planungswettbewerb sei es eigen, dass der Auslober eine Vielzahl an verschiedenen und kreativen Lösungen erhalten wolle. Daher sei es regelmäßig im Sinne des Auslobers, die Gestaltungsfreiheit der Teilnehmer so wenig wie möglich einzuschränken. Eine verbindliche Vorgabe müsse daher eindeutig als solche erkennbar sein.

Inwieweit hingegen die in der Auslobung definierten Ziele erreicht oder "weiche" Vorgaben eingehalten würden, werde im Rahmen der Beurteilung der Arbeiten durch das Preisgericht berücksichtigt. Hierbei stehe ihm ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidungen des Preisgerichts seien nur angreifbar, wenn unüberwindbare Widersprüche in der Entscheidung feststellbar seien oder grobe Verfahrensverstöße vorliegen.

Die Entscheidungen des Preisgerichts könnten aufgrund seiner Unabhängigkeit und Expertise nicht auf sachliche Richtigkeit überprüft werden. Die AST mache weder konkret geltend, dass die Wettbewerbsbeiträge 10xx, 10xx und 10xx gegen verbindliche Vorgaben verstoßen hätten, noch treffe dies in der Sache zu.

Arbeit 10xx:

• Hinsichtlich der Auskragung sei auszuführen, dass es ausweislich der Auslobung nur eine verbindliche Bearbeitungsgrenze für das Erdgeschoss gegeben habe. Auf S. 41 der Auslobung sei festgehalten, dass der "Fußabdruck des Gebäudes (BGF Erdgeschoss)" grundsätzlich nicht zu verändern sei. Ein Fußabdruck sei ein moderner Begriff, der den Gesamteindruck eines Gebäudes meine. Es seien lediglich die Außenmaße im Erdgeschoss gemeint. Für Veränderungen in den Obergeschossen sei dagegen Spielraum eröffnet, unter Beachtung der Denkmalschutzvorgaben. Insoweit sei auf S. 42 der Auslobung, Abs. 3 und 4, eine Öffnungsklausel zu finden, die minimalinvasive kreative Ideen ausdrücklich erlaube. Ganz explizit werde die Dachlandschaft des Hinterhauses als veränderbares Element im äußeren Erscheinen des Objekts ausgenommen. Ansonsten sei ein Auskragen oder Überragen des Erdgeschosses an keiner Stelle der Auslobung angesprochen. Auch Ziffer 6. der städtebaulichen Anforderungen (Auslobung, S. 41) untermauere die Öffnungsklausel für die Dachkonstruktion noch einmal, dass eine "differenzierte und spannende Dachlandschaft" erbeten werde, die in ihrer "Proportion auf das Bestandsobjekt reagiert". Sie müsse folglich mit ihr im gestalterischen Einklang stehen. Ein Einhalten von Gebäudeausmaßen über das Erdgeschoss hinaus sei nicht gefordert. Im Erdgeschoss werde die Bearbeitungsgrenze nicht überschritten.

• Die Auslobung formuliere bezüglich der Gebäudehöhe keine bindenden Vorgaben, sondern städtebauliche Anforderungen. In Anlehnung an die Machbarkeitsstudie betrage die maximale Gebäudehöhe 23-24 m. In der Rückfragenbeantwortung werde noch einmal verdeutlicht, dass der Wert aus der Machbarkeitsstudie lediglich eine Orientierungsgröße darstelle: "Aus den Machbarkeitsstudien sind keine direkten Arbeitsanweisungen abzuleiten. Die auf S. 41 der Auslobung zusammengefassten städtebaulichen Anforderungen beschreiben sowohl die maximale Gebäudehöhe als auch weitere Anforderungen, beispielsweise hinsichtlich einer differenzierten Reaktion auf das städtebauliche Umfeld und einer differenzierten spannenden Dachlandschaft.

Ein Beurteilungskriterium ist die städtebaulich-räumliche und gestalterische Qualität" Zudem werde mit Ziffer 5. der städtebaulichen Anforderungen eine Aufstockung des Hinterhauses ausdrücklich erlaubt, die differenziert auf das städtebauliche Umfeld (auch nach deren Höhe) reagiert. Im Zusammenhang mit dieser Anforderung sollte gerade keine Vorgabe zur Höhe der Aufstockung gemacht werden.

Die Arbeit 10xx bleibe mit ihrer Dachkonstruktion grundsätzlich unter 24 Metern Höhe, lediglich die zurückgesetzten Lufträume der Proberäume und des Chorsaals im Dachgeschoss erreichten eine darüberhinausgehende Höhe. Diese seien Teil der Aufstockung des Hinterhauses und damit an Ziffer 5. der städtebaulichen Anforderungen zu messen. Ein Verstoß gegen zwingende Vorgaben liege nicht vor.

• Die Technikflächen seien nicht Teil des Raumprogramms und ausdrücklich entwurfsabhängig vom Planer vorzuhalten. S. 54 der Auslobung enthalte eine grobe Orientierung zu den technischen Vorgaben zur Fläche, die in Abhängigkeit von der vorgeschlagenen technischen Lösung zu ermitteln und darzustellen seien. Eine "erste grobe rechnerische Ermittlung" zeige, dass eine Nutzfläche von ca. 12.200 qm mit einer Technikfläche von 2.000-2.500 qm korreliere. Vor diesem Hintergrund sei die notwendige Größe der Technikfläche nur auf Plausibilität in Bezug auf die präsentierte technische Lösung prüfbar. Das Preisgericht beschreibe in seiner Kritik zur vorgesehenen Größe der Technikfläche keinen Verstoß gegen die Wettbewerbsbedingungen, sondern merke einen inhaltlichen Punkt an, der im Rahmen der Beurteilung eine Rolle gespielt habe.

Arbeit 10xx:

• Die Einhaltung des Raumprogramms sei nicht als zwingende Vorgabe konzipiert. Zur Beurteilung zugelassen würden alle Arbeiten, die u.a. dem geforderten Leistungsumfang entsprächen und nicht gegen bindende Vorgaben verstoßen würden (Auslobung S. 16 f.). Die Erfüllung des Raumprogramms werde als ein Beurteilungskriterium benannt (Auslobung S. 17). Schon in systematischer Hinsicht handele es sich deshalb beim Raumprogramm nicht um eine zwingende Vorgabe. Denn eine Beurteilung über das Raumprogramm wäre nicht möglich, wenn die Erfüllung des Raumprogramms als zwingende Vorgabe schon vor der eigentlichen (inhaltlichen) Beurteilung der Arbeiten durch das Preisgericht zur Zulassung/Nichtzulassung einer Arbeit führen würde. Hintergrund dessen sei die Komplexität der Aufgabe. Die Ausloberin toleriere entwurfsabhängige Abweichungen in der Flächengesamtbilanz, die nur im Rahmen der inhaltlichen Beurteilung der Arbeiten eine Rolle spielen können. Dieses Verständnis habe sie auch in den Antworten auf Rückfragen der Wettbewerbsteilnehmer zur Auslobung zum Ausdruck gebracht. Dort habe sie Kompromisse in Bezug auf das Raumprogramm ausdrücklich zugelassen.

Arbeit 10xx:

• Die Auslobung mache keine Vorgabe, dass eine Erweiterung des Gebäudes in die Tiefe grundsätzlich nicht möglich sei. Es sei lediglich auf die Gefahren einer Grundwasserabsenkung während der Ausführung hingewiesen. Wolle ein Bewerber eine technisch und wirtschaftlich darstellbare Lösung präsentieren, sei ein Ausweichen in die Tiefe nicht untersagt. Mit der Herausforderung in die Tiefe zu bauen habe sich der Bewerber detailliert auseinandergesetzt. Die Analyse der Jury habe ergeben, dass die Umsetzung durchaus möglich erscheine, die Arbeit nicht auszuschließen sei. Wegen des Risikopotentials hinsichtlich der statischen Auswirkungen auf die bestehenden Fundamente sei es zu einer Abwertung der Arbeit gekommen. Das nicht als zwingende Vorgabe konzipierte Raumprogramm sei mit der vorgeschlagenen Gründung nachgewiesen.

Im Übrigen komme die Arbeit der AST unter keinen Umständen für eine Prämierung in Betracht, da sie eine zwingende Vorgabe nicht einhalten würde. Auch wenn es zutreffen würde, dass einer oder mehrere Preisträger gegen zwingende Vorgaben verstoßen hätten, sei der AST durch die Berücksichtigung und Prämierung dieser Arbeiten kein Schaden entstanden. Die AST könne die Prämierung anderer Wettbewerbsbeiträge damit nicht erfolgreich angreifen.

Die AST verstoße mit ihrem Beitrag gegen die Anordnung der Logistik auf dem S##-platz, Änderungen an der Gestaltung des Platzes seien nicht möglich. Diese Vorgabe begründe sich in der globalen städtebaulichen Zielstellung. Der S##-platz werde als "einer der wichtigsten Platzräume zur Erschließung der ### Innenstadt" und als "ein bedeutendes Stadtentree" bezeichnet. "Die gerade abgeschlossene Umgestaltung und der damit verbundene Flächenzuwachs bieten gute Chancen, das Theater auch auf dieser Seite stärker in die Stadt zu öffnen.", Auslobung S. 36. Diese gesamtheitliche Zielstellung finde zudem ausweislich der Auslobung auf S. 39 ihre zweckgebundene Umsetzung durch Fördermittel, die nicht verletzt werden dürfe. Der Vorschlag der AST greife in das geförderte Konzept eines Platzes mit Aufenthaltsqualität ein, wenn dort eine Anlieferungszone für LKW geplant werde. Mit der Umorganisation der Logistik verändere der Entwurf den Charakter des Platzes signifikant nachteilig, was nicht der Auslobung entspreche und unzulässig sei.


Mit Schreiben vom 02.10.2024 hat die AST - nunmehr anwaltlich vertreten - bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Sie beantragt:

1. Die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gem. §§ 160 ff. GWB gegen die Antragsgegnerin wird angeordnet.

2. Die Vergabekammer weist die Antragsgegnerin an, die Entscheidung des Preisgerichts unter Beachtung der Rechtsansicht der Vergabekammer zu überprüfen und die vom Preisgericht im Protokoll vom 29.08./30.08.2024 genannten Preisträger wegen Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln vom Teilnahmewettbewerb auszuschließen sowie das Wettbewerbsverfahren in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen.

Hilfsweise:

2.a. Die Vergabekammer verpflichtet die Antragsgegnerin, das bezeichnete Wettbewerbsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen.

3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

4. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig war.

5. Es wird Akteneinsicht gem. § 165 Abs. 1 GWB beantragt.


Über ihr Rügeschreiben hinaus trägt die AST vor, sie sei im Wettbewerb in der 2. Wertungsrunde ausgeschieden. Der Nichtberücksichtigung des Beitrags der AST liege eine fehlerhafte Bewertung der 3 Wettbewerbsbeiträge der Preisträger zugrunde. Die Verletzung der Grundsätze der in der Auslobung als Wettbewerbsrichtlinie festgelegten RPW 2013 verletzten die AST in ihren Rechten, die ansonsten als Preisträger ausgezeichnet worden wäre. Sei in einem Realisierungswettbewerb der Planungswettbewerb dem Verhandlungsverfahren vorgeschaltet, könne bereits im Planungswettbewerb bzw. in dessen Kontext eine Nachprüfung erfolgen. (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.08.2021, 15 Verg 10/21).

Die AST sei antragsbefugt. Sie habe das erforderliche Interesse an der Preisverleihung und der damit verbundenen Teilhabe am eigentlichen Vergabeverfahren und habe sich mit einer eigenen Wettbewerbsarbeit an der Ausschreibung beteiligt. Sie habe zudem einen Anspruch auf die Einhaltung der veröffentlichten Richtlinien (RPW 2013) und damit des Gebotes der Fairness in Wettbewerben. Durch den Verstoß gegen diese Grundsätze drohe der AST auch ein Schaden da sie nicht am Verhandlungsverfahren beteiligt werden soll.

Die Antragstellerin habe die Verstöße ordnungsgemäß mit Rüge vom 03.09.2024 gerügt, was ebenfalls ihr Interesse an dem Auftrag hinreichend dokumentiere.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Mit dem Nachprüfungsantrag mache die AST eine Verletzung ihrer Rechte nach § 97 Abs. 6 GWB i.V.m. der Auslobung und RPW geltend. Der Anspruch auf einen richtlinienkonformen Wettbewerb sei hier verletzt worden, da das Preisgericht den Grundsatz der Gleichbehandlung nicht beachtet habe. Nach § 5 Abs. 1 RPW habe der öffentliche Auftraggeber die Aufgabe die Wettbewerbsbedingungen eindeutig zu beschreiben. An diese Festlegungen sei auch das Preisgericht gebunden. Dies betreffe insbesondere die Kriterien zur Beurteilung der Entwurfsvorschläge. Zwingende Vorgaben wie bspw. Baugrenzen oder Kostenobergrenzen seien zwingend durch das Preisgericht zu beachten.

Verstoße das Preisgericht gegen zwingende Vorgabe, sei seine Entscheidung unverbindlich in einem Nachprüfungsantrag überprüfbar. Vorliegend habe das Preisgericht bei allen drei Preisträgern zwingende Vorgabe nicht beachtet, was seine Entscheidung überprüfbar mache. Verbindliche Vorgaben lägen immer dann vor, wenn sich aus der Beschreibung der Wettbewerbsaufgabe aus Sicht des objektiven Empfängers klar ergebe, dass die Vorgabe einzuhalten sei.

Unmittelbare Folge des Wettbewerbsverstoßes sei das Nachrücken der sonstigen Teilnehmer nach ihrer Reihenfolge. Vorliegend habe das Preisgericht keine Reihenfolge der nachrückenden Teilnehmer veröffentlicht.

Mangels Reihenfolge kann dieses Nachrücken aber nicht vollzogen werden. Weder der öffentliche Auftraggeber noch die Vergabekammer könne die Beurteilung der potenziellen Nachrückarbeiten vornehmen. Daher könne das Ergebnis des Preisgerichts als unverbindlich erklärt werden. Das Preisgericht sei daher verpflichtet, das Sitzungsprotokoll nachträglich zu überarbeiten und eine plausible Rangfolge zu erstellen.

Zur Wettbewerbswidrigkeit der Arbeiten der Preisträger im Einzelnen:

Arbeit 10xx:

• Das vorgeschlagene Raumprogramm sei im Bereich der bestehenden Gründung baulich-konstruktiv nicht umsetzbar. Dadurch könne die als zwingende Vorgabe durch die AST vorgegebene Raumprogrammfläche nicht nachgewiesen werden. Laut Schnitt A-A der Arbeit solle die Fußbodenoberkante des untersten Kellergeschosses 8,00 m unter OK Bühnenboden liegen. Die Unterkante der Bodenplatte läge dann ca. 8,30 m unter der OK Bühnenboden. Die bestehenden Holzpfähle müssten um ca. 1,90 m gekürzt werden. Die Gründung des bestehenden Hinterhauses - und damit das Hinterhaus selbst - würde zerstört. Dieses sollte nach den Vorgaben der Auslobung aber erhalten und allenfalls umstrukturiert werden.

Das Preisgericht habe den Beitrag nicht nur zugelassen, sondern ihn darüber hinaus auch noch zum Preisträger erklärt, obwohl es den Verstoß erkannt habe: "Einen nicht unwesentlichen Teil der Lagerflächen in einer zweiten Untergeschossebene anzuordnen, wird bautechnologisch und kostenseitig kritisch gesehen. Die Auswirkungen auf die bestehenden Fundamente sind bedenklich." "Die erheblichen Bedenken hinsichtlich der Auswirkungen des vorgeschlagenen Projekts auf die bestehende Gründung sollen ausgeräumt werden. Aufgrund der möglichen Auswirkungen auf das Fundament und das Grundwasser lehnt die Jury den Vorschlag für ein 2-geschossiges Untergeschoss ab - die Bodenplatte des Hintergebäudes soll daher unberührt bleiben."

"Die geplante Herstellung eines 2. UG - das so nicht als herstellbar eingeschätzt wird - führt zu einem Raumdefizit von 1000m² Lagerfläche. Die Lagerfläche gemäß Raumprogramm ist für den funktionalen Theaterbetrieb essenziell." "Die Auswirkungen auf das bestehende Fundamentsystem sind ein sehr kritischer Aspekt des Projekts, der unnötige Risiken birgt."

Größe und Lage des Anbaus seien nur deshalb möglich, weil die Flächennachweise unterschritten worden seien bzw. Flächen im nicht umsetzbaren 2. UG aufgeführt seien. Durch das Flächendefizit von 1.000 m² Lagerfläche (knapp 50 % der geforderten Fläche) könne das geforderte Kriterium aus dem Raumprogramm nicht erfüllt und damit auch nicht nachgewiesen werden. Entgegen der Auffassung der AG, werde die Umsetzung im 2. UG als nicht umsetzbar eingestuft. Damit werde weder das Raumprogramm erfüllt noch sei der Entwurf statisch umsetzbar.

Arbeit 10xx:

• Soweit die AG meine, dass der Fußabdruck als alleinige Wettbewerbsgrenze die Dimension der Bruttogrundfläche beschreiben würde und daher nur die Außenmaße im Erdgeschoss verbindlich seien, verkenne die AG, dass der Fußabdruck und die einzuhaltende Wettbewerbsgrenze zwei unterschiedliche Dinge seien. Baugrenzen, die in Lageplänen definiert würden, gelten üblicherweise nicht nur zweidimensional direkt am Fuß des Erdgeschosses, sondern schließen das Volumen des Grundstücks ein. Sonst könne jeder sein Obergeschoss über eine Grundstücksgrenze hinweg auskragen lassen (baurechtliche Grenze). Die Wettbewerbsteilnehmer hätten davon ausgehen müssen, dass die Wettbewerbsgrenze auch in den Obergeschossen gelte und nicht überbaut werden dürfe.

• Die AG habe eine klare Höhenbegrenzung für die Aufstockung von 23-24 m vorgegeben.

So heiße es auf Seite 41 der Auslobung: "Die maximale Gebäudehöhe beträgt in Anlehnung an die Machbarkeitsstudie 23-24m." Die Wettbewerber hätten daher gewusst, dass durch die erneute Nennung der zwingenden Maße aus der Machbarkeitsstudie im Auslobungstext diese verbindlich einzuhalten seien, unabhängig davon, ob die Machbarkeitsstudie selbst zwingende Vorgaben mache. Die Aufstockung des Hinterhauses reiche bis zu einer Höhe von 26,40 m und 27,88 m. Die vorgegebene maximale Gebäudehöhe werde um 2,40 m und 3,88 m überschritten. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus der Beantwortung der Rückfragen der Wettbewerbsteilnehmer. Dort heiße es: "Es handelt sich um die Gesamthöhe, auch bei Staffelgeschossen. Bei geneigten Dächern entspricht die maximale Gebäudehöhe der Firsthöhe". Soweit die AG meine, die Dachkonstruktion bleibe grundsätzlich unter 24 m und nur die zurückgesetzten Lufträume der Proberäume und des Chorsaals im Dachgeschoss erreichten die darüberhinausgehende Höhe, sei dies nicht richtig. In der Auslobung auf S. 41 sei beschreiben, dass eventuell notwendige technische Anlagen in die Begrenzung der Volumina inbegriffen seien.

• Die Arbeit ignoriere die zwingende Vorgabe der notwendigen Technikfläche und damit die Einhaltung des Raumprogramms. Das habe die Jury auch erkannt: "Die vielschichtig verglaste Fassade birgt hohe Kosten und erfordert zusätzliche Gebäudetechnik, für die nach Einschätzung der Expertinnen und Experten bisher nicht ausreichend Fläche vorgesehen ist." "Kritisch ist anzumerken, dass die geforderten Flächen für die Haustechnik um ca. 1000m², also um fast die Hälfte unterschritten werden. Zusätzliche Flächen von ca. 700m² stehen den fehlenden Technikflächen entgegen." "Das Defizit von ca. 1000m² Technikflächen erweckt Bedenken im Hinblick auf die Funktionalität der Haus- insbesondere Lüftungstechnik. [...] Das Raumprogramm im Übrigen ist erfüllt."

Arbeit 10xx:

• Das vorgeschlagene Konzept mit minimalistischer Aufstockung unter Beibehaltung der bestehenden Geschossdecken könne das ausgelobte Raumprogramm nicht aufnehmen. Dieser Verstoß gegen die zwingenden Vorgaben seien auch von der Jury erkannt worden: "Kontrovers diskutiert dagegen wurde das Fehlen von 800 qm Lagerfläche sowie das für die Aufstockung vorgeschlagene Erscheinungsbild, dessen Kontrastierung zum Bestand insbesondere in der Hauptperspektive überzogen scheint." "Allerdings werden die geforderten - für den Betrieb des Hauses benötigten - Lagerflächen um mehr als 800m² unterschritten.

Diese Unterschreitung wird zwar bilanziell durch Flächenüberhänge teilweise wieder ausgeglichen, in Summe verbleibt aber eine Unterschreitung der geforderten Nutzflächen um ca. 500m². Ebenfalls unterschritten werden die (entwurfsabhängig mit 2000m² bemessenen) Technikflächen. Inwieweit hieraus in der weiteren Bearbeitung Probleme resultieren, kann aktuell nicht abschließend beurteilt werden." "Die Flächendefizite im Lagerbereich und im Bereich der Technikflächen beeinträchtigen die Funktionalität."

Soweit die AG meine, das Raumprogramm sei keine zwingende Vorgabe gewesen, sei dies unrichtig. Die Erfüllung des Raumprogrammes werde als Beurteilungskriterium auf S. 17 der Auslobung genannt. Ferne heiße es auf S. 44 der Auslobung, dass die Raumgruppen 01 bis 29 im Haupthaus verortet werden sollen. Die Jury spreche auch von "geforderten" Flächen. Es sei falsch, dass die AST unter keinen Umständen für eine Prämierung in Betracht käme. Bis auf zwei Arbeiten griffen alle in die Platzgestaltung des S###-platzes ein.

Die Arbeiten 10xx und 10xx erschlössen den bestehenden Bühneneingang durch eine Rampe barrierefrei und die Arbeit 10xx baue den Bühneneingang zurück. Darin zeige sich, dass die Arbeit der AST minimalinvasiv in die Platzgestaltung eingreife. Die Anlieferzone im Entwurf der AST sei nicht auf dem Platz, sondern im Gebäude geplant. Die Aufenthaltsqualität des Platzes werde durch die in das Gebäude fahrenden LKW nicht mehr beeinträchtigt als durch die PKW und LKW, die aufgrund der Straßenführung über den Platz fahren (dürfen). Zudem sei der Bühneneingang Teil des Wettbewerbsgebietes und hätte somit auch bearbeitet werden dürfen.

Die Vergabekammer hat am 04.10.2024 beschlossen, den Nachprüfungsantrag an die AG zu übermitteln, diesen mit Schreiben vom selben Tag an die AG übersandt und um die Übersendung der Vergabeakten bis zum 09.10.2024 und um Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag bis zum 11.10.2024 gebeten.

Die Vergabekammer hat die Frist zur Stellungnahme auf Antrag der AG mit Schreiben vom 07.10.2024 bis zum 16.10.2025 verlängert.

Die AG hat der Vergabekammer am 09.10.2024 die Vergabeakten elektronisch zur Verfügung gestellt.

Die AST hat auf Anforderung der Vergabekammer am 10.10.2024 einen Kostenvorschuss in Höhe der Mindestgebühr von ### Euro entrichtet.

Mit Schreiben vom 16.10.2024 hat die AG beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen,

3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

Über ihr Nichtabhilfeschreiben vom 27.09.2024 hinaus führt die AG aus, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Er sei nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludiert. Der AST fehle die Antragsbefugnis.

Die mit dem Nachprüfungsantrag verfolgten vermeintlichen Beurteilungsfehler der AG seien bereits mit Schreiben vom 03.09.2024 gerügt worden, sodass feststehe, dass die Vergabeverstöße spätestens am 03.09.2024 erkannt worden seien.

Die Rüge sei von X 2 im Namen der AST erhoben worden. Das Rügeschreiben sei auf dem Briefkopf von X 2 verfasst und durch deren Geschäftsführer ### unterschrieben. Vertretungsbefugtes Mitglied der Bewerbergemeinschaft sei jedoch das Mitglied der Bewerbergemeinschaft die X 1 ###, vertreten durch deren Geschäftsführer ###. Sofern im Rügeschreiben als Unterzeichner auch ### von X 1 aufgeführt sei, sei zum einen festzustellen, dass dem Gesamteindruck des Rügeschreibens folgend aus objektiver Empfängersicht davon ausgegangen werden könne, dass die AST durch X 1 vertreten werden solle. So habe es auch die AG - ohne zu diesem Zeitpunkt nochmals die Angaben im Teilnahmeantrag überprüft zu haben - aufgefasst und das Rügeantwortschreiben vom 27.09.2024 an die XXX, vertreten durch X 1, Herrn Geschäftsführer ###, adressiert. Weiter müsse in Hinblick auf den weiteren Unterzeichner ### angemerkt werden, dass im Rügeschreiben anders als bei Herrn ### von X 2 eine eigenhändige Unterschrift fehle.

Zudem sei Herr ### - soweit ersichtlich - weder für die X 1 ### noch für die AST vertretungsbefugt, sondern werde im Teilnahmeantrag lediglich als Kontaktperson bezeichnet. Als vertretungsbefugte Person für X 1 ### und für die AST werde im Teilnahmeantrag allein der Geschäftsführer Herr ### benannt. Im Fall einer Bieter- oder Bewerbergemeinschaft sei ein Nachprüfungsantrag nur zulässig, wenn bereits die Rüge nach § 160 Abs. 3 GWB ordnungsgemäß und im Namen der Bieter- oder Bewerbergemeinschaft erhoben worden sei. Wenn ein Mitglied als Vertreter der Bieter- oder Bewerbergemeinschaft bestellt sei, müsse dieses mit Vollmacht und im Namen der gesamten Bietergemeinschaft rügen. (VK Thüringen, Beschl. v. 13.03.2024 - 5090-2504002/847; Hoffmann in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 2023, GWB, § 160 Rn. 50) Die Rüge vom 03.09.3024 sei durch X 2 und damit durch ein für die antragstellende Bewerbergemeinschaft nicht vertretungsbefugtes Mitglied und mithin nicht ordnungsgemäß erhoben. Die AST sei damit ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 GWB nicht im erforderlichen Maße nachgekommen, sodass der Nachprüfungsantrag nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB bereits verfristet sei.

Der AST fehle die Antragsbefugnis. Der AST drohe kein Schaden. Die Arbeit der AST hätte schon nicht zur Bewertung zugelassen werden dürfen, weil sie durch die vorgesehene Anordnung der Logistik auf dem S##-platz gegen zwingende Vorgaben der Auslobung verstoße. Nach der Auslobung S. 39 sei eine Änderung an der Gestaltung der geförderten Maßnahme nicht möglich. Es sei ausgeschlossen, dass sie als Preisträgerin und damit als eine Teilnehmerin an dem dem Wettbewerb nachgeschalteten Verhandlungsverfahren wird teilnehmen können. Eine Umgestaltung des S##-platzes sei nicht möglich. Die übergeordnete städtebauliche Zielstellung dürfe nicht verletzt werden. Es treffe nicht zu, dass die Aufenthaltsqualität des Platzes durch die in das Gebäude fahrenden LKW nicht beeinträchtigt würden als durch die PKW und LKW, die aufgrund der Straßenführung über den Platz fahren dürfen. Der Platz sei kein "shared-space", im Gegenteil sei die Übersichtlichkeit der komplexen Kreuzung verbessert worden. Eine Anlieferzone schneide die Fußwege H##-Straße und D##-straße und führe zu einem Abschneiden des Vorplatzes Bühneneingang. Der Konflikt mit der Aufgabenstellung sei nicht heilbar, ohne den Entwurf im Grundsatz zu verändern, Varianten seien nicht zugelassen (Auslobung S. 14, Absatz 2). Dass auch andere Arbeiten in die Platzgestaltung eingreifen würden, ändere zunächst nichts an der mangelnden Antragsbefugnis der AST. Im Übrigen könne eine solche Charakterveränderung des S##-platzes wie nach dem Konzept der AST bei anderen Arbeiten auch nicht festgestellt werden. Die Konzepte seien vielmehr von dem in der Auslobung eingeräumten Spielraum bei Eingriffen im Bereich des Bühneneingangs am S##-platz gedeckt.

Ausnahmen für rückbauliche "Eingriffe im Rahmen der Baustelleneinrichtung und Eingangsgestaltung" seien zulässig. Zudem seien generelle Ausnahmen für notwendige Erschließungselemente außerhalb des "Fußabdruck des Gebäudes" vorgesehen. Die von der AST benannten Arbeiten halten sich im Rahmen dieser Ausnahmen und führen keine Charakteränderung des S##-platzes herbei. Sie betreffen im Wesentlichen die Barrierefreiheit.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet. Ein Ausschluss einer der drei Arbeiten sei nicht geboten.

Arbeit 10xx:

• Das Konzept der Arbeit 10xx werde als grundsätzlich möglich angesehen, das Raumprogramm sei mit der vorgeschlagenen Gründung nachgewiesen.

Es treffe nicht zu, dass der vorgesehene Eingriff in die Gründung nicht umsetzbar sei.

Die Auslobung mache keine Vorgabe dahingehend, dass eine Erweiterung des Gebäudes in die Tiefe grundsätzlich nicht möglich sei. Es sei lediglich auf die Gefahren einer Grundwasserabsenkung während der Bauausführung sowie auf zwei Grundwasserleiter, von denen der untere gespannt sei und nicht angeschnitten werden dürfe, hingewiesen worden. Wolle ein Bewerber eine technisch und wirtschaftlich darstellbare Lösung präsentieren, sei ein Ausweichen in die Tiefe nicht untersagt. Die Argumentation der AST fuße auf reinen Vermutungen und Schlussfolgerungen, dass die Unterkante der Bodenplatte ca. 8,30 m unter der OK Bühnenboden läge, so dass die bestehenden Holzpfähle um ca. 1,90 m gekürzt werden müssten und die Gründung des bestehenden Hinterhauses und damit das Hinterhaus selbst zerstört werden würden. Das Hinterhaus solle nach den Vorgaben der Auslobung aber erhalten und allenfalls umstrukturiert werden. Richtig sei, dass für das Hinterhaus eine Umstrukturierung erwartet werde, Auslobung S. 35 f. Ein Erhalt des Hinterhauses inkl. Gründung sei nicht zwingend vorgegeben. (Auslobung S. 50, letzter Absatz, S. 42) Voraussetzung einer Umstrukturierung des Hinterhauses sei, dass ein damit einhergehender Eingriff in die Gründung bautechnisch und statisch möglich sei. Die Arbeit 10xx habe sich mit der Herausforderung in die Tiefe zu bauen sehr detailliert auseinandergesetzt. So sehe die Arbeit eine Neugründung unter Berücksichtigung der Hinweise auf S. 50 ff. der Auslobung vor. Die Analyse des Preisgerichts habe ergeben, dass die Umsetzung der eingereichten Arbeit durchaus möglich erscheine. Wegen des Risikopotentials habe es lediglich zu einer Abwertung der Arbeit geführt. Die von der AST zitierte Passage zu einem Raumdefizit stelle eine protokollierte Anmerkung des Nutzers und nicht des Preisgerichts dar.

• Die Einhaltung des Raumprogramms sei nicht als zwingende Vorgabe konzipiert. Die AG habe sich dafür entschieden, entwurfsabhängige Abweichungen in der Flächengesamtbilanz zu tolerieren und nur im Rahmen der inhaltlichen Beurteilung zu bewerten. Aus der Anlage D11_neu240404 ergebe sich nicht zwingend 2788 qm nachzuweisen. Es handele sich um die Angabe der SOLL-Fläche. Die Entscheidung der AG, die Erfüllung des Raumprogramms als ein Beurteilungskriterium anzusehen, lasse Abweichungen von den SOLL-Flächen zu.

Dies könne auch aus der Antwort auf Frage C.3.1_1 geschlussfolgert werden, in der es zur Aufforderung, das Raumprogramm zu erfüllen, heiße, dass etwaige Kompromisse hervorzuheben und gegebenenfalls zu erläutern seien. Kompromisse könnten nur zugelassen werden, wenn die Erfüllung des Raumprogramms keine zwingende Vorgabe sei.

Arbeit 10xx:

• Es sei unstrittig, dass die Arbeit eine Auskragung vorsehe. Der Fußabdruck und die einzuhaltende Wettbewerbsgrenze, seien zwei unterschiedliche Dinge. Es müsse klargestellt werden, dass der zur Auslobung erstellte Lageplan nicht von einer Wettbewerbsgrenze, sondern von einem Wettbewerbsgebiet spreche. Der Lageplan kennzeichne lediglich die Gebäudegrenzen des Bestandsgebäudes und damit das Wettbewerbsgebiet, stelle aber keinen verbindlichen Bebauungsplan mit Festsetzungen von Baulinien, Baugrenzen und Bebauungstiefen i.S. d. § 23 BauNVO dar. Nach § 23 Abs. 3 S. 2 BauNVO könne durch die zuständige Baugenehmigungsbehörde ein Vortreten von Gebäudeteilen in geringfügigem Ausmaß zugelassen werden.

• Die Auslobung formuliere bezüglich der Gebäudehöhe keine bindenden Vorgaben, sondern städtebauliche Anforderungen. Die maximale Gebäudehöhe betrage nach der Machbarkeitsstudie 23-24 m. Dieser Wert sei eine Orientierungsgröße und keine Arbeitsanweisung. Hierfür spreche auch die Angabe einer Spanne 23-24 m.

Hätte die AG eine feste Maximalhöhe festlegen wollen, hätte sie eine bestimmte Höhe angegeben. Eine Aufstockung des Hinterhauses sei ausdrücklich erlaubt (Nr. 5 der Auslobung S. 41). Die Arbeit 10xx bleibe mit ihrer Dachkonstruktion grundsätzlich unter 24 m. Lediglich die zurückgesetzten Lufträume der Proberäume und des Chorsaals im Dachgeschoss erreichten eine darüberhinausgehende Höhe. Diese seien Teil der Aufstockung des Hinterhauses. Das erkenne auch die AST an. Entgegen der Auffassung der AST stellten die Proberäume und der Chorsaal auch keine technischen Anlagen dar.

• Zwingende Vorgaben bzw. notwendige Technikflächen seien nicht im Raumprogramm enthalten. (S. 44 f)

Soweit das Preisgericht die vorgesehene Größe der Technikfläche kritisiere, beschreibe sie dabei keinen Verstoß gegen die Wettbewerbsbedingungen, sondern merke einen inhaltlichen Punkt an, der im Rahmen der Beurteilung eine Rolle spiele.

Arbeit 10xx:

• Das Raumprogramm stelle - wie dargestellt - keine zwingende Vorgabe dar, soweit auf das Fehlen von 800 qm Lagerfläche hingewiesen werde.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten sei für notwendig zu erklären. Die AG habe im Rechtsamt lediglich zwei Juristen, die keiner Spezialisierung unterliegen. Schließlich sei die Hinzuziehung aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit geboten.

Der AST wurde antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt.

Mit Schreiben vom 23.05.2025 hat die Vergabekammer die AST angehört, da nach vorläufiger Rechtsauffassung im Ergebnis einer summarischen Prüfung der Nachprüfungsantrag unbegründet sein dürfte, da die AST gegen bindende Vorgaben verstoßen haben dürfte.

Die Vergabekammer hat am 30.05.2025 gegenüber den Verfahrensbeteiligten letztmalig die Frist zur Entscheidung in der Sache gemäß § 167 Abs. 1 GWB bis zum 25.06.2025 verlängert.

Mit Schriftsatz vom 02.06.2025 hat die AST auf das Schreiben des AG vom 27.09.2024 sowie auf das der Vergabekammer vom 23.05.2025 über ihre Schreiben hinaus Stellung genommen: Die AST habe nicht gegen bindende Vorgaben verstoßen, denn sie sei im Wettbewerb verblieben. Nach der RPW 2013 hätte die AST - wenn überhaupt - nach der Empfehlung der Vorprüfung durch die Fachjury ausgeschlossen werden müssen. Dies sei nicht erfolgt. Wenn der Eingriff in den S##-platz eine verbindende Vorgabe sein sollte, was nicht sei, hätten 9 von 12 Arbeiten ausgeschlossen werden müssen und eine Rückforderung von Fördermitteln drohe.

Jedoch seien alle Arbeiten zugelassen worden. Wie die AG selber schreibe, sei bei Unklarheiten, ob eine zwingende Vorgabe vorliege, davon auszugehen, dass die Vorgabe nicht verbindlich sei. Das Preisgericht habe den Umgang der AST mit dem S##-platz nicht als unzulässigen Eingriff in die Platzgestaltung dargestellt. Die Logistik würde zudem nicht auf den Platz, sondern im Gebäude angeordnet, wodurch die Verkehrsbelastung in der Innenstadt reduziert, die Aufenthaltsqualität des Platzes verbessert, die Anlieger entlastet und die Funktionalität des Theaters verbessert würden. Bei der Ein- und Ausfahrt in der Logistikzone handele es sich um notwendige Erschließungselemente, die als Ausnahme außerhalb des Fußabdruck des Gebäudes vorgesehen seien.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz werde verletzt, wenn die drei Preisträger die Möglichkeit erhielten, ihren Entwurf zu überarbeiten. Die Arbeit 10xx sei mit ihrem Eingriff in die Tiefe baukonstruktiv so nicht umsetzbar und werde vom Preisgericht unter Verlust von 1.000 qm Lagerfläche abgelehnt. Für das übergeordnete Ziel der Maßnahme, die Gewährleistung des Theaterbetriebes, sei die Einhaltung des Raumprogrammes zwingend erforderlich und habe auf Nachfragen bestätigt, dass das Raumprogramm erfüllt werden muss. Folgerichtig habe der Nutzer im Preisgerichtsprotokoll protokollieren lassen, "Die Lagefläche gemäß Raumprogramm ist für den funktionalen Theaterbetrieb essenziell." Kompromisse beim Raumprogramm seien auf 2 Ausnahmen beschränkt, zur "Wahrung der bestehenden Bausubstanz" und die "Berücksichtigung städtebaulicher Belange". Im Übrigen sei das Raumprogramm zwingend. Ausnahmen setzten einen Grundsatz voraus. Im Protokoll der Preisgerichtssitzung sei nirgendwo vermerkt, dass eine dieser abschließenden Ausnahmen einen Kompromiss bei der Arbeit 10xx zuließe.

Die AG stelle unstreitig, dass bei der Arbeit 10xx eine Auskragung vorliege. Ein konkreter Lageplan mit definiertem Wettbewerbsgebiet sei Teil der Auslobung. Zudem sei festgelegt, dass der Fußabdruck des Gebäudes nicht zu verändern sei, was eine zwingende Vorgabe sei. Der AG werde zugestimmt, dass der Fußabdruck, den "Gesamteindruck des Gebäudes" meine. Dies schließe aus, dass nur das Erdgeschoss gemeint sein könne. Hinsichtlich der Gebäudehöhe habe sich die Auslobung an der Machbarkeitsstudie nur orientiert. Die Vorgaben aus der Auslobung seien zwingend und resultierten aus den städtebaulichen Anforderungen. Die Arbeit 1000 reagiere nicht auf das städtebauliche Umfeld, sondern setze sich deutlich über die Höhen der bestehenden Bebauung hinweg.

Die Technikflächen seien Teil des Raumprogramms und mit einem erheblichen Defizit versehen.

Auch die Arbeit 10xx verstoße gegen die zwingende Vorgabe des Raumprogramms, die unstreitig 800 qm zu wenig essenziell notwendige Lagerfläche ausweise.

Mit Beschluss der Vergabekammer vom 05.06.2025 wurden die drei Preisträger als Beigeladene zum Verfahren zugezogen.

Die Vergabekammer hat die Verfahrensbeteiligten am 06.06.2025 zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 17.06.2025, 09:00 Uhr, ins Thüringer Landesverwaltungsamt Weimar, geladen, und ihnen Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme bis einschließlich zum 12.06.2025 eingeräumt.

Mit Schriftsatz vom 12.06.2025 hat die AG zum Schriftsatz der AST vom 02.06.2025 über ihr bisheriges Vorbringen hinaus wie folgt Stellung genommen:

Die Vorgabe "sind nicht möglich" in Bezug auf die Änderungen des S##-platzes seien verbindlich. Die Arbeit der AST habe sich nicht an diese bindende Vorgabe gehalten. Wenn die AST die Zu- und Ausfahrt für die LKW als "nur notwendige Erschließungselemente" bezeichne und diese mithin von der Öffnungsklausel erfasst sehe, könne das nicht überzeugen. Die Neuanordnung der Anlieferzone für Lkw könne nicht mit der von anderen Entwürfen geplanten Umgestaltung des Bühneneingangs zum Zwecke der Herstellung der Barrierefreiheit gleichgesetzt werden und nicht von der spezifischen Öffnungsklausel in Bezug auf Eingriffe im Bereich des Bühneneingangs am S##-platz für "Eingriffe im Rahmen der Baustelleneinrichtung und Eingangsgestaltung" erfasst werden. Auch sei die von der AST geplante "Erschließung" kein "notwendiges Erschließungselement", denn es gebe bereits eine bestehende Anlieferzone. Die Ausnahme für notwendige Erschließungselemente könne nur dann greifen, wenn dadurch nicht zwingende Vorgaben der Auslobung konterkariert würden. Die Auslobung enthalte klare Vorgaben zu den Anforderungen an die Verkehrserschließung auf S. 39: "Die Andienung des [THEATER] erfolgt über die H##-Straße und die betriebsinterne verkehrliche Erschließung erfolgt über den sogenannten "###" am Theaterplatz. Eine Erschließung über die D##-straße ist nicht möglich (Anlagen D.01 und D.02)." Die Anlieferzone solle aber gerade über den Knotenpunkt D##-straße-S##-platz erfolgen. Die Verkehrsbelastung in der Innenstadt zu reduzieren sei nicht Aufgabe der einzureichenden Arbeiten.

Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liege nicht darin, dass das Preisgericht den Preisträgern die Möglichkeit gegeben habe, ihre Entwürfe zu überarbeiten, denn eine zwingende Vorgabe habe lediglich die AST verletzt.

Nach der Rechtsprechung sei nur dann von einer verbindlichen Vorgabe auszugehen, wenn dies eine Auslegung der Auslobungsunterlagen aus Sicht eines objektiven Empfängers zweifelsfrei ergebe.

Hinsichtlich der Arbeit 10xx in Bezug auf den Eingriff in die Gründung habe das Preisgericht die Umsetzung des Entwurfs als grundsätzlich möglich bewertet. Dies könne nur aus fachlicher Sicht beurteilt werden und könne nicht auf sachliche Richtigkeit überprüft werden. Die Einhaltung des Raumprogramms sei keine zwingende Vorgabe, sondern lediglich ein Beurteilungskriterium. Anhaltspunkte dafür, dass die in Antwort auf Frage C.3.1_1 benannten Beispiele für mögliche Kompromisse in Bezug auf das Raumprogramm abschließend wären, gebe es nicht.

Hinsichtlich der Arbeit 10xx zur Vorgabe einer maximalen Gebäudehöhe liege es nahe, dass sich die AG mit der unpräzisen Angabe 23-24 m offensichtlich auf die nur 10 cm unter dieser Spanne liegende Höhenangabe aus der Machbarkeitsstudie beziehen wollte.

Mit Aufnahme der Technikflächen in das Formblatt Anlage D.11 sollte lediglich sichergestellt werden, dass in den Arbeiten nicht nur die Nutzungsflächen, sondern auch die Technikflächen - allerdings entwurfsabhängig- dargestellt werden.

Mit Schreiben vom 13.06.2025 hat die Vergabekammer die AG aufgefordert, alle mit R bezeichneten Anlagen, die im Rahmen der Beantwortung der Rückfragen im Rückfragekolloquium an die Wettbewerbsteilnehmer übermittelt wurden, vorzulegen. Dieser Aufforderung ist die AG am 16.06.2025 nachgekommen.

Die Verfahrensbeteiligten hatten in der mündlichen Verhandlung am 17.06.2025 Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Die AST und die AG haben in der mündlichen Verhandlung ihre Anträge vom 02.10.2024 und 16.10.2024 aufrechterhalten, die anwesende BEI 2 hat keinen Antrag gestellt. Die Vergabekammer verweist im Einzelnen auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 17.06.2025 die den Verfahrensbeteiligten am 17.06.2025 zugesendet worden ist.

Auf den in der mündlichen Verhandlung der AG gewährten Schriftsatznachlass hat die AG mit Schreiben vom 18.06.2025 vorgetragen, die Vergabekammer habe in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, das Preisgereicht habe in Bezug auf die Zulassung der Arbeiten abweichend von der Auslobung nicht geprüft, ob die Arbeiten gegen bindende Vorgaben verstoßen habe. Stattdessen habe sie lediglich die Einhaltung des Wettbewerbsgebietes geprüft. Unter Punkt 2.1 des Protokolls "Bericht der Vorprüfung" sei festgehalten, dass die Vorprüfung sich explizit mit der Frage befasst habe, ob die Arbeiten u.a. den formalen Bedingungen der Aufgabenstellung entspreche. Zu diesen formalen Bedingungen zählte auch, dass kein Verstoß gegen bindende Vorgaben vorgelegen habe. Dieses Ergebnis der Vorprüfung sei durch das Preisgericht bestätigt worden, indem es alle Arbeiten zur weiteren Bewertung zugelassen habe. Alle Beteiligten seien davon ausgegangen, dass die Auslobung keine zwingenden Vorgaben enthalten habe. Die zwingende Vorgabe im Hinblick auf unzulässige Eingriffe in die Gestaltung des S##-platzes sei übersehen worden, was im Laufe des Nachprüfungsverfahrens herausgestellt worden sei. Indem die Vergabekammer im Rahmen ihrer Prüfungskompetenz im Wege der Auslegung der Aufgabenstellung zu dem Schluss komme, dass es bindende Vorgaben gegeben habe und darüber hinaus prüfe, inwieweit die Arbeiten der am Nachprüfungsverfahrens Beteiligten dagegen verstoßen, werde ein vermeintlicher Verfahrensverstoß des Preisgerichts geheilt. Der aufgezeigte vermeintliche Verfahrensverstoß könne damit in Konsequenz keine Auswirkungen auf das Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens haben.

Das Nachprüfungsverfahren diene jedoch nicht der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle. Die Gestaltungsfreiheit der Vergabekammer beziehe sich allein auf die Entscheidung, wie eine Verletzung der Rechte der AST verhindert bzw. beseitigt werden könne. Selbst wenn alle Arbeiten der Preisträger ausgeschlossen werden müssten, würde mindestens die in die engere Auswahl gekommene Arbeit 10xx gemäß § 79 Abs. 5 S. 4 VgV nachrücken. Ob eine Vorgabe zwingend sei, sei nach dem objektiven Empfängerhorizont zu ermitteln. Der vorliegende Realisierungswettbewerb habe gezeigt, dass im angesprochenen Teilnehmerkreis niemand davon ausgegangen sei, dass die Vorgaben zwingend gewesen seien. Alle eingereichten Arbeiten wiesen Defizite und Überhänge hinsichtlich der einzelnen Raumgruppen des Raumprogramms auf - auch die Arbeit der AST.

Die Vergabekammer meine, dass die Technikflächen Teil des Raumprogramms seien, da diese textlich und farblich der Raumgruppe 09 zugeordnet seien. Dies sei eine Farbkodierung zur optischen Zuordnung zu einer Nutzungsgruppe in den Grundrissen, die im Formblatt D.11 auch den Technik- und Verkehrsflächen zugeordnet worden sei, fließe jedoch nicht als "Sollfläche" in die Bilanzierung ein. Die Technikflächen gehörten nicht zu den 29 Raumgruppen laut Auslobung.

Die Vergabekammer nimmt ergänzend Bezug auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakte der AG, soweit vorgelegt.


II.

1. Zulässigkeit

a.) Die Vergabekammer ist für das Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 155, 156 Abs. 1, 2.Hs., 158 Abs. 2 und 159 Abs. 3 S. 1 GWB in Verbindung mit § 2 Abs. 1 S. 1 ThürVkVO sachlich und örtlich zuständig.
Die AG ist öffentlicher Auftraggeber nach §§ 98, 99 Nr. 1 GWB.

Der Nachprüfungsantrag ist auch statthaft. Der nicht offene Realisierungswettbewerb nach § 103 Abs. 6 GWB unterliegt der Nachprüfung nach § 155 GWB.

Aus § 103 Abs. 6 GWB ergibt sich, dass Wettbewerbe keine Vergabeverfahren, sondern Auslobungsverfahren sind, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen. Dem Wortlaut nach unterliegen nach § 155 GWB nur öffentliche Aufträge (§ 103 Abs. 1 GWB) und Konzessionen (§ 105 GWB) der Nachprüfung durch die Vergabekammern. Auch Art. 1 der Richtlinie Nr. 2007/66/EG definiert als Aufträge im Sinne der Richtlinie nur öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen, öffentliche Konzessionen und dynamische Beschaffungssysteme.

Ungeachtet dessen gebietet es aber eine richtlinienkonforme Auslegung, jedenfalls für den hier vorliegenden Realisierungswettbewerb, bei dem der Planungswettbewerb dem Verhandlungsverfahren vorgelagert ist (§ 78 Abs. 2 S. 2 VgV), bereits im Rahmen des Planungswettbewerbs eine Nachprüfung zu ermöglichen. Dafür, dass auch der Wettbewerb der Nachprüfung unterliegen soll, spricht zunächst der Erwägungsgrund 2 der Richtlinie 2007/66/EG, der ausdrücklich auch Wettbewerbe aufführt. Zudem ist der Begriff des Vergabeverfahrens im Sinne von § 155 GWB materiell zu interpretieren, wie sich insbesondere auch aus der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs ergibt (vgl. EuGH, Urteil vom 11.01.2005, C-26/03 Stadt Halle). Der europäische Gerichtshof führt in der genannten Entscheidung aus, dass nicht nur Beschaffungsmaßnahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens im Sinne § 101 GWB a.F., sondern jedes materielle Beschaffungsverfahren des öffentlichen Auftraggebers, auch außerhalb des förmlichen Vergabeverfahrens der Nachprüfung unterliegt.

Hinzu tritt die in Art. 1 UAbs. 3 der Richtlinie 2007/66/EG enthaltene Verpflichtung der Mitgliedstaaten, eine wirksame und rasche Nachprüfung von Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber sicherzustellen (vgl. Mestwerdt/Sauer in: MüKo zum europ. und dt. Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, § 69 VgV Rn. 14; bejahend auch VK Südbayern, Beschl. v. 27.01.2017 in BeckRS 2017, 121875 unter Hinweis auf Spinzig in: Müller-Wrede, GWB, 2. Auflage, 2023, § 155 GWB Rn. 20: Keine ausdrückliche Erwähnung in § 155 GWB, aber Einbeziehung über 103 Abs. 6 GWB; im Ergebnis auch: VK Berlin Beschl. v. 12.11.2019, VK-B2-29/19).

Demgemäß wurde auch unter Geltung der VOF ein Vergaberechtsschutz für Planungswettbewerbe allgemein angenommen (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 16.02.2011, 1 Verg 2/10; OLG Brandenburg, Beschl. v. 11.05.2000, Verg 1/00; VK Sachsen, Beschl. v. 22.02.2013, 1/SVK/047-12; VK Lüneburg, Beschl. v. 06.07.2016, VgK-18/2016 in BeckRS 2016, 17359). Hierfür spricht zudem, dass § 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb im Anschluss an die Durchführung eines Planungswettbewerbs im Sinne von § 69 Abs. 1 ff. VgV zulässt und in Fällen, in denen - wie hier - der Dienstleistungsauftrag im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben werden soll, § 70 Abs. 2 VgV bestimmt, dass die zum Nachweis der Eignung erforderlichen Unterlagen bereits in der Wettbewerbsbekanntmachung anzugeben sind. Denn hiermit wird der Teilnahmewettbewerb auf den Planungswettbewerb vorverlagert. Würde man den Rechtsschutz im Stadium des Planungswettbewerbs versagen und den Gewinner bzw. die Preisträger des Wettbewerbs auf den Rechtsschutz im Verhandlungsverfahren verweisen, stünde dies nicht mit dem im Erwägungsgrund 3 und in Art. 1 Abs. 1 UAbs. 3 der Richtlinie 2007/66/EU formulierten Ziel einer möglichst raschen Überprüfung der Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers in Einklang. (siehe insoweit OLG Karlsruhe, Beschl. v. 10.08.2021, 15 Verg 10/21)

Die Schätzung des der von der AG ausgeschriebenen Leistungen übersteigt ausweislich der Kostenschätzung der AG, welche Bestandteil der der Vergabekammer vorgelegten Vergabeakte ist, zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens den maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. der delegierten Verordnung 2023/2495 der Kommission vom 15.11.2023 für Dienstleistungen in Höhe von 221.000 Euro deutlich. Laut Protokoll der Sitzung des Preisgerichts am 29. und 30.08.2024, Punkt 3.5. ist allein für den Wettbewerb eine Gesamtsumme von 997.000,00 Euro brutto bereitgestellt, wobei 547.000,00 Euro brutto auf das Preisgeld entfallen. Nach § 3 Abs. 12 VgV ist bei Planungswettbewerben, die zu einem Dienstleistungsauftrag führen sollen, der Wert des Dienstleistungsauftrags zu schätzen, zuzüglich etwaiger Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer.

b.) Die AST hat gemäß den §§ 160 Abs. 1, 161 GWB einen ordnungsgemäßen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens innerhalb der in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB geltenden Frist gestellt. Auf das Rügeschreiben der AST vom 02.09.2024 hat die AG dem AST mit Schreiben vom 27.09.2024 mitgeteilt, den Rügen nicht abhelfen zu wollen. Die AST hat ihren Nachprüfungsantrag am 02.10.2024 und ausgehend vom Nichtabhilfeschreiben des AG innerhalb der 15-tägigen Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB gestellt.

c.) Die AST ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

§ 160 Abs. 2 GWB setzt voraus, dass das antragstellende Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht und darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Der Nachprüfungsantrag ist nicht unzulässig, weil die AG in ihrer Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag vom 16.10.2024 vorträgt, dem Gesamteindruck des Rügeschreibens folgend aus objektiver Empfängersicht habe davon ausgegangen werden können, dass die AST durch X 2 vertreten werden solle. So sei das Rügeschreiben auf dem Briefkopf von X 2 verfasst und durch deren Geschäftsführer unterschrieben, die Unterschrift des aufgeführten Unterzeichners xxx von X 1 fehle. Auch sei Herr xxx weder für die X 1 noch für die AST vertretungsbefugt, sondern im Teilnahmeantrag lediglich als Kontaktperson bezeichnet.

Hat sich eine Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligt und ein Angebot abgegeben, dann ist die Bietergemeinschaft dasjenige Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und damit gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt ist (vgl. OLG München, Beschluss v. 14.01.2015, Verg 15/14, Rn. 15). Da nur die Bietergemeinschaft den Zuschlag erhalten kann, nicht deren einzelne Mitglieder, lehnt die Rechtsprechung eine eigene Antragsbefugnis eines einzelnen Mitglieds der Bietergemeinschaft ab (ebenda). Ein Interesse am Auftrag hat nur der potentielle Auftragnehmer, insbesondere jener, der ein Angebot eingereicht hat. Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben nur seine Interessen zu schützen, nicht hingegen jene von lediglich mittelbar an der Auftragserteilung Interessierten (VK Nordbayern, Beschl. v. 20.11.2014, 21.VK-3194-31/14).

Dies bedeutet bei Angeboten von Bietergemeinschaften: Nur die Bietergemeinschaft als solche, nicht ein einzelnes Mitglied, hat ein Interesse am Auftrag und kann einen Nachprüfungsantrag zulässig stellen (vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 160 Rn. 10; VK Nordbayern, Beschluss v. 20.11.2014, 21.VK-3194-31/14).

Das Rügeschreiben vom 02.09.2024 wurde auf dem Briefkopf des Mitglieds der Bietergemeinschaft X 2 verfasst, von diesem unterschrieben und von dem weiteren Mitglied der Bietergemeinschaft durch Herrn ### gezeichnet. Bereits dem Rügeschreiben lässt sich entnehmen, dass hier nicht ein Mitglied der Bietergemeinschaft, die X 2 im eigenen Namen oder im Namen der AST, sondern die Bietergemeinschaft selbst gerügt hat.

Denn das Rügeschreiben formuliert schon im ersten Halbsatz "...haben wir als teilnehmende Generalplanungs-ARGE XXX ...". Im Weiteren weicht die Formulierung von einem "wir" nicht ab. Auch wird auf ein Handeln der X 2 im Namen der AST nicht verwiesen und lässt sich allein aus der Verwendung des Briefkopfes von X 2 nicht herleiten. Weiterhin ist das Rügeschreiben aus der Mitte beider Mitglieder gezeichnet worden. Hierbei kommt es nicht darauf an, dass die Unterschrift des X 1-Mitglieds ### physisch fehlt, denn dessen Name ist mit "gez." gesetzt, was als maschinelle Zeichnung im Schriftverkehr als "gezeichnet", die Unterschrift ersetzend, zu verstehen ist. Herr ### wird zwar in der Verfassererklärung als Ansprechpartner für die aus XXX stammende X 1 ### genannt. Im Rügeschreiben findet sich jedoch, dass Herr ### Senior Associate der X 1 ist. Die AG hat aus dem Rügeschreiben auf jeden Fall eine Zurechenbarkeit der Rüge zur Bietergemeinschaft, die das Angebot abgab, entnehmen können und dies - wie aus ihrem Nichtabhilfeschreiben vom 27.09.2024 ersichtlich - auch getan. Damit liegt eine ausreichende Rüge der Bietergemeinschaft vor.

aa.) Die AST muss ein Interesse an dem Auftrag haben. Das Interesse am Auftrag ist weit auszulegen.

(Hofmann in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, 2. Auflage, 2022, § 160 Rn. 20) Die AST als Bietergemeinschaft hat ihr Interesse an dem öffentlichen Auftrag durch Teilnahme an dem Realisierungswettbewerb sowie durch ihr Rügeschreiben und den Nachprüfungsantrag deutlich zum Ausdruck gebracht. Das Interesse wird durch die Teilnahme an einem Teilnahmewettbewerb bereits ausreichend dokumentiert. (VK Sachsen, Beschl. v. 10.10.2008 - 1/SVK/051-08; Hofmann in: Müller-Wrede, a.a.O.; Voppel in: Voppel/Osenbrück/Bubert, VgV, 4. Aufl. 2018, Anhang zu § 82 Rn. 17)

bb.) Die AST hat ihr Interesse an dem Auftrag geltend gemacht, indem sie eine Verletzung in eigenen, d.h. bieterschützenden Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften aufgezeigt hat.

In ihrem Rügeschreiben zeigt die AST wettbewerbswidriges Verhalten der AG auf, da sich diese über maßgebliche Vorgaben der Auslobung hinweggesetzt habe, diese nicht im Rahmen der Vorprüfung dokumentiert habe und entsprechend bewertet worden seien. Hierzu hat die AST insbesondere die Wertung der Wettbewerbsbeiträge 10xx, 10xx und 10xx substantiiert als rechtswidrig angegriffen. Es ist daher zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die AST bei Ausscheiden einer oder mehrerer Arbeiten nachrücken und damit in eine für eine Preisvergabe aussichtsreichere Position gelangen könne. In ihrem Nachprüfungsantrag bekundet die AST ihr Interesse an der Preisverleihung und dem damit verbunden Verhandlungsverfahren. Eine tiefergehende Darlegung kann nicht verlangt werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.07.2004, 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564 (565); BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - X ZB 8/09, Rn. 32, NZBau 2010, 124 (126))

cc.) Weitere Voraussetzung für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags nach § 160 Abs. 3 S. 3 GWB ist, dass die AST darlegen kann, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Hierbei sind an die Darlegung des entstandenen oder drohenden Schadens keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Ausreichend ist, dass ein Schadenseintritt nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (BVerfG VergabeR 2004, 597, 599 f.; Thüringer OLG VergabeR 2011, 510, 512; Röwekamp/Kus/Portz/Prieß/Schäfer, GWB, 5. Aufl., § 160 Rn. 70).

Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, Beschluss vom 29.07.2004, 2 BvR 2248/03, sind an die Darlegung eines Schadens im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB keine hohen Anforderungen zu stellen.

Ausreichend ist vielmehr, dass die Antragstellerin darlegt, dass ihr durch die geltend gemachte Vergaberechtsverletzung ein Schaden zu entstehen droht. Es ist daher nicht erforderlich, dass die Antragstellerin nachweist, dass sie bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften den Zuschlag erhalten würde.

Hier hat die AST dargelegt, dass ihr ein Schaden drohe, da sie einen Anspruch auf Einhaltung der Wettbewerbsgrundsätze und des Gebotes der Fairness in Wettbewerben habe und nicht am Verhandlungsverfahren beteiligt werden solle.

Ob die AST - wie die AG vorträgt - gegen zwingende Vorgaben der Auslobung verstoße und damit ausgeschlossen sei, dass sie als Preisträgerin und Teilnehmerin im Verhandlungsverfahren in Frage komme, ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen.

Im Rahmen der Prüfung der Antragsbefugnis geht es noch nicht darum, ob das Interesse des Antragstellers, die behauptete Rechtsverletzung und der Schaden tatsächlich vorliegen; es sollen nach dem Sinn der Regelung - Filterfunktion der Antragsbefugnis - nur die Fälle ausgeschieden werden, in denen ein Interesse eindeutig nicht gegeben, ein Verstoß gegen eine den Antragsteller schützende Norm ausgeschlossen ist oder ein Schaden von vornherein nicht in Betracht kommt, also offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung nicht vorliegt (OLG Jena, Beschluss v. 19.10.2010, 9 Verg 5/10,VergabeR 2011, 510, 512)

d.) Die Zustellung des Protokolls der Preisgerichtssitzung an die AST erfolgte am 02.09.2024, die Ergänzung am 03.09.2024. Auf ihr Rügeschreiben vom 02.09.2024 hat die AG der AST mit Schreiben vom 27.09.2024 mitgeteilt, den Rügen nicht abhelfen zu wollen. Die AST hat ihren Nachprüfungsantrag am 02.10.2024 und damit, ausgehend vom Nichtabhilfeschreiben der AG vom 27.09.2024, innerhalb der 15-tägigen Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB fristgerecht gestellt.

2. Begründetheit

Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

Der Anspruch der AST auf einen richtlinienkonformen Wettbewerb wurde hier verletzt, da das Preisgericht den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Teilnehmer im Wettbewerb nach § 97 Absätze 2 und 6 GWB i.V.m. § 1 Abs. 3 der Richtlinie für Planungswettbewerbe (RPW 2013) nicht beachtet hat. Die Auswahlentscheidung der AG in ihrer dokumentierten Gestalt verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Denn die Zulassung der drei Preisträgerarbeiten der BEI zu 1 - 3 (10xx, 10xx und 10xx) zum weiteren Wettbewerb nach Punkt B.10 der Auslobung hätte nicht erfolgen dürfen, da alle Preisträgerarbeiten gegen bindende Vorgaben der Auslobung verstoßen bzw. in wesentlichen Teilen dem geforderten Leistungsumfang nicht entsprechen.

Zwar wurde die AST zu Recht mit ihrem Wettbewerbsbeitrag ausgeschlossen, da sie bindende Vorgaben der Auslobung nicht eingehalten hat. Jedoch kann auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wurde, in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt sein. Denn es nimmt dem Bieter nicht das sich aus § 97 Abs. 6 GWB ergebende Recht darauf, dass auch die Auftragsvergabe an einen der anderen Bieter unterbleibt. Hierzu führt der Beschluss des BGH vom 26.09.2006, X ZB 14/06 aus: #

"§ 97 Abs. 2 GWB weist das Recht auf Gleichbehandlung und den Anspruch auf Einhaltung der sonstigen Bestimmungen über das Vergabeverfahren jedem durch deren Missachtung betroffenen Teilnehmer an einem solchen Verfahren zu.

Eine Einschränkung danach, wie das eigene Angebot beschaffen ist, oder danach, ob der betroffene Bieter seinerseits Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten hat, sieht das Gesetz nicht vor. Da es allein Sache des öffentlichen Auftraggebers ist, einen Bedarf zur Beschaffung auszuschreiben und die Bedingungen festzulegen, die ergänzend zu den auf gesetzlicher Grundlage bestehenden Regeln in dem ausgeschriebenen Verfahren zu beachten sind, und der öffentliche Auftraggeber nicht das Recht hat, über die Handlungsfreiheit am Auftrag interessierter Unternehmen zu verfügen, ist ein Bieter schon nicht verpflichtet, (nur) mit einem der Ausschreibung entsprechenden Angebot hervorzutreten (vgl. BGHZ 154, 32, 45; anders Müller-Wrede/Schade, VergabeR 2005, 460, 465). [...] Auch ein zeitliches Ende des bei eigener Betroffenheit durch § 97 Abs. 7 GWB gewährten subjektiven Rechts lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Der Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren besteht deshalb bis zu dem das eingeleitete Vergabeverfahren beendenden Verhalten des öffentlichen Auftraggebers fort und schließt insbesondere seine Beachtung auch bei dessen abschließender Entscheidung ein. [...] Auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wird, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen werden kann oder dessen Angebot ausgeschlossen werden muss, kann deshalb in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein, wenn ein anderes Angebot unter Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen wird und den Zuschlag erhalten soll oder wenn sich der beabsichtigte Zuschlag aus einem anderen Grund verbietet. [...] Wenn und soweit der das Nachprüfungsverfahren betreibende Bieter hingegen - wie es hier die Antragstellerin angesichts der Begründung ihres Gesuchs mit ihrem Antrag auf Aufhebung der Ausschreibung getan hat - deutlich macht, dass er sich dagegen wendet, dass sich der öffentliche Auftraggeber zugunsten eines anderen Bieters ohne Beachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren, insbesondere der beim eigenen Angebot zu Recht angewandten Wertung, entscheidet, kann es jedoch nur am Interesse an der im Nachprüfungsverfahren nachgesuchten Entscheidung oder an der eigenen Betroffenheit durch die Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren fehlen. Wie die vorstehenden Ausführungen ergeben, kann aber sowohl die Darlegung der Voraussetzung des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB gelingen als auch die Verletzung in eigenen Rechten festzustellen sein, wenn geltend gemacht werden kann und wird bzw. sich bei der Nachprüfung des Vergabeverfahrens ergibt, dass bei Beachtung der Bestimmungen das eingeleitete Vergabeverfahren auch nicht mit der Auftragsvergabe an einen anderen Bieter abgeschlossen werden darf, weil die Angebote der anderen Bieter, soweit sie der öffentliche Auftraggeber nicht schon ausgeschlossen hat, ebenfalls von der Wertung ausgeschlossen werden müssen."

Dies ist hier der Fall.

a.) Ein nicht offener Planungswettbewerb nach § 78 Abs. 2 S. 1 VgV darf nur auf Grundlage veröffentlichter einheitlicher Regelungen durchgeführt werden. Der Bund hat mit Erlass vom 28.02.2013 die RPW 2013 eingeführt und auch den Ländern deren Anwendung empfohlen. Die RPW 2013 erlangen Außenwirkung, wenn sie in der Wettbewerbsbekanntmachung gemäß § 78 Abs. 3 S. 2 VgV mitgeteilt werden, was im vorliegenden Fall in der Bekanntmachung unter 2.1 erfolgte. Dort wird neben der Vergabeverordnung auf die Richtlinie für Planungswettbewerbe (RPW) 2013 hingewiesen, die Grundlage für die Durchführung des Wettbewerbs ist. Hierdurch werden diese Regelungen vergaberechtlich zu Teilnahme- bzw. Wettbewerbsbedingungen, die die Wettbewerbsbeteiligten, insbesondere den Auslober, aber auch Teilnehmer und Preisgericht binden (vgl. Hartmann in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, VgV, § 78 Rn. 25). § 3 Abs. 3 UAbs. 2 RPW 2013 sieht vor, dass die Auslober die Teilnehmer anhand eindeutiger, nicht diskriminierender, angemessener und qualitativer Kriterien auswählen. Bei diesen Kriterien handelt es sich ihrem Wesen nach oftmals um Eignungskriterien. Anderenfalls liefe der öffentliche Auftraggeber Gefahr, dass ein Sieger des vorangegangenen Planungswettbewerbs die von Beginn an festgelegten Eignungskriterien nicht erfüllt (so auch Schneider in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, § 78 VgV Rn. 104).

In der Bekanntmachung unter 2.1 heißt es weiter, dass die Eignung der Teilnehmer im Teilnahmewettbewerb geprüft wird. Der Ablauf, die Bedingungen und die Aufgabe des Wettbewerbes werden in Teil B und C der Auslobung beschrieben. Nach Abschluss des Wettbewerbes beabsichtigt die Ausloberin einen der Preisträger mit den Planungen zu beauftragen.

b.) Nach § 79 Abs. 4 Satz 1 VgV hat das Preisgericht in seinen Entscheidungen die in der Wettbewerbsbekanntmachung als bindend bezeichneten Vorgaben des Ausrichters zu beachten. Nicht zugelassene oder über das geforderte Maß hinausgehende Teilleistungen sind von der Wertung auszuschließen. Zudem regelt § 79 Abs. 5 Satz 4 VgV, dass, soweit ein Preisträger wegen mangelnder Teilnahmeberechtigung oder Verstoßes gegen Wettbewerbsregeln nicht berücksichtigt werden kann, die übrigen Preisträger sowie sonstigen Teilnehmer in der Rangfolge des Preisgerichts nachrücken, soweit das Preisgericht ausweislich seines Protokolls nichts anderes bestimmt hat. Ergänzt wird dies durch § 6 Abs. 2 RPW 2013, wonach das Preisgericht alle Arbeiten zulässt, die die als bindend bezeichneten Vorgaben der Auslobung erfüllen.

Dieser Grundsatz ist durch die Vergabekammern überprüfbar. Zwar handelt es sich bei der Entscheidung des Preisgerichts dem Grunde nach um eine wertende Entscheidung, die von den Nachprüfungsinstanzen nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft werden kann. Allerdings ist auch das Preisgericht in seiner Entscheidung nicht vollkommen frei, sondern muss sich vielmehr an die aufgestellten Verfahrensregeln halten. Insoweit ist auch der Beurteilungsspielraum des Preisgerichtes eingeschränkt. Überprüfbar sind somit die formalen Bedingungen und bindenden Vorgaben des Auslobers, die vom Preisgericht zwingend einzuhalten sind (OLG Koblenz, Beschl. v. 16.02.2011, 1 Verg 2/19; VK Sachsen, Beschl. v. 22.02.2013, 1/SVK/047-12; VK Saarland, Beschl. v. 20.02.2008, 1 VK 07/2007) Die Vorgaben der Auslobung sind Ausdruck der Beschaffungshoheit des Auftraggebers. Dieser bestimmt, ob und unter welchen Randbedingungen er eine Leistung beschaffen will. Dieser Grundsatz gilt auch im Rahmen eines Realisierungswettbewerbes. Je mehr er dabei die Planungsaufgabe durch eigene Vorgaben reglementiert, desto weniger Raum lässt er den Teilnehmern naturgemäß für eigene, schöpferische Leistungen bzw. Konzepte. Diese Abwägung obliegt aber dem Auftraggeber und nicht den Teilnehmern oder dem Preisgericht. Daher ist es auch nicht möglich, dass das Preisgericht in Ansehung von Übertretungen von Auslobungsvorgaben ausdrücklich beschlossen hat, die betroffenen Arbeiten gleichwohl weiter im Wettbewerb zu belassen. Nach § 76 Abs. 4 Satz VgV hat das Preisgericht die als bindend bezeichneten Vorgaben zu beachten. Es kann also gerade nicht die Vorgaben des Auslobers für unverbindlich erklären. Denn dadurch wird nicht zuletzt der Gleichheitsgrundsatz verletzt.

Bearbeiter, die die gesteckten Grenzen nicht einhalten, könnten sich gegenüber den übrigen Bewerbern einen den Wettbewerb verzerrenden Gestaltungsspielraum verschaffen, der sie erst in die Lage versetzt, einen ansprechenden Entwurf einzureichen (OLG Koblenz, Beschl. v. 16. Februar 2011, 1 Verg 2/10).

Auf die Frage, ob der Verstoß gegen eine bindende Vorgabe erheblich ist oder nicht, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Auch unwesentliche Abweichungen von bindenden Vorgaben an die Leistung führen daher zwingend zur Nichtzulassung der Wettbewerbsarbeit und damit zum Ausschluss aus dem Wettbewerbsverfahren.

Ebenso wenig ist es entscheidend, ob es das Preisgericht als möglich ansieht, dass die Abweichung von den Vorgaben der Auslobung im weiteren Verlauf des Verfahrens durch Überarbeitung der Entwürfe ohne größeren Aufwand egalisiert werden können. Zu beurteilen sind die Arbeiten aller Teilnehmer so, wie sie eingereicht wurden (OLG Koblenz, Beschl. v. 16.02.2011, 1 Verg 2/10).

Bei der Prüfung der Vergabekammer handelt sich nicht um eine allgemeine Rechtsmäßigkeitskontrolle des Wettbewerbsverfahrens, wie die AG in ihrem Schriftsatz vom 18.06.2025 vorträgt, sondern um von der AST vorgetragene Verfahrensverstöße, gegen Vorgaben, die die AG selbst aufgestellt habe, sich jedoch nicht daran gehalten habe.

aa.) Die Arbeit der AST verstößt gegen die bindende Vorgabe der Auslobung, die Gestaltung des S##-platzes nicht zu ändern.

Nach Auffassung der Vergabekammer sind die Vorgaben der Auslobung hinsichtlich des S##-platzes im eben ausgeführten Sinn verbindlich. Dazu ist es nicht erforderlich, dass die Vorgaben explizit als "verbindlich" bezeichnet werden oder erklärt wird, dass eine Übertretung den Ausschluss des Wettbewerbsbeitrages nach sich ziehen werde. Vielmehr ist aus Sicht eines objektiven Empfängers zu bestimmen, ob der Auslober die Einhaltung dieser Vorgaben von den Teilnehmern des Wettbewerbes als zwingend erforderlich angesehen hat.

Dabei ist aus Sicht der Vergabekammer aufgrund der Eigenheit eines Wettbewerbes durchaus eine großzügige Auslegung angemessen. Dem Planungswettbewerb ist es eigen, dass der Auslober eine Vielzahl an verschiedenen und kreativen Lösungen erhalten will. Daher wird es regelmäßig im Sinne des Auslobers sein, die Gestaltungsfreiheit der Teilnehmer so wenig wie möglich einzuschränken. Dies gilt aber dann nicht mehr, wenn eine zwingende Vorgabe eindeutig als solche erkennbar ist. Daran kann hier angesichts der Vorgabe "sind nicht möglich" in den Auslobungsunterlagen kein Zweifel bestehen. Hinsichtlich des S##-platzes hat die AG unter C. 3.1 Städtebauliche Rahmenbedingungen auf Seite 39 der Auslobung unter Anforderung an die Verkehrserschließung ausgeführt: "Der S##-platz wurde bis Ende 2022 mit Fördermitteln grundhaft generalsaniert. Die Ausführung ist abgeschlossen. Vor dem Bühneneingang zum [THEATER] erfolgte eine Umgestaltung im Jahr 2022. Änderungen an der Gestaltung der geförderten Maßnahme sind nicht möglich.

Rückbauten durch notwendige Eingriffe im Rahmen der Baustelleneinrichtung und Eingangsgestaltung sind so vorzunehmen, dass der Ursprungszustand wieder hergestellt wird." Die darin enthaltene Formulierung "sind nicht möglich" lassen eine Auslegung, nach der dies möglicherweise nur ein Wunsch oder eine nicht verbindliche Vorgabe der AG sein sollte, nicht zu. Dies gilt hier insbesondere deshalb, weil an mehreren Stellen der Auslobung auf die abgeschlossene Umgestaltung des S##-platzes hingewiesen wird und die Chance der Öffnung des Theaters in die Stadt nunmehr auch von dieser Seite besteht. Dies betrifft den gewonnenen Flächenzuwachs, die Vergrößerung von Frei- und Aufenthaltsräumen und die damit gesteigerte Aufenthaltsqualität. Der ursprünglich rein technisch und funktionale Verkehrsraum wurde aufgewertet und könnte so über einen Bühneneingang hinaus Funktionen übernehmen. (siehe S. 36, 39 der Auslobung)

Die AST hat sich mit ihrem Wettbewerbsbeitrag mit der Arbeit 10xx nicht an diese bindende Vorgabe gehalten. Die AST hat in ihrem Erläuterungsbericht ausgeführt, die neugestalteten Freianlagen würden größtenteils beibehalten. Die Qualität z.B. als ruhiger Pausenaufenthalt für das Theaterpersonal in direkter Nachbarschaft zur Verkehrskreuzung werde hinterfragt. Durch die Einordnung der neuen Lieferzone und die Verlegung des Personaleingangs würden Anpassungen in der Freianlagengestaltung vorgenommen. Den Präsentationsplänen lässt sich entnehmen, dass die im Hinterhaus verortete Lieferzone von LKW durchfahren werden kann: Vom S##-platz bzw. der G##-strasse kommend, die D##-strasse sowie die neugestalteten Freianlagen kreuzend und ausfahrend wiederum die neugestalteten Freianlagen kreuzend in die H##-Straße.

Durch das Kreuzen des neugestalteten S##-platzes wird dieser in seiner Gestaltung hin zu einer Stadtöffnung abgekoppelt, die Freiflächen würden eine Insellage einnehmen, der weitestgehend verkehrsberuhigte Bereich aufgegeben. Damit greift das Konzept der AST massiv in die Gestaltung des S##-platzes ein. Zur Andienung des [THEATER] über die D##-straße führt die Auslobung (S. 39) zudem eindeutig aus: "Die Andienung des [THEATER] erfolgt über die H##-Straße und die betriebsinterne verkehrliche Erschließung erfolgt über den sogenannten "###" am ###-platz. Eine Erschließung über die D###-straße ist nicht möglich (Anlagen D.01 und D.02)."

An der Einschätzung des AG im Nichtabhilfeschreiben vom 27.09.2024, die AST hätte nicht zur Beurteilung zugelassen werden dürfen, bestehen mithin keine Bedenken.

bb.) Die Preisträger-Arbeit 10xx verstößt ebenfalls gegen bindende Vorgaben der Auslobung. Dies betrifft das Bauen in die Tiefe und einem damit einhergehenden Eingriff in die Gründung sowie das Nichteinhalten des Raumprogramms.

(1) Nach Auffassung der Vergabekammer sind die Vorgaben der Auslobung hinsichtlich der Gründung bindend. Die als bindend durch die AG vorgegebene Raumprogrammfläche kann daher nicht nachgewiesen werden, denn die Arbeit greift in den zwingend vorgegebenen Erhalt der Gründung ein.

Entgegen der Auffassung der AG in ihrem Schriftsatz vom 16.10.2024 macht die Auslobung zwar keine expliziten Vorgaben dahingehend, dass eine Erweiterung des Gebäudes in die Tiefe grundsätzlich nicht möglich ist bzw. ein Ausweichen in die Tiefe nicht untersagt, allerdings wird auch das Bauen in die Tiefe nicht angedacht, sondern ausdrücklich beschrieben, dass der Theaterplatz und damit auch nicht das unmittelbar angrenzende Theater unterkellert werden dürfen. Diese zwingende Vorgabe ist eindeutig als solche erkennbar.

Daran kann hier angesichts der Vorgabe "darf [...] nicht unterkellert werden." in der Auslobung S. 51 kein Zweifel bestehen.

Zum einen lässt der Bestand der Pfahlgründungen, die zu erhalten sind, eine Erweiterung des Gebäudes in die Tiefe schon nicht zu. So wird von "die vorhandene Gründung auf Eichenpfählen" S. 34, "Holzpfähle der Ursprungskonstruktion", "im Bestand", "bestehenden Holzpfahlgründungen" "Bestandspfählen" S. 50 f. gesprochen. Weiter wird hinsichtlich des Erhalts der Holzpfahlgründungen zum Grundwasserspiegel ausgeführt, dass auch dieser im Ist-Zustand zu erhalten ist. (S. 51) "Das [THEATER] bzw. die gesamte Innenstadt liegt im Bereich von 2 Grundwasserleitern, von denen der untere gespannt ist und nicht angeschnitten werden darf. Der Pegel des oberen nicht gespannten Grundwasserleiters liegt über der Kellersohle.

In jedem Falle ist der Grundwasserspiegel wegen der bestehenden Holzpfahlgründungen auf hinreichende Übereinstimmung mit den Annahmen zur Ersterrichtung zu kontrollieren. Dafür sind wiederholte Messungen im Jahresverlauf bzw. ein Grundwassermonitoring erforderlich.

Weiterhin wären Maßnahmen der Grundwasserabsenkungen im Rahmen der Bauausführung standsicherheitsgefährdend für die Holzpfähle und die umgebende Bebauung und somit keine oder eine nur zeitlich, höhenmäßig sowie räumlich sehr begrenzt statthafte Option, da Luftberührung mit den Holzpfählen deren organische Zersetzung bedeuten würde und die Grundwasser- und Gründungssituation im Bereich der Innenstadt als komplex und fragil zu bezeichnen ist. Aus diesen Gründen darf auch der Theaterplatz nicht unterkellert werden. [...]

Die Grundwasserabsenkung/-ableitung ist bei den Entwürfen und Planungen zur Generalsanierung des [THEATER] zu berücksichtigen. Die dazu dienenden technischen Anlagen sind zu erhalten oder bei sanierungsbedingt erforderlichem Rückbau funktionsgleich zu ersetzen."

Die einzigartige Situation der Holzpfahlgründung wird ausschließlich im Zusammenhang mit deren Erhalt beschrieben und zeigt auf, dass darüber hinaus die Grundwasser- und Gründungssituation im Bereich der Innenstadt derart vielschichtig und zerbrechlich ist, dass Arbeiten am Bestand standsicherheitsgefährdend sind und daher unmittelbar am Theater, der Theaterplatz - auch - nicht unterkellert werden darf. Das heißt weder der Theaterplatz noch das Theater dürfen aus diesen Gründen unterkellert werden. So wird auch an keiner Stelle die Möglichkeit in die Tiefe zu bauen erwähnt, bzw. nur die bauliche Erweiterung in die Höhe und eine innere Entkernung bezüglich des Hinterhauses in Betracht gezogen.

Auch wenn für das Hinterhaus im Rahmen der Generalsanierung eine Umstrukturierung erwartet wird, ggf. auch ein Abriss sinnvoll erscheint, so zielt dies jedoch nur auf den im weitesten Sinne schon vorhandenen baulichen Bestand, nicht jedoch auf die Gründung wie die AG vorträgt. Hinsichtlich der Gründung wird vielmehr die "Minimierung der Eingriffsintensität" (S. 15 Nr. 14 der Auslobung) hervorgehoben, dass "die vorhandene Gründung auf Eichenpfählen keine Lastreserven aufweist." (S. 34) und "davon auszugehen ist, dass nahezu alle neuen Lasten auch neuer Gründungsbauteile bedürfen. Wegen der erforderlichen Setzungsverträglichkeit mit dem baulichen Bestand kommen dafür nur setzungsarme Gründungen infrage, insbesondere also Pfahlgründungen.

Bohrpfahlgründungen erscheinen hier als Vorzugslösung, sind im baulichen Bestand aber nicht wirtschaftlich zu realisieren. Mikropfähle sind im Bestand eher realisierbar, müssten aber hinreichenden Abstand zu den Bestandspfählen einhalten und genügen unter Umständen nicht hinsichtlich der Tragfähigkeit." Auch eine Umstrukturierung bezieht sich auf die umfassende Veränderung oder Neugestaltung innerhalb eines schon vorhandenen Gebäudes, um die Funktion und Effizienz z. B. durch eine ungünstige Raumaufteilung zu verbessern. Dies beinhaltet, bestehende Strukturen eines Gebäudes, seine Abläufe oder seine baulichen Elemente zu verändern. Dies gilt gleichsam für das Ersetzen (Abriss) eines bestehenden Gebäudes durch einen Neubau, wobei die Auslobung hier einschränkend eher Varianten mit kompletter bzw. teilweiser innerer Entkernung sieht. (S. 50) Eine Entkernung bezieht sich hierbei wiederum auf den Erhalt der äußeren Hülle des bestehenden Gebäudes und diese bildet die Grenzen einer Entkernung. Während eine Aufstockung erwähnt wird, wird das Bauen in die Tiefe nicht betrachtet.

Die Arbeit 10xx des Preisträgers hat sich mit ihrem Wettbewerbsbeitrag nicht an diese bindende Vorgabe gehalten, wenn sie zwei Untergeschosse im Bereich des Hinterhauses vorsieht.

Insofern hat das Preisgericht in Anlage 1 zur Preisgerichtssitzung zur Arbeit 10xx ausgeführt, dass "die geplante Herstellung eines 2. UG so nicht als herstellbar eingeschätzt werde". Dass diese Anmerkung von einem Nutzer stammt und nicht des Preisgerichts, wie die AG in ihrem Schriftsatz vom 16.10.2024, S. 12, aufführt, kann nicht als weniger gewichtig eingestuft werden, denn zum einen zählen die Nutzer z.T. auch zu den stimmberechtigten Sachpreisrichtern und zum anderen wurde die Anmerkung mit in die Beurteilungsausführungen der Arbeit 10xx als Anlage 1 zur Preisgerichtssitzung übernommen. Im Übrigen ist die Aussage des Nutzers der AG zuzurechnen. Auch das Preisgericht sieht die Gefahr der Zerstörung von Pfählen, die Notwendigkeit einer (wohl dauerhaften) Grundwasserabsenkung als kritisch und lehnt den Vorschlag der Arbeit 10xx, in die Tiefe zu bauen, ab: "Aufgrund der möglichen Auswirkungen auf das Fundament und das Grundwasser lehnt die Jury den Vorschlag für ein 2-geschossiges Untergeschoss ab - die Bodenplatte des Hintergebäudes soll daher unberührt bleiben."

In diesem Zusammenhang erscheint ein weiterer Verstoß der Arbeit 10xx gegen die zwingende Vorgabe der Auslobung (S. 51), dass der Grundwasserleiter, "von denen der untere gespannt ist und nicht angeschnitten werden darf", möglich. Hier führt die Jury zur Arbeit 10xx aus, "es sei eine Tatsache, dass der Grundwasserleiter gestört werde".

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Wettbewerbsteilnehmer den unter R bezeichneten Anlagen die fragile Gründungssituation des [THEATER] entnehmen konnten und beispielsweise in der Anlage 3 zur Teilsanierung Westanbau auf S. 8 explizit ausgeführt wurde: "Eine Beschädigung der Tiefgründungen (Holz- und Lorenz-Pfähle) des Hauptgebäudes des [THEATER] ist auszuschließen. Eine Grundwasserabsenkung unter dem Niedrigwasserstand darf nicht erfolgen."

(2) In der Folge der Ablehnung eines zweigeschossigen Untergeschosses fehlen der Arbeit 10xx 1.000 qm nachzuweisende Lagerflächen. Die Vergabekammer geht davon aus, dass diese Vorgabe i.S.d. § 79 Abs. 4 Satz 1 VgV bindend ist. Selbst wenn die Vorgabe nicht bindend wäre, wäre die Arbeit 10xx bei der Preisverleihung nicht zu berücksichtigen, denn sie entspricht in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang und hätte zum Wettbewerb schon nicht nach § 79 Abs. 4 Satz 2 VgV i.V.m. § 6 Abs. 2 RPW 2013 i.V.m. den in der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien zugelassen werden dürfen.

Unter C.3.3 Funktionale Beschreibung - Raumprogramm der Auslobung (S. 44) ist unter Ziffer 17. der Raumgruppen im Haupthaus das Lager aufgeführt. Nach Anlage D. 11 der Auslobung sind im Formblatt Raumprogramm/Flächenberechnung als Raumbedarf für das Lager "SOLL-Flächen" mit 2.788,00 qm angegeben. Die Raumbedarfsfläche als SOLL-Fläche ist eine Fläche, die planmäßig vorhanden sein soll im Sinne eines Zielwertes im Gegensatz zur IST-Fläche, die tatsächlich vorhanden ist. Die Vergabekammer geht davon aus, dass "SOLL" bzw. "soll" in diesem Sinne eine Vorgabe ist, die zwar verpflichtend bzw. im o.g. Sinne bindend ist, jedoch bei 29 aufgeführten verschiedenen Raumgruppen Spielraum je nach Raumgruppe - hier wären z.B. die Technikflächen in Abhängigkeit von der technischen Lösung - in gewissem Umfang zulassen muss. Dies findet sich so auch in der Auslobung (S. 14) unter B.8 Wettbewerbsleistungen "gem. Vorgabe Raumprogramm". In Verbindung mit der Beantwortung der Frage C.3.1_1 des Rückfragenkolloquiums vom 18.03.2024 wird diese Auslegung noch zusätzlich präzisiert. Hier "fordert die AG die Teilnehmer auf, das Raumprogramm zu erfüllen. Etwaige Kompromisse (zur Wahrung der bestehenden Bausubstanz oder zur Berücksichtigung städtebaulicher Belange) sind hervorzuheben und gegebenenfalls zu erläutern." Die AG manifestiert ihre (Auf-) Forderung das Raumprogramm zu erfüllen, räumt jedoch in den zwei aufgezeigten Fällen der Wahrung der bestehenden Bausubstanz und bei städtebaulichen Belangen Zugeständnisse ein. Hervorhebungen bzw. Erläuterungen der Arbeit 10xx wurden in diesem Zusammenhang nicht vorgetragen, so dass es bei der eindeutigen Forderung, das Raumprogramm im Rahmen der Wettbewerbsleistung "Vorgabe Raumprogramm" zu "erfüllen", bleibt.

Zum Rückfragenkolloquium bestimmt Anlage IV zur RPW 2013 wörtlich: "Das Rückfragenkolloquium dient der Beantwortung schriftlich eingegangener und im Kolloquium mündlich gestellter Rückfragen der Wettbewerbsteilnehmer. Es sollte in der Regel im ersten Drittel der Bearbeitungszeit stattfinden. Eingeladen werden alle Wettbewerbsteilnehmer und die zum Preisgericht gehörigen Personen. Im Kolloquium müssen Chancengleichheit und Gleichbehandlung gewährleistet bleiben. Es darf keine Verbindung zwischen Wettbewerbsteilnehmern und ihren Arbeiten hergestellt werden. Das Preisgericht sollte sich vorher zu den eingegangenen Fragen und den möglichen Antworten beraten. Allgemeine Wettbewerbsbedingungen dürfen durch die im Kolloquium getroffenen Festlegungen nicht verändert werden. Die Ergebnisse sind zu protokollieren; das Ergebnisprotokoll wird verbindlicher Bestandteil der Auslobung. Es wird an alle am Wettbewerb Beteiligten versandt.

Das Rückfragenkolloquium kann auch online/per Internet durchgeführt werden." Der Nachweis der Erfüllung des genehmigten Raum- und Flächenprogramms wird in der Auslobung (S. 15) unter B.8 Wettbewerbsleistungen unter Leistungen Nr. 11 unter Hinweis auf Anlage D.11, das als Basis des Formblattes zur Nachweisführung dient, als auch unter B.10 Beurteilungskriterien (S.17) aufgeführt. Das Raumprogramm soll nach "Anlass und Ziel" der Sanierung umgesetzt werden (S. 36, S. 7), d. h. es sind "durch funktionale und gesetzliche Anforderungen sowie räumliche Mehrbedarfe moderate Flächenerweiterungen erforderlich. [...] sowie für die Umsetzung der für den Betrieb des Theaters festgestellten Anforderungen. Dies betrifft optimierte Funktionalitäten und verbesserte räumliche Zuschnitte."

Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass es sich nicht um eine bindende Vorgabe handelt, so entspricht die Arbeit 10xx mit einem Defizit von 1.000 qm Lagerfläche nicht den für eine Zulassung zum Wettbewerb nach § 6 Abs. 2 RPW 2013 und den in der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien. Denn sie entspricht durch das Fehlen von 1.000 qm Lagerfläche in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang. Mit dem Abweichen der Soll-Flächen von weit mehr als 1/3 ist davon auszugehen, dass ein wesentlicher Teil des geforderten Leistungsumfanges nicht vorliegt. Denn übergeordnetes Ziel der Maßnahme ist u.a. in der Auslobung (S. 5) unter Teil A, A.1, a. "...die Gewährleistung eines modernen Theaterbetriebes." Insoweit ist der Beurteilung der Arbeit 10xx der Anlage 1 zur Preisgerichtssitzung durch einen Nutzer zu entnehmen: "Die geplante Herstellung eines 2. UG - das so nicht als herstellbar eingeschätzt wird - führt zu einem Raumdefizit von rund 1000 qm Lagerfläche. Die Lagerfläche gemäß Raumprogramm ist für den funktionalen Theaterbetrieb essentiell." Der Nutzer ist zudem der AG zuzurechnen. Von der Erfüllung des Raumprogrammes für die Arbeit 10xx ist daher nicht auszugehen.

Das Preisgericht hat die Wettbewerbsarbeiten nach dem Stand zu beurteilen, wie sie bei der Preisgerichtssitzung vorliegen: das Preisgericht darf nicht bewerten, wie eine Wettbewerbsarbeit nach einer Überarbeitung aussehen könnte bzw. dass nach einer Überarbeitung die bindenden Vorgaben eingehalten werden können. (OLG Koblenz, Beschl. vom 16.02.2011 - F1 Verg 2/10); Voppel in: Neuenfeld/Baden/Meiendresch/Baldringer, Handbuch des Architektenrechts, Band 1, 4. Aufl., 12. Lieferung, Stand: Juni 2024, VIII, S. 154, Rn. 450). Dass die Jury vom Verfasser der Arbeit 10xx verlangt, aufzuzeigen, wie die Anforderung des Raumprogramms (Lagerfläche) oberirdisch untergebracht werden kann (S. 3 Anlage 1 zur Preisgerichtssitzung) verstößt gegen diese Vorgehensweise. Das Preisgericht entscheidet grundsätzlich unabhängig vom Auslober, ist aber an die von diesem vorgegebenen Kriterien gebunden (siehe Voppel in: Handbuch des Architektenrechts, a.a.O., VIII, S. 153 Rn. 448).

cc.) Die Preisträgerarbeit 10xx verstößt ebenfalls gegen bindende Vorgaben der Auslobung. Die durch die AG vorgegebene Maximalhöhe sowie das Raumprogramm sind von der Arbeit 10xx nicht eingehalten.

Nach Auffassung der Vergabekammer sind die Vorgaben der Auslobung hinsichtlich der Maximalhöhe sowie hinsichtlich des Raumprogramms bindende Vorgaben i.S.d. § 79 Abs. 4 Satz 1 VgV. Die Vergabekammer geht davon aus, dass die Vorgabe hinsichtlich des Raumprogramms i.S.d. § 79 Abs. 4 Satz 1 VgV bindend ist.

Selbst wenn die Vorgabe nicht bindend wäre, wäre die Arbeit 10xx bei der Preisverleihung nicht zu berücksichtigen, denn sie entspricht in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang und hätte zum Wettbewerb schon nicht zugelassen werden dürfen nach § 79 Abs. 4 S. 2 i.V.m. § 6 Abs. 2 RPW 2013 i.V.m. den in der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien.

(1) Die zwingende Vorgabe zur Maximalhöhe des Gebäudes ist eindeutig als solche erkennbar.

Daran kann hier angesichts der Vorgabe "Die maximale Gebäudehöhe beträgt [...] 23-24 m." in der Auslobung (S. 41) unter Punkt 3. der Zusammenfassung der städtebaulichen Anforderungen kein Zweifel bestehen.

Die AST hat sich mit ihrem Wettbewerbsbeitrag nicht an diese bindende Vorgabe gehalten. Zwar hält sich die Gebäudehöhe mit 23,90 m innerhalb der vorgegebenen Maximalhöhe, jedoch weist das zurückgesetzte Technikgeschoss eine Höhe von 26,40 m aus und überschreitet damit den maximalen Bereich um 2,40 m. Der Auslobung (S. 41) lässt sich unter Punkt 3. Satz 2 weiter entnehmen, dass sich die Vorgabe der Maximalhöhe auch auf technische Anlagen bezieht. Hier heißt es: "Eventuell notwendige technische Anlagen sind in der Begrenzung der Volumina inbegriffen."

Dass auch das zurückgesetzte Technikgeschoss in die Maximalhöhenbegrenzung von 2324 m fällt und diesbezüglich keine Zweifel aufkommen lässt, lässt sich weiter der Beantwortung der Frage C.3.1_2 des Rückfragenkolloquiums vom 18.03.2024 entnehmen.

Auf die Frage "Die maximale Gebäudehöhe beträgt in Anlehnung an die Machbarkeitsstudien 23-24m. Bezieht sich diese Angabe auf den gesamten Bereich des Hinterhauses (ausschließlich des Bühnenturms)? Ist es die First- oder die Traufhöhe?" lautet die Antwort "Es handelt sich um die Gesamthöhe, auch bei Staffelgeschossen. Bei geneigten Dächern entspricht die maximale Gebäudehöhe der Firsthöhe." Die AG hat hier auf die in der Auslobung verbindliche Vorgabe zur maximalen Gebäudehöhe durch die Bieteranfrage noch einmal explizit hingewiesen und dazu ausgeführt, dass die Gebäudehöhe auch für zurückliegende Staffelgeschosse gilt. Der AG wäre es insoweit ohne weiteres möglich gewesen, sich von einer zuvor möglicherweise unbeabsichtigt bindenden Formulierung zu lösen, diese als Wunsch oder Möglichkeit zu formulieren und damit der beliebigen Behandlung durch die Wettbewerber zu unterwerfen. Dies aber hat die AG vorliegend gerade nicht getan. Anhaltspunkte, dass die Aufstockung des Hinterhauses von der Maximalhöhenbegrenzung ausgenommen wurde, lassen sich den Auslobungsunterlagen nicht entnehmen. Die explizit zum Hinterhaus o.g. gestellte Frage zur Gebäudehöhe und der Hinweis auf die in der Auslobung festgelegte Maximalhöhe stellen dies klar.

Der Ansicht der AG in ihrem Schriftsatz vom 27.09.2024, dass der in die Auslobung übernommene Wert aus der Machbarkeitsstudie lediglich eine Orientierungsgröße darstelle, kann nicht gefolgt werden. Auch wenn der Wert ggf. der Machbarkeitsstudie entstammt, so steht dieser Wert als bindend in der Auslobung. Soweit die AG vorträgt, ein Maximalwert lasse keinen Spielraum wie vorliegend zu und könne damit keinen Maximalwert darstellen, wie hier eine Spanne von 23-24 m, so ergibt sich auch aus der Spanne, dass die Maximalhöhe bei 24 m erreicht ist. Dies wird nochmals durch den 2. Satz unter Nr. 3 der Auslobung (S. 41) bekräftigt "Eventuell notwendige technische Anlagen sind in der Begrenzung der Volumina inbegriffen." In Bezug auf Satz 1 kann sich die "Begrenzung" nur auf die "maximale Gebäudehöhe" beziehen, die eine Begrenzung vorgibt.

Auch der unter 6. der Zusammenfassung der städtebaulichen Anforderungen der Auslobung (S. 41) formulierte Punkt "Zugleich ist eine differenzierte und spannende Dachlandschaft für das Objekt selber zu entwickeln, die in der Proportion auf das Bestandobjekt reagiert." entbindet nicht von der einzuhaltenden Maximalhöhe. Dies wird, wie aufgezeigt, durch die Antwort im Rückfragenkolloquium noch einmal verdeutlicht, indem noch einmal ausdrücklich auf Staffelgeschosse, also Obergeschosse, die gegenüber der darunterliegenden Ebene nach hinten versetzt sind, Bezug genommen wird.

(2) Ob die Arbeit 10xx mit der geplanten Auskragung gegen die in der Auslobung unter Punkt 7. der Zusammenfassung der städtebaulichen Anforderungen (S. 41) bindende Forderung: "Der Fußabdruck des Gebäudes (BGF Erdgeschoss) ist grundsätzlich nicht zu verändern, Ausnahme können (notwendige) Erschließungselemente darstellen." verstößt, kann nicht abschließend beurteilt werden und ist angesichts des unter der vorgenannten Ziffer (1.) festgestellten Verstoßes gegen die Maximalhöhe für eine Zulassung der Wettbewerbsarbeit nicht entscheidend. Der Grundsatz besagt, dass der Fußabdruck nicht zu verändern ist.

Der Fußabdruck ist mithin eine bindende Vorgabe. Eine Ausnahme, um von diesem Grundsatz abzuweichen bilden (nur) notwendige Erschließungselemente, unter die die vorgesehene Dachkonstruktion nicht fällt. Der "Fußabdruck" eines Gebäudes (Gebäudefläche) ist die Fläche, die das Gebäude auf dem Boden bedeckt, die Grundfläche, die ein Gebäude auf dem Boden einnimmt. Dies kann danach nur im Erdgeschoss sein. Dies versucht die AG in ihrer Forderung durch die in Klammern gesetzte Formulierung "BGF Erdgeschoss" klarzustellen. Nach der DIN 277 beschreibt jedoch die Bruttogrundfläche (BGF) "die Gesamtheit der Grundflächen oder eines Teilbereichs des Bauwerks". Damit setzt sich die AG in Widerspruch, wenn sie einmal nur die Grundfläche mit Fußabdruck und Erdgeschoss umschreibt, durch die Bezugnahme auf die BGF jedoch Bezug auf alle Flächen aller Stockwerke des Hauses nimmt. Dass die BGF mit dem Zusatz Erdgeschoss versehen ist, schließt jedoch vorliegend nicht die Möglichkeit ein in höheren Geschossen über diese Fläche hinauszugehen, soweit das vorgegebene Wettbewerbsgebiet - eine einzuhaltende Wettbewerbsgrenze - überschritten wird.

(3) Der Arbeit 10xx fehlen 1.017,29 qm nachzuweisende Technikflächen. Die Vergabekammer geht davon aus, dass der Nachweis der Erfüllung der Technikflächen von 2.000 qm i.S.d. § 79 Abs. 4 Satz 1 VgV eine als bindend bezeichnete Vorgabe ist. Selbst wenn die Vorgabe nicht bindend wäre, wäre die Arbeit 10xx bei der Preisverleihung nicht zu berücksichtigen, denn sie entspricht in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang und hätte zum Wettbewerb schon nicht zugelassen werden dürfen, § 79 Abs. 4 Satz 2 VgV i.V.m. § 6 Abs. 2 RPW 2013 i.V.m. den in der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien. Zudem verstößt die Arbeit durch eine unzureichende zwingend geforderte Darstellung der ermittelten Technikflächen in Abhängigkeit von der vorgeschlagenen technischen Lösung gegen bindende Vorgaben der Auslobung.

Unter C.3.3 der Auslobung (S. 44 f.) sind die Technikflächen zwar nicht als Raumgruppe 129 im Haupthaus am Theaterplatz aufgeführt, jedoch sind Technikflächen integraler Bestandteil eines Raumprogramms, da sie unverzichtbar für eine vollständige funktionale Gebäudeplanung sind und gehören damit ebenfalls zum Raumprogramm. So wird auch in der Auslobung (S. 14) unter B.8 Wettbewerbsleistungen unter Leistungen Ziffer 2 und 3 die "Vorgabe Raumprogramm einschl. Technikflächen" beschrieben.

Die Auslobung (S. 54) führt zu den Technikflächen weiter unter C.5 Technikflächen aus, dass "Eine erste grobe rechnerische Ermittlung der notwendigen Technikfläche korrelierend zur Nutzfläche von ca. 12.200 qm ergab 2.000-2500 qm. Diese Flächen, insbesondere flächenintensive Bereiche (Lüftungszentralen, Löschwasserbevorratung), sind im Rahmen der Wettbewerbsbearbeitung zwingend in Abhängigkeit von der vorgeschlagenen technischen Lösung zu ermitteln und darzustellen."

Im Teil D der Anlagen zur Auslobung unter D. 11 im Formblatt Raumprogramm/Flächenberechnung sind die Technikflächen nach den Raumgruppen 01 bis 29 ohne Nummerierung in der Tabelle aufgeführt. Im Formblatt, in der Spalte Raumgruppe, werden die Technikflächen als RG09 aufgeführt. Diese Raumgruppenzuordnung stellt nach dem Rückfragenkolloquium und den Erläuterungen der AG in der mündlichen Verhandlung eine Zuordnung der Farbkodierung dar, um Raumgruppen in den Plänen visuell zuordnen zu können. Die Bezifferung der aufgeführten Raumgruppen in der Auslobung auf S. 44 sei damit nicht gemeint. Die Vergabekammer geht davon aus, dass sich auch aus diesem Umstand ableiten lässt, dass Technikflächen in dem geforderten Umfang vorhanden sein müssen und dies visuell aufzuzeigen ist, so wie es auch in der zwingenden Vorgabe, diesen Bedarf zu ermitteln und darzustellen, gefordert wird.

Als Raumbedarf für die Technikflächen sind "SOLL-Flächen" mit 2.000 qm angegeben. Wie dargestellt ist die Raumbedarfsfläche als SOLL-Fläche eine Fläche, die planmäßig vorhanden sein soll im Sinne eines Zielwertes im Gegensatz zur IST-Fläche, die tatsächlich vorhanden ist. Wie ausgeführt, geht die Vergabekammer davon aus, dass "SOLL" bzw. "soll" in diesem Sinne eine Vorgabe ist, die zwar durchaus verpflichtend bzw. im o.g. Sinne bindend ist, jedoch einen Rahmen bildet, da sich die Technikflächen in Abhängigkeit von der vorgeschlagenen technischen Lösung ergeben. In Beantwortung der Frage C.3.1_1 des Rückfragenkolloquiums vom 18.03.2024 fordert die AG die Teilnehmer auf, das Raumprogramm zu erfüllen.

Etwaige Kompromisse (zur Wahrung der bestehenden Bausubstanz oder zur Berücksichtigung städtebaulicher Belange) sind hervorzuheben und gegebenenfalls zu erläutern. Die AG stellt mithin eine Forderung auf, weicht jedoch (nur) in den Fällen der Wahrung der bestehenden Bausubstanz und bei städtebaulichen Belangen hiervon ab. Unabhängig davon, dass hier keine der beiden erwähnten Ausnahmen gegeben ist, jedenfalls wurde hierzu nicht vorgetragen, ist mit dem Abweichen der Soll-Flächen von mehr als der Hälfte davon auszugehen, dass ein wesentlicher Teil des geforderten Leistungsumfanges nicht vorliegt.

Ausführungen und Darstellungen unter dem Gesichtspunkt der jeweils vorgeschlagenen technischen Lösung finden sich zwar in den eingereichten Unterlagen der Arbeit 10xx, sind jedoch der Beurteilung der Arbeit 10xx laut Anlage 1 zur Preisgerichtssitzung nicht nachvollziehbar und damit im oben genannten Sinne in Abhängigkeit von der vorgeschlagenen Lösung nicht ermittelt und dargestellt. Insofern hat die Jury wiederholt festgestellt, dass die Technikflächen zu gering sind. "Ebenso fehlt die Übertragung der nachvollziehbar schematisch dargestellten technischen Überlegungen in die Architektur. So sind die Integration der Übergabesysteme und Belüftungssysteme, gerade in den Räumen der Schnittzeichnung mit Festverglasung nicht erkennbar. Dies gilt auch für die konkrete Verortung der Technikflächen. Während das vertikale Schachtprinzip grundsätzlich ablesbar ist, bleiben in den Schnitten integrierte Aussagen zum horizontalen Verzug unbeantwortet, die deutliche Verringerung der Technikzentralen ist durch die Erläuterungen und v.a. in Bezug auf die sehr hohe Verglasung und damit einhergehenden Schwankungen des Raumklimas nicht nachvollziehbar. [...] Die Wahl des ressourcenintensiven Baustoffes Beton mit in den Raum wirksamen Speichermassen ist im Zusammenhang mit einem hohen Verglasungsanteil stimmig, das daraus resultierende Potential bezogen auf Nachlüftungsstrategien und einer thermischen Aktivierung nicht genutzt. [...] Kritisch ist anzumerken, dass die geforderten Flächen für die Haustechnik um ca. 1.000 qm, als um fast die Hälfte unterschritten werden. Zusätzliche Flächen von ca. 700 qm stehen den fehlenden Technikflächen entgegen.

[...] Das Defizit von ca. 1.000 qm Technikflächen erweckt Bedenken im Hinblick auf die Funktionalität der Haus-, insbesondere Lüftungstechnik. Erforderliche Bedarfe an zusätzlichen Technikflächen dürfen nicht zu Lasten der Nutzflächen gehen."

Von der Erfüllung des Raumprogrammes für die Arbeit 10xx ist daher nicht auszugehen.

Dass den von mehr als der Hälfte geforderten fehlenden Technikflächen 700 qm zusätzliche Flächen gegenüberstehen, ändert an dieser Einschätzung nichts. Denn effektiv sind diese Flächen nicht für die Technikflächen vorgesehen. Eine Überarbeitung des Entwurfs in Größenordnungen kommt zudem - wie schon dargestellt - nicht in Betracht. Die Arbeit 10xx entspricht damit schon nicht den für eine Zulassung zum Wettbewerb in § 6 Abs. 2 i.V.m. der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien. Denn sie entspricht durch das Fehlen von 1.000 qm Technikflächen in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang und hat damit gleichzeitig die zwingende Vorgabe der Ermittlung und Darstellung der Technikflächen nicht eingehalten.

dd.) Die Preisträgerarbeit 10xx verstößt ebenfalls gegen bindende Vorgaben der Auslobung. Das durch die AG vorgegebene Raumprogramm wurde von der Arbeit 10xx nicht eingehalten. Denn der Arbeit 10xx fehlen 816,43 qm Lagerfläche und 457,21 qm Technikflächen. Darüber hinaus ist ein Defizit an geforderten Nutzflächen i.H.v. 536,37 qm zu verzeichnen.

Die Vergabekammer geht davon aus, dass die Vorgabe zum Raumprogramm i.S.d. § 79 Abs. 4 Satz 1 VgV, wie dargelegt, bindend ist. Selbst wenn die Vorgabe nicht bindend wäre, wäre die Arbeit 10xx bei der Preisverleihung nicht zu berücksichtigen, denn sie entspricht in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang und hätte zum Wettbewerb schon nicht zugelassen werden dürfen, § 79 Abs. 4 Satz 2 VgV, § 6 Abs. 2 RPW 2013 i.V.m. den in der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien. Unter Anlage D. 11 der Auslobung sind im Formblatt Raumprogramm/Flächenberechnung als Raumbedarf für das Lager "SOLL-Flächen" mit 2.788,00 qm, Raumbedarf für Technikflächen "SOLL-Flächen" mit 2.000 qm angegeben. Die Raumbedarfsfläche als SOLL-Fläche ist eine Fläche, die planmäßig vorhanden sein soll im Sinne eines Zielwertes im Gegensatz zur IST-Fläche, die tatsächlich vorhanden ist. Die Vergabekammer geht, wie dargelegt, davon aus, dass "SOLL" bzw. "soll" in diesem Sinne eine Vorgabe ist, die zwar durchaus verpflichtend bzw. im o.g. Sinne bindend ist, jedoch Spielraum in gewissem Umfang zulässt. In Verbindung mit der Beantwortung der Frage C.3.1_1 des Rückfragenkolloquiums vom 18.03.2024 wird dies verdeutlicht. Hier "fordert die AG die Teilnehmer auf, das Raumprogramm zu erfüllen. Etwaige Kompromisse (zur Wahrung der bestehenden Bausubstanz oder zur Berücksichtigung städtebaulicher Belange) sind hervorzuheben und gegebenenfalls zu erläutern." Die AG stellt mithin eine (Auf-) Forderung auf, die allein in den zwei aufgezeigten Fällen der Wahrung der bestehenden Bausubstanz und bei städtebaulichen Belangen Zugeständnisse einräumt. Hervorhebungen bzw. Erläuterungen hierzu wurden nicht vorgetragen, so dass es bei der eindeutigen Forderung, das Raumprogramm zu erfüllen, bleibt. Der Nachweis der Erfüllung des Raum- und Flächenprogramms wird in der Auslobung unter B.8 Wettbewerbsleistungen unter Leistungen Nr. 11 (S. 15) als auch unter B.10 den Beurteilungskriterien (S.17) nochmals aufgeführt. Gerade hinsichtlich der Nutzfläche stellt die AG unter C.2.2 der Auslobung (S. 35) ausdrücklich fest, dass "Für den Gegenstand des hier ausgelobten Wettbewerbes, für das Haupthaus, ergab sich im Ergebnis, dass die vorhandene Nutzfläche 11.023 m² auf 12.414 m² zu erweitern und im Bereich des Hinterhauses weitgehend umorganisiert werden muss." Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass es sich nicht um eine bindende Vorgabe handelt, so entspricht die Arbeit 10xx mit einem Defizit von mehr als 800,00 qm Lagerfläche und einem Defizit von Technikflächen in Höhe von fast 500 qm nicht den für eine Zulassung zum Wettbewerb nach § 6 Abs. 2 RPW 2013 und den in der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien. Denn sie entspricht durch das Fehlen von Lagerfläche und Technikflächen in Höhe von insgesamt 1273,64 qm in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang. Hieran ändert sich auch nichts, dass die Unterschreitung bilanziell durch Flächenüberhänge in Höhe von ca. 500 qm teilweise wieder ausgeglichen werden könnte, wie das Preisgericht in Anlage 1 zur Preisgerichtssitzung zur Beurteilung der Arbeit 10xx ausführt, denn effektiv sind sie weder für das Lager noch für die Technik vorgesehen. Mit dem Abweichen der Soll-Flächen von knapp 1/3 bzw. 1/4 ist davon auszugehen, dass ein wesentlicher Teil des geforderten Leistungsumfanges nicht vorliegt. Von der Erfüllung des Raumprogrammes für die Arbeit 10xx ist daher nicht auszugehen.

c.) Das Wettbewerbsverfahren leidet zudem unter einem schwerwiegenden Mangel, der offensichtlich auch die Entscheidung des Preisgerichts selbst beeinflusst hat.

Das Preisgericht muss sich bei seiner Entscheidung an die vom Auslober aufgestellten Verfahrensregeln halten. Ob es das getan hat, ist gerichtlich nachprüfbar. Insoweit ist auch der Beurteilungsspielraum des Preisgerichts eingeschränkt. (Hartmann in: VgV Kommentar, a.a.O., § 79 Rn. 133).

Nach § 76 Abs. 4 Satz 1 VgV hat das Preisgericht die als bindend bezeichneten Vorgaben zu beachten. Es kann also gerade nicht die Vorgaben des Auslobers für unverbindlich erklären oder sich andere Vorgaben geben oder bindende Vorgaben negieren. Denn dadurch wird nicht zuletzt der Gleichheitsgrundsatz verletzt.

Bearbeiter, die die gesteckten Grenzen nicht einhalten, könnten sich gegenüber den übrigen Bewerbern einen den Wettbewerb verzerrenden Gestaltungsspielraum verschaffen, der sie erst in die Lage versetzt, einen ansprechenden Entwurf einzureichen (OLG Koblenz, Beschl. v. 16. Februar 2011, 1 Verg 2/10).

Nach unter B.10 Beurteilungskriterien der Auslobung werden alle Wettbewerbsarbeiten zugelassen, die den formalen Bedingungen der Auslobung entsprechen, die in wesentlichen Teilen dem geforderten Leistungsumfang entsprechen, termingerecht eingegangen sind und keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Anonymität erkennen lassen, nicht gegen die bindende Vorgabe verstößt. Dem Protokoll der Preisgerichtsitzung lässt sich unter Punkt 2.3 Zulassung der Wettbewerbsarbeiten entnehmen, dass "alle Arbeiten zuzulassen sind, die den formalen Bedingungen der Auslobung entsprechen, in wesentlichen Teilen dem geforderten Leistungsumfang entsprechen, termingemäß eingegangen sind, keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Anonymität erkennen lassen und die das Wettbewerbsgebiet einhalten". Das Zulassungskriterium "nicht gegen die bindende Vorgabe verstößt" wird nicht aufgeführt, vielmehr durch das Einhalten des Wettbewerbsgebietes ersetzt. Dies ist als schwerwiegender Mangel zu sehen, wenn das Preisgericht andere Zulassungskriterien aufstellt, als die von der Ausloberin in der Auslobung (S. 16) festgelegten Kriterien. So trägt die AG in ihrem Schriftsatz vom 18.06.2025 zudem vor, dass es keine bindenden Vorgaben gegeben habe, nur die hinsichtlich des S##-platzes, wie erst von der Vergabekammer ausgeführt. Die nach der Überzeugung der Vergabekammer feststehende fehlerhafte Annahme der AG, keine bindenden Vorgaben gesetzt zu haben, spiegelt sich in dem Vorgehen des Preisgerichts wieder. Laut Punkt 2.1. Protokoll der Sitzung des Preisgerichts hat das Preisgericht sämtliche Arbeiten zur weiteren Bewertung zugelassen und sich hierbei dem Vorschlag der Vorprüfung angeschlossen, nachdem die Preisrichter laut Punkt 2.2. des Protokolls auf eine Vielzahl von zu bewältigenden Anforderungen hinwiesen haben. Diese "noch zu bewältigenden Anforderungen" betreffen die für eine Zulassung zum Wettbewerb in der Auslobung niedergelegten Kriterien, bindende Vorgaben bzw. wesentliche Teile des in der Auslobung geforderten Leistungsumfanges wie die Problematik fehlende Technik und Lagerflächen, Kostenüberschreitungen, Integration der Haustechnik, Grundlage Tragwerksplanung/Gründung und Rahmenbedingungen Denkmalschutz. Nach der Feststellung der zu bewältigenden Anforderungen ist das Preisgericht laut Protokoll von den aufgestellten Zulassungskriterien zum Wettbewerb unter B. 10 der Auslobung (S. 16) abgewichen.

d.) Infolge der festgestellten Vergaberechtswidrigkeit des Vorgehens der AG hat die Vergabekammer gemäß § 168 Abs. 1 GWB die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Ziel der Entscheidung der Vergabekammer ist in jedem Falle die Einwirkung auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens. Die Maßnahme muss jedoch geeignet sein, die Rechtsverletzung zu beseitigen, gleichzeitig aber auch das mildeste Mittel hierfür sein. (VK Sachsen, Beschl. v. 22.02.2013, 1/SVK/047-12 m.w.N.) Dabei kann sie auch unabhängig von den gestellten Anträgen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.

Danach kommt vorliegend nur die Zurückversetzung des Wettbewerbsverfahrens in das Stadium vor Wettbewerbsbekanntmachung in Frage.

Denn die Entscheidung des Preisgerichts hinsichtlich der drei Preisträger, der BEI zu 1, der BEI zu 2 und der BEI zu 3 ist unverbindlich, denn das Verfahren des Preisgerichts beruht - wie festgestellt - auf schwerwiegenden Verfahrensfehlern. (Voppel in: Handbuch des Architektenrechts, a.a.O., VIII, S. 162 Rn. 475) Auch darf die AG die Arbeiten der drei Beigeladenen nicht mehr berücksichtigen. In diesen Fällen rücken gemäß §§ 6 Abs. 2 Satz 10 und 11, 8 Abs. 1 S. 3 RPW 2013 die übrigen Preisträger sowie sonstigen Teilnehmer in der Rangfolge des Preisgerichtes nach, soweit das Preisgericht ausweislich seines Protokolls nichts anderes bestimmt hat. Vorliegend hat das Preisgericht über die Festlegung von drei dritten Plätzen hinaus keine Rangfolge gebildet und auch keine abweichende Regelung getroffen. Damit aber ist der Vergabekammer eine Beurteilung über die möglicherweise nachrückenden Arbeiten verwehrt. Zwar werden unter 3.4. des Protokolls der Preisgerichtssitzung die Arbeiten 10xx, 10xx, 10xx und 10xx der Engeren Wahl zur Ermittlung der Rangfolge berücksichtigt, die Arbeit 10xx verbleibt in der Engeren Wahl, wird jedoch nicht in der Rangfolge berücksichtigt. Damit scheidet ein Nachrücken der Arbeit 10xx entgegen des Vorbringens der AG in ihrem Schriftsatz vom 18.06.2025 - aus.

Auch die Rückversetzung des Wettbewerbsverfahrens in das Stadium vor der Sitzung des Preisgerichts oder in das Stadium vor Abgabe der Bewerbungen führt nicht zu einem vergaberechtskonformen Verfahren.

Eine Aufhebung oder Zurückversetzung der Preisgerichtsentscheidung kommt nicht in Frage, da wie vorliegend durch Offenlegung der Entwürfe und deren Verfasser die nach der RPW 2013 erforderliche Anonymität nicht wieder herstellbar ist und die Preisgerichtssitzung daher nicht vergaberechtskonform wiederholt werden kann. (VK Berlin, Beschl. v. 12.11.2019, VK B 2-29/19)

3. Kostenentscheidung

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.

Die AG hat die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB zu tragen, da sei in dem Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist.

Die AG hat gemäß § 182 Abs. 4 S. 1 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der obsiegenden AST zu tragen, da sie in dem Verfahren unterlegen ist.

Die Hinzuziehung von anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten durch die AST war gemäß § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG analog für notwendig zu erklären. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Verfahrensbevollmächtigtem im Nachprüfungsverfahren bedarf einer einzelfallgerechten Betrachtung, abstellend auf den Zeitpunkt der Hinzuziehung (BGH, Beschl. v. 26.09.2006, X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.12.2022, Verg 37/22).

Die Notwendigkeit der Hinzuziehung hängt davon ab, ob der jeweilige Verfahrensbeteiligte nach den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt aufgrund der bekannten bzw. erkennbaren Tatsachen zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung bzw. -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, a.a.O.).

Danach ist die Hinzuziehung vorliegend notwendig gewesen. Denn neben wettbewerbsbezogenen Fragen sind vorliegend insbesondere auch prozessuale Fragen zur Zulässigkeit und Präklusion sowie zum Teil schwierigere Fragen des materiellen Vergaberechts unter Berücksichtigung der Besonderheiten von Planungswettbewerben streitgegenständlich.

Die BEI zu 1, zu 2 und zu 3 tragen die ihnen im Nachprüfungsverfahren ggf. entstandenen Kosten selbst. Die Beigeladenen haben sich nicht aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt, so dass es gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht der Billigkeit entspricht, etwaige Aufwendungen der Beigeladenen der unterlegenen AG aufzuerlegen.

Die Vergabekammer erhebt vom der AG keine Gebühren, da diese als Gebietskörperschaft gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG i.V.m. § 182 Abs. 1 S. 2 GWB von der Verpflichtung zur Zahlung von Verwaltungsgebühren persönlich befreit ist.

Zu erstattende Auslagen der Vergabekammer sind nicht angefallen.

Da die AST bereits einen Kostenvorschuss in Höhe der Mindestgebühr von ### Euro gezahlt hat, ist dieser Betrag ihr gegenüber nach Eintritt der Bestandskraft dieser Entscheidung zu erstatten.

Die AST wird schon jetzt aufgefordert, eine SEPA-fähige Bankverbindung (Angabe von IBAN und BIC) mitzuteilen, auf welche die Überweisung des Betrages erfolgen soll.


Hinweis:

Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht statt (§ 182 Abs. 4 S. 5 GWB).

BayObLG

Beschluss

vom 19.11.2025

Verg 9/25


VOB/A § 16a EU
1. Für eine Nachforderung von Unterlagen ist nur dann Raum, wenn die Unterlagen vorher wirksam verlangt worden sind.
2. Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein. Aus ihnen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden.
3. Bleibt auch nach Auslegung der Vergabeunterlagen unklar, ob ein gefordertes DVGW-Baumusterprüfzertifikat für ein Deckenversorgungssystem als Ganzes oder lediglich für einzelne Komponenten vorzulegen ist, ist es nicht wirksam verlangt.
BayObLG, Beschluss vom 19.11.2025 - Verg 9/25
vorhergehend:
VK Nordbayern, 06.06.2025 - RMF-SG21-3194-10-5


Tenor:

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 6. Juni 2025, Az. RMF-SG21-3194-10-5 in den Ziffern 1., 2. und 3. aufgehoben.

2. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Abgabe der Angebote zurückzuversetzen und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats fortzuführen.

3. Im Übrigen werden die sofortige Beschwerde und der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

4. Die Antragstellerin trägt 50% der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer. Die weiteren 50% dieser Kosten tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene gesamtschuldnerisch. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB tragen die Antragstellerin 50% und die Antragsgegnerin und die Beigeladene jeweils 25%. Alle Verfahrensbeteiligten tragen ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen selbst.

5. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf bis zu [...] Euro.


Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-Bekanntmachung vom 28. November 2024 im offenen Verfahren die Fachraumausstattung der Naturwissenschaften im Rahmen der Sanierungs- und Umbauarbeiten des [...] aus. Die Fachraumausstattung umfasst unter anderem die Lieferung und Montage von sieben Deckenversorgungssystemen. Im Laufe des Vergabeverfahrens wurden technische Änderungen im Leistungsverzeichnis vorgenommen, die Gegenstand der Änderungsbekanntmachung vom 19. Dezember 2024 waren.

Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.

Zur Vorlage von Zertifikaten wird in den allgemeinen und technischen Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses auf Seiten 42 f. der Vergabeunterlagen (Paginierung wie in Anlage ASt 3) Folgendes festgelegt:

"Die Einhaltung und Berücksichtigung aller gültigen Vorschriften, Normen, Richtlinien, Unfallverhütungsvorschriften die zur Einrichtung naturwissenschaftlicher Unterrichtsräume und Arbeitsplätze Anwendung finden, sind verpflichtend. Abweichungen sind nicht zulässig.

Entsprechende Zertifikate sind dem Angebot zwingend beizulegen:

- Nachweis GS/TÜV-Prüfung für angebotene Möbel

- Nachweise für die angebotene Einrichtung

- TÜV/GS (z.B. Versorgungssystem, Laborzellen, Mobiler Abzug) - DVGW"

Unter "Vorschriften" werden auf Seite 44 der Vergabeunterlagen zahlreiche DIN-/EN Vorgaben aufgelistet. Die DIN 30666 wird nicht aufgeführt. Unter "DVGW Vorgaben" wird u. a. "G 621 Gasanlagen" genannt.

Auf Seite 44 der Vergabeunterlagen wird ferner ausgeführt:

"Alle Möbel und Systeme müssen über ein GS-, CE- und TÜV-Prüfzeichen verfügen."

Auf Seite 45 der Vergabeunterlagen heißt es:

"Die Möbel müssen mit dem GS-Sicherheitszeichen versehen sein, sowie eine DVGW- und VDE-Prüfung haben."

Auf Seiten 48 f. der Vergabeunterlagen wird vorgegeben:

"Allgas-Armaturen ... alle Gashähne sind vom DVGW geprüft und zugelassen, das Zertifikat ist zwingend vorzulegen.

Gas-Installations-Vorschriften:

... bei der Gasinstallation, der Leitungsführung, den Sicherheitsabsperrorganen und den Absperrhähnen sind die technischen Regeln, Arbeitsblatt G 621 des DVGW, zugrunde zu legen.

...

Magnetventile:

Ausführung immer mit Schmutzfänger. Die DVGW-Zulassung ist zwingend vorzulegen."

Weiter heißt es auf Seite 50 der Vergabeunterlagen:

"Oberflurige Medien-Versorgungssysteme sind GS-, VDEDVGW-Baumustergeprüft und zertifiziert, Betriebsfertige Einheit entsprechend den einschlägigen EN- und DIN-Normen."

Seite 51 der Vergabeunterlagen enthält folgende Vorgabe:

"Die Sicherheitsmagnetventile sind nach gültigen DVGW-Richtlinien einzubauen."

Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben jeweils form- und fristgerecht ein Angebot ab.

Mit Schreiben vom 17. Januar 2025 teilte die Beigeladene der Vergabestelle mit, die Antragstellerin habe kein DVGW-Baumusterprüfzertifikat für ihre Medienversorgungssysteme und sei daher vom Vergabeverfahren auszuschließen. Das Arbeitsblatt DVGW G 621 sei verpflichtend anzuwenden; danach müssten anschlussfertig vorgefertigte Laboreinrichtungen nach DIN 30666 geprüft werden.

Die Vergabestelle forderte mit Schreiben vom 24. Januar 2025 die Antragstellerin unter anderem auf, einen Nachweis über die DVGW-Baumusterprüfung der Medienversorgungssysteme und Nachweise über GS/TÜV Prüfungen nachzureichen.

Die Antragstellerin legte mit Schreiben vom 28. Januar 2025 unter anderem ein Zertifikat der TÜV ... P. Service GmbH (im Folgenden: TÜV) vor, mit dem ihr für das Produkt "[...]" das GS-Zeichen gemäß § 20 ProdSG zuerkannt worden ist. Nach den Angaben auf dem Zertifikat wurde unter anderem nach "DIN 30666:2022" geprüft. Ferner hat die Antragstellerin eine DVGW-EU-Baumusterprüfbescheinigung über eine Geschlossenstellungskontrolleinrichtung (Modell [...]) vorgelegt. Als Prüfgrundlagen werden die DIN 30666 und DVGW G 621 genannt. Die Antragstellerin führte aus, alle eingebauten, prüfrelevanten Teile besäßen ein Prüfzertifikat. Bei Bauteilen für die Gas- und Wasserinstallation seien dies die DVGW-Zertifikate. Die Prüfung durch den TÜV sei nach DIN 30666 erfolgt. Die DVGW-Zertifizierung sei somit Bestandteil der TÜV/GS-Zertifizierung. Darüber hinaus erfolge eine Dichtheitsprüfung und Belastungsprobe gemäß DVGW/TRGI G 600 und G 621 sowohl der vorinstallierten Einzelsegmente im Werk als auch der Gesamtanlage vor Ort. Dies gewährleiste eine höhere Sicherheit als eine Baumusterprüfung.

Mit Vorabinformation vom 4. Februar 2025 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, der Zuschlag könne nicht auf ihr Angebot erteilt werden, da es nicht alle in den Vergabeunterlagen gestellten Bedingungen erfülle. Das Angebot werde nach § 16a EU Abs. 5 VOB/A aus der Wertung genommen, da die Nachweise über die geforderten DVGW-Zertifikate nicht vorgelegt worden seien.

Mit Schreiben vom 6. Februar 2025 rügte die Antragstellerin, die Vergabestelle habe die Gründe für die Nichtberücksichtigung nicht präzise und verständlich benannt. Insbesondere habe sie nicht benannt, welches geforderte DVGW-Zertifikat nicht vorgelegt worden sei.

Die Vergabestelle wies mit Schreiben vom 7. Februar 2025 die Rüge zurück und verwies insbesondere auf die Bieterkommunikation, mit welcher die DVGW-Zertifikate nachgefordert worden seien.

Mit Schreiben vom 11. Februar 2025 erhob die Antragstellerin erneut Rüge. Die Baumusterprüfzertifikate seien nicht für das gesamte Versorgungssystem gefordert worden. Die Vergabeunterlagen hätten nur so verstanden werden können, dass die DVGW-Prüfzertifikate nur für die einzelnen Bauteile der Gas- und Wasserversorgung und für das gesamte Versorgungssystem nur ein GS-Prüfzertifikat einzureichen seien.

Zudem habe die Antragstellerin mit dem Zertifikat des TÜV ein gleichwertiges Zertifikat vorgelegt, das nach § 7a EU Abs. 5 Nr. 1 VOB/A zu akzeptieren sei.

Die Vergabestelle teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 12. Februar 2025 (offenbar irrtümlich datiert auf den 13. Dezember 2024) mit, der Rüge nicht abzuhelfen. Die Antragstellerin sei eindeutig und unmissverständlich aufgefordert worden, ein DVGW-Zertifikat für die ausgeschriebenen Komponenten nachzureichen, sodass die Diskussion, wie ein fachkundiger Bieter die gestellten Anforderungen habe verstehen dürfen, obsolet sei.

Mit Schriftsatz vom 14. Februar 2025, eingegangen am selben Tag, reichte die Antragstellerin bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag ein. Die DVGW-Prüfzertifikate seien nicht für das Versorgungssystem als Ganzes gefordert worden. Es sei unklar, welches DVGW-Prüfverfahren für die Versorgungseinheit die Vergabestelle meine, da die DVGW Cert GmbH Produkte der Gas- und Wasserversorgung prüfe und zertifiziere, nicht jedoch den Medienträger, der diese umgebe. Das vorgelegte Zertifikat des TÜV sei dem DVGW-Baumusterzertifikat gleichwertig. Die DIN 30666 beinhalte das Arbeitsblatt G 621, das ein reines Anwendungswerk sei. Das Arbeitsblatt G 621 betreffe Leitungsanlagen, die vor Ort hergestellt würden und daher nicht Gegenstand einer Baumusterprüfung in einem Prüfinstitut sein könnten. Sicherheitsanforderungen für eine Baumusterprüfung ergäben sich nicht aus dem Arbeitsblatt, sondern aus der DIN 30666. Das Angebot der Beigeladenen sei von der Wertung auszuschließen, da für das GS-Zertifizierungsprojekt des Deckenversorgungssystems vom TÜV weder die DIN VDE 0 100-723:2005 noch die DIN 30666 gemäß Arbeitsblatt G 621 angewandt worden sei. Nach einer Recherche auf der Website der DVGW Cert GmbH verfüge die Beigeladene über kein gültiges DVGW-Zertifikat für das Versorgungssystem.

Die Antragstellerin hat im Nachprüfungsverfahren beantragt,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin in dem Vergabeverfahren "[...], Fachraumausstattung Naturwissenschaften, [...]" zurückzunehmen und die Prüfung und Wertung der Angebote unter Einbindung des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen, hilfsweise das Verfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag auf Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens abzuweisen.

Die Beigeladene hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin bringt vor, die Beigeladene habe ein DVGW-Baumusterprüfzertifikat für das Medienversorgungssystem vorgelegt, die Antragstellerin lediglich für eine Dichtheitskontrolleinrichtung. Die von der Antragstellerin vorgelegten TÜV-Zertifikate seien den DVGW-Zertifikaten nicht gleichwertig. Zwar enthalte die TÜV-Bescheinigung auch die Prüfung der Einhaltung des DVGW-Arbeitsblattes G 621 und der DIN 30666, die DVGW-Zertifizierung gehe aber signifikant weiter. Die Zertifizierung durch die DVGW Cert GmbH gebe die Gewissheit, dass die geprüften Produkte und Dienstleistungen den hohen Anforderungen an Qualität, Sicherheit und Umweltverträglichkeit des DVGW entsprechen. Es müsse berücksichtigt werden, dass es sich bei den Anwendern um Schüler handle. Um ein DVGW-Zertifikat zu erhalten, werde ein umfangreiches Erstaudit und eine Baumuster- bzw. Typprüfung durchgeführt.

Die Beigeladene ist der Ansicht, in den technischen Vorbemerkungen der Leistungsbeschreibung sei bei den zu beachtenden technischen Vorschriften das Arbeitsblatt DVGW G 621 aufgeführt, nicht jedoch die DIN 30666. Es sei branchenüblich, DVGW-Anforderungen für ein Gesamtsystem zu verlangen. Nur durch eine Baumusterprüfung und Zertifizierung eines Gesamtsystems könne sichergestellt werden, dass dieses insgesamt sicher sei. Ein System, das den DVGW-Anforderungen entspreche, schütze nicht nur vor Leckagen, sondern auch vor Fehlbedienungen. GS-Zeichen gebe es für solche Deckensysteme nicht. Die TÜV-Prüfung umfasse gerade nicht eine Baumusterzertifizierung des Deckensystems. Gegenstand der Baumusterprüfung der DVGW Cert GmbH seien weitere Anforderungen, insbesondere bezogen auf die Geschlossenstellungskontrolle und Leckageprüfeinrichtung. In Ziffer 8.2.4.1 und 8.2.4.2 des Arbeitsblattes werde zusätzlich zu den Anforderungen nach DIN 30666 verlangt, dass die nachgeschalteten Absperreinrichtungen gegen unbefugtes Schließen zu schützen seien. § 7a EU Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/A betreffe den hier nicht vorliegenden Fall, dass es mehrere Konformitätsbewertungsstellen gebe.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 6. Juni 2025, der Antragstellerin zugestellt am 16. Juni 2025, den Antrag abgelehnt.

Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Soweit die Antragstellerin vorbringe, es gebe kein VDE-Baumusterzertifikat, sei sie nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Der Bieter könne und müsse prüfen, ob die Leistungsbeschreibung ihm die Angebotserstellung ermögliche. Bestünden bei dem Bieter etwaige Zweifelsfragen, müssten diese durch Nachfrage bei der Vergabestelle geklärt werden.

Die Leistungsbeschreibung sei dahingehend auszulegen, dass ein DVGW-Baumusterprüfzertifikat für das Gesamtsystem des oberflurigen Deckenversorgungssystems gefordert werde. Die Antragstellerin könne sich hinsichtlich des von ihr vorgelegten TÜV-Zertifikats nicht auf § 7a EU Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/A berufen. Die Gleichwertigkeit sei durch den Bieter nachzuweisen. Dieser Nachweis sei zu dem Zeitpunkt zu erbringen, zu dem die Vorlage des Zertifikats erfolgen müsse. Aufgrund der Nachforderung nach § 16a EU VOB/A sei auf den Zeitpunkt des Eingangs des Schreibens der Antragstellerin vom 28. Januar 2025 abzustellen. Erforderlich sei, dass die gleichwertige Konformitätsbewertungsstelle akkreditiert sei. Der Nachweis der Gleichwertigkeit müsse auch den Prüfungsgegenstand, die Prüfanforderungen und das Prüfverfahren betreffen. § 7a EU Abs. 5 Nr. 1 VOB/A regle nicht den Fall von Gleichwertigkeitsnachweisen, die nicht nur die Gleichwertigkeit der Bescheinigung, sondern auch die Gleichwertigkeit der technischen Spezifikation betreffen. Der Nachweis der Gleichwertigkeit mit einer bestimmten technischen Spezifikation sei in § 7a EU Abs. 3 VOB/A geregelt. Die vom Bieter vorgelegten Nachweise müssten die Erfüllung der festgelegten Anforderungen tatsächlich belegen. Das Schreiben der Antragstellerin vom 28. Januar 2025 enthalte keine Nachweise oder Darlegungen, weshalb das GS-Zertifikat dem DVGW-Baumusterprüfzertifikat entspreche. Aus dem TÜV-Zertifikat gehe nicht hervor, dass die einzelnen eingebauten, prüfrelevanten Teile ein Prüfzertifikat besäßen. Das Schreiben enthalte auch keine Darlegungen und Nachweise, inwieweit die Prüfgrundlagen des TÜV, insbesondere die DIN 30666, einer Prüfung nach den einschlägigen Vorgaben der DVGW Cert GmbH entsprechen. Dies sei jedoch erforderlich, zumal die Leistungsbeschreibung die Einhaltung der DVGW G 621 vorsehe, die DIN 30666 jedoch nicht erwähne. Auf die späteren Darlegungen der Antragstellerin zu diesem Gesichtspunkt komme es nicht an. Die Anforderung eines DVGW-Baumusterprüfzertifikats könne auch nicht vor dem Hintergrund des § 7a EU Abs. 5 Nr. 2 VOB/A als erfüllt gelten. Hinsichtlich des fehlenden Zugangs und der fehlenden Möglichkeit, die Bescheinigung innerhalb der einschlägigen Fristen einzuholen, müsse eine objektive Unmöglichkeit vorliegen. Hierfür obliege dem Bieter die Darlegungs- und Beweislast. Hierzu habe die Antragstellerin nichts vorgetragen und es sei auch kein Umstand ersichtlich, der diese Tatbestände begründen würde.

Gegen den Beschluss der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 30. Juni 2025 eingegangenen sofortigen Beschwerde.

Die Antragstellerin rügt, die Vergabekammer habe die Vergabeunterlagen unzutreffend dahingehend ausgelegt, dass aus Sicht eines fachkundigen Bieters ein DVGW-Baumusterprüfzertifikat für das Gesamtsystem vorzulegen sei. Eine solche eindeutige Forderung ergebe sich weder aus der Systematik noch aus dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung. Selbst wenn ein DVGW-Baumusterprüfzertifikat für das Gesamtsystem hätte vorgelegt werden müssen, hätte die Antragstellerin mit dem von ihr eingereichten Baumusterprüfzertifikat des TÜV eine gleichwertige Bescheinigung eingereicht. Die Vergabekammer stelle an einen solchen Nachweis strengere Anforderungen als in der Vergabeverordnung gefordert seien. Die Ausführungen der Vergabekammer zur Präklusion im Hinblick auf das VDE-Baumusterzertifikat lägen neben der Sache. Der Antragstellerin gehe es nicht darum, einen Ausschluss der Beigeladenen aufgrund des fehlenden VDE-Baumusterzertifikats zu erreichen. Der Ausschluss der Antragstellerin sei auch nicht aufgrund eines fehlenden VDE-Baumusterzertifikats erfolgt. Die Vergabeunterlagen hätten nur so verstanden werden können, dass - wie üblich und auch einzig sinnvoll - nur für die einzelnen (im oberflurigen Medienversorgungssystem enthaltenen) Bauteile der Gas- und Wasserinstallation die (dafür vorgesehenen) DVGW-Prüfzertifikate und für die einzelnen (im oberflurigen Medienversorgungssystem enthaltenen) elektrischen Bauteile die (dafür vorgesehenen) VDE-Prüfzertifikate einzureichen waren. Deshalb sei das gesamte Versorgungssystem auf Seite 42 der Leistungsbeschreibung "nur" bei der Forderung nach den TÜV/GS Zertifikaten genannt worden und nicht bei den Zertifikaten des DVGW. Da sich aus dem Wortlaut der Anforderung keine Differenzierung ergebe, habe auch die Anforderung nach den DVGW-Baumusterzertifikaten nur so ausgelegt werden können, dass sie sich (sinnhafterweise) auf die einzelnen Bauteile beziehe und nicht auf das Gesamtsystem. Die Vergabekammer berücksichtige nicht, dass auch die Beigeladene kein Zertifikat für das "Oberflurige Medienversorgungssystem" vorgelegt habe, sondern vielmehr (ebenfalls) nur für die einzelnen Komponenten. Die Antragstellerin habe jedenfalls mit dem Baumusterzertifikat des TÜV ein gleichwertiges Zertifikat vorgelegt. Der TÜV sei eine gleichwertige Konformitätsbewertungsstelle, die akkreditiert sei. Die Baumusterprüfung erfolge nach der DIN 30666, die die Anforderungen des DVGW-Arbeitsblattes G 621 umfasse. Die DIN 30666 sei geschaffen worden, um Prüfgrundlagen für die in dem überarbeiteten DVGW-Arbeitsblatt G 621 definierten Produkte festzulegen. Der Nachweis der Gleichwertigkeit ergebe sich aus dem Zertifikat selbst, da ausgewiesene Prüfgrundlage - wie bei der Prüfung des DVGW - die DIN 30666 sei. Ein Gleichwertigkeitsnachweis werde lediglich in § 7a EU Abs. 3 VOB/A gefordert, nicht jedoch in § 7a EU Abs. 5 VOB/A.


Die Antragstellerin beantragt daher,

1.den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern (RMF-SG21-3194-10-5) vom 06.06.2025 aufzuheben,

2.der Antragsgegnerin aufzugeben, den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin in dem Vergabeverfahren "[...], Fachraumausstattung Naturwissenschaften, [...]" zurückzunehmen und die Prüfung und Wertung der Angebote unter Einbindung des Angebotes der Antragstellerin zu wiederholen,

3.hilfsweise, das Verfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen,


Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.


Die Antragsgegnerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer. Diese habe zutreffend festgestellt, dass ein DVGW-Baumusterzertifikat gefordert gewesen sei. Die Antragstellerin habe ein solches nicht vorgelegt und auch nicht den Nachweis geführt, dass die von ihr - verspätet - vorgelegten Zertifikate gleichwertig seien. Auf die bisherigen Ausführungen, die Ausführungen der Beigeladenen und die Entscheidung der Vergabekammer werde Bezug genommen.

Die Beigeladene ist der Ansicht, die Vergabekammer habe zutreffend festgestellt, dass die Vorlage eines DVGW-Baumusterzertifikats für das Gesamtsystem gefordert worden sei. Dies ergebe sich aus der Zusammenschau der vorgegebenen einzuhaltenden technischen Regelwerke. In den allgemeinen Vorbemerkungen werde ausdrücklich auf TÜV/GS für Versorgungssysteme, Laborzellen und mobilen Abzug und auf DVGW verwiesen. Das DVGW-Regelwerk stelle bezogen auf das Medium Gas den Stand der Technik dar. Bei der Auslegung sei auch zu berücksichtigen, dass der Freistaat Bayern die Richtlinien zur Sicherheit im Unterricht Stand 21. September 2023 anwende. Diese Richtlinie regle in I.5.2, dass bei der Verwendung der Gasanlagen in den Unterrichtsräumen das DVGW-Arbeitsblatt G 621 als Stand der Technik zu berücksichtigen sei. Die Ansicht der Antragstellerin, es seien nur Nachweise für einzelne Komponenten vorzulegen, sei auch fachlich nicht nachvollziehbar. Die Sicherheit des Gesamtsystems mit Absperr-Prüfeinrichtungen und Anschlüssen sei bei dem konkreten Nutzerkreis maßgeblich für die sichere Nutzung im Unterricht. Hierzu bedürfe es einer Überprüfung des gesamten Systems. Das GS-Zertifikat des TÜV bescheinige die Erfüllung der Voraussetzungen zur Verleihung des GS-Zeichens, mithin die Erfüllung der Sicherheitsanforderungen des § 20 ProdSG. Maßstab der Prüfung sei gemäß § 3 Abs. 2 i. V. m. § 20 Abs. 3 Nr. 1 ProdSG, dass das Produkt bei bestimmungsgemäßer oder vorhersehbarer Verwendung die Sicherheit und Gesundheit von Personen nicht gefährde. Es gehe daher um die Produktsicherheit, nicht die Einhaltung technischer Regelwerke, die die Konstruktion usw. betreffen. Die Antragstellerin habe im Schreiben vom 28. Januar 2025 lediglich behauptet, dass im Rahmen der Prüfung des GS-Zertifikats vom TÜV geprüft worden sei, dass die eingebauten Teile Prüfzertifikate besäßen. Die Antragstellerin bestätige weder, dass ihr angebotenes oberfluriges System die DVGW-Anforderungen, insbesondere des Arbeitsblattes G 621, insgesamt erfülle, noch dass das TÜV-Zertifikat für das GS-Prüfzeichen einem DVGW-Baumusterzertifikat gleichwertig sei. Die Bestätigung der Gleichwertigkeit müsse entweder Inhalt des Zertifikats sein oder von der Konformitätsbewertungsstelle abgegeben werden. Die zeitliche Begrenzung der Zulassung eines Gleichwertigkeitsnachweises ergebe sich aus dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgebot i. V. m. dem Wettbewerbsgrundsatz.

Der Senat hat mit Beschluss vom 11. Juli 2025 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde einstweilig und mit Beschluss vom 12. August 2025 bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde verlängert.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15. Oktober 2025 Bezug genommen.


II.

Auf die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist der Beschluss der Vergabekammer in den Ziffern 1., 2. und 3. aufzuheben und das Vergabeverfahren in den Stand vor Abgabe der Angebote zurückzuversetzen sowie der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats fortzuführen. Denn die Leistungsbeschreibung ist unklar und die Ausschreibung leidet daher an einem schwerwiegenden Mangel.

1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht nach § 172 Abs. 1 bis Abs. 3 GWB eingelegt und auch im Übrigen zulässig.

2. Die Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig und begründet.

a) Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

aa) Es liegt ein öffentlicher Auftrag vor, der Bauleistungen i. S. v. § 103 Abs. 3 GWB zum Gegenstand hat und der Auftragswert des Gesamtvorhabens überschreitet den Schwellenwert.

bb) Die nach § 160 Abs. 2 GWB erforderliche Antragsbefugnis liegt vor. Die Antragstellerin hat ein Angebot abgegeben und macht die Verletzung ihrer Rechte nach § 97 Abs. 6 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend. Das Angebot der Antragstellerin ist das preisgünstigste Angebot; der Preis ist das einzige Zuschlagskriterium.

cc) Die Antragstellerin ist mit ihrer Rüge, ihr Ausschluss sei vergaberechtswidrig, nicht präkludiert.

Der gerügte Vergaberechtsverstoß ist der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin. Diesen hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 6. Februar 2025 und 11. Februar 2025 und damit rechtzeitig nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gerügt. Die Vergabekammer hat hinsichtlich des Vorbringens der Antragstellerin, es gebe kein VDE-Baumusterzertifikat, Präklusion angenommen. Eine derartige Rüge hat die Antragstellerin jedoch nicht erhoben. Sie hat lediglich im Zusammenhang mit der Auslegung der Vorgabe im Leistungsverzeichnis, "Oberflurige Medien-Versorgungssysteme sind GS-, VDE-DVGW-Baumuster geprüft und zertifiziert" vorgebracht, ein separates VDE-Baumusterzertifikat für das Versorgungssystem gebe es nicht.

b) Der Nachprüfungsantrag ist (nur) im Hilfsantrag begründet, da der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin zwar rechtswidrig ist, aber eine Zuschlagserteilung auf Grundlage der derzeitigen Vergabeunterlagen unzulässig ist.

aa) Auch nach Auslegung der Vergabeunterlagen bleibt unklar, ob ein DVGW-Baumusterprüfzertifikat für das Deckenversorgungssystem als Ganzes oder lediglich für einzelne Komponenten des Deckenversorgungssystems gefordert wird und vorzulegen ist. Der Ausschluss der Antragstellerin ist daher rechtswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB.

(1) Die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nach § 16a EU Abs. 5 VOB/A liegen nicht vor. Danach ist das Angebot auszuschließen, wenn die nachgeforderten Unterlagen nicht innerhalb der Frist vorgelegt werden. Dahingestellt bleiben kann, ob aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 24. Januar 2025, mit dem sie die Antragstellerin aufgefordert hat, unter anderem einen "Nachweis DVGW-Baumusterprüfung Medienversorgungssystem" nachzureichen, klar und eindeutig hervorgeht, dass ein DVGW-Baumusterprüfzertifikat für das Deckenversorgungssystem als Ganzes gefordert wird, da die Antragsgegnerin nicht zur Nachforderung berechtigt war. Vom Auftraggeber sind nur Unterlagen nachzufordern, die bereits mit dem Angebot vorzulegen waren, § 16a EU Abs. 1 Satz 2 VOB/A. Für eine Nachforderung ist nur dann Raum, wenn die Unterlagen vorher wirksam verlangt worden sind (Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 16a EU VOB/A Rn. 7).

(2) Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein. Aus ihnen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden. Die Vergabestellen trifft insoweit die Verpflichtung, die Vergabeunterlagen klar und eindeutig zu formulieren und Widersprüchlichkeiten zu vermeiden (BGH, Urt. v. 15. Januar 2013, X ZR 155/10, NZBau 2013, 319 [juris Rn. 7]; Urt. v. 3. April 2012, X ZR 130/10, VergabeR 2012, 724 [juris Rn. 9]; BayObLG, Beschluss vom 1. August 2024, Verg 19/23, juris Rn. 123). Für die Frage, welcher Erklärungswert dem Inhalt von Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014, X ZB 15/13, BGHZ 199, 327 [juris Rn. 31]; OLG München, Beschluss vom 8. Juli 2019, Verg 2/19, NZBau 2020, 331 [juris Rn. 72]; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. März 2018, Verg 52/17, NZBau 2018, 563 [juris Rn. 53]). Dabei ist auf den objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises, abzustellen (BGH NZBau 2013, 319 [juris Rn. 7]; VergabeR 2012, 724 [juris Rn. 10]; BayObLG, Beschluss vom 1. August 2024, Verg 19/23, juris Rn. 123 f.). Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Januar 2022, Verg 23/21, VergabeR 2024, 562 [juris Rn. 47]; NZBau 2018, 563 [juris Rn. 53]). Wie Mitbieter oder -bewerber die Vergabeunterlagen verstanden haben, kann für die normativ zu bestimmende Verständnismöglichkeit des durchschnittlichen Bieters bzw. Bewerbers von indizieller Bedeutung sein (BGH, Urt. v. 10. Juni 2008, X ZR 78/07, NZBau 2008, 592 [juris Rn. 15]; OLG Düsseldorf VergabeR 2024, 562 [juris Rn. 47]; NZBau 2018, 563 [juris Rn. 53]). Bei der Auslegung ist ferner zu berücksichtigen, dass die Vergabeunterlagen eine Einheit bilden und das Verständnis, das die Adressaten sich von bestimmten Passagen bilden, vom Erklärungsgehalt anderer, sachlich damit zusammenhängender Teile beeinflusst werden kann (BGH VergabeR 2012, 724 [juris Rn. 14]). Kommen nach einer Auslegung mehrere Verständnismöglichkeiten in Betracht oder können Unklarheiten oder Widersprüche nicht aufgelöst werden, geht dies zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers. Verstöße gegen unterschiedlich interpretierbare oder missverständliche bzw. mehrdeutige Angaben in den Vergabeunterlagen können somit nicht zum Angebotsausschluss führen (BGH VergabeR 2012, 724 [juris Rn. 11]; BayObLG, Beschluss vom 26. April 2023, Verg 16/22, NZBau 2023, 808 [juris Rn. 75]; OLG Düsseldorf VergabeR 2024, 562 [juris Rn. 48]; OLG München, Beschl. v. 21. April 2017, Verg 1/17, VergabeR 2017, 615 [juris Rn. 64]; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. April 2016, 15 Verg 1/16, NZBau 2016, 449 [juris Rn. 45]). Die fehlende Vergleichbarkeit der Angebote oder Teilnahmeanträge, die eine solche vom Bieter oder Bewerber zunächst nicht erkannte Mehrdeutigkeit zur Folge hätte, würde dazu führen, dass ein Zuschlag nicht erteilt werden dürfte (OLG Düsseldorf VergabeR 2024, 562 [juris Rn. 48]; NZBau 2018, 563 [juris Rn. 54]).

(3) Anhand der Vergabeunterlagen lässt sich nicht zweifelsfrei feststellen, ob ein DVGW-Baumusterprüfzertifikat für das Deckensystem als Ganzes erteilt sein und vorgelegt werden soll oder ob es ausreichend ist, dass DVGW-Zertifikate für die einzelnen Komponenten des Versorgungssystems erteilt sind und vorgelegt werden. Dies bleibt auch nach Auslegung der Unterlagen unklar.

(a) Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ergibt sich aus der Vorgabe auf Seite 50 der Vergabeunterlagen, "Oberflurige Medien-Versorgungssysteme sind GS-, VDEDVGW-Baumuster geprüft und zertifiziert", nicht eindeutig, dass das Deckenversorgungssystem als Ganzes DVGWbaumusterzertifiziert sein muss und das Zertifikat vorzulegen ist. Diese Formulierung ist vielmehr mehrdeutig und missverständlich und dieser Mangel kann auch nicht im Wege der Auslegung durch die Bieter behoben werden. Zwar könnte die Formulierung, "Oberflurige Medien-Versorgungssysteme sind [...] DVGW-Baumuster geprüft und zertifiziert", dafür sprechen, dass ein DVGW-Baumusterprüfzertifikat für das System als Ganzes gefordert wird. Denkbar wäre allerdings auch, dass (lediglich) für die im Medienversorgungssystem verbauten Einzelkomponenten die DVGW-Baumusterzertifizierung durch Vorlage von DVGW-Baumusterprüfzertifikaten nachzuweisen ist. Darüber, dass DVGW-Baumusterprüfzertifikate auch für einzelne Bestandteile des Deckenversorgungssystems erteilt werden können und nicht nur für das System als Ganzes, bestand bei der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Konsens zwischen der Antragstellerin, der Antragsgegnerin und der Beigeladenen. Für das Verständnis, dass DVGW-Baumusterprüfzertifikate für einzelne Komponenten ausreichend sind, spricht, dass es unstreitig kein VDE-Baumusterprüfzertifikat für das Deckenversorgungssystem als Ganzes gibt. Dahingestellt bleiben kann, ob - wie die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung in Widerspruch zu ihrem schriftsätzlichen Vortrag, es gebe kein GS-Zertifikat für das Deckensystem als Ganzes, vorgebracht hat - die Antragstellerin und die Beigeladene ein GS-Zertifikat für das Deckenversorgungssystem als Ganzes vorgelegt haben. Auch hieraus kann nicht geschlossen werden, dass die Vorgabe für einen durchschnittlichen Bieter so zu verstehen ist, dass immer dann Zertifikate für das Deckensystem als Ganzes vorhanden sein und vorgelegt werden müssen, sofern die Erteilung des entsprechenden Zertifikats für das Gesamtsystem möglich ist. Es liegt vielmehr nahe, dass die Antragstellerin und die Beigeladene alle vorhandenen Zertifikate vorgelegt haben, mögen diese auch nicht gefordert worden sein. Wofür ein DVGW-Baumusterprüfzertifikat erteilt sein und vorgelegt werden muss, ergibt sich auch nicht aus dem Gesamtkontext.

(b) Daraus, dass bei der Auflistung der dem Angebot zwingend beizulegenden Zertifikate auf Seite 42 der Vergabeunterlagen bei dem Spiegelstrich "TÜV/GS" in Klammern angeführt wird "z. B. Versorgungssystem" und bei dem Spiegelstrich "DVGW" keine weiteren Ausführungen erfolgen, kann weder geschlossen werden, dass für Versorgungssysteme nur ein TÜV-/GS-Zertifikat erforderlich sei, noch, dass hinsichtlich des Medienversorgungssystems ein DVGW-Zertifikat für das System als Ganzes erforderlich und vorzulegen sei. Wofür DVGW-Zertifikate gefordert werden, bleibt vielmehr offen.

(c) Dies gilt auch für die Nennung des Arbeitsblattes "G 621 Gasanlagen" auf Seite 44 der Vergabeunterlagen unter "DVGW Vorgaben". Eine Aussage dazu, für welche Teile das Arbeitsblatt G 621 Gasanlagen Anwendung finden soll, findet sich hier nicht.

(d) Soweit auf Seite 44 der Vergabeunterlagen ausgeführt wird, alle Möbel und Systeme müssten über ein GS-, CE- und TÜV-Prüfzeichen verfügen und es auf Seite 45 der Vergabeunterlagen heißt, Möbel müssten mit dem GS-Sicherheitszeichen versehen sein sowie eine DVGW- und VDE-Prüfung haben, ist unklar, ob das Medienversorgungssystem unter den Begriff "Systeme" auf Seite 44 oder unter den Begriff "Möbel" auf Seite 45 fällt. Gegen das Verständnis, das Deckenversorgungssystem falle als Ganzes unter den Begriff "Möbel" und die Vorgaben auf Seite 45 seien so zu verstehen, dass ein DVGW- und ein VDE-Zertifikat für das System als Ganzes erteilt sein und vorgelegt werden muss, spricht, dass es unstreitig kein VDE-Zertifikat für das Versorgungssystem als Ganzes gibt (s. oben [a]).

(e) Die Auslegung der Vergabeunterlagen führt auch unter Berücksichtigung der Ausführungen auf Seiten 48 f. der Vergabeunterlagen zu keinem eindeutigen Ergebnis. Danach sind - wie unter dem Punkt "Allgas-Armaturen" dargelegt - zwingend für alle Gashähne DVGW-Zertifikate vorzulegen. Unter der unmittelbar anschließenden Überschrift "Gas-Installations-Vorschriften" ist vorgegeben, bei der Gasinstallation, der Leitungsführung, den Sicherheitsabsperrorganen und den Absperrhähnen seien die "technischen Regeln, Arbeitsblatt G 621 des DVGW, zugrunde zu legen". Für die Magnetventile heißt es, die Ausführung habe immer mit Schmutzfänger zu erfolgen und die DVGW-Zulassung sei zwingend vorzulegen. Diese Ausführungen könnten von einem verständigen Bieter so verstanden werden, dass (lediglich) für die Gashähne und die Magnetventile DVGW-Zertifikate vorzulegen sind, nicht jedoch für das Deckenversorgungssystem als Ganzes. Die Vorgabe, es seien die technischen Regeln des Arbeitsblattes G 621 des DVGW zugrunde zu legen, besagt nur, dass die Regeln des Arbeitsblattes einzuhalten sind, nicht jedoch, dass ein DVGW-Zertifikat vorhanden sein muss und vorzulegen ist. Dass nicht ausschließlich DVGW-Zertifikate erteilt werden können, wenn Grundlage der Prüfung das DVGW-Arbeitsblatt G 621 ist, ergibt sich aus dem von der Beigeladenen als Anlage BG 3 vorgelegten TÜV-Zertifikat, in dem als Grundlage der Prüfung neben der "DIN 30666:2022-03" das "DVGW-Arbeitsblatt G 621 (A)" genannt ist.

(f) Dahingestellt bleiben kann, ob die Sicherheitsmagnetventile Teil des Deckenversorgungssystems sind, da auch die Vorgabe auf Seite 51 der Vergabeunterlagen, dass die Sicherheitsmagnetventile nach gültigen DVGW-Richtlinien einzubauen sind, nichts über die für das Medienversorgungssystem erteilten und vorzulegenden Zertifikate besagt, sondern lediglich den Einbau der Sicherheitsmagnetventile betrifft.

(g) Bei dem unter der Position 01.01.0001 des Leistungsverzeichnisses (S. 53 f. der Vergabeunterlagen) genannten "Deckenversorgungssystem mit Anschl.-Schrank" dürfte es sich zwar um das Deckenversorgungssystem als Gesamtsystem handeln. Auch in dieser Position des Leistungsverzeichnisses wird jedoch nicht klar und eindeutig geregelt, wofür DVGW-Zertifikate erteilt sein und vorgelegt werden müssen. Auf Seiten 53/54 der Vergabeunterlagen wird lediglich die Montage "für Lehrer/Abzug" und "für Schüler-Bedienfeld" gemäß DVGW-Arbeitsblatt G 621 (aktuelle Fassung) gefordert. Dass die Montage gemäß den Vorgaben des DVGW-Arbeitsblattes G 621 zu erfolgen hat, besagt jedoch nicht, dass ein DVGW-Baumusterprüfzertifikat für die Montage oder für das System als Ganzes vorhanden sein und vorgelegt werden muss.

Hinsichtlich der "Installationsarbeiten Deckensystem" wird auf Seite 55 der Vergabeunterlagen lediglich "betriebfertiges Anschließen Gas innerhalb des Deckensystems incl. Druck-Prüfprotokoll nach DVGW" gefordert. Ob für das Deckenversorgungssystem als Ganzes oder lediglich Teile hiervon DVGW-Baumusterprüfzertifikate erteilt sein und vorgelegt werden müssen, ergibt sich hieraus nicht.

(h) Dass die Beigeladene die Vergabeunterlagen dahingehend verstanden hat, es sei ein DVGW-Baumusterprüfzertifikat für das Deckenversorgungssystem als Ganzes vorzulegen, hat unabhängig davon, dass aus einem Angebot nicht auf ein typisches Bieterverständnis geschlossen werden kann, keine indizielle Wirkung für eine derartige Auslegung. Denn nach dem Vorbringen der Antragstellerin mit Schriftsätzen vom 11. März 2025 und 15. September 2025, dem die Antragsgegnerin und die Beigeladene nicht entgegengetreten sind, hat die Beigeladene die Leistungsbeschreibung erstellt.

bb) Ohne Beseitigung der aufgezeigten Unklarheiten der Vergabeunterlagen ist eine ordnungsgemäße Vergabe nicht möglich. Unklar ist nicht lediglich, wofür DVGW-Baumusterprüfzertifikate vorzulegen sind, sondern auch, ob für das Deckensystem als Ganzes oder nur für Einzelkomponenten DVGW-Baumusterprüfzertifikate erteilt sein müssen. Es liegt damit eine objektiv unklare Leistungsbeschreibung nach § 121 GWB vor, sodass eine Überarbeitung der Vergabeunterlagen erforderlich ist.

Das Vergabeverfahren ist in den Stand zurückzuversetzen, zu dem sich der Mangel ausgewirkt hat. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ist das Vergabeverfahren daher jedenfalls in den Stand vor Abgabe der Angebote zurückzuversetzen und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats fortzuführen. Erforderlich ist eine Überarbeitung der Vergabeunterlagen, sodass klargestellt wird, welche Anforderungen an das angebotene System und die hierfür vorzulegenden Zertifikate gestellt werden. Die Vergabestelle hat in geeigneter Weise - gegebenenfalls durch eine Korrekturbekanntmachung oder durch eine neue Bekanntmachung - dafür Sorge zu tragen, dass nicht nur die Antragstellerin und die Beigeladene die Gelegenheit zur Abgabe neuer Angebote erhalten.

3. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie über die zur Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB. Die Antragstellerin, die eine Aufhebung ihres Ausschlusses und eine Wiederholung der Prüfung und Wertung der Angebote unter Einbindung ihres Angebots, hilfsweise die Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe, angestrebt hat, bleibt hinter dem Ziel ihres Hauptnachprüfungsantrags zurück. Auch die Antragsgegnerin und die Beigeladene, die sich aktiv auf Seiten der Antragsgegnerin am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt hat, unterliegen teilweise. Der Grad des Obsiegens bzw. Unterliegens der Antragstellerin einerseits und der Antragsgegnerin bzw. der Beigeladenen andererseits erscheint gleichwertig, weswegen die Antragstellerin 50% der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen hat. Die weiteren 50% dieser Kosten tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene gesamtschuldnerisch (§ 182 Abs. 3 Satz 2 GWB). Für die Anordnung einer Kostenerstattung zugunsten einer Seite besteht keine Veranlassung, ebenso wenig bedarf es eines Ausspruchs über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts.

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 175 Abs. 2, § 71 GWB. Die Verteilung der gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Eilverfahrens gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zwischen Antragstellerseite und Antragsgegnerseite entspricht derjenigen des Verfahrens vor der Vergabekammer. Im Verhältnis der Antragsgegnerin und der Beigeladenen hält der Senat eine Verteilung der Kosten des Beschwerdeverfahrens nach Kopfteilen für billig (vgl. BayObLG, Beschluss vom 5. August 2025, Verg 2/25 e, juris Rn. 191; OLG Frankfurt, Beschluss vom 24. November 2020, 11 Verg 12/20, juris Rn. 95 m. w. N.; Losch in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 182 GWB Rn. 41). Die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung bzw. Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen hat jeder Verfahrensbeteiligte selbst zu tragen.

4. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren ist nach § 50 Abs. 2 GKG festzusetzen. Auszugehen ist dabei vom Bruttowert des Angebots, das die Antragstellerin eingereicht hat, weil sie mit dem Nachprüfungsantrag ihre Chance auf den Auftrag wahren will (BGH, Beschluss vom 18. März 2014, X ZB 12/13 - Bioabfallvergärungsanlage, NZBau 2014, 452 Rn. 7).

OLG Düsseldorf

Beschluss

vom 05.03.2025

Verg 33/24


BGB §§ 133, 157; GWB §§ 1, 4 Abs. 1, § 9 Abs. 3, 124 Abs. 1 Nr. 4, § 160 Abs. 3; SektVO § 51 Abs. 2, 56
1. Durch die vorgeschaltete Eignungsprüfung und anschließende Zulassung der geeigneten Bieter zum Verhandlungsverfahren wird ein Vertrauenstatbestand zu Gunsten der zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet.
2. Ein solcher Vertrauenstatbestand wird aber nicht in jedem Fall, sondern nur dann begründet, wenn die Tatsachengrundlage, auf die der öffentliche Auftraggeber seine positive Eignungsprüfung gestützt hat, nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs unverändert geblieben ist. An einem Vertrauenstatbestand fehlt es auch dann, wenn noch keine abschließende Eignungsprüfung stattgefunden hat, etwa weil der Bieter bis zum Abschluss des Teilnahmewettbewerbs (noch) nicht alle zur abschließenden Prüfung seiner Eignung erforderlichen Unterlagen eingereicht hat.
3. Auch dann, wenn der Bieter im entsprechenden Formblatt angekreuzt hat, keine Leistungen an Nachunternehmer zu vergeben, kann die Auslegung des Angebots unter Würdigung aller erklärungsbegleitenden Umstände ergeben, dass tatsächlich eine Inanspruchnahme von Nachunternehmern erfolgen soll. Die fehlenden Erklärungen zu Nachunternehmern, die als leistungsbezogene Unterlagen zu qualifizieren sind, kann der öffentliche Auftraggeber ohne Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot nachfordern.
4. Die bloße Feststellung, dass zwischen den betroffenen Unternehmen durch Eigentum oder die Anzahl der Stimmrechte, die in den ordentlichen Gesellschafterversammlungen ausgeübt werden können, ein Abhängigkeitsverhältnis besteht, berechtigt den öffentlichen Auftraggeber noch nicht dazu, diese Unternehmen automatisch von dem Vergabeverfahren auszuschließen. Vielmehr hat der öffentliche Auftraggeber, der von objektiven Anhaltspunkten Kenntnis erlangt, die Zweifel an der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit eines Angebotes aufkommen lassen alle relevanten Umstände zu prüfen, um Interessenkonflikte zu verhindern, aufzudecken und zu beheben, gegebenenfalls auch dadurch, dass die Parteien ersucht werden, bestimmte Informationen und Beweise vorzulegen
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.03.2025 - Verg 33/24
vorhergehend:
VK Westfalen, Beschluss vom 12.09.2024 - VK 2-23/24


Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 2) wird Beschluss der Vergabekammer Westfalen vom 12.09.2024 (VK 2-23/24) in Ziff. 1 Satz 1 des Tenors (Entscheidung zu Los 4) sowie in Ziff. 4 Satz 1 bis 3 des Tenors (Kostenentscheidung) aufgehoben.

Der Nachprüfungsantrag wird insgesamt zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu 2) und der Antragsgegnerin.

Die Antragstellerin hat auch die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu 2) und der Antragsgegnerin.


Gründe:

I.

Die Beigeladene zu 2) wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde insoweit gegen die Entscheidung der Vergabekammer, als die Antragsgegnerin hierdurch verpflichtet wird, die Angebotswertung für Los 4 zu wiederholen.

Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom ... im Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb (Ziff. VI.3 der Bekanntmachung) die "Durchführung von Omnibusfahrten im Linien- & Schülerverkehr in C." aus (Supplement zum Amtsblatt der europäischen Union ...). Die Antragsgegnerin ist eine hundertprozentige Tochter der T. und von der Stadt C. als Auftraggeberin mit der Erbringung des ÖPNV in C. beauftragt. Im Rahmen dessen betreibt die Antragsgegnerin alle Stadtbahnen und einen Großteil der für den ÖPNV eingesetzten Busse in C. und dem Umland (Ziff. II.1.4 der Bekanntmachung). Die Laufzeit beträgt 132 Monate, wobei die Antragsgegnerin zweimalig ein einseitiges Optionsrecht zur Verlängerung des Vertrags um 12 Monate hat (Ziff. II.2.7 der Bekanntmachung). Die Ausschreibung ist in vier Gebietslose unterteilt. Verfahrensgegenständlich ist vorliegend allein die Vergabeentscheidung betreffend das Los 4. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis (Ziff. II.1.5 der Bekanntmachung). Maximal zwei Lose können an einen Bieter vergeben werden. Kombinationsrabatte über zwei Lose sind zulässig, wenn für beide Lose jeweils ein Angebot abgegeben wird. Die Antragsgegnerin bezuschlagt die in der Kombination wirtschaftlichsten Angebote (Ziff. II.1.6 der Bekanntmachung).

Zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit heißt es unter Ziff. III.1.3 der Bekanntmachung wie folgt:

"Der Bewerber / die Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft in der Summe muss / müssen durch Referenzen nachzuweisende Erfahrungen hinsichtlich § 42 PBefG im straßengebundenen öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) haben;

Darstellung von mindestens einer Referenz über Linienverkehrsleistungen im Busnahverkehr nach § 42 PBefG (nicht § 42a PBefG) mit einer über einen Zeitraum von 24 Monaten ununterbrochen erbrachten Leistungsmenge im Bereich von mindestens 200.000 km pro Jahr aus den letzten fünf Jahren. Der Nachweis über die jährlich erbrachten Fahrplankilometer kann auch mit mehreren Linienverkehren in Summe nachgewiesen werden. Die Leistungserbringung muss jedoch parallel und zeitgleich über einen Zeitraum von 24 Monaten aus den letzten fünf Jahren vor Ablauf der Teilnahmefrist erfolgt sein.

Die Referenzen müssen mindestens folgende Angaben erhalten (Vordruck 6 in Anlage TNA):

- Name und Anschrift des Auftraggebers;

- Ansprechpartner beim Referenz-Auftraggeber (Name, Telefon / E-Mail);

- Ort der Leistungserbringung (Staat, Landkreis/Stadt oder Vergleichbares);

- Auftragnehmer;

- Unterauftragnehmer für Teilleistungen (soweit einschlägig);

- Auftragsvolumen in Euro (netto) (freiwillige Angabe);

- Leistungszeitraum;

- Jährlich erbrachte km-Leistung;"

§ 1 Abs. 4 des den Vergabeunterlagen beigefügten Beförderungsvertrags enthält folgende Regelung (Anlage ASt 6):

"Die Fahrleistungen werden gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 PBefG von dem AN im eigenen Namen, unter eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung erbracht. Eine vollständige oder teilweise Weitergabe der vertragsgegenständlichen Leistungen an Dritte, soweit sie nicht schon vor Zuschlagserteilung angezeigt wurde, ist nicht gestattet. Ausnahmen von dieser Regelung bedürfen der vorherigen schriftlichen Zustimmung der AG. Für die durchzuführenden Fahrten dürfen nur die in der Anlage A01 (Liste Fahrzeuge) und die in der Anlage A03 (Liste Fahrpersonal) jeweils genannten Fahrzeuge bzw. Fahrpersonale eingesetzt werden."

Bei den Gesellschaftern der Beigeladene zu 2) handelt es sich um Unternehmen, die ebenso wie die Beigeladene selbst Fahrdienstleistungen anbieten. Die Antragsgegnerin war seit Gründung der Beigeladenen zu 2) im Jahr 2003 bis zum Jahr 2013 Gesellschafterin der Beigeladenen zu 2). Unternehmensgegenstand der Beigeladenen zu 2) ist nach § 2 des Gesellschaftsvertrags (vgl. Anlage ASt 13) die Planung und Durchführung von Verkehrsleistungen aller Formen des Schienenverkehrs, sowie des Linien- und Schülerverkehrs mit Kraftfahrzeugen. Zur Durchführung der Verkehrsdienstleistungen bedient sie sich hauptsächlich ihrer Gesellschafter und deren Fahrzeuge. Sie verfügt über keinen eigenen Omnisbusfuhrpark, der für die Ausführung eines Auftrags der verfahrensgegenständlichen Größenordnung erforderlich wäre. Mit eigenen Fahrzeugen führt sie nur Bürgerbusverkehre durch. Die im Verfahren vor der Vergabekammer als Beigeladene zu 1) beigeladene T.1 (im Folgenden Beigeladene zu 1)) ist zugleich Gesellschafterin der Beigeladenen zu 2).

§ 6 des Gesellschaftsvertrags der Beigeladenen zu 2) enthält nachfolgende Regelungen zur "Verteilung von Verkehrsleistungen:

...

Die Gründung der Beigeladenen zu 2) ist dem Bundeskartellamt am 22. Juli 2003 als Mitttelstandskartell nach § 9 GWB in der seinerzeit gültigen Fassung angemeldet worden. Anschließend ist die Anmeldung im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden. Unter dem 13. Oktober 2003 hat das Bundeskartellamt mitgeteilt, dass es der Gründung der Beigeladenen zu 2) als Mittelstandskartell gemäß § 4 Abs. 1 GWB (in der bis zum 30. Juni 2005 gültigen Fassung) nicht widerspricht.

Die Antragstellerin, die Beigeladene zu 1) und die Beigeladenen zu 2) haben fristgerecht Teilnahmeanträge für alle vier Lose eingereicht. Im Vordruck 1 "Unternehmensdarstellung / Firmenprofil" hat die Beigeladenen zu 2) angekreuzt, dass sie sich als "Einzelbewerber" bewerbe. Unter dem Punkt "ergänzende Angaben: u.a. Standorte, Busflotte, Ansprechpartner, ggf. vorhandene Förderbescheide" machte sie zudem folgende Angaben:

"Die H. nimmt als Verwaltungsorganisation in diesem Vergabeverfahren teil. Die Verkehrsleistung wird voraussichtlich, wie bereits in den heutigen Verträgen, durch die Gesellschaftsunternehmen mit deren eigenen Fahrzeugen erbracht werden. Ein gültiger Förderbescheid liegt derzeit nicht vor."

Im Vordruck 4 hat die Beigeladenen zu 2) angegeben, im Jahr 2020 über 10 Beschäftigte und in den Jahren 2021 und 2022 insgesamt über 12 Mitarbeiter verfügt zu haben.

Im Vordruck 6 "Referenzen" trug die Beigeladene zu 2) ein, dass sie in den letzten 10 Jahren zwei Linienbündel für zwei öffentliche Auftraggeber erbracht habe mit einem Auftragswert von mehr als 20 Millionen EUR pro Jahr und einer Kilometerleistung von mehr als fünf Millionen Kilometer pro Jahr.

Den Vordruck 7 "Nachunternehmen/ Sonstige Dritte (soweit zutreffend für den Teilnahmeantrag)" sowie den Vordruck 8 "Bewerbergemeinschaftserklärung (soweit zutreffende für den Teilnahmeantrag)" füllte die Beigeladene zu 2) nicht aus.

Die Antragsgegnerin prüfte die Teilnahmeanträge und stellte ausweislich des Vergabevermerks (vgl. dort Ziff. 16) fest:

"Die Teilnahmeanträge sind nach Ablauf der gesetzlichen Frist über das Vergabeportal geöffnet und heruntergeladen worden. Sie sind im Projektordner angelegt.

Die Teilnahmeanträge sind nach Maßgabe der in der EU-Bekanntmachung und der Vergabeunterlage TNA mitgeteilten Anforderungen, Bedingungen und Bewertungskriterien geprüft und bewertet worden."

Die Antragstellerin, die Beigeladene zu 1) und die Beigeladene zu 2) wurden zur Abgabe eines Erstangebots (erste Verhandlungsrunde) und zur Abgabe eines Letztpreisangebots (zweite Verhandlungsrunde) aufgefordert. Sie gaben neben anderen Bietern für alle vier Lose Angebote ab.

Die Beigeladene zu 2) kreuzte sowohl im Erstangebot als auch in ihrem Letztpreisangebot das Feld an, dass sie keine Leistungen an Nachunternehmer vergebe. Teilleistungen, die sie an Nachunternehmer vergibt, benannte sie nicht und machte keine Angaben zur Bezeichnung des Nachunternehmers. Hierzu hieß es wie folgt:

"Wir beabsichtigen, im Auftragsfall
(bitte ankreuzen!)

(X) keine Leistungen an Nachunternehmer zu vergeben
( ) folgende Teilleistungen durch Nachunternehmer erbringen zu lassen: ..."

Mit Bieterinformationsschreiben vom 25.06.2024 (Anlage ASt 7) informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin nach § 134 GWB, dass der Zuschlag auf das Angebot betreffend Los 4 der Beigeladenen zu 2), betreffend die Lose 2 und 3 der Beigeladenen zu 1) sowie im Los 1 einem weiteren Unternehmen erteilt werden solle.

Die Antragstellerin rügte daraufhin mit Schreiben vom 27.06.2024 (Anlage ASt 8) die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu 2) für Los 4 mit der Begründung, es läge ein Verstoß gegen § 124 Abs.1 Nr. 4 GWB vor.. Unabhängig von der Frage, ob bereits die Gründung der Beigeladenen zu 2) gegen § 124 Abs.1 Nr. 4 GWB verstoßen habe, gäben - jedenfalls für die konkrete Beteiligung der Beigeladenen zu 2) an dem vorliegenden Vergabeverfahren - die in § 6 Abs. 1 bis 3 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen Regelungen zur Erstellung von Angeboten, zur Verteilung von Verkehrsleistungen sowie zum Bestandsschutz bestimmter Gesellschafter erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene zu 2) mit anderen Unternehmen, nämlich ihren Gesellschaftern, Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt habe, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken können. Die Tatbestandsmerkmale des § 124 Abs.1 Nr. 4 GWB seien erfüllt. Die Antragsgegnerin sei zu einer ermessensfehlerfreien Prüfung des Ausschlusses der Beigeladenen zu 2) verpflichtet gewesen. Dieser Verpflichtung sei sie nichtnachgekommen. Da nach § 6 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der Beigeladenen zu 2) Angebote für neue Leistungen unter Mitwirkung des Beirats erstellt würden, die Geschäftsführung Angebote von Gesellschaftern einholen und eine Abstimmung mit möglichen Leistungsempfängern vornehmen könne, sei ein Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs nach § 97 Abs. 1 GWB nicht auszuschließen. In der beabsichtigten Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu 1) für die Lose 2 und 3 einerseits und die Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu 2) für Los 4 könne zudem ein Verstoß gegen die vorgesehene Loslimitierung auf höchstens zwei Lose liegen. Schließlich verstoße das Angebot gegen § 1 Abs. 4 S. 2 des Vertragsentwurfs, wonach die Weitergabe der vertragsgegenständlichen Leistungen an Dritte, soweit sie nicht schon vor Zuschlagserteilung angezeigt wurde, nicht gestattet sei. Es spreche vieles dafür, dass die Beigeladene zu 2) einen solchen Einsatz Dritter beabsichtige, da sie üblicherweise Fahrleistungen nicht erbringe, was sich auch aus dem Gesellschaftsvertrag ergebe. Zudem verfüge sie für die in Los 4 ausgeschriebenen Fahrdienstleistungen nicht über eigene geeignete Standorte. Auch eine Weitergabe an ihre Gesellschafter sei eine Weitergabe an Dritte.

Nachdem die Antragsgegnerin den ursprünglichen Zuschlagstermin verschoben hatte, führte sie am 02.07.2024 ein Aufklärungsgespräch mit der Beigeladenen zu 1) und 2). Mit Email ebenfalls vom 02.07.2024 nahmen die Geschäftsführer beider Gesellschaften Stellung und erklärten, dass sie die Angebote unabhängig voneinander jeweils durch Mitarbeiter ihrer eigenen Unternehmen ohne externe Hilfe erstellt hätten. Der Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) sei nicht Mitglied des Beirats der Beigeladenen zu 2). Die Beigeladene zu 2) erklärte weiter, sie habe im Falle des Zuschlags auf ihr Angebot zu Los 4 nicht beabsichtigt, die Fahrdienstleistungen durch die Beigeladene zu 1) erbringen zu lassen, sondern durch drei namentlich benannte Gesellschafterunternehmen. Daraufhin stellte die Antragsgegnerin im Vergabevermerk fest, dass die mit der Rüge geltend gemachten Vergaberechtsverstöße nicht vorlägen, und führte hierzu aus:

"Auf der einen Seite können zwar durchaus Verbindungen der Gesellschaften zueinander erkannt werden, diese aber angesichts der geringen gesellschaftsrechtlichen Beteiligung und Einflussmöglichkeit [...] gering ausgestaltet sind. Auf der anderen Seite müssen wir in Betracht ziehen, dass der Ausschluss der Bieter zu erheblichen Eingriffen in den Wettbewerb führen würde. Diese Bieter könnten dann nahezu grundsätzlich nicht gleichzeitig an denselben Vergabeprozessen teilnehmen, obwohl eine gegenseitige Einflussnahme praktisch ausgeschlossen ist oder wird. In der Abwägung dieser Umstände spricht aus unserer Sicht Überwiegendes gegen einen Ausschluss der Bieter aus diesem Verfahren."

Die Antragsgegnerin wies mit Schreiben vom 03.07.2024 (Anlage ASt 10) die Rügen der Antragstellerin zurück.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 08.07.2024 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem sie unter Verweis auf die ihrem Nachprüfungsantrag beigefügten vorangegangenen Rügeschreiben die bereits erhobenen Rügen wiederholt hat. Sie ist der Ansicht, die Bestimmungen der Satzung der Beigeladenen zu 2) belegten Absprachen zwischen der Beigeladenen zu 2) und ihren Gesellschaftern, die eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs bezwecken und bewirken, denn bereits die Absprache unter Marktteilnehmern darüber, wer sich an welchen Ausschreibungen beteilige und wer von einer Angebotsabgabe absehe, stelle eine wettbewerbswidrige Abrede im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB dar und sei unvereinbar mit dem Wettbewerbsgrundsatz. Aus dem Gesellschaftsvertrag ergebe sich, dass die Gesellschaft darauf angelegt sei, sich mit ihren Gesellschaftern - anderen Verkehrsteilnehmern aus der Region - bei der Beteiligung an Vergabeverfahren abzustimmen, was sich aus dem in § 6 des Gesellschaftsvertrags geregelten Verteilungssystem, der Mitwirkung des Beirats gemäß § 5 Abs. 2 lit. f) des Gesellschaftsvertrags sowie dem Auskunftsrecht der Gesellschafter nach § 3 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags in Verbindung mit § 51a GmbHG ergebe. Zudem lägen konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass der Geheimwettbewerb zwischen den betroffenen Unternehmen nicht gewahrt worden sei, und die Beigeladenen zu 1) und 2) mit ihrer Angebotsstrategie eine Umgehung der Zuschlagslimitierung bezwecken wollten. Erstmals mit Schriftsatz vom 30.07.2024 rügt die Antragstellerin die Eignung der Beigeladenen zu 2). Es sei - wie sich nach gewährter Akteneinsicht in den Vordruck 6 ergebe - schon nicht klar, ob es sich bei der im Vordruck 6 angegebenen Referenz um eine eigene Referenz der Beigeladenen zu 2) handle. Sie sei vielmehr auf eine Eignungsleihe nach § 47 Abs. 1 S. 3 SektVO angewiesen, da sie selbst keinerlei Verkehrsleistungen erbringe. Eignungsgebende Nachunternehmer habe sie im Angebotsschreiben nicht benannt. Die nachträgliche Benennung von Nachunternehmern stelle eine unzulässige Änderung des Angebots nach Ablauf der finalen Angebotsfrist dar und verstoße gegen § 1 Abs. 4 des abzuschließenden Verkehrsvertrags, wonach Leistungen nur dann an Nachunternehmer weitergegeben werden dürften, wenn das Nachunternehmen zuvor angezeigt worden sei. Letztlich liege ein Defizit in der Dokumentation der Eignungsprüfung und ein Verstoß gegen § 8 SektVO vor.

Die Antragstellerin hat sinngemäß beantragt,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen;

2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären;

3. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

Die mit Beschluss vom 29.07.2024 zu dem Nachprüfungsverfahren hinzugezogenen Beigeladenen zu 1) und 2) haben beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, soweit jeweils die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten angegriffen wird;

2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen jeweils für notwendig zu erklären

3. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen sind dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen getreten. Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, die Tatbestandsvoraussetzungen für einen fakultativen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB lägen nicht vor, weil es sich bei der Beigeladenen zu 2) um ein vom Verbot des § 1 GWB freigestelltes Mittelstandskartell handele. Dies sei ihr als Gründungsgesellschafterin bekannt gewesen. Auch habe es nach dem Ergebnis der durchgeführten Aufklärung keine wettbewerbswidrige Absprache zwischen der Beigeladenen zu 1) und 2) gegeben. Es liege - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - keine Doppelbeteiligung der Beigeladenen zu 1) als Bieterin durch Abgabe eines eigenen Angebots einerseits und Abgabe eines Angebots als Mitglied einer Bietergemeinschaft andererseits vor, denn bei der Beigeladenen zu 2) handle es sich nicht um eine Bietergemeinschaft. Auch liege keine unzulässige Beteiligung mehrerer Konzernunternehmen vor, da die Beigeladenen zu 1) und 2) schon keine konzernrechtlich verbundenen Unternehmen seien. Bei den genannten Referenzen habe es sich ausnahmslos um eigene Referenzen gehandelt. Die in den Referenzen benannten Auftraggeber stellten diese Leistungen ohne Einschränkungen als Verkehrsleistungen der Beigeladenen zu 2) dar. Die Nachunternehmer seien im Rahmen der Aufklärung in vergaberechtlich zulässiger Weise mitgeteilt worden. Demgegenüber fehle der Antragstellerin die Antragsbefugnis, da sie selbst nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB wegen wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen auszuschließen sei. Jedenfalls habe ihr Nachprüfungsantrag aus diesem Grund keine Aussicht auf Erfolg. Die Antragstellerin, die C.1 und die E. hätten wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB getroffen. Im Verhältnis zwischen der Antragstellerin und der C.1 sowie zwischen der C.1 und der E. sei jeweils ein Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen worden, bei dem es sich mangels Notifizierung bei der Europäischen Kommission um eine rechtswidrige staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV und damit um eine wettbewerbsbeschränkende Abrede handle.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 12.09.2024 hat die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag teilweise stattgegeben und die Antragsgegnerin in Bezug auf Los 4 verpflichtet, die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Im Übrigen hat sie den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin habe bei der materiellen Bewertung der Referenz der Beigeladenen zu 2) ihren Beurteilungsspielraum nicht eingehalten. Die Entscheidung, die Eignung der Beigeladenen zu 2) zu bejahen, sei nicht vergaberechtskonform erfolgt. Bei der vorgelegten Referenz handle es sich weder um eine Eigenreferenz der Beigeladenen zu 2), noch könnten ihr die referenzierten Leistungen als eigene zugerechnet werden. Es liege auch kein Fall der Eignungsleihe gemäß § 47 SektVO vor. Soweit die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen hat, führt sie aus, die Antragsgegnerin habe den Anwendungsbereich des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB zu Recht als nicht eröffnet angesehen. Es seien keine Umstände ersichtlich, die für einen Verstoß gegen § 1 GWB sprechen könnten. Schließlich sei auch die Antragstellerin nicht nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB wegen wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen auszuschließen.

Gegen diesen Beschluss hat die Beigeladene zu 2) mit Schriftsatz vom 26.09.2024 - eingegangen am selben Tag - sofortige Beschwerde eingelegt. Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, weil die Antragstellerin nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB auszuschließen sei. Der Nachprüfungsantrag sei aber auch unbegründet. Ihr Angebot könne nicht aufgrund unzureichender Referenzen ausgeschlossen werden. Zum einen sei die Anforderung an die Referenzen, dass die "Rollleistungen" selbst zu erbringen seien, nicht hinreichend bekannt gemacht worden. Zum anderen handle es sich bei den eingereichten Referenzen um eigene Referenzen der Beigeladenen zu 2), denn sie sei für alle referenzierten Fahrleistungen Auftragnehmerin der öffentlichen Dienstleistungsaufträge des O. und der L. Genehmigungsinhaberin nach §§ 2, 42 PBefG, Unternehmerin im Sinne des § 3 Abs. 2 PBefG und zivilrechtliche Vertragspartnerin der Fahrgäste gewesen. Es läge auch keine Abweichung von den Vergabeunterlagen vor, weil sie in dem Formular angekreuzt habe, keine Nachunternehmer einzusetzen. Sie habe bereits im Teilnahmeantrag Angaben dazu gemacht, dass die Verkehrsleistungen voraussichtlich - wie bereits in den heutigen Verträgen - durch die Gesellschaftsunternehmen mit deren eigenen Fahrzeugen erbracht werden. Zudem habe sie im Rahmen der Aufklärung erklärt, mit welchen Gesellschaftern sie beabsichtige, die Fahrleistungen zu erbringen. Vor diesem Hintergrund hätte die Antragsgegnerin die Erklärung der Beigeladenen zu 2) dahingehend auslegen müssen, dass sie neben den Gesellschaftern keine externen Nachunternehmen einsetze. Jedenfalls wäre die Antragsgegnerin vor einem Ausschluss des Angebots zu einer weiteren Aufklärung verpflichtet gewesen. Eine Nachforderung der Nachunternehmerbenennung wäre auch nach § 51 Abs. 2 SektVO zulässig gewesen. Es liege weder ein Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot vor, noch stelle dies eine nachträgliche Änderung des Angebots dar.


Die Beigeladene zu 2) beantragt,

1. den Beschluss der Vergabekammer Westfalen vom 12.09.2024 - VK 2 - 23/24 aufzuheben, soweit er die Antragsgegnerin verpflichtet, die Angebotswertung für Los 4 unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen und der Beigeladenen zu 2) eine Kostenlast zu 1/3 gesamtschuldnerisch mit der Antragsgegnerin hinsichtlich der Verfahrensgebühr und der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung auferlegt;

2. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, soweit die beabsichtigte Zuschlagserteilung zugunsten der Beigeladenen zu 2) angegriffen wird;

3. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen zu 2) für notwendig zu erklären;

4. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen zu 2) aufzuerlegen.


Die Antragsgegnerin schließt sich ohne eigene Antrag dem Vorbringen der Beigeladenen zu 2) an.


Die Antragstellerin beantragt,

1. die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 1) vom 26.09.2024 zurückzuweisen;

2. der Beigeladenen zu 2) die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen.


Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.


II.

Die nach §§ 171, 172 GWB zulässige sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 2) hat in der Sache Erfolg. Der zulässige Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nicht begründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist insgesamt zulässig.

a. Die erforderliche Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist gegeben. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 4 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, sofern ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

aa. Die Antragstellerin hat durch Abgabe ihres Angebots Interesse an dem verfahrensgegenständlichen Auftrag dokumentiert. Zudem hat sie die Verletzung von Vergabevorschriften geltend gemacht. So habe es die Antragsgegnerin vergaberechtswidrig unterlassen, das Angebot der Beigeladenen zu 2) wegen wettbewerbswidriger Absprachen nach §§ 142 Abs. 1, 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB (Rüge 1) sowie mangels Eignung nach § 122 Abs.1 GWB (Rüge 2) auszuschließen. Zudem liege ein Verstoß gegen die in den Vergabeunterlagen vorgegebene Loslimitierung vor (Rüge 3). Die nachträgliche Benennung der Nachunternehmer durch die Beigeladene zu 2) sei eine gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßende nachträgliche Änderung des Angebots und widerspreche § 1 Abs. 4 S. 2 des Vertragsentwurfs. Eine Nachforderung der Nachunternehmererklärung sei nach § 51 Abs. 2 SektVO unzulässig (Rüge 4).

bb. Die Antragstellerin hat hinreichend dargelegt, dass ihr durch die behauptete Verletzung der genannten Vergabevorschriften ein Schaden droht.

Ein Schaden droht, wenn der Antragsteller im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte (BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - X ZB 8/09, NZBau 2010, 124 Rn 32), wenn also die Aussichten dieses Bieters auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können (BVerfG, Beschl. v. 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 565). Das Nachprüfungsverfahren ist kein abstraktes Instrument zur Fehlerkontrolle, sondern dient dem Individualrechtsschutz (OLG Thüringen, Beschl. v. 12.04.2012 - 2 Verg 2/12, Rn. 116; OLG München, Beschl. v. 11.04.2013 - Verg 3/13, BeckRS 2013, 7174). Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist daher erforderlich, dass der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter nicht nur schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen, sondern dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so dass der behauptet eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist (BGH, Beschl. v. 18.05.2004 - X ZB 7/04, BeckRS 2004, 6261; Senat, Beschl. v. 16.02.2006 - VII-Verg 6/06, BeckRS 2006, 4700 Rn 13).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, denn die Aussichten der Antragstellerin auf Erteilung des Zuschlags für Los 4 haben sich dadurch verschlechtert, dass das Angebot der Beigeladenen zu 2) in der Wertung verblieben und für den Zuschlag vorgesehen worden ist. Ohne Erfolg macht die Beigeladene zu 2) in diesem Zusammenhang geltend, die Antragstellerin selbst sei nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB wegen wettbewerbswidriger Vereinbarungen oder Verhaltensweisen im Zusammenhang mit vermeintlich rechtswidrigen staatlichen Beihilfen auszuschließen. Die Antragsbefugnis erfüllt nur die Funktion eines groben Filters, dem lediglich die Aufgabe zukommt, von vornherein eindeutige Fälle, in denen eine Auftragsvergabe für den Antragsteller aussichtslos ist, auszusondern (Senat, Beschl. v. 01.08.2012, Verg 10/12). Aus diesem Grund kann gegen die Antragsbefugnis nicht eingewandt werden, das Angebot des Antragstellers sei (zwingend) von der Wertung auszuschließen. Dies ist vielmehr eine Frage der Begründetheit des Nachprüfungsantrags (BGH, Beschl. v. 18.05.2004 - X ZB 7/04).

b. Der Nachprüfungsantrag ist nicht nach § 160 Abs. 3 GWB unzulässig

aa. Die Antragstellerin hat, nachdem ihr mit Bieterinformationsschreiben vom 25.06.2024 der Ausschluss ihres Angebots und die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladenen zu 2) mit Schreiben vom 27.06.2024 mitgeteilt worden war, die Rügen 1, 3 und 4 innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB erhoben.

bb. Soweit die Antragstellerin die fehlende Eignung der Beigeladenen zu 2) erstmals im Nachprüfungsverfahren mit Schriftsatz vom 30.07.2024 geltend gemacht und nach Akteneinsicht mit Schriftsatz vom 31.08.2024 konkretisiert hat (Rüge 2), ist sie mit dieser Rüge nicht nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludiert.

Gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller einen Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichung des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Hinsichtlich des Vergabefehlers muss - anders als in den Konstellationen des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB, wo eine Erkennbarkeit genügt - positive Kenntnis bestanden haben. Die erforderliche Kenntnis muss sowohl die einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen als auch die wenigstens laienhafte und durch vernünftige Beurteilung hervorgebrachte rechtliche Wertung der Antragstellerin umfassen, dass der Vergabevorgang zu beanstanden sei (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 (803); Senat, Beschl. v. 16.02.2005 - VII Verg 74/04, VergabeR 2005, 364; Senat, Beschl. v. 04.03.2004 - VII Verg 8/04, BeckRS 2009, 07999; OLG Bremen, Beschl. v. 31.07.2006 - Verg 2/2006, IBRRS 2006, 4378). Bloße Vermutungen oder ein Verdacht lösen demgegenüber ebenso wenig wie fahrlässige oder grob fahrlässige Unkenntnis eine Rügeobliegenheit aus (OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 05.10.2010 - 11 Verg 7/10, BeckRS 2011, 01323; vgl. auch Horn/Hofmann, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Band 1, 4. Aufl., § 160 Rn 44).

Die Antragstellerin hatte vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens keine Kenntnis von dem geltend gemachten Eignungsmangel der Beigeladenen zu 2) und konnte den hierauf gestützten Vergaberechtsverstoß daher nicht innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB rügen. Sie hat erst durch die Stellungnahme der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren Kenntnis davon erlangt, dass die Beigeladenen zu 2) in ihrem Angebot keine Nachunternehmen benannt hat, sondern dies erst später im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs. Durch die anschließend gewährte Akteneinsicht hat sie von der vorgelegten Eigenreferenz der Beigeladene zu 2) erfahren.

cc. Nachdem die Antragsgegnerin die Rügen mit Schreiben vom 03.07.2024 zurückgewiesen hatte, hat die Antragstellerin innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB am 08.07.2024 den Nachprüfungsantrag gestellt.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

Es ist vergaberechtlich nicht zu kritisieren, dass die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen zu 2) weder mangels Eignung (hierzu unter a.) noch wegen Unvollständigkeit in Bezug auf die Nachunternehmererklärung (hierzu unter b.) ausgeschlossen hat. Auch von einem Ausschluss der Beigeladenen zu 2) wegen wettbewerbswidriger Absprachen nach §§ 142 Abs. 1, 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB hat die Antragsgegnerin zu Recht abgesehen (hierzu unter c.).

a. Ob die Antragsgegnerin die Eignung der Beigeladenen zu 2) aus zutreffenden Erwägungen bejaht oder gegen §§ 45 Abs. 3, 46 Abs. 1 SektVO verstoßen hat, ist vorliegend - anders als die Vergabekammer angenommen hat - einer vergaberechtlichen Nachprüfung nicht zugänglich. Vielmehr ist ihre Entscheidung, die Eignung der Beigeladene zu 2) zu bejahen und sie zum Verhandlungsverfahren zuzulassen, von der Antragstellerin ohne weitere Überprüfung ihrer Richtigkeit hinzunehmen.

Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber vorab die Eignung der Bewerber. Erst nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs und positiver Eignungsprüfung lässt er die Bewerber zum Verhandlungsverfahren zu. Insoweit gilt im Anwendungsbereich der Sektorenverordnung nichts anderes als in dem der VgV, wo dies in § 42 Abs. 2 S. 1 und § 52 Abs. 1 i. V. m. § 51 VgV ausdrücklich regelt ist. Die Eignungsprüfung ist auch nach dem Verständnis der SektVO beim Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb Bestandteil des vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs (Senat, Beschl. v. 10.11.2021 - VII Verg 50/20 unveröffentlicht; Dietrich, in: Eschenbruch/Opitz/Röwekamp, Sektorenverordnung, 2. Aufl., § 45 Rn 6).

Durch die vorgeschaltete Eignungsprüfung und anschließende Zulassung der geeigneten Bieter zum Verhandlungsverfahren wird ein Vertrauenstatbestand zu Gunsten der zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet. Sie müssen in der Regel nicht mehr damit rechnen, dass der durch die Angebotserstellung und die Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand deshalb nachträglich nutzlos wird, weil der Auftraggeber ihre Eignung später abweichend beurteilt und sie vom Verhandlungsverfahren ausschließt (vgl. BGH, Beschl. v. 07.01 2014 - X ZB 15/13 - Stadtbahnprogramm Gera, Rn 33, unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 99/96; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 20.09.2024 - 15 Verg 9/24, BeckRS 2024, 24756 Rn 24; st. Rspr. Senat, Beschl. v. 29.03.2021 - VII Verg 9/21; Senat, Beschl. v. 10.11.2021 - VII Verg 50/20 unveröffentlicht; Senat, Beschl. v. 27.04.2022 - VII Verg 25/21, NZBau 2023, 409 Rn 29; OLG Naumburg, Beschl. v. 23.12. 2014 - 2 Verg 5/14; Kling, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., § 122 GWB Rn 39; Opitz, in: Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 122 GWB Rn 29; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 122 GWB Rn 12; abweichend zur Rechtslage vor Geltung der Vergaberichtlinie 2014/24/ EU und VOB/A EU: OLG München, Beschl. v. 17.09.2015 - Verg 3/15, NZBau 2015, 711 Rn 145 ff., a. A. auch Steck, in: Ziekow/Völlink, 5. Aufl., § 16b EU VOB/A Rn 7). Ein solcher Vertrauenstatbestand wird aber nicht in jedem Fall, sondern nur dann begründet, wenn die Tatsachengrundlage, auf die der öffentliche Auftraggeber seine positive Eignungsprüfung gestützt hat, nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs unverändert geblieben ist (vgl. auch BGH, Beschl. v. 07.01.2014 - X ZB 15/13 - Stadtbahnprogramm Gera, Rn 33; Senat, Beschl. v. 27.04.2022 - VII Verg 25/21, NZBau 2023, 409 Rn 29; OLG Naumburg, Beschl. v. 23.12. 2014 - 2 Verg 5/14; st. Rspr. Senat, Beschl. v. 29.03.2021 - VII Verg 9/21; Senat, Beschl. v. 27.04.2022 - VII Verg 25/21, NZBau 2023, 409 Rn 29; im Ergebnis so auch OLG München, Beschl. v. 21.09.2018 - Verg 4/18; Goldbrunner, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 42 VgV Rn 12). An einem Vertrauenstatbestand fehlt es auch dann, wenn noch keine abschließende Eignungsprüfung stattgefunden hat, etwa weil der Bieter bis zum Abschluss des Teilnahmewettbewerbs (noch) nicht alle zur abschließenden Prüfung seiner Eignung erforderlichen Unterlagen eingereicht hat. Wer weiß, dass dem öffentlichen Auftraggeber im Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulassung zum Verhandlungsverfahren die Grundlage für eine abschließende Prüfung seiner Eignung fehlte, kann legitimerweise kein Vertrauen in die Beurteilung seiner Eignung haben (Senat, Beschl. v. 27.04.2022 - VII Verg 25/21, NZBau 2023, 409 Rn 29). Ob eine weitere Ausnahme dann anzunehmen ist, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die fehlerhafte Bejahung der Eignung auf sachfremden, manipulativen Erwägungen beruht, die mit den Grundsätzen des fairen Wettbewerbs und der Gleichbehandlung unvereinbar sind (offen lassend Senat, Beschl. v. 29.03.2021 - VII Verg 9/21), kann dahinstehen und bedarf vorliegend keiner Entscheidung.

An seiner Rechtsprechung hält der Senat fest. Sie steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschl. v. 07.01.2014 - X ZB 15/13- Stadtprogramm Gera, Rn. 33). Die vorzitierte Entscheidung betrifft ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren nach dem 4. Teil des GWB und nicht - so wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat - einen zivilrechtlichen Schadensersatzprozess. Ein von der Antragstellerin geltend gemachter Verstoß gegen die Vergabe- oder Rechtsmittelrichtlinie kann in diesem Zusammenhang nicht festgestellt werden.

Die oben genannte Rechtsprechung bedeutet keine Versagung des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes und damit einen Verstoß gegen § 97 Abs. 6 GWB, Art. 19 Abs. 4 und Art. 1 Abs. 3 und Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2007/66/EG (Rechtmittelrichtlinie) . Dies gilt allein schon deshalb, weil ein Vertrauenstatbestand - so wie oben ausgeführt - nicht in jedem Fall begründet wird. Zudem bleibt es den Bietern unbenommen, bereits während des Teilnahmewettbewerbs die Eignung anderer Mitbewerber zu rügen. Zwar ist eine Rüge "ins Blaue hinein" unzulässig. Die erforderliche Tatsachenkenntnis kann jedoch, sollte sie nicht bereits aufgrund der Marktkenntnisse vorliegen, nötigenfalls durch Akteneinsicht in Erfahrung gebracht werden.

Auch ist der öffentlichen Auftraggeber nicht verpflichtet, einem ungeeigneten Bieter unter Verstoß gegen Art. 29 Abs. 7, Art. 56 Abs. 1 oder Art. 65 Abs. 2 Unterabs. 3 Richtlinie 2014/24/EU (Vergaberichtlinie) den Zuschlag zu erteilen. Ihm ist die Korrektur eigener Fehler nicht abgeschnitten, wenn er nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs feststellt, dass er die Eignung eines Teilnehmers trotz Kenntnis des kompletten Sachverhalts vergaberechtsfehlerhaft bejaht hat (vgl. nur VK Bund, Beschl. v. 01.03.2018 - VK 2-8/18 BKartA, BeckRS 2018, 10281 Rn 40). Ihm steht es in jeder Phase eines Vergabeverfahrens frei, dieses aufzuheben oder zurückzuversetzen (§ 57 SektVO).

Hält der Senat somit an seiner Rechtsprechung fest, ist durch die Zulassung der Beigeladenen zu 2) zum Verhandlungsverfahren nach positiver Eignungsprüfung ein Vertrauenstatbestand zu Gunsten der Beigeladenen zu 2) begründet worden, so dass die Eignungsprüfung der Antragsgegnerin hinzunehmen ist und keiner Nachprüfung unterliegt. Beide Ausnahmetatbestände, die eine Überprüfung der getroffenen Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren ermöglichen, sind vorliegend nicht gegeben. Nach der Eignungsprüfung und dem Abschluss des Teilnahmewettbewerbs hat sich die Tatsachengrundlage nicht geändert. Der Antragsgegnerin waren die Angaben der Beigeladenen zu 2) in ihrem Teilnahmeantrag, der Unternehmensgegenstand und die Tatsache bekannt, dass die Beigeladene zu 2) Verkehrsdienstleistungen der vorliegenden Art durch ihre Gesellschafter mit deren Fahrzeugen erbringt. Die für den Nachweis der Eignung geforderten Unterlagen lagen vor.

b. Das Angebot der Beigeladenen zu 2) war nicht deshalb wegen Unvollständigkeit von der Wertung auszuschließen, weil es keine Angaben zu den für die Leistungserbringung vorgesehenen Nachunternehmern enthielt (Rüge 4).

In der Sektorenverordnung sind keine Vorschriften enthalten, die den Ausschluss eines Angebots regeln. Es besteht jedoch Einigkeit, dass die diesbezüglichen Freiräume auszufüllen sind. Insbesondere muss auch bei Anwendbarkeit der Sektorenverordnung das Angebot bis zum Ende der Angebotsfrist vollständig vorliegen, klar und widerspruchsfrei sein und den in der Ausschreibung aufgeführten Anforderungen entsprechen, um nicht von der Wertung ausgeschlossen zu werden (EuGH, Urt. v. 25.04.1996, C-87/94 Rn. 95; OLG München Beschl. v. 29.09.2009, Verg 12/09; Byock in NJW 2010, 817, 820).

Ausgehend hiervon kommt ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu 2) nicht in Betracht.

Zwar ist das Angebot der Beigeladenen zu 2) unvollständig, weil dort keine Nachunternehmer namentlich benannt sind, obwohl sie im Falle der Auftragserteilung beabsichtigte, die verfahrensgegenständlichen Leistungen durch ihre Gesellschafter und deren Fahrzeuge erbringen zu lassen (siehe unter aa.). Sie kann die fehlenden Angaben aber ohne Verstoß gegen das Nachverhandlungsgebot nachholen (siehe unter bb.).

aa. Das Angebot der Beigeladenen zu 2) war unvollständig, weil sie zwar beabsichtigte, im Auftragsfalle Leistungen an Nachunternehmer zu vergeben, aber die für diese Fall von der Antragsgegnerin geforderten Angaben zu den Teilleistungen und zur Bezeichnung der Nachunternehmen nicht gemacht hat.

(1) Das Angebot der Beigeladenen zu 2) ist gemäß §§ 133, 157 BGB dahingehend auszulegen, dass sie im Auftragsfall die Omnibusfahrten im Linien & Schülerverkehr in C. nicht mit Fahrzeugen ihres eigenen Fuhrparks durchzuführen beabsichtigt, sondern hierfür ihre Gesellschafter mit deren Fahrzeugen in Anspruch nehmen möchte.

Zwar hat die Beigeladene zu 2) in ihren Angeboten ausdrücklich erklärt:

"Wir beabsichtigen, im Auftragsfall
(bitte ankreuzen!)

(X) keine Leistungen an Nachunternehmer zu vergeben
( ) folgende Teilleistungen durch Nachunternehmer erbringen zu lassen: ..."

Aber auch eine auf den ersten Blick eindeutig erscheinende Erklärung ist unter Berücksichtigung der begleitenden Umstände nach §§ 133, 157 BGB auszulegen (vgl. Senat, Beschl. v. 01.04.2020 - VII Verg 30/19, NZBau 739 Rn 54). Maßstab der Auslegung einer Bietererklärung nach §§ 133, 157 BGB ist, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte (Senat NZBau 2017, 684 [686] Rn. 27 - Metallbau- und Schlosserarbeiten). Dabei ist der Wortlaut der Erklärung zwar ein ganz zentraler, aber nicht der einzige zu würdigende Gesichtspunkt. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die eine Erklärung begleitenden Umstände bei der Auslegung berücksichtigt werden können (vgl. Senat NZBau 2018, 169 [171] Rn. 27 - Abfallsammlung und Transport; NZBau 2017, 684 [686] Rn. 27 - Metallbau- und Schlosserarbeiten; Beschl. v. 12.3.2007 - VII-Verg 53/06, BeckRS 2007, 17755). Allerdings sind nur solche Umstände berücksichtigungsfähig, die auch dem Empfänger bei Zugang der Erklärung erkennbar sind (BayObLG, Beschl. v. 11.2.2004 - Verg 1/04, BeckRS 2004, 3811; NZBau 2002, 697 Ls. = BeckRS 2002, 8062 Rn. 18). Einigkeit besteht in der Rechtsprechung zudem darüber, dass bei der Auslegung von Bietererklärungen die Gebote eines transparenten Wettbewerbs und der Gleichbehandlung der Bieter berücksichtigt werden müssen (OLG Brandenburg, Beschl. v. 3.11.2014 - Verg W 9/14, BeckRS 2015, 7552 Rn. 20; BayObLG, Beschl. v. 11.2.2004 - Verg 1/04, BeckRS 2004, 3811). Schließlich ist anerkannt, dass es auf das Erklärungsverständnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung beim Erklärungsempfänger ankommt (Senat, Beschl. v. 13.3.2019 - VII-Verg 42/18, BeckRS 2019, 14762 Rn. 35; Beschl. v. 12.3.2007 - VII-Verg 53/06, BeckRS 2007, 17755; OLG München, Beschl. v. 21.2.2008 - Verg 1/08, BeckRS 2008, 6154 Rn. 31 u. 47).

Ausgehend hiervon war von Anfang an sowohl für die Beigeladene zu 2) als auch für die Antragsgegnerin als Erklärungsempfängerin und ehemalige Gesellschafterin der Beigeladenen zu 2) klar, dass die Beigeladene zu 2) die ausgeschriebenen Busverkehrsdienstleistungen nicht allein mit eigenen Fahrzeugen erbringen wollte, sondern hierfür im Auftragsfall ihre Gesellschafter und deren Fuhrpark in Anspruch nehmen wird. Als Gründungsgesellschafterin kannte die Antragsgegnerin das insbesondere in § 6 Abs. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrags zum Ausdruck kommende Geschäftsmodell der Beigeladenen zu 2). Danach beauftragt die Beigeladene zu 2), wenn sie selbst die Durchführung von Verkehrsdienstleistungen angeboten und den Zuschlag erhalten hat, einen oder mehrere ihrer Gesellschafter nach dem vertraglich festgelegten Verteilungsschlüssel mit der Erbringung der Leistungen. Dass sie entsprechend ihren gesellschaftsvertraglichen Regelungen auch im vorliegenden Fall vorzugehen gedenkt, ergibt sich aus ihrem Teilnahmeantrag. Dort hat sie unter dem Punkt "ergänzende Angaben: ..." angegeben,

"Die H. nimmt als Verwaltungsorganisation in diesem Vergabeverfahren teil. Die Verkehrsleistung wird voraussichtlich, wie bereits in den heutigen Verträgen, durch die Gesellschaftsunternehmen mit deren eigenen Fahrzeugen erbracht werden. Ein gültiger Förderbescheid liegt derzeit nicht vor."

Bei dieser Sachlage musste die Antragsgegnerin es für überwiegend wahrscheinlich halten, dass die Beigeladene zu 2) in ihrem Angebot versehentlich die vorformulierte Rubrik angekreuzt hat, keine Leistungen an Nachunternehmer vergeben zu wollen (vgl. hierzu BGH NZBau 2017, 176 [179] Rn. 39 - Universitätsinstitut; Senat, Beschl. v. 01.04.2020 - VII Verg 30/19, NZBau 739 Rn 54 für den Fall, dass es nur wenige Unternehmen gibt die eine bestimmte Leistung ausführen können, zu denen die dortige Zuschlagsprätendentin nicht gehörte), oder rechtsirrig davon ausgegangen ist, ihre Gesellschafter seien keine Nachunternehmer, wenn sie von ihr für die Auftragsdurchführung eingesetzt werden.

Damit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von demjenigen, der der Entscheidung der Vergabekammer des Bundes (VK Bund, Beschl. v. 20.03.2017 - VK 1 - 7/17 BKartA) zugrunde lag. In dem dortigen Angebotsschreiben hatte sich die Bieterin eindeutig vorbehalten, Teile der ausgeschriebenen Leistung selbst zu erbringen oder aber durch ihre Teilgesellschafter realisieren zu lassen. Diesen Vorbehalt hat die Vergabekammer vergaberechtlich zutreffend als unzulässige Abweichung von den Vergabeunterlagen gewertet, denn im dortigen Verfahren hatte die Bieterin nicht nur die Nachunternehmer nicht namentlich benannt, sondern zudem offen gelassen, ob sie überhaupt einen Nachunternehmer einsetzen werde. Einen solchen Vorbehalt enthält das vorliegende Angebot nicht.

Hat die Beigeladene zu 2) somit in ihrem Angebot erklärt, im Auftragsfall Leistungen durch ihre Gesellschafter und damit bei richtiger rechtlicher Wertung durch Nachunternehmer erbringen zu lassen, ist das Angebot unvollständig, da sie die Nachunternehmer und die von ihnen zu erbringenden Teilleistungen nicht - so wie in den Angebotsunterlagen gefordert - bezeichnet hat.

bb. Die Antragsgegnerin ist berechtigt, die fehlenden Angaben zum Nachunternehmereinsatz gemäß § 51 Abs. 2 SektVO nachzufordern, da die Angaben der Beigeladenen zu 2) im Rahmen des Aufklärungsgesprächs am 02.07.2024 - dort hat sie drei Gesellschafter namentlich benannt - mangels Angabe der von ihnen zu erbringenden Teilleistungen nicht ausreichend sind. Die Voraussetzungen für eine Nachfordern von Unterlagen sind gegeben. Die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 S. 1 SektVO sind vorliegend erfüllt.

Erklärungen zu Nachunternehmern sind leistungsbezogene Unterlagen (vgl. BayObLG, Beschl. v. 25.09.2003 - Verg 14/03; Steck, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 56 VgV Rn 12). Wie bereits ausgeführt, fehlten in dem Angebot der Beigeladenen zu 2) jegliche Angaben zur Bezeichnung der Nachunternehmer und die von ihnen im Auftragsfall zu erbringende Teilleistung, so dass sie von der Antragsgegnerin nachgefordert werden können.

c. Die Antragsgegnerin war nicht verpflichtet, die Beigeladene zu 2) wegen wettbewerbswidriger Absprachen nach §§ 142 Abs. 1, 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB von dem Vergabeverfahren auszuschließen (Rüge 1).

Nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB können öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an dem Vergabeverfahren ausschließen, wenn der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.

An die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der hinreichenden Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung sind strenge Anforderungen zu stellen. Hinreichende Anhaltspunkte im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB liegen vor, wenn aufgrund objektiver Tatsachen die Überzeugung gewonnen werden kann, dass ein Verstoß gegen § 1 GWB/Art. 101 AEUV mit hoher Wahrscheinlichkeit vorliegt. Ein bloßer Verdacht genügt hierfür nicht (Senat, Beschl. v. 16.03.2022 - VII Verg 28/21, NZBau 2023, 191; Senat, Beschl. v. 17.01.2018, VII-Verg 39/17, BeckRS 2018, 680 Rn. 32; Stolz, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 124 Rn 30; Opitz, in: Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 124 Rn 57; Kling, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., § 124 Rn 62). Umgekehrt bedarf es aber auch nicht der vollen Überzeugung im Sinne des § 286 ZPO. Vielmehr kann eine Parallele zu den Anforderungen einer Verdachtskündigung im Arbeitsrecht gezogen werden. Auch dort muss der Verdacht auf konkrete Tatsachen gestützt werden und eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der Verdacht zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein alternatives, eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigendes Geschehen zu erklären sein, so dass bloße, auf mehr oder weniger haltbare Verdächtigungen gestützte Verdächtigungen zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht ausreichen (vgl. Senat, Beschl. v. 16.03.2022 - VII Verg 28/21, NZBau 2023, 191 Rn 24; BAG, Urt. v. 24.05.2012 - 2 AZR 206/11, NZA 2013, 137 Rn 17).

In vergaberechtlich nicht zu kritisierender Weise ist die Antragsgegnerin hier davon ausgegangen, dass keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen Verstoß der Beigeladenen zu 2) gegen das Kartellverbot bestehen

aa) Zwar erfüllt die Gründung der Beigeladenen zu 2) durch ihre Muttergesellschaften und insbesondere die Umsetzung des in § 6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags geregelten Bestandschutzes und Verteilungsschlüssels durch die Beigeladene zu 2) die Voraussetzungen eines nach § 1 GWB verbotenen kooperativen Gemeinschaftsunternehmens. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung stellt es ein Indiz für eine verbotene Zusammenarbeit der Muttergesellschaften dar, wenn diese ihre Tätigkeiten auf demselben sachlichen und räumlichen Markt fortsetzen, auf dem (auch) das Gemeinschaftsunternehmen aktiv ist (BGHG, Urt. v. 08.05.2001, WuW/E DE-R 711, 716 - Ostfleisch). Allerdings sind die genannten Vereinbarungen vorliegend von dem Verbot des § 1 GWB freigestellt.

Die Gründungsgesellschafter der Beigeladenen zu 2) haben im Jahr 2003 den Gesellschaftsvertrag dem Bundeskartellamt im Rahmen einer Anmeldung als zulässiges Mittelstandskartell am 22.07.2003 zur Kenntnis gegeben und im Bundesanzeiger bekannt gemacht. Das Bundeskartellamt hat mit Schreiben vom 13.10.2003 (Anlage BF 10) ausdrücklich erklärt, der Anmeldung als Mittelstandskartell gemäß § 4 Abs. 1 GWB (in der bis zum 30.06.2005 gültigen Fassung) nicht zu widersprechen, so dass diese Vereinbarungen nach § 9 Abs. 3 GWB (in der bis zum 30.06.2005 gültigen Fassung) vom Verbot des § 1 GWB freigestellt und wirksam geworden ist. Angesichts des Umstands, dass die Antragsgegnerin, die seit der Gründung bis 2013 an der Beigeladenen zu 2) beteiligt gewesen ist, diese Bestätigung des Bundeskartellamts gekannt hat, durfte sie, da keine weiteren objektiven Anhaltspunkte für eine Änderung dieser Freistellung vorlagen, im Rahmen ihrer vergaberechtlichen Prüfung das Ergebnis der fachbehördlichen Kartellprüfung zur Freistellung ihrer eigenen Bewertung zugrunde legen. Von der Freistellung umfasst waren mithin alle Vereinbarungen, die entsprechend der gesellschaftsrechtlichen Regelungen getroffen wurden.

(2) Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin vergaberechtsfehlerfrei angenommen, dass keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine kartellrechtswidrige Vereinbarung oder Abstimmung zwischen der Beigeladenen zu 2) und der Beigeladenen zu 1) im Zusammenhang mit der Abgabe der verfahrensgegenständlichen Angebote vorliegen.

(a) Allein die gesellschaftsrechtliche Verbundenheit der Unternehmen rechtfertigt nicht die Annahme, dass ein Verstoß gegen § 1 GWB vorliegt (vgl. Senat, Beschl. v. 16.03.2022 - Verg 28/21, NZBau 2023, 191). Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 17. Mai 2018, C-531/16 entschieden, dass vor dem Hintergrund der aus Art. 49 und Art. 56 AEUV folgenden und in Art. 2 der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG genannten Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung die bloße Feststellung, dass zwischen den betroffenen Unternehmen durch Eigentum oder die Anzahl der Stimmrechte, die in den ordentlichen Gesellschafterversammlungen ausgeübt werden können, ein Abhängigkeitsverhältnis besteht, den öffentlichen Auftraggeber noch nicht dazu berechtigt, diese Unternehmen automatisch von dem Vergabeverfahren auszuschließen. Vielmehr hat der öffentliche Auftraggeber, der von objektiven Anhaltspunkten Kenntnis erlangt, die Zweifel an der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit eines Angebotes aufkommen lassen - bei verbundenen Unternehmen, soweit die betroffenen Unternehmen keine wirtschaftliche Einheit bilden und die Muttergesellschaft keinen maßgeblichen Einfluss auf ihre Tochtergesellschaft ausübt - alle relevanten Umstände zu prüfen, um Interessenkonflikte zu verhindern, aufzudecken und zu beheben, gegebenenfalls auch dadurch, dass die Parteien ersucht werden, bestimmte Informationen und Beweise vorzulegen (EuGH, Urt. v. 12.03.2015, eVigilo - C-538/13, Rn 44; EuGH, Urt. v. 17.05.2018 - C-531/16, Rn 32 f.). Stellt sich danach heraus, dass die Angebote nicht eigenständig und unabhängig erstellt worden sind, mithin sich personelle Verbindungen und Einflussnahmemöglichkeiten auf die Erstellung der Angebote konkret ausgewirkt haben, steht dies einem Zuschlag des Auftrags an die Bieter, die ein solches Angebot abgegeben haben, entgegen (EuGH, Urteils vom 17. Mai 2018, C-531/16, Rn 40).

Dabei kann der Nachweis für einen Verstoß gegen das Vergaberecht der Union nicht nur durch unmittelbaren Beweis erbracht werden, sondern auch mittels Indizien, sofern diese objektiv und übereinstimmend sind, und dass die miteinander verbundenen Bieter in der Lage sind, den Beweis des Gegenteils zu erbringen (EuGH, Urt. v. 17.05.2018 - C-531/16, Rn 37,). Soweit der Senat in der Vergangenheit aus der bei verbundenen Unternehmen wegen der möglichen Schnittstellen und Berührungspunkte objektiv erhöhten Gefahr von Verstößen gegen den Geheimhaltungswettbewerb durch abgestimmtes Verhalten eine vom Bieter zu wiederlegende Vermutung abgeleitet und eine von der üblichen abweichenden Verteilung der Darlegungs- und Feststellungslast angenommen hat, in deren Rahmen der Bieter die durch entsprechende organisatorische Maßnahmen gewährleistet Unabhängigkeit und Vertraulichkeit bei der Erstellung und Ausarbeitung von Angeboten dazutun hatte (Senatsbeschluss vom 11. Mai 2011, VII-Verg 8/11, ZfBR 2011, 789, 792 f.), hat er hieran vor dem Hintergrund der vorzitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs nicht mehr festgehalten (vgl. Senat, Beschl. v. 16.03.2022 - Verg 28/21, NZBau 2023, 191).

(b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Annahme der Antragsgegnerin, es lägen keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen Verstoß der Beigeladenen zu 2) gegen das Kartellverbot vor, vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Allein die Tatsache, dass die Beigeladene zu 1) Gesellschafterin der Beigeladenen zu 2) ist, begründet - wie ausgeführt - keine hinreichenden Anhaltspunkte. Darüber hinaus liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass sich die Beigeladene zu 2) mit der Beigeladenen zu 1) über den Inhalt ihrer Angebote abgestimmt hat. Eine solche Abstimmung kann nicht über den Beirat erfolgt sein, weil der Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) nicht im Beirat der Beigeladenen zu 2) vertreten ist und es auch zu keinem Zeitpunkt war. Zudem haben die Geschäftsführer der Beigeladenen im Rahmen der seitens der Antragsgegnerin durchgeführten Aufklärung den Vorgang der konkreten Angebotserstellung erklärt. Danach wirken grundsätzlich weder die Gesellschafter noch der Beirat der Beigeladenen zu 2) an der Angebotserstellung mit. Planung und Kalkulation des jeweiligen Angebots erfolgen bei der Beigeladenen zu 2) - so ihre Angaben - immer und auch im vorliegenden Fall allein durch deren interne Mitarbeiter. Bei der Beigeladenen zu 1) nehmen ausschließlich ihr Geschäftsführer, Herrn T. 1 sowie dessen Sohn die Angebotserstellung - so auch bei dem hiesigen Angebot - vor. Auch sind keine sonstigen - sich etwa aus den Angeboten selbst ergebende - Anhaltspunkte erkennbar, die für eine Absprache bei der Angebotserstellung hätten sprechen können. Eine Unterauftragsvergabe an die Beigeladene zu 1) war für den verfahrensgegenständlichen Auftrag nicht beabsichtigt, so dass es auch insoweit nicht zu einer internen Einholung eines Angebotspreises gekommen ist.

d. Der vorgesehene Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 2) verstößt schließlich nicht gegen die in Ziff. II.1.6 der Bekanntmachung vorgegebene Loslimitierung (Rüge 3). Bei der Beigeladenen zu 1), die den Zuschlag in den Losen zu 2) und 3) erhält, handelt es sich um ein im Verhältnis zur Beigeladenen zu 2) selbständiges Unternehmen, welches auch nicht als ein Mitglied einer Bietergemeinschaft mit der Beigeladenen zu 2) ein Angebot auf das Los 4 abgegeben hat. Diese Rüge ist seitens der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren zudem nicht weiter verfolgt worden.

e. Ob die Antragstellerin - wie von den Beigeladenen zu 2) vorgetragen - selbst von dem Vergabeverfahren nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB hätte ausgeschlossen werden müssen, weil zwischen der Antragstellerin und ihrer Mutter- und Großmuttergesellschaft ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag besteht, dessen Verlustausgleich als unzulässige staatliche Beihilfe mit der Konsequenz einer wettbewerbsverzerrenden Wirkung zu qualifizieren ist, kann vorliegend offen bleiben. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat schon in der Sache keinen Erfolg, weil die gerügten Vergabefehler nicht vorliegen, so dass es auf die Frage, ob er auch deshalb keinen Erfolg gehabt hätte, weil es durch den vermeintlichen Verstoß gegen Vergabevorschriften tatsächlich nicht zu einer Beeinträchtigung der Auftragschancen der Antragstellerin gekommen ist (vgl. Senat, Beschl. v. 16.10.2019, VII-Verg 66/18, NZBau 2020, 184 Rn 52 m.w.N.), vorliegend nicht ankommt.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Demnach trägt die Antragstellerin die Kosten ihres unbegründeten Rechtsmittels.

Die Beigeladene zu 2) ist kostenrechtlich im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren wie die Antragsgegnerin zu behandeln, da sie die durch die Beiladung begründete Stellung im Verfahren genutzt hat, indem sie sich mit einer sachlichen Stellungnahme an diesem beteiligt (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn 63; Senat, Beschl. v. 10.05.2012 - Verg 5/12; OLG Celle, Beschl. v. 27.08.2008 - 13 Verg 2/08; Frister, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 175 GWB Rn. 26).

Der Beschwerdewert wird auf bis ... EUR festgesetzt. Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Demnach beträgt der Gegenstandswert fünf Prozent des Bruttoauftragswerts des Angebots des Antragstellers (Senat, Beschl. v. 10.02.2021, VII-Verg 22/20, BeckRS 2021, 8801 Rn. 56). Eine Verlängerungsoption ist grundsätzlich mit fünf Prozent der Hälfte des Auftragswerts für diesen Zeitraum zu berücksichtigen, wobei bei der Bestimmung des Abschlags die besonderen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind, die auch einen höheren oder niedrigeren Abschlag rechtfertigen können (BGH, Beschl. v.18.03.2014 - X ZB 12/13, NZBau 2014, 452). Vorliegend beträgt die Laufzeit des abzuschließenden Vertrags elf Jahre mit einer zweimaligen Verlängerungsoption von jeweils einem Jahr. Besondere Umstände, die eine Abweichung von dem Regelabschlag von 50 Prozent für die Verlängerungsoption rechtfertigen könnten, liegen nicht vor.

VK Westfalen

Beschluss

vom 26.01.2024

VK 1-40/23


GWB § 106
Bauleistungen gehören dann zu einem Gesamtauftrag, wenn sie nach funktionaler Betrachtungsweise als einheitliches Bauwerk anzusehen sind. Das ist dann der Fall, wenn die verschiedenen Lose des Bauwerks dieselbe wirtschaftliche und technische Funktion erfüllen, also eine innere Kohärenz zueinander aufweisen (hier verneint für den Neubau einer Rettungswache, die im Zusammenhang mit anderen, im Stadtgebiet verteilten Rettungswachen errichtet wird).
VK Westfalen, Beschluss vom 26.01.2024 - VK 1-40/23


Tenor:

1. Der Nachprüfungsantrag vom 15.11.2023 wird als unzulässig zurückgewiesen.

2. Die Verfahrensgebühr betragt 3.800 Euro.

3. Die Antragstellerin hat die Verfahransgebühr zu tragen.


Gründe:

I.

Im Jahr 2019 stellte die Antragsgegnerin, eine kreisfreie kommunale Gebietskörperschaft, einen Rettungsdienstbedarfsplan nach dem Rettungsgesetz NRW auf. Darin stelle sie fest, dass verschiedene Maßnahmen erforderlich seien, um die Versorgung mit Rettungsdienstleistungen zu verbessern. Hienzu führt der Rettungsdienstbedarfsplan unter der Ziffer 1.4.2 auf:

"[...]

•Neubau/Inbetriebnahme von neuen Rettungswachen

•Anpassungen in den Rettungsmittelvorhaltezeiten

•Ausweitung des Personalbestands

•Erweiterung des Rettungsmittelbestandes

•Fortführung der Qualifizierung von Einsatzpersonal zu Notfallsanitäterinnen bzw. Notfallsanitätern.

•Etablierung eines Qualitätssicherungssystems und eines Controllings der Struktur-, Prozess- und Ergebnisqualität im Rettungsdienst durch ALRD

•Einführung einer einheitlichen elektronischen Einsatzdokumentation

•Einführung einer einheitlichen Hygieneplans für den Rettungsdienst in der Stadt B.

•Erweiterung/Neubau einer zentralen Desinfektionseinrichtung Erweiterung/Neubau der ILS

[...]"

Dabei werden Neubauten von Rettungswachen für drei Bereiche als erforderlich angesehen, darunter auch die hier streitgegenständliche im Stadtgebiet G.

Der Rettungsdienstbedarfsplan führt zu den einzelnen Rettungswachen aus:

"[...]

3.2.4.1

Feuer- und Rettungswache 1 (Hauptfeuerwache) - ... Standort. Die Feuer- und Rettungswache 1 ist der Hauptwachenstandort der Berufeuerwehr B. Sie wurde im Jahr 1958 errichtet um im Jahr 2000 baulich erweitert. Neben der Stationierung von Fahrzeugen und Personal des Brandschutzes sowie des Rettungsdienstes sind hier die Leitstelle, die einzelnen Sachgebiete und Verwaltungen des administrativen Bereiches des Feuerwehramtes und Werkstätten sowie Lagerräume untergebracht. Die Wache besitzt personal Bewertung der räumlichen Situation: Der Standort ermöglicht aktuell nur bedingt eine kurze Ausrückdauer. Die Aufenthalts- und Sozialräume z.B. befinden sich im 2. OG des Gebäudetraktes, wodurch verlängerte Strecken zu den Fahrzeugen zurückzulegen sind. Die Flächen um die Fahrzeuge herum entsprechen nicht dem heutigen Standard.

Die Ausfahrtsituation ist aufgrund der vorhandenen Ampelvorrangschaltung als günstig zu bezeichnen. Aufgrund der bestehenden räumlichen Enge und des Erweiterungsbedarf in Brandschutz und Rettungsdienst ist in 2018 mit Planungsüberlegungen für eine Erweiterung der Hauptfeuerwache begonnen worden, durch die Ausrücksituation verbessert wird.

[...]

3.2.4.10 Rettungswache 10 - ... Standort: Im südöstlichen B. Stadtgebiet ist zur Versorgung u.a. der Stadtteile ... eine weitere Rettungswache notwendig, da deiser Bereich nicht hinreichend schnell durch den jetzigen Standort Feuer- und Rettungswache 2 (Süd) versorgt werden kann.

Auch die seit Jahren praktizierte Versorgung von Teilbereichen des Stadtbezirks ... durch die Standorte ... führte nicht zu einer umfassenden Einhaltung der vorgegebenen Hilfsfrist. Eine Verbesserung der Situation kann nur durch die Einrichtung einer Rettungswache in diesem Bereich erzielt werden. Als Interimslösung hat die Stadt B. in der ...str. 45 auf einem Betriebsgelände Räumlichkeiten für die Stationierung eines Rettungswagens angemietet (Stand März 2019). Geplant ist langfristig ein Rettungswachen-Neubau am Feuerwehrhaus der Löschabteilung .. Mit Fertigstellung des Neubaus ist in 2020 zu rechnen. Diese Wache wird die Vorgaben einer Lehrrettungswache erfüllen können und ist planerisch so ausgelegt, dass die Unterbringung von zwei Rettungswagen möglich ist.

3.2.4.11 Rettungswache 11 - Bereich T.-N. Standort: Im nördlichen B. Stadtgebiet ist zur Versorgung u.a. der Stadtteile ... eine weitere Rettungswache notwendig, da dieser Bereich nicht hinreichend schnell durch die jetzigen Standorte Feuer- und Rettungswache 3 (West) bzw. Feuer- und Rettungswache 4 (Nord) versorgt werden kann.

3.2.4.12 Rettungswache 12 - Bereich G./D. Standort: Im westlichen B. Stadtgebiet ist zur Versorgung u.a. der Stadtteile G., K. und N. eine weitere Rettungswache notwendig, da dieser Bereich nicht hinreichend schell durch die jetzige Standorte Feuer- und Rettungswache 3 (West) bzw. Rettungswache 6 versorgt werden kann.

[...]"

Aus einer internen von der Antragsgegnerin eingereichten und im Rahmen der Akterneinsicht von der Kammer den Verfahrensbeteiligten übermittelten Übersicht ist ersichtlich, dass für die Umsetzung der Baumaßnahmen, aus dem Rettungsdienstbedarfsplan Projekte vom Immobilienservice der Antragsgegnerin gebildet und in der Folge betreut wurden. Darin ist der Sachstand, die Umsetzung, zum Teil auch die veranschlagten Kosten Fragen und Antworten anderer zu beteiligender Stellen sowie der zuständige Planer angegeben.

Für die Neubauten der Rettungswache 10 wirddarin das Jahr 2020/2021, für die Rettungswachen 11 und 12 wird September 2022 als gewünschter Fertigstellungstellungszeitraumvermerkt. Die Errichtung der Rettungswache 10 war im Jahr 2022 abgeschlossen. Die Rettungswachte 11 soll danach in Nachbarschaft zu einem neu zu bauenden Feuerwehrgerätehaus errichtet werden, die Rettungswache 12 neben einem bereits Bestehenden. Zudem wird darin erwogen für diese drei Gebäude eine gemeisame Planung durch einen Architekten als Paket vornehmen zu lassen.

Bezugnehmend auf den Rettungsdienstbedarfsplan informierte die Antragsgegnerin im April 2023 der Betriebsausschuss ihres Immobilienservice und die jeweilige Bezirksvertretung über den geplanten Neubau der Rettungswachen 11 und 12. Die Angaben zur baulichen Maßnahme sind dabei für beide Standorte bis auf erforderliche Ausgleichsmaßnahmen für die Rettungswache 12 identisch. Auch das Baubuget von 2.2 Millionen, die Nutzfläche von 885 m2, deren Aufteilung in Fahrzeughallte und Sozialtrakt sowie der Termin des Baubeginns und der Fertigstellung von Herbst 2023 bis September 2024 sind darin deckungsgleich angegeben.

Wenig später informierte die Antragsgegnerin in einer Beschlusvorlage ihnen Rat über den beabsichtigten Neubau der Hauptfeuer- und Rettungswache. Nach dieser war ein Vergabeverfahren für die Generalplanerleistung für das Frühjahr 2023 vorgesehen, anschließend daran sollte die Ausschreibung erfolgen und der Baubeginn im Jahr 2025 starten.

Die Kostenschätzung für die Rettungswache 12 betrug nach der Vergabedokumentation 2,069 Mio. Euro brutto. Darauf gestüzt schrieb die Antragsgegnerin als Öffentliche Ausschreibung den Neubau der Rettungswache 11 national aus. Zeitnah hierzu schrieb die Antragstellerin auch den Neubau der Rettungswache 12 aus.

Nach der Bekanntmachung soll der Auftragnehmer als Generalunternehmer die Leistungsphasen 5-9 erbringen. Neben dem ausgefüllten Leistungsverzeichnis hatten die Bieter zwei Konzepte, eines zur Ablauf- und Projektkoordination und eines zur Termin und Kostenkontrolle einzureichen. Diese wurden als Zuschlagskriterium mit jeweils 25 % bewertet, daneben war der Preis als Zuschlagskriterium mit 50 % gewichtet.

Die Antragstellern hatte zusammen mit anderen Unternehmen fristgerecht ein Angbebot eingereicht im Anschluss an die inhaltliche Prüfung forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin zur Vervollständigung von Angaben im Angebot auf. Nach Vornahme der Wertung erreichte das Angebot der Beigeladenen eine höhere Punktzahl als das der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerinn mit das ihr Angebot den zweiten Platz einimmt und der Zuschlag auf das Angebot mit der höchsten Punktzahl erteilt werden soll.

Diese Entscheidung rügte die Antragstellerin und vertrat die Ansicht, dass hier ein EU-weiters Vergabeverfahren hätte erfolgen müssen und mit der Auftragserteilung eine De-Facto-Vergabe vorgenommen worden sei. Nach der Rügezurückweisung übermittelte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag an die Kammer, die daraufhin das NachprüfungsverfahrenVK 1-40/23 einleitete.

Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass der von der der Antragstellerin vergebene Auftrag zum Neubau der Rettungswache 12 eine De-Facto-Vergabe darstellt. Bei dem Bauauftrag handle es sich lediglich um ein Los eines Gesamtauftrages. Aufgrund der funktionalen Betrachtungsweise seien die im Rettungsdienstbedarfsplan 2019 (ASt. 15) von der Antragstellerin zur Errichtung vorgesehenen drei Rettungswachen und die Hauptfeuer- und Rettungswache als Teilafträge eines Gesamtauftrags anzusehen.

Danach sei der Schwelenwert von 5.382 Millionen Euro überschritten und jeder einzelne Rettungswachenneubau hätte auch europaweit ausgeschrieben werden müssen. Die Antragstellerin geht davon aus, dass der Schwellenwert bereits bei der Zusammenrechnung der drei Rettungswachen 10, 11 und 12 überschritten werde, die Hauptfeuer- und Rettungswache aber ebenso beim Gesamtauftragswert miteinzubeziehen sei.

Indem sie jede Baumaßnahme als selbstständig betrachtete, habe die Antragsgegnerin gegen die Vorgaben aus § 3 Abs. 7 VgV verstoßen. Für die funktionale und damit gemeinsame Betrachtung der Neubauten, der drei Rettungswachen und der Hauptfeuer- und Rettungswache sprächen nach Ansicht der Antragstellerin, dass die Leistungen durch den Rettungsdienstbedarfsplan verknüpft seien. Aus diesem werde deutlich, dass die zur Bedarfsdeckung erforderlichen Maßnahmen der Neubau und die Inbetriebnahme von neuen Rettungswachen sei. Die Bauleistungen stünden schon deshalb in einem unmittelbaren organisatorischen, inhaltlichen, wirtschaftlichen und technischen Zusammenhang.

Für einen Gesamtauftrag spreche auch, dass mit der Beschlussvorlage "Fortschreibung des Rettungsdienstbedarfsplans für die Stadt B." (ASt. 14) vom 21.08.2019 einheitlich über die inbetriebsnahme der drei neuen Rettungswachen 10, 11 und 12 entschieden wurde. Damit sei der Bedarf festegestellt und besiegelt worden.

Diese Sichtweise werde auch von dem im Rahmen der Akteneinsicht offen gelegten Dokument "Umsetzung Rettungsdienstbedarfsplan" der Antragsgegnerin gestützt.

Diesem sei ebenfalls der Bedarf am Neubau von drei Rettungswachen sowie der Hauptfeuer- und Rettungswache zu entnehmen. Indiz für die gemeinsamen Beschaffungsvorgang sei, dass die Sachstandsangaben für die Rettungswachen 10, 11 und 12 zum gleichen Zeitpunkt einsetzten und dass für die Rettungaswachen11 und 12 eine gemeinsame Generalplanung vorliege und in dieser ein gemeinsam genütztes Feuerwehrgerätehaus vorgesehen sei. Die Erwähnung des Feuerwehrgerätehauses spreche dafür, dieses auch in die Ermittllung des Gesamtauftragswertes einzubeziehen.

Der Entscheidung des OLG Schleswig vom 08.01.2021 Verg 6/20 folgend, sei nicht von einer Umgehung nach § 3 Abs. 2 VgV auszugehen, wenn verschiedene Maßnahmen zeitlich getrennt geplant würden. Hier werde aber durch den Rettungsdienstbedarfsplan 2019 der Bedarf der Antragsgegnerin zur gleichen Zeit bekannt und die Planungen hierzu hatten ausweislich des Dokuments "Umsetzung Rettungsdienstbedarfsplan gleichen Zeitpunkt begonnen. Deshalb sei auch beiden einzelnen Bauvorhaben von einem Gesamtauftrag auszugehen.

Die Einheitlichkeit der Baumaßnahmen ergäbe sich auch aus den Informationsvorlagen für die Rettungswachen 11 und 12 (ASt. 16 und 17), über die am gleichen Tag im Betriebsausschuss Immobilienservice beraten würde. Dass die Rettungswachen 11 und 12 zeitnah zu einander ausgeschrieben würden und die Rettungswache 10 zu einemfrüheren Zeitpunkt, sei nicht maßgeblich. Die Beschaffungsentscheidung für den Bau dieser drei Rettungswachen sei ausweislich der Beschlussvorlage "Fortschreibung des Rettungsdienstbedarfsplans für die Stadt B." (ASt. 15) vom 21.08.2019 gemeinsam getroffen worden. Auch deshalb müssten die drei Rettungswachen als einheitlicher Auftrag bewertet werden.

Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Einlassungen im Nachprüfungsverfahren eingeräumt, dass einzelne Planungsabschnitte der Rettungswachen 11 und 12 gemeinsam erfolgt sind. Dies ergebe sich auch aus den Informationsvorlagen (ASt. 16 und 17). Die Darstellung beider Rettungswachen als bauliche Maßnahme sei darin identisch. Zudem weise die Rettungswache 10 wiederum beachtliche Inhaltliche Ähnlichkeiten mit den Rettungswachen 11 und 12 auf, wie den zweigeschossige Sozialtrakt mit angegliederter Fahrzeughalle, die Aufteilung der Räume sowie die mit PV Anlagen belegten Flachdächer. All dies deute auf ein gemeinsames Konzept für alle drei Rettungswachen hin und damit auf einen gemeinsamen Beschaffungsvorgang. Daran ändere auch der Vortrag der Antragsgegnerin nichts, dass bei den Rettungswachert 11 und 12, infolge der Erfahrungen aus dein Betrieb der Rettungswache 10, die Raumordnung im Erdgeschoss angepasst worden war.

Der von der Antragsgegnerin angeführten Entscheidung des OLG Schleswig, Verg 6/20 liege ein anderer Sachverhalt zu Grunde, weshalb sie nicht übertragbar sei. Dort gehe es um zwei Gebäude, die unterschiedlichen Zwecken dienten. Die Entscheidung stehe nicht der Annahme entgegen, dass es sich bei den drei Rettungswachen, deren Bedarf einheitlich durch den Rettungsdienstbedarfsplan 2019 und in der Beschlussvorlage zur Fortschreibung des Rettungsdienstbedarfsplans vom 21.08.2019 (ASt. 15) festgestellt worden sei, um einen einheitlichen Beschaffungsvorgang handle.

Auch bei funktioneller Betrachtung der Bauleistungen müsste deren Auftragswert zusammengefasst werden. Die drei Rettungswachen seien organisatorisch inhaltlich sowie wirtschaftlich miteinander verknüpft. Die Vergabe der Aufträge nehme dieselbe Organisationseinheit vor. Die Finanzierung erfolge durch dte Rettungsdienstgebühren. Die Baumaßnahmen auch der Neubau der Hauptwache, dienten derselben wirtschaftlichen und technischen Funktion, nämlich dem Schutz der Bevölkerung und deren Versorgung mit Rettungsdienstleistungen. Auch danach liege ein einheitlicher Beschaffungsvorgang vor, weshalb bei der Ermittlung des Auftragswertes nach § 3 Abs. 1 Satz 1 VGV die Kosten für die Bauleistungen der Rettungswachen 10-12 zusammenzurechnen seien und der gegenständliche EU-Schwellenwer von 5,382 Milionen überschritten werden. Dies begründe die Zuständigkeit der Vergabekammer nach § 155, 156 Abs. 1 GWB.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin, sei eine Antragsbefugnis für die Antragsstellerin gegeben. An die Darlegung eines Schadens im Rahmen der Antragsbefugnis seien mit der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf Verg 34/21 keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. DAnach sei vielmehr ausreichend, dass die Antragsstellerin geltend mache, dass sie bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren innerhalb einer Wartefrist nach §134 Abs. 2 GWB gerügt hätte. Diese Voraussetzung habe sie erfüllt, indem sie als Zweiplatzierte die Eignung der Beigeladenen sowie die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung gerügt habe.

Auch treffe die Auffassung der Antragstellerin zur Präklusion nicht zu. Zunächst bestehe aufgrund des Verstoßes der Antragsgegnerin gegen die Ausschreibungspflicht und der damit durchgeführten De-Facto-Vergabe keine Rügeverpflichtung. Überdies existire für den Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit entsprechend § 165 Abs.1 Nr. 2 GWB keine Rügeobliegenheit. Eine Präklusion des Vorbringens könne deshalb nicht eintreten.

Der Nachprüfungsantrag sei zudem begründet. Durch das Unterlassen einer europaweiten Ausschreibybg habe die Antragsgegnerin die Grundsätze des Wettbewerbs der Transparenz und der Gleichbehandlung aus § 97 Abs. 1, 2 GWB verlertzt.

Das Absageschreiben der Antragstellerin sei rechtswidrig, da es die Anforderungen aus § 134 Abs. 1 GWB nicht erfüllte. Se fehle die Angabe des Zeitpunktes des voraussichtlichen Vertragsschlusses und der hierfürvorgesehenen Partei. Inhaltlich sei die Begründung zur Nichtberücksichtigung unzureichend. Hier werde lediglich ein Grund angegeben, obwohl der Gesetzeswortlaut von Gründen spreche. Die Antragsgegnerin hätte Angaben zur Wertung offen legen müssen, damit die Antragstellerin ihre Erfolgschancen eines etwaig einzulegenden Nachprüfungsantrags beurteilen könne.

Wegen der Fehlerhäftigkeit der Biertermiteilung könne der an die Beigeladene erteilte Auftrag nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB für unwirksam erklärt werden. Die zur Überprüfung durch die Kammer einzuhaltenden Fristen aus § 135 Abs. 2 SAtz 1 GWB, sowohl die 30 Tage als auch die sechsmonatige Frist, habe die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag eingehalten.

Zudem müsse davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin auf Grunglage einer fehlerhaften Sachverhaltsermittlung keine ordnungsgemäße Bewertung der Eignung und des Angebots der Beigeladenen vorgenommen habe.Bei korrekter Anwendung der Zuschlagskriterien hätte das Angebot der Antragstellerin den Zuschlag erhalten müssen.

Darüber hinaus leide das Vergabeverfahren an allgemeinen Fehlern. So müsse davon ausgegangen werde, dass dem Dokumentationserfordernis nicht genügwe getan wurde. Dies ergebe sich aus dem Umstand, das die Antragsgegnerin ein intransparentes und diskriminierendes, weil nicht europaweit ausgeschriebenes, Vergabeverfahren duichgeführt habe. Dies lege auch einen Verstoß gegen das Gebot der Vertraulichkeit nahe. Dadurch seien die subjektiven Rechte der Antragstellerin verletzt.


Die Antragstellerin beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch das De-Facto-Vergabeverfahren "Bauvorhaben Neubau Rettungswache G." in ihren Rechten verletzt ist, dass geschlossene Vertrage zwischen der Antragsgegnerin und Dritten nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam sind.

2. Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, bei Fortbestehen der Beschaftungsabsicht Dienstleistungen in dem o.g. Bereich nur nach einem unionsrechtskonformen Vegabeverfahren nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu vergeben.

3. Hilfsweise: Die Kammer wirkt unabhängig von den Anträgen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hin (vgl. § 168 Abs. 1 S. 2 GWB).

4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

5. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.


Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Antrag abzuweisen,

2.u nd der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.


Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass die Vergabekammer für die Nachprüfung des Vergabeverfahrens nicht zuständig sei, da der Schwellenwert nicht erreicht werde. Der Gesamtauftragswert betrage hier 2.25 Milionen Euro. Eine Addition der Auftragswerte von mehreren Rettungswachen komme nicht in Betracht.

Eine funktionale Betrachtung als ein Auftrag sei erst dann geboten, wenn die einzelnen Baumaßnahmen keine sinnvollen Funktionen erfüllen könnten. Eine in wirtschaftlicher und technische Hinsicht innere Kohärenz und funktionate Kontinuität sei nicht gegeben.

Die Rettungswachen seien eigenständig und unabhängig von den anderen Rettungswachen voll funktional nutzbar. Das ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass die Rettungswache 10 bereits im Betrieb sei und die Rettungswachen 11 und 12 nun erst entstünden. Zudem weise jede Rettungswache eigenes Personal und eigene Ausrüstung auf.

Der Umstand, dass die Antragsgegnerin in Ausübung der ihr obliegenden Daseinsvorsorge den in qualitativer und quantitativer. Hinsicht erforderlichen Bedarf zur Erfüllung der der Feuerwehr obliegenden Aufgaben ermittelt und in einem Rettungsdienstplan festhält, führe nicht dazu, dass die einzelnen Rettungswachen als einheitlicher Bauauftrag behandelt werden müsse.

Die Planung und Erichtung jeder Rettungs-/Feuerwache erfolge gesondert jeweils in einem mehrstufigen Verfahren. Es werde zunächst der planerische Bedarf ermittelt und ausgeschrieben. Danach beginne der Architekt mit der Planung der eigentlichen Feuerwache. Auf dieser Grundllage starte dann die Ausschreibung für die Bauleitung. Durch diese Mehrstufigkeit zeige sich, dass es sich gerade nicht um einen einheitlichen Auftrag handle. Selbst bei einer Zusammenfassung der Planung, könne die Genehmigung auf dem jeweiligen Grundstück und bauliche Umsetzung nur individuell erfolg.

Der zeitliche Abstand zwischen der Rettungswache 10 und den Rettungswache 11 und 12 spreche zudem gegen eine Bewertung als einheitlicher Auftrag. Eine Auftragswertschätzung für alle drei Objekte hatte für einen Zeitraum von 3 Jahren und 8 Monaten statfinden müssen. Zudem müsse berücksichtigt werden, dass Bauvorhaben gründsätzlich nicht in dem vorgegebenen Zeitraum geplant und gebaut würden, weil beispielsweise Kapazitäten fehlten oder sich der Bedarf ggfs. aus tatsächlichen Gründen andere. Die Bedarfsplanung stehe somit nicht fest, sondern sei einem Wandel stadtische Erfordernisse unterworfen und an diese anzupassen.

Gegen die Annahme eines einheitlichen Bauauftrages spreche, dass die Rettungswachen auf separaten Grundstücken mit unterschiedlichen Zuschnitten und Voraussetzungen entstünden. Es bestehe keine räumliche Nähe zueinander. Zudem müsse für jedes Grundstück die Geeignetheit zur Errichtung der Rettungswache geprüft werden. Drittwidersprüche oder Eingaben bzw. Zustimmungsverweigerungen von weiteren Stellen hätten zusätzlich einen nicht kalkulierbaren Einfluss. Durch die Vielschichtigkeit sei eine gemeinsame Planung und Umsetzung der Rettungswachen nicht möglich,

Auch vermenge die Antragstellerin hier Rettungswachen mit Feuerwachen, die nicht Bestandteil des Rettungsdienstbedarfsplans, sondern des Brandschutzbedarfsplans seien. Die Rettungswachen würden durch die Krankenkassen finanziert die Feuerwehr dagegen erfülle eine kommunale Aufgabe. Es komme in der Praxis zwar vor, dass Rettungswachen in den Gebäuden oder auf den Grundstücken von Feuerwachen untregebracht würden, dies andere aber nichts an ihrer strategischen und organisatorisch voneinander zu trennenden Fuktionsweise.

Darüber hinaus sei zu beachten, dass der Rettungsdienstbedarfsplan strategische Ziele darstelle. Selbst wenn er konkrete Empfehlungen gebe, würde diese erst nach und nach umgesetzt. Die sich ergebenen Raumaßnahmen würden individuell betrachtet umgesetzt. Der Rettungsdienstbedarfsplan sei insoweit mit dem Schulentwicklungsplan vergleichbar. Auch dort würde der strategische Badarf an Schulen vorgegeben. Die baulichen Maßnahmen dann aber über einen Zeitraum von mehreren Jahren umgesetzt.

Hier habe die Antragsgegnerin die Planung für die Rettungswache 10 im Jahr 2019 und für die Rettungswachen 11 und 12 im Jahr 2022 begonnen. Bei der Rettungswache 10 und 12 sei jeweils ein anderes Planungsbüro zum Zuge gekommen. Bei den Wachen 11 und 12 wären in Teilen Planungsabschnitte gemeinsam erfolgt. Durch die unterschiedlichen Voraussetzungen bei den Grundstücken hätten sowohl die Vorplanung als auch die Genehmigungsplanung voreinander erfolgten müssen. Bei der Rettungswache 12 habe man Gutachten eingeholt, die sich suf die Voraussetzungen des vorhandenen Grundstücks bezögen 2023 sei die Baugenehmigung für die Rettungswache 12 erteilt worden, die Baugenehmigung für die Rettungswache 11 dagegen bislang noch nicht.

Hierzu verweist die Antragsgegnerin auf ihre Darstellung zur Durchführung der Leistungsphasen 1-4 für die Rettungswachen aus dem Schriftsatz vom 28.11.2023. Daraus sei zu ersehen, dass die Planungen zu unterschiedlichen Zeitpunkten aufgenommen wurden und einzeln sowie unabhängig voneinander erfolgten. Zudem werde deutlich, dass bei den Rettungswachen 11 und 12 wegen der Grundstücke jeweils andere Voraussetzungen für die Erteilung der Baugenehmigung zu erfüllen waren.

Die Auffassung der Antragsgegnerin, dass es sich hier um jeweils einzelne Aufträge handle, werde auch durch die Entscheidung OLG Stuttgart Verg 3/01 gestützt. Danach könnten zwei gleichartige Gebäude auf unterschiedlichen Grundstücken zwar zu einer Vergabe zusammengefasst weden, seien aber grundsätzlich getrennt zu betrachtende Auftragsgegenstände.

Bezüglich der Entscheidung VK Bund Verg 46/23 weist die Antragsgegnerin darafhin, dass dem Fall eine einheitliche Planung, ein gemeinsamer Zweck und ein ganz konkreter Bedarf, nähmlichdie Schaffung einer Gesamtkapazität von 600 Plätzen, zu Grunde gelegen habe. Hier seien die Rettungswachen nicht im Sinne einer funktionalen Kontinuität miteinander verbunden. Bei Nichterrichtung einer anderen Rettungswache falle gerade nicht der Zweck der anderen Rettungswachen weg, es sei vielmehr eine eigenständige Nutzung möglich. Es fehle im Vergleich zur Entscheidung der VK Bund am inneren Zusammenhang zwischen den Rettungswachen.

Der Rettungsdienstbedarfsplan 2019 und der Beschluss um Rat der Antragsgegnerin hierzu stelle im Gegensatz zur Ansicht der Antragstellerin keine konkrete Beschaffungsentscheidung dar. Es bestehe vielmehr eine gesetzliche Verpflichtung aus § 12 Abs. 1 Rettungsgesetz NRW diese aufzustellen. Dieser hat die Antragsgegnerin entsprochen, was aber gerade nicht als Gesatplanung für den Neubau mehrerer Gebäude angesehen werden könne.

Insgesamt lagen neben dem strategischen Gesamtkonzept des Rettungsdienstbedarfsplan keine Anhaltspunkte für die Sichtweise der Antragstellerin, die einzelnen Baumaßnahmen als Gesatmaßnahme nach § 3 VgV einzuordnen, vor. Die Beschaffungsentscheidung werde für jede Wache einzeln getroffen. Das im Vorfeld zur Ausschreibung der Baumaßnahmen durchgeführte Planungs- und Genehmigungsverfahren könne grundsätzlich auch dazu führen, dass von einer Realisirung abgesehen und ein neues Grundstück gesucht werde. Auch unter Berücksichtigung der aufgeführten Rechtsprechung müsse davon ausgegangen werden, dass die Bauanträge für die Rettungswache nicht als Arbeiten an einem einheitlichen Bauwerk angesehen werden konnten.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Vergabeakte und der Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten bezug genommen. Die Beigeladene hat weder Antráge gestelt noch sich zum Sach- und Streitstand eingelassen. Die Beiladung erfolgte mit Beschluss vom 30.11.2023. Die mündliche Verhandlung fand am 15.12.2023 statt.


II.

1. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig.

Die für die Anwendbarkeit des Teil 4 des GWB nach §106 GWB maßgebliche Schwellenwert zur Einleitungen eines Nachprüfungsverfahren nach § 155 ff GBW ist nicht erreicht. Die von der Antragsgegnerin im nationalen Verfahren erfolgte Vergabe des Auftrags zum Neubau der Feuerwache 12 ist nicht Teil eines Gesamtauftrages, der den Schwellenwert für Bauleistungen von 5.382 Milionen Euro überschreitet. Eine Pflicht zur Beachtung und damit Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den § 97 ff. GWB bestand vorliegend nicht.

a) Bei dem Auftrag handelt es sich um eine Bauleistung. Der hierfür maßgebliche Schwellenwert betragt 5.382.000 EUR nach § 106 Abs. 1 GWB in Verbindung mit Art 1 Nr. 1 b) der Delegierten Verordnung (EU) 2021/1952.

Für das Erreichen oder die Überschreitung des Schwellenwertes aus § 106 GWB ist der geschätzte Nettoauftragswert entscheidend. Dieser wird nach § 3 Abs. 1 VgV ermittelt. Dabei fasst der öffentliche Auftraggeber den Gesamtwert aller zum Auftrag gehörden Leistungen zu einer Summe zusammen. Die hierzu verwendete Methode darf gemäß § 3 Abs. 2 VgV nicht in der Absicht gewählt werden, um die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des GWB oder der VgV zu umgehen. Bei der Aufteilung eines Auftrages in Lose ist gemäß § 3 Abs. 7 VgV der Wert aller Lose für die Ermittlung des Gesamtauftragswerts heranzuziehen. Bei der Auftragsvergabe der einzelnen Lose sind dann ebenfalls die Regelungen für Vergabeverfahren oberhalb des Schwellenwerts einzuhalten.

Bauleistungen gehören dann zu einem Gesamtauftrag, wenn sie nach funktionaler Betrachtungsweise als einheitliches Bauwerk anzusehen sind (EuGH, C16/98, 05.10.2000). Das ist dann der Fall, wenn die verschiedenen Lose des Bauwerks dieselbe wirtschaftliche und technische Funktion erfüllen, also eine innere Kohärenz zueinander aufweisen (vgl. EuGH C-574/10, 15.03.2012). Im Rahmen der nach § 3 Abs. 2 VgV vorzunehmenden funktionellen Betrachtungsweise sind organisatorische, inhaltliche, wirtschaftliche sowie technische Zusammenhänge zu berücksichtigen (so BR Drucksache 87/16, § 3 Zu Absatz 2, Seite 157).

Von einer Einheitlichkeit geht das OLG Schleswig aus, wenn Teile einer Leistung ohne die andere keine sinnvolle Funktion erfüllen können und damit eigenständig voneinander sind (vgl. OLG Schleswig, 07.01.2021, Verg. 6/20). Dem gegenüber hält die VK Bund das vom OLG Schleswig gebildetet Kriterium der Engenständigkeit mit dem Verweis auf Mengenlose für nicht sachgerecht. Bei einem Gesamtauftragswert, der in Mengenlose geteilt wird, ist es regelmäßig so, dass die jeweilige Teilleistung für sich alleine genutzt werden kann. Diese Selbständigkeit der Leistung ändere nichts daran, dass eine Gesamtbetrachtung der einzelnen Beschaffungsmaßnahmen vorzunehmen sei (so VK Bund, 06.07.2023, VK 2 - 46/23). Indizien für die Annahme eines einheitlichen Auftrages sind insbesondere der Umstand, dass der eine Leistungsteil ohne den anderen keine sinnvolle Funktion erfüllen kann (OLG Düsseldorf, 12.06.2019, Verg 52/18) oder die Leistung in wirtschaftlicher Hinsicht zusammenhängen (OLG Karlsruhe, 27.06.2018, Verg 7/17).

aa) Unter Berücksichtigungder aufgeführten Rechtsprechung ist der Neubau der Rettungswache 12 nicht als einheitlicher Auftrag mit dem Neubau der Rettungswachen 10 und 11 und auch nicht der zukünftig zu errichtenden Hauptfeuer- und Rettungswache zu sehen.

bb) Bei Letzterer ist eine gemeinsame Betrachtung abzulehnen. Richtig ist zwar, wie die Antragstellerin ausführt dass sowohl Rettungsdienst als auch Feuerwehr Hilfsleistungen zugunsten der Rechtsgüter der Bevölkerung erbringen. Diese von der Antragstellerin gewählte Kategorisierung überzeugt jedoch nicht, sondern stellt sich als zu weitreichend dar. Zwischen den Bauleistungen besteht weder ein wirtschaftlicher noch ein tehnischer Zusammenhang.

Die Träger der Feuerwehr (vgl. § 3 Abs. 1 BHKG) und des Rettungsdienstes (§ 6 Abs. 1 RettG NRW) sind die Kommunen und damit in beiden Fällen die Antragsgegnerin. Allein deshalb bereits von einer Verknüpfung der Bauleistungen auszugehen wäre abwegig, da dann alle von einer Kommune zu beschaffenden Leistungen einen Zusammenhang aufwiesen, weil es sich um denselben öffentlichen Auftraggeber handelt.

Für die Beurteilung, ob ein wirtschaftlichen und/oder technischer Zusammenhang besteht, ist nach der Rechtsprechung des EuGH vielmehr entscheidend, welchem Zweck die Gebäude dienen. Die Feuerwachen sind für die Beherbergung von personellen und materiellen Ressourcen zur Brandbekämpfung gedacht, die Rettungswachen gewährleisten die Unterbringung von Mitarbeitern und Material der Rettungsdienste, einschließlich der Rettungsfahrzeuge. Zuzugeben ist der Antragstellerin, dass der Einsatz von Rettungsdienst und Feuerwehr koordiniert zum gleichen Zeitpunkt erfolgen kann (vgl. § 2 Abs. 1 RettG NRW). Dadurch entsteht aber kein wirtschaftlicher oder technischer Zusammenhang. Weiterhin dienen die Feuerwachen mit Brandschutz und Brandbekämpfung und die Rettungswachen mit der Versorgung von Kranken- und Verletzten durch die Notfallrettung und den Krankentransport unterschiedlichen Zwecken. Ein wirtschaftlicher oder technischer Zusammenhang liegt mithin nicht vor (vgl. EuGH C 16/98).

cc) Ausgehend von dem Umstand, dass zumindest die Rettungswachen 10, 11 und 12 dem gleichen Zweck dienen, nämlich der Unterbringung von Personal und Material zur Erbringung von Rettungsdiensten, führt dies nicht dazu, denen Errichtung als einheitlichen Bauauftrag anzusehen.

Vom Wortlaut der oben genannten EU-Rechtsprechung ausgehend muss es sich zunächst um. Bauleistungen für ein Bauwerk handeln, welche unzulässig in mehrere Lose geteilt würden. Die Rettungswachen 10-12 weisen wegen ihrer räumlichen Distanz zueinander, schon keine bauliche Verbindung miteinander auf. Sie werden über das Stadtgebiet verteilt und so ausgestattet, dass sie unabhängig voneinander funktionieren und hierzu. notwendiges eigenes Personal sowie dazugehörige Rettungsmittel beherbergen (vgl. § 9 Satz 1 RettG NRW). Wer dieses Personal letztlich stellt, ist dabei für die Kammer unerheblich.

Mangels baulicher Verbindung ist somit nicht von einem einheitlichen Bauauftrag auszugehen.

dd) An diesem Ergebnis ändert sich auch beim Anlegen eines über den Wortlaut der EuGH Rechtsprechung hinausgehenden Verständnisses des Auftragsbegriffs, insbesondere unter Berücksichtigung der von den Verfahrensbeteiligten genannten Entscheidungen des OLG Stuttgart, 09.08.2001, Verg 3/07 und der VK Bund, 06.07.2023, VK 2 - 46/23 nichts. Ebenfalls die oben zitierten Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des OLG Karlsruhe führen nicht dazu, dass die Kammer der von der Antragstellerin vertretenen Ansicht folgen vermag.

(1) Aufgrund der geschätzten Auftragswerte, die im Hinblick auf die Preise der von der Beigeladenen als auch von der Antragstellerin eingereichten Angebote nicht als zu niedrig angesetzt erscheinen, lediglich bei der Zusammenfassung der Auftragssummen der Rettungswachen 10-12, der für ein Vergabeverfahren nach dem 4. Teil des GWB maßgeblich Schwellenwert überschritten. Die Summe der Auftragswerte für die Rettungswachen 11 und 12 liegt hiervon deutlich entfernt und wäre nicht ausreichend. Ob diese addiert werden müssten kann somit dahinstehen und ist von der Kammer nicht zu entscheiden.

Der Antragstellerin ist zuzugeben, dass die Rettungswachen durch die Leitstelle zumindest organisatorisch miteinander verknüpft sind, im Rettungsdienstbedarfsplan 2019 der Antragstellerin genannt werden und funktional dem gleichen Zweck dienen. Doch ist dies weder in Stimme noch im Einzelnen betrachtet ausreichend dafür, um bei der Errichtung der Feuerwachen 10, 11 und 12 von einem einheitlichen Auftrag auszugehen: Vielmehr ist die Sichtweise Antragstellerin als zu weitgehend abzulehnen.

(2) Zunächst folgt die Kammer nicht dem Schluss der Antragstellerin, dass die Bezeichnung des Rettungsdienstbedarfsplanes eine Zusammenfassung der Bauleistungen rechtfertigt. Auch ist die Planung der Antragsgegnerin nicht sogleich mit einem Bedarf im Sinne des Vergaberechts gleichzusetzen. Der Rettungsdienstbedarfsplan ist verpflichtend nach § 12 Abs. 1 des Rettungsgesetz NRW von den Kreisen und kreisfreien Städten, wozu die Antragsgegnerin zählt, aufzustellen.

Im Rettungsdienstbedarfsplan 2019 ist der "Ist-Zustand" der Versorgung des Stadtgebiets der Antragstellerin mit Rettungsdienstleistungen dargestellt. Zusätzlich sind dort auch Maßnahmen aufgeführt, die zur Verbesserung der bisherigen Versorgung geplant sind. Diese sind dabei jedoch mehr oder weniger konkret niedergelegt. So ist lediglich bei der Rettungswache 10 schon der konkrete Standort klar. Bei den Rettungswachen 11 und 12 ist grundsätzlich ein Neubau vorgesehen, aber nur ein Stadtteil als Standort angegeben.

Mithin steht die Deckung des Bedarfs durch einen Neubau an einem bestimmten Ort bei der Feuerwache 10 für die Antragsgegnerin fest; die Neubau der Feuerwachen 11 und 12 sind lediglich geplant. Wo diese tatsächlich erfolgen werden, stand nach Angaben der Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Aufstellung des Rettungsdienstbedarfsplan jedoch nicht fest. Dies spricht nach Ansicht der Kammer dafür, den Schwerpunkt der im Rettungsdienstbedarfsplan 2019 bezeichneten Maßnahmen als Planung und nicht als konkrete Festlegung des Bedarfes und damit die Einleitung von Beschaffungsvorgängen zu bewerten.

Gleiches gilt auch für die von der Antragstellerin eingereichte Beschlussvorlage der Verwaltung an die Ausschüsse und den Rat der Antragsgegnerin. Diese stellt eine Fortschreibung der Planung des Rettungsdienstbedarfsplans 2019 dar, aber eben keine Entscheidung über die Beschaffung der darin angeführten Maßnahmen. Dies wird daran deutlich, dass zeitlich wesentlich später noch einzelne Beschlüssvorlagen über die Errichtung der Rettungswachen in Entscheidungsgremien (dann auch konkretisiert hinssichtlich des Standorts, der Ausführung und der Kosten) eingebracht wurden, wassich aus den von der Antragsstellerin eingereichten Anlagen ASt 16 und ASt 17 ergibt.

(3) Die von der Antragstellerin angeführte organisatorische Verknüpfung der Rettungswachen, überzeugt die Kammer ebenfalls nicht davon, um hier von einem einheitlichen Auftrag auszugehen.

Zur Erfüllung ihrer Funktion ist es erforderlich, dass jede Rettungswache selbstständig ihre Aufgabe wahrnehmen kann. Das zur Versorgung ihres Einsatzgebietes notwendige Personal und Material wird entsprechend § 9 Abs. 1 RettG NRW darin vorgehalten. Die Versorgung des gesamten Stadtgebietes mit Rettungsdienstleistungen erfüllen die Rettungswachen im Verbund. Übergeordneter Zweck der Neubauten ist die Einhaltung der Rettungsfrist und die Verbesserung der zeichen Verfügbarkeit von Rettungsdiestleistungen in bislang als nicht angemessen versorgt bewerteten Gebieten mit Rettungsdienstleistungen. Zur Erfüllung dieses Zwecks besteht, worauf die Antragstellerin hinweist, eine gewisse organisatorische Verknüpung zwischen den Rettuntungswachen. Dieser Befund triff aber auf eine ganze Reihe von Gebäuden von öffentlichen Auftrag geben zu. Der Argumentation der Antragstellerin folgend könnten dann organisatorische Verknüpfungen auch bei Schulen, Krankenhäusern, Polizeiwachen, Feuerwachen und auch bei Verwaltungsgebäuden gesehen weden. Diese erfüllen jeweils gemeinsam einen Zweck und wären dadurch als organisatorisch verknüpft anzusehen. Dies als Indiz für eine Zusammenfassung der Auftragswerte heranzuziehen würde zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten in örtlicher und zeitlicher Hinsicht führen. Vielmehr hätte es eine uferlose Ausdehnung des Auftragsbegriffs zur Folge und ist aus praktischen Gründen abzulehnen.

Die Ansicht der Antragstellerin findet auch in der oben zitierten Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und des OLG Schleswig keinen Rückhalt. Danach ist für eine derartige funktionelle Verknüpfung erforderlich, dass die eine Leistung ohne die andere keine sinnvolle Aufgabe erfüllen kann. Erst dann kann von einem einheitlichen Auftrag ausgegangen werden. Die Baufeistungen für die eine Rettungswache erfordern nicht die Errichtung der Anderen. Genauso wenig entfällt der Zweck einer Rettungswache, wenn die andere, nicht gebaut wird. Jede der zu errichtenden Rettungswachen, ist auch für sich, ohne die jeweils anderen Rettungswachen funktionsfähig.

Es besteht folglich zwar eine gewisse organisatorische Verknüpfung der Rettungswachen. Darin ist jedoch kein Indiz für die Bildung eines Gesamtauftragswertes aus den für die Rettungswachen 10-12 erforderlichen Bauleistungen zu sehen.

(4) Zugunsten der Sichtweise der Antragstellerin kann auch nicht die Entscheidung der VK Bund 06.07.2023, VK 2-46/23, angeführt werden. Mach dieser wird der Bedarf für die Unterbringung von 600 Personen durch drei eigenständige Gebäude gemeinsam gedeckt. Die VK Bund hat deshalb die Bauleistungen für die drei Gebäude als einen einheitlichen Auftrag angesehen, bei dem ein Gesamtauftragswert zu bilden ist

Dabei ist jedoch herauszustellen, dass die Bedarfsdeckung in unmittelbarem zeitlichem und räumlichen Zusammenhang erfolgen sollte. Darüber hinaus wurde im Verfahren festgestellt dass eine künstliche Aufteilung der Bauaufträge für die gemeinsam geplanten Gebäude erfolgte. Mithin ist der Sachverhalt wegen der dargestellten Unterschiede zum hier zu entscheidenden Fall nicht vergleichbar. Die Übertragung der Argumentation der VK Bund scheidet deshaIb aus.

Vorliegend sind die Rettungswachen 11 und 12, wie die Antragsgegnerin einräumt, zumindest in Teilschritten gemeinsam geplant worden. Auch sind sie, worauf die Antragstellerin hinweist und was sich für die wachen 11 und 12 aus den Informationsvorlagen an den Immobilienservice der Antragsgegnerin bzw. die Bezirksvertretung des Stadtteils (ASt 16 und ASt 17) ergibt, hinsichtlich der baulichen Maßnahmen deckungsgleich.

Die Kosten für die Errichtung der Rettungswache 10 wegen einer ähnlichen baulichen Ausführung mit in die Ermittlung des Gesamtauftragswertes einzubeziehen, wie die Antragstellerin dies vertritt, ist aber abzulehnen. Eine gemeinsame Planung kann die Kammer in Teilen lediglich bei den Rettungswachen 11-12 erkennen. Dass die Rettungswachen 10-12 baulich identisch sind oder sich zumindest sehr stark ähneln, ist aus Sicht der Kammer in ihrer Funktion selbst begründet. Es handelt sich um Bauten die einem eng begrenzten Zweck dienen und die genau die hierfür erforderlichen Räumlichkeiten aufweisen.

Eine gemeinsame Planung der Ausführung der Bauleistung für die Rettungswachen 10-12 existiert damit nach Ansicht der Kammer nicht. Es handelt sich vielmehr um eine Art standartisierte Planung, die an mehreren Standorten gegebenenfalls leicht angepasst verwendet wird bzw. werden kann, wenn die Gegebenheiten vor Ort das zulassen. Dies ist nach Auffassung der Kammer aber kein Indiz dafür, dass die zur Errichtung erforderlichen Bauleistungen im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 2 VgV künstlich in einzelne Aufträge geteilt wurden, die jeweils den Schwellenwert unterschreiten.

(5) Genauso wenig kann die Kammer erkennen, dass die Neubauten der Rettungswachen 10-12 wegen ihrer Finanzierung als wirtschaftlich zusammenhängend betrachtet werden müssten. Die Antragstellerin hat, was die Antragsgegnerin so auch in den Beschlussvorlagen dokumentiert hat, ausgeführt, dass die Rettungswachen aus den Gebühren der Einsätze finanziert werden. Dieser Umstand ist nach Ansicht der Kammer allerdings hier nicht geeignet, um zu bewerten, ob es sich um einen einheitlichen oder separat zu betrachtende Bauaufträge handelt.

Die Finanzierung mag durch die Gebühren der Kostenträger für die Rettungsdienstleinsätze erfolgen, was aber nach der Beschlussvorlage zur Fortschreibung des Rettungsdienstbedarfsplan 2019 für eile dort aufgeführten Maßnahmen gilt. Damit erfolgt die (Re)Finanzierung lediglich aus der gleichen Quelle, aber nicht im Sinne einer gemeinsamen Finanzierung die als wirtschaftlicher Zusammenhang hinsichtlich der Neubauten anzusehen ist.

b) Nicht nur für sich genommen, sondern auch in Summe vermögen die von der Antragstellerin angeführten Argumente die Kammer nicht davon zu überzeugen dass bei den Bauleistungen der Rettungswachen 10-12 ein Gesamtauftragswert zu bilden ist. Die Antragsgegnerin vertritt hier ein sehr weitgehendes Verständnis des einheitlichen Auftrags, der so in der Rechtsprechung keinen Rückhalt findet. Die obigen Kontrollüberlegungen der Kammer zeigen, dass die Ansicht der Antragstellerin zu Abgrenzungsschwierigkeiten führt und deshalb abzulehnen ist. Der zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahren nach § 160 GWB erforderliche Schwellenwert gemäß § 106 GWB von 5,382 Millionen Euro ist vorliegend nicht erreicht.

c) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 15.11.2023 ist somit unzulässig.

2. Aufgrund der Unzulässigkeit ist über die Begründetheit nicht mehr zu entscheiden und der Nachprüfungsantrag wird von der Kammer zurückgewiesen.


III.

Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S.. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Abs. 2 GWB mindestens 2.500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelteil, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden.

Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 3 GWB die Kosten zu tragen. Mehrere Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner. Kosten die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden. Hat sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt; ist die Hälfte der Gebühr zu entrichten. Die Entscheidung wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen. Aus Gründen der Billigkeit kann von der Erhebung von Gebühren ganz der teilweise abgesehen werden.

Ausgehend vom durch die Antragsgegnerin geschätzten Auftragswert für die Errichtung der Rettungswache 12 in Höhe von 2,089 Millionen Euro und unter Berücksichtigung der Tabelle des Bundes und der Länder beträgt die Verfahrensgebühr für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer 3.800 Euro. Vorliegend hat die Kammer entsprechend dem Interesse der Antragstellerin auf den Auftragswert für die Errichtung einer Rettungswache abgestellt.

Die Verfahrensgebühr in Höhe von 3.800 Euro der Antragstellerin aufzulegen.

Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 4 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Die Antragsgegnerin hat hier keinen Verfahrensbevollmächtigten hinzugezogen. Damit erübrigt sich eine Entscheidung über deren Notwendigkeit nach § 182 Abs. 4 GWB.