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VK Baden-Württemberg

Beschluss

vom 13.04.2026

1 VK 15/26


GWB § 97 Abs. 6, §§ 134, 160 Abs. 2, 3; VgV § 56 Abs. 2 Satz 1, § 60 Abs. 2, 3
1. Verlangt der öffentliche Auftraggeber Referenzen über Planungsleistungen für einen (hier: Klinik-)Neubau unter Einhaltung bestimmter Mindestbaukosten, darf sich der Bieter nicht darauf beschränken, eine Referenz für ein Neu- und Umbauvorhaben vorzulegen, in der lediglich die Gesamtbaukosten ausgewiesen sind, ohne zwischen Neu- und Umbaukosten zu differenzieren.
2. Bei der Frage, ob ein Angebot als unangemessenen niedrig zu bewerten ist, darf der Auftraggeber grundsätzlich auch seine Auftragswertschätzung heranziehen. Voraussetzung hierfür ist, dass die Auftragswertschätzung ordnungsgemäß durchgeführt wurde (hier verneint).
3. Weist die Auftragswertschätzung erhebliche Defizite auf, kommt eine Zurückversetzung in den Stand vor Auftragsbekanntmachung in Betracht.
VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 13.04.2026 - 1 VK 15/26


In dem Vergabenachprüfungsverfahren der Firma

[...]

betreffend das Vergabeverfahren "###"

hat die Vergabekammer durch die Vorsitzende ### die hauptamtliche Beisitzerin ### und den ehrenamtlichen Beisitzer ### auf die mündliche Verhandlung vom 07.04.2026 am 13.04.2026

beschlossen:

1. Der Auftraggeber wird verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen und bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer weiterzuführen.

2. Die Kosten der Vergabekammer werden festgesetzt auf ###.

3. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer als Gesamtschuldner zu tragen. Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Zahlung der Kosten befreit.

4. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin je zur Hälfte zu tragen.

5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.


Gründe:

I.

Mit EU-weiter Bekanntmachung vom 31.10.2025 hat die Vergabestelle Planungsleistungen für die Qualitätssicherung der Leistungsphasen 5 bis 8 für die Objektplanung ### als Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb ausgeschrieben.

In der Auftragsbekanntmachung wurden folgende Referenzanforderungen festgelegt:



Im Bewerbermemorandum wurde für die Angebotswertung festgelegt:



Im Verfahrensleitfaden heißt es zum Verfahrensablauf:



Auf explizite Nachfrage wurde der Vergabekammer die Honorarabschätzung des Auftraggebers vorgelegt, welche folgende Angaben enthielt:




Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs wurde die Antragstellerin zur Angebotsabgabe aufgefordert. Die Antragstellerin hat am 13.01.2026 ihr Erstangebot abgegeben. Das Verhandlungsgespräch fand mit der Antragstellerin am 22.01.2026 statt.

Mit Schreiben vom 30.01.2026 wurde die Antragstellerin aufgefordert, ein weiteres indikatives Angebot abzugeben. Es wurde angekündigt, dass vermutlich in KW 6 ein kaufmännisches Gespräch zum bis dahin eingereichten Angebot stattfinden solle.

Die Antragstellerin reichte am 04.02.2026 ihr weiteres indikatives Angebot ein. Das kaufmännische Verhandlungsgespräch fand am 09.02.2026 statt.

Am 11.02.2026 erhielt die Antragstellerin ein aktualisiertes Leistungsbild, welches die Grundlage für das finale Angebot bilden sollte. Ihr finales Angebot reichte die Antragstellerin am 17.02.2026 ein.

Am 02.03.2026 erhielt die Antragstellerin über die Vergabeplattform die Mitteilung nach § 134 GWB, wonach beabsichtigt sei, den Zuschlag am 13.03.2026 auf das Angebot des Bieters ### zu erteilen.

Begründet wurde dies damit, dass das Angebot der Antragstellerin nach § 58 Abs. 1 VgV den Zuschlag nicht erhalten könne, weil es nicht das wirtschaftlichste sei. Die Antragsgegnerin führte erläuternd aus, dass die Antragstellerin hinsichtlich der definierten Wertungskriterien bei den Konzepten 53 Punkte und beim Honorar neun Punkte erreicht habe. Das Angebot der Antragstellerin sei zudem im Vergleich zu den übrigen Angeboten das teuerste.

Mit Schreiben vom 03.03.2026 bat die Antragstellerin um Übermittlung einer detaillierten Bewertung gemäß der Zuschlagsmatrix. Die Antragsgegnerin übersandte mit Schreiben vom 04.03.2026 eine detaillierte Übersicht der einzelnen Kriterien und teilte mit, dass die Konzepte der Antragstellerin äußerst positiv bewertet worden seien und ausschlaggebend für die Nichtberücksichtigung der Preis gewesen sei, welcher im Vergleich zum günstigsten Bieter etwas doppelt so hoch läge. Dem Schreiben war folgende Tabelle beigefügt:



Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 05.03.2026 die fehlerhafte Mitteilung nach § 134 GWB, weil im Schreiben vom 02.03.2026 eine erreichte Punktzahl vom 62 Punkten angegeben worden sei und die mit Schreiben vom 04.03.2026 vorgelegte Tabelle eine erreichte Punktzahl von 65 Punkten ausweise. Weiterhin rügte die Antragstellerin eine fehlende detaillierte Begründung für die Konzeptbewertung und ein Fehlen der Mitteilung über die Bewertung des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters. Ebenfalls gerügt wurde ein fehlerhafter Verfahrensablauf, da dieser abweichend zum Bewerbermemorandum und dem Vergabeleitfaden geändert worden sei. Ein zweites indikatives Angebot sei nach dem ersten nicht vorgesehen gewesen. Schließlich rügte die Antragstellerin die mangelnde Eignung des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters sowie die Unauskömmlichkeit dessen Angebotspreises.

Mit Schreiben vom 09.03.2026 wies die Antragsgegnerin die Rügen der Antragstellerin zurück.

Am 10.03.2026 erhob die Antragstellerin mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag und teilte mit:


Die Antragstellerin führte im Folgenden aus: Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen lägen vor. Der Vergabenachprüfungsantrag sei auch begründet - die von der Antragstellerin gerügten Vergabeverstöße lägen vor.

Es sei eine fehlerhafte Mitteilung nach § 134 GWB erfolgt. Nach der Mitteilung der Antragsgegnerin vom 02.03.2026 habe das Angebot der Antragstellerin bei den Konzepten 53 Punkte und beim Honorar 9 Punkte erhalten. Dies bedeute in Summe 62 Punkte. Gemäß Schreiben vom 04.03.2026 habe die Antragsgegnerin allerdings eine Platzierung von insgesamt 65 von 100 Punkten benannt. Dies sei widersprüchlich und lasse den Rückschluss auf eine nicht ordnungsgemäße Angebotswertung zu. Der Widerspruch sei von der Antragsgegnerin im Schreiben vom 09.03.2026 auch nicht erläutert worden. Der Mitteilung vom 04.03.2026 habe die Angabe der genauen Gründe für die jeweiligen Punktabzüge bei den einzelnen Konzepten gefehlt.

Für die Antragstellerin sei daher nicht nachvollziehbar, wofür ihr "Konzept Kompetenz und Erfahrung der Projektleitung und des Projektteams" statt 25 nur 23 Punkte und ihr "Konzept zum Personaleinsatz und Qualitätsbeständigkeit des Projektteams im Projektverlauf" statt 25 nur 20 Punkte erhalten habe.

Der Verfahrensablauf sei abweichend zum Bewerbermemorandum und dem Vergabeleitfaden geändert worden. Ein zweites indikatives Angebot nach dem ersten indikativen Angebot sei nicht vorgesehen gewesen.

Hier sei der ursprüngliche Prozess zur Abgabe eines finalen Angebotes geändert worden.

Die Antragstellerin führt weiter aus, dass das für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen ungeeignet sei.

Das Büro ### könne die an die Eignung gestellten Mindestanforderungen nicht erfüllen. Die Antragstellerin nehme an, dass das Büro ### wie heute üblich sämtliche von ihm bearbeiteten Referenzprojekte, insbesondere solche von einer Größenordnung von ### Euro auf seiner Homepage veröffentlicht habe. Die auf der Homepage aufgefundenen Informationen habe die Antragstellerin geprüft, ebenso ihr zugängliche Informationen im Internet. Ausweislich der Angaben auf der Homepage des Büros ### gebe es als einzige Referenz nur das Bezirksklinikum ### welches den gestellten Mindestreferenzanforderungen entsprechen könne. Diese Referenz erfülle nicht die gestellten Anforderungen: Der Wettbewerb für das Projekt habe in 2012 stattgefunden für die Bauabschnitte 1-4, Gewinner sei das Büro ### gewesen. Allerdings sei dann im Jahr 2018 eine Neuauslobung des Bezirksklinikum ### für die Teilbereiche der Bauabschnitte 2-4 mit den Leistungsphasen 1-8 erfolgt. Den Zuschlag habe nicht die ### erhalten. Es sei zu unterstellen, dass das Büro ### die weiteren Bauabschnitte 2-4 die geforderten Leistungen der Leistungsphase 3 (Entwurfsplanung), Leistungsphase 5 (Ausführungsplanung) und Leistungsphase 8 (Objektüberwachung) nicht erbracht habe.

Damit könne es zwar sein, dass das Büro ### ggfs. die geforderten Leistungsphasen 3, 5 und 8 beim 1. Bauabschnitt erbracht habe, jedoch werde nur mit diesem 1. Bauabschnitt die geforderte Neubausumme von ### brutto nicht erreicht. Weitere Referenzen, die die gestellten Anforderungen an die Mindestreferenzen erfüllten, seien der Homepage des Büros ### nicht zu entnehmen, so dass zu unterstellen sei, dass das Büro ### über diese nicht verfüge.

Das Angebot der ### sei nicht auskömmlich. Schließlich sei es aufgrund der mitgeteilten Punktzahl und der Kenntnis des eigenen Honorarangebotes der Antragstellerin möglich, auf den ungefähren Angebotspreis des Büro ### zu schließen. Gemäß § 60 Abs. 2 VgV habe der öffentliche Auftraggeber, wenn der Preis eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheine, die Zusammensetzung des Angebots zu überprüfen. Diese Überprüfung habe die Antragsgegnerin offenbar unterlassen, zumindest nicht in dem gebotenen Umfang durchgeführt oder eine etwaige Aufklärung durch das Büro ### falsch bewertet. Es sei evident, dass das vom Büro ### angebotene Honorar zu niedrig sei, um auch nur die entstehenden Kosten der Leistungserbringung zu decken. Bereits der enorme Preisabstand zum Angebot der Antragstellerin, welches auskömmlich kalkuliert worden sei, hätte die Antragsgegnerin dazu bewegen müssen, das Honorar des Büros ### im Detail aufzuklären. Bei ordnungsgemäßer Angebotsprüfung und -aufklärung wäre offenkundig geworden, dass mit dem vom Büro ### angebotenen Honorar von ca. ### Euro netto die ausgeschriebenen Leistungen nicht ordnungsgemäß erbracht werden könnten, der Preis sei unangemessen niedrig nach § 60 Abs. 3 VgV und das Angebot deshalb auszuschließen.

Bei einer Rückrechnung des vom Büro ### angebotenen Honorars von ca. ### Euro netto folge, dass mit dem vom Büro ### angebotenen Honorar 1,9 Personen pro Monat mit einem durchschnittlichen und üblichen Stundensatz für die erforderliche Qualifikation von ### Euro über die gesamte Projektlaufzeit von 42 Monaten arbeiten könnten. Bei ordnungsgemäßer Angebotsprüfung und -aufklärung wäre offenkundig geworden, dass der oben errechnete Personaleinsatz nicht ausreichend sei für eine ordnungsgemäße Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungspflichten: Das ausgeschriebene Leistungsbild der Qualitätssicherung Objektplanung stelle hohe fachliche und zeitaufwändige Anforderungen an den beauftragten Auftragnehmer. Vor dem Hintergrund der im Vergabeverfahren geforderten Plausibilitätsdarstellung von Personalkonzept und Vertretungsregelungen könne der oben errechnete Personaleinsatz nicht ausreichend sein. Nach dem projektspezifischen Terminplan würden die Leistungsphasen 5 bis 7 nicht sequenziell, sondern ab dem geplanten Baubeginn im Juli 2026 (siehe Bieterfrage 12621 vom 08.01.2026) parallel zur Bauoberleitung (Leistungsphase 8) erbracht. Allein die Bauoberleitung binde gemäß dem beschriebenen Leistungsbild dauerhaft eine dedizierte Fachkraft. Diese sei in dieser Zeit nicht gleichzeitig für Vergabeverhandlungen, Nachtragsprüfungen oder Planungsbesprechungen verfügbar. Eine Gesamtbesetzung von durchschnittlich 1,9 Personen lasse rechnerisch keine ausreichende Abdeckung paralleler Leistungspflichten zu - insbesondere nicht unter Berücksichtigung von Urlaub, Krankheit und der vertraglich geforderten Vertretungsregelung.

Das Vergabeverfahren fordert den Nachweis von Projektleitung und stellvertretender Projektleitung mit spezifischer Berufserfahrung und Erfahrung mit vergleichbar komplexen Projekten. Diese Rollenprofile seien sehr fachspezifisch und nicht in Personalunion abdeckbar. Ein Personalansatz von 1,9 Personen impliziert, dass einzelne Personen dauerhaft mehrere dieser spezialisierten Rollen simultan übernähmen - was qualitativ nicht vertretbar sei und dem Sinn des ausgeschriebenen Leistungsbildes widerspreche.

Das Leistungsbild beschreibe ausdrücklich eine kontinuierliche Präsenz am Projekt über einen Zeitraum von 42 Monaten. Eine durchschnittliche Teamgröße von unter 2,0 Personen über 42 Monate könne diese Kontinuität - unter realistischer Berücksichtigung von Urlaub, Krankheit und Vertretung - strukturell nicht gewährleisten.

Dies stehe in direktem Widerspruch zur im Vergabeverfahren geforderten plausiblen Darstellung des Personalkonzepts.

Der Angebotspreis des Büros ### habe außerdem marktverdrängende Wirkung und stelle sich als unzulässiges Dumping-Angebot dar. Das Angebot des Büros ### solle offensichtlich die Antragstellerin und andere Wettbewerber aus dem Bauvorhaben der Antragsgegnerin herausdrängen.

Mit Nachprüfungsantrag vom 10.03.2026 hat die Antragstellerin beantragt:

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, im Vergabeverfahren ### LPH 5 für die Objektplanung (###) den Zuschlag an ### zu erteilen.

2. Die Antragsgegnerin wird im Falle des Fortbestehens der Beschaffungsabsicht verpflichtet, das Vergabeverfahren zurückzuversetzen und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen.

3. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten seitens der Antragstellerin vor der Vergabekammer wird für erforderlich erklärt.

4. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Mit der Antragserwiderung vom 18.03.2026 hat die Antragsgegnerin beantragt:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.

Die Antragstellerin behaupte pauschal Vergaberechtsverstöße der Antragsgegnerin, ohne diese substantiiert darzulegen.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei in Bezug auf die Rüge vom 05.03.2026 bereits unzulässig.

Denn der geltend gemachte Vergaberechtsverstoß sei nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB bereits präkludiert.

Danach sei der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrages erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt habe. Dabei könne von positiver Kenntnis i.S.d § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB ausgegangen werden, wenn einerseits die positive Kenntnis aller den Rechtsverstoß begründenden Tatsachen (Sachkenntnis) und andererseits deren zumindest laienhafte rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstoß (Rechtskenntnis) vorliege, vgl. BGH NZBau 2006, 800. Eine konkrete Kenntnis der verletzten Vorschriften werde jedoch nicht verlangt (OLG Naumburg ZfBR 2006, 707).

Auch die genaue Kenntnis von einem "völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergaberechtsfehler" sei nicht erforderlich (OLG Celle ZfBR 2007, 706; OLG Schleswig, ZfBR 2005, 616; OLG Naumburg, BeckRS 2005, 00520; OLG Jena Beschluss vom 16.01.2002 - 6 Verg 7/01; OLG München BeckRS 2007, 32928).

Der von der Antragstellerin beanstandete Ablauf des Vergabeverfahrens - insbesondere die Aufforderung zur Abgabe eines weiteren indikativen Angebots - sei den Bietern spätestens mit dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 30.01.2026 bekannt. Ein etwaiger Vergaberechtsverstoß sei daher für die Antragstellerin bereits zu diesem Zeitpunkt erkennbar gewesen.

Gleichwohl habe die Antragstellerin ihr Angebot abgegeben und den Ablauf des Verfahrens zunächst widerspruchslos hingenommen. Eine Rüge sei erst nachträglich und damit verspätet erfolgt. Der Einwand der Antragstellerin, sie habe den vermeintlichen Vergabeverstoß erst nach anwaltlicher Beratung erkannt, vermag die Präklusion nicht zu beseitigen. Maßgeblich sei allein die objektive Erkennbarkeit des behaupteten Verstoßes.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei zudem offensichtlich unbegründet. Eine offensichtliche Unbegründetheit liege vor, wenn selbst nach dem Vorbringen des Antragstellers unter keinem Gesichtspunkt Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags bestünden. Dazu jedoch im Einzelnen wie folgt:

Die Abweichung vom Verfahrensablauf zum Bewerbermemorandum und dem Vergabeleitfaden sei unschädlich. Das Vergabeverfahren sei als Verhandlungsverfahren gemäß § 17 VgV durchgeführt worden. In einem solchen Verfahren stünde dem öffentlichen Auftraggeber bei der Ausgestaltung der Verhandlungs- und Angebotsrunden ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Insbesondere bestehe kein Anspruch der Bieter auf eine bestimmte Anzahl von Angebots- oder Verhandlungsrunden. Die Aufforderung zur Abgabe eines weiteren indikativen Angebots stelle daher keine vergaberechtswidrige Änderung des Verfahrens dar. Vielmehr handele es sich um eine zulässige Ausgestaltung der Verhandlungsphase. Entscheidend sei allein, dass die Grund-sätze der Transparenz und Gleichbehandlung gewahrt blieben. Dies sei vorliegend der Fall.

Die Rüge der Antragstellerin hinsichtlich angeblich widersprüchlicher Punktangaben in der Bieterinformation nach § 134 GWB greife nicht durch. Die von der Antragstellerin beanstandete Differenz zwischen den im Schreiben vom 02.03.2026 genannten Punktzahlen und der im Schreiben vom 04.03.2026 genannten Gesamtpunktzahl beruht ausschließlich auf der rechnerischen Umrechnung der zunächst vergebenen Rohpunkte entsprechend der in den Vergabeunterlagen festgelegten Gewichtung der Zuschlagskriterien. Die Zuschlagskriterien "Konzept" und "Honorar" seien - wie in den Vergabeunterlagen vorgesehen - mit 60 % bzw. 40 % gewichtet worden. Die im Schreiben vom 02.03.2026 mitgeteilten Punktzahlen stellten die im Rahmen der Bewertung vergebenen Rohpunkte dar. Für die Gesamtwertung seien diese entsprechend der festgelegten Gewichtung rechnerisch umgerechnet worden. Aus dieser Umrechnung ergäbe sich die im Schreiben vom 04.03.2026 genannte Gesamtpunktzahl.

Ein Widerspruch liege daher nicht vor. Ebenso wenig lasse sich daraus ein Fehler bei der Angebotswertung herleiten. Auch die Rüge der Antragstellerin, die Bieterinformation enthalte keine ausreichende Begründung der Konzeptbewertung, greife nicht durch. Die Antragsgegnerin habe der Antragstellerin mit Schreiben vom 04.03.2026 die im Rahmen der Konzeptbewertung erzielten Punktzahlen in den einzelnen Unterkriterien mitgeteilt. Damit sei der Antragstellerin hinreichend transparent gemacht, wie ihr Angebot bewertet worden sei. Eine weitergehende Verpflichtung, die einzelnen Punktabzüge im Detail zu begründen oder die interne Bewertungsdokumentation offenzulegen, bestehe nach § 134 Abs. 1 GWB nicht. Nach dem Wortlaut der Vorschrift umfasse die Informationspflicht lediglich die Mitteilung der Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots sowie den Namen des vorgesehenen Zuschlagsempfängers. Eine detaillierte inhaltliche Bewertung der einzelnen Konzepte oder ein Vergleich mit den Bewertungen anderer Bieter sei hiervon nicht umfasst.

Die Mitteilung der Antragsgegnerin erfülle die Anforderungen des § 134 GWB.

Soweit die Antragstellerin die Eignung der für den Zuschlag vorgesehenen Architekten ### (### in Zweifel zieht, bleibe ihr Vortrag bereits ohne Erfolg, da er nicht hinreichend substantiiert sei. Die Antragstellerin stütze ihre Einwände im Wesentlichen auf Vermutungen, die sie aus öffentlich zugänglichen Internetquellen ableite. Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die von ### vorgelegten Referenzen die in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen nicht erfüllten, trage sie hingegen nicht vor. Nach der Rechtsprechung müssen Bieter im Nachprüfungsverfahren zumindest tatsächliche Anhaltspunkte für einen behaupteten Vergaberechtsverstoß darlegen. Eine Rüge darf nicht "ins Blaue hinein" erhoben werden; bloße Vermutungen oder spekulative Annahmen genügen hierfür nicht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.09.2022 Verg 16/22). Unabhängig davon sei die Rüge auch in der Sache unbegründet. Die Eignung des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters sei im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs geprüft worden. ### habe die geforderten Mindestreferenzen vorgelegt und damit die in den Vergabeunterlagen festgelegten Anforderungen erfüllt. Die Antragsgegnerin habe die eingereichten Referenzen geprüft und deren Übereinstimmung mit den festgelegten Mindestanforderungen festgestellt. Die entsprechenden Prüfvermerke befänden sich in der Vergabeakte.

Auch die Rüge der Antragstellerin hinsichtlich eines angeblich ungewöhnlich niedrigen Angebots der Architekten ### bleibe ohne Erfolg. Der Vortrag der Antragstellerin sei bereits nicht hinreichend substantiiert.

Die Antragstellerin kenne den Angebotspreis von ### nicht, sondern versuche diesen anhand eigener Berechnungen zu rekonstruieren. Die entsprechenden Ausführungen beruhten daher auf bloßen Vermutungen über interne Kalkulationsgrundlagen des Mitbewerbers. Unabhängig davon lagen für die Antragsgegnerin auch keine Anhaltspunkte für ein ungewöhnlich niedriges Angebot im Sinne von § 60 VgV vor. Die von der Antragsgegnerin vor Einleitung des Vergabeverfahrens erstellte Auftragswertschätzung habe sich auf rund 2,0 Mio. EUR brutto belaufen.

Das Angebot der Architekten ### liege lediglich moderat unter dieser Schätzung und bewege sich damit im Rahmen dessen, was bei einem wettbewerblichen Vergabeverfahren zu erwarten sei. Das Angebot der Antragstellerin liege demgegenüber deutlich über der Auftragswertschätzung. Soweit die Antragstellerin einen "signifikanten Preisabstand" geltend mache, beruhe dieser daher maßgeblich auf der Höhe ihres eigenen Angebots und stelle für sich genommen keinen Anhaltspunkt für ein ungewöhnlich niedriges Angebot im Sinne von § 60 der Vergabeverordnung dar. Auch der Verweis auf Basishonorarsätze der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure führe zu keinem anderen Ergebnis. Diese stellten nach der aktuellen Rechtslage keine verbindlichen Mindesthonorare mehr dar und könnten daher nicht als Maßstab für die Beurteilung der Auskömmlichkeit eines Angebots herangezogen werden.

Das mit Beiladungsbeschluss vom 16.03.2026 beigeladene Unternehmen hat mit Schriftsatz vom 23.03.2026 den Beitritt und Anschluss an die Antragstellung der Antragsgegnerin erklärt und insbesondere auch beantragt:

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens, auch die der Beigeladenen.

Die Beigeladene habe die beiden geforderten Referenzprojekte, die die geforderten Baukosten in den besagten Kostengruppen von ### Euro brutto verlangten, nachgewiesen. Darüber habe die Beigeladene vollständige und zutreffende Eigenerklärungen abgegeben. Die Antragsgegnerin habe diese erfolgreich überprüft. Die Beigeladen habe, um die Anfeindungen von der Antragsgegnerin ernsthaft und endgültig abzuräumen, aktuell von den Auftraggebern der Referenzprojekte Bestätigungen über die Kosten eingeholt.

Vorab werde bemerkt, dass die Beschränkung der Referenzobjekte auf Klinikneubau und damit die Beschränkung auf Kosten, die nur den Teil des Klinikneubaus betreffen, als Anforderungen möglicherweise eine sachlich zu enge Eingrenzung seien. Es gehöre zum gesicherten Erkenntnisstand, dass komplette Klinikneubauten eher selten seien (darum auch die Referenzzeit über 10 Jahre), sondern der Teilneubau, der Anbau, der Umbau und die Sanierung von Kliniken das typische Baugeschehen beschreibe. Es gehöre auch zum gesicherten Erkenntnisstand, dass neue Anbauten, Umbauten und Sanierungen sachlich, fachlich, technisch von den Planern weitaus höhere Ansprüche stellten, als reine Neubauten. Oder um es anders zu formulieren: Planer, die Anbauten, Umbauten und Sanierungen beherrschten, auch solitäre Neubauten beherrschten. Nun erscheine es vergaberechtliche nicht unbedingt falsch, dass die Antragsgegnerin reine Klinikneubauten als Referenzen verlange. Es gehöre aber auch zum vergaberechtlichen Kanon, dass Objekte mit vergleichbaren Anforderungen auch als Referenz dienen dürften, um die Einschränkung des Wettbewerbes zu verhindern. Soweit diese Überlegung für das Referenzobjekt selbst gelte, müsse diese Überlegung darüber hinaus und erst recht für die formulierte Mindestanforderung an die Baukosten gelten. Es spiele nämlich für den Nachweis der Eignung absolut keine Rolle, ob am Objekt des Klinikneubaus aus den Planungsleistungen auch noch Kosten für Umbau und Sanierung im Bestand entstanden seien. Das gelte insbesondere deshalb, weil die ausgeschriebene Leistung nicht die Objektplanung, sondern deren überwachende qualitätssichernde Begleitung sei. Die Antragsgegnerin gehe dabei - zu Recht - davon aus, dass der Wirtschaftsteilnehmer, der die Objektplanung beherrsche, auch deren qualitätssichernde Begleitung beherrsche. Wer aber in diesem Zusammenhang neben dem Neubau auch den Anbau, Umbau und die Sanierung im Bestand beherrsche, sei besonders für die qualitätssichernde Begleitung beim Krankhausbau geeignet. Es sei demnach falsch bei Mischobjekten die Kosten auf Abschnitte des Krankenhausbaus aufzuteilen und nach den Kosten der Teilleitungen, die zu referenzierten Baukosten abzufordern. Gerade das Management und die Bewältigung dieser Kostensituation sei bei weitem anspruchsvoller als der solitäre Krankenhausneubau. Da das ganze Planungsgeschehen im Sachzusammenhang stehe, gebe es keinen Grund - bezogen auf ein Referenzobjekt, das mehrere Planungsleistungsteile beinhalte, nicht die Gesamtkosten bei der Validierung der Mindestanforderung über die Baukosten zugrunde zu legen.

Nun sei es so, dass die Beigeladenen die nötigen Mindestanforderungen, was die Baukosten anbelange, natürlich in den Teilleistungen Klinikneubau der benannten Referenzobjekte erbracht habe. Die Diskussion über die Richtigkeit der bezifferten Baukosten sei aber völlig überflüssig, da aus den vorgenannten Gründen ohne weiteres immer die Gesamtkosten des Vorhabens als Referenzgröße zugrunde zu legen seien. Nehme man die Gesamtkosten der Referenzprojekte an, seien die Mindestanforderungen an die Baukosten immer sogar übererfüllt. Diese Kenntnisse und Erkenntnisse besitze auch die Antragsgegnerin. Zur Förderung des Wettbewerbes in ihrem Sinne, das heißt zum Ausschluss der Beigeladenen, habe die Antragsstellerin mit reichlich Prosa und im Stile einer Fake-News-Aufbereitung die falschen Zahlen aus der Homepage der Beklagten zur Verfahrensförderung aufbereitet. Die Beigeladene setze diesem verwerflichen Treiben der Antragsstellerin ein Ende. Für das Bauvorhaben ### habe die Beigeladenen nur für den Neubau des ersten Bauabschnittes die Bestätigung der zu referenzierenden Baukosten vom Auftraggeber noch mal erhalten (Anlage BG01). Für das Bauvorhaben ### habe sich der Auftraggeber zunächst gesträubt, die festgestellten Kosten zu bestätigen, weil er für sich damit Gefahren verbunden gesehen habe. Aus diesem Grunde habe der Auftraggeber sich darauf beschränkt zu bestätigen, dass die zu referenzierenden Baukosten über ### Euro liegen (Anlage BG02).

Die Antragsstellerin behaupte, auch das Angebot der Beigeladenen sei ein sogenanntes Unterkostenangebot sogar mit der Qualität der Marktverdrängungsabsicht. Ausgangspunkt aller Erörterungen im vergaberechtlichen Kontext sei die Richtigkeit der Auftragswertermittlung. Sodann seien die Preise bzw. die Kosten der vorliegenden Angebote im Verhältnis zur Leistung auf Angemessenheit und Auskömmlichkeit zu prüfen, sowie die Kalkulation auf Fehlerfreiheit. Die Antragsgegnerin habe, so sei das aus den Unterlagen zu entnehmen, den Auftragswert für den streitbefangenen Auftrag mit ### Euro brutto angenommen. Der errechnete Auftragswert erscheine ohne weiteres als valide. Zunächst sei zu beachten, dass die hier zu vergebende Leistung eher selten sei und nicht gerade typisch. Es gehe nämlich nicht um die Erbringung der Vollarchitektur und den Bau an sich, sondern um deren Qualitätsprüfung in den Leistungsphasen 5-8. Die zu vergebende Leistung sei eben daher nicht dem Leistungsbild des Teils 3. Objektplanung Abschnitt 1 Gebäude und Innenräume der HOAI (2021) zu entnehmen. Die zu vergebende Leistung weise allenfalls Aspekte und Teilidentität mit den im Leistungsbild genannten Grundleistungen und Besonderen Leistungen auf. Es sei eben ein fundamentaler Unterschied, ob die Hauptleistung des Leistungsbildes an sich zu erbringen ist oder "nur" deren Überprüfung einschließlich der Bauleistung. Die hier auftragsgegenständlichen Leistungen zeigten im Grunde mehr Aspekte und Teilidentität von den Leistungen, die im Leistungsbild der Projektsteuerung (Heft Nr. 9 der AHO-Schriftenreihe) niedergelegt seien. Im Grunde handele es sich aber um eine Leistung, die völlig neu und selbstständig neben die Objektplanung und Bau tritt und nicht in irgendein bekanntes Leistungsbild gepresst werden könne. Das sei Folge der sich in Deutschland gerade ändernde Baukultur. Die einheitliche Vergabe von Planen und Bauen (das ist Ausfluss aus der Diskussion um § 3 Abs. 7 VgV) werde dramatisch zunehmen. Es sei hier ausschließlich eine geistige Dienstleistung gefordert, die auf Beobachtung, Analyse und Bewertung beruhe. Die Befähigung dafür beruhe nur auf der Erfahrung von Planern bei der Ausführung der Planungsleistungen für solche Bauvorhaben. Die Leistung könne ausschließlich Stundenbasiert erbracht bzw. berechnet und kalkuliert werden, gegebenenfalls noch unter Einsatz von elektronischen Tools. Die Effizienz und Effektivität des Personals, das den Auftrag ausführe, insbesondere dessen Erfahrung determiniere den Zeitaufwand. Der Stundenverrechnungssatz, der regelmäßig zwischen ### Euro die Stunde liege, was absolut branchen- und marktüblich sei, sei nicht die entscheidende Größe. Die entscheidende Größe sei immer nur wie viele Stunden braucht das eingesetzte Personal, um das gewünschte Ergebnis zu erreichen. Exakt hierin liege die Volatilität des Angebotspreises. Für die freien Berufe gebe es dabei eine einfache Kalkulationsannahme. Der Berufsanfänger brauche in der Regel die drei- bis fünffache Zeit des erfahrenen Berufsträgers. Zwischen erfahrenen Berufsträgern sei abhängig von deren Erfahrung der unterschiedliche Zeitaufwand für ein und dieselbe Arbeit in der Regel mit dem Faktor 2 zu beschreiben. Bei einer Aufgabe der vorliegenden Art sei natürlich auch die Dichte und Engmaschigkeit der notwendigen Überwachung eines GÜ in den Leistungsphasen 5-8 entscheidend. Das heiße je unfähiger der Planer ab der LP 5 sei und je unfähiger der bauausführenden Unternehmer sei, desto mehr Zeit brauche der Überwacher.

Der Angebotspreis der Beigeladenen liege exakt unterhalb der sogenannten Aufgreifschwelle. Bei einem so komplexen Auftrag, der durchaus eine anspruchsvolle Kalkulation erfordere, habe die Beigeladene mit ihrem Angebotspreis fast eine Punktlandung auf den ermittelten Auftragswert durchgeführt. Im Grunde habe es bei der Beigeladenen nichts aufzuklären gegeben. Dennoch habe die Antragsgegnerin umfangreich die nötigen Manntage und die Einsatzzeiten der Überwachung durch die Beigeladene aufgeklärt und alles habe bestätigt werden können.

Soweit die Antragstellerin über nötigen Zeitaufwand, Manntage und nötige Zeiten für von ihr beschriebenen parallelen Leistungspflichten philosophiert, sei das "Kaffeesatzleserei", denn die Antragstellerin dürfe nicht von der Befähigung und Leistungsfähigkeit ihrer Mannen auf die Mannen der Beigeladenen schließen. Was die Antragstellerin auch verkenne, im Vergabeverfahren sei nicht zu prüfen, wie der Auftragnehmer seinen Betrieb und den Baustellenablauf koordiniere, um den Leistungserfolg zu erreichen. Das nenne man Dispositionsfreiheit und Leistungsbestimmungsrechte des Unternehmers über den Planungs- und baubetrieblichen Ablauf. Die Beigeladene habe genug Planungsleistungen an Krankenhausbauten durchgeführt, um ganz genau zu wissen, wie und was sie kalkulieren müsse. Die Auswertung der Homepage durch die Antragstellerin belege das auch. Die Beigeladene habe für die Projektleitung und die stellvertretende Projektleitung alles an Kompetenz nachgewiesen, was nötig sei. Aus diesem Grund habe die Beigeladene entgegen den Behauptungen der Antragstellerin natürlich auch nicht simultan die Projektleitung und stellvertretende Projektleitung in "Personalunion" besetzt. Das Personalkonzept der Beigeladenen sei vollständig, schlüssig und von der Antragsgegnerin positiv geprüft und beurteilt worden. Die Beigeladene habe auch im Rahmen der von der Antragsgegnerin durchgeführten überobligatorischen Aufklärung alles an Erläuterung geliefert, was den Personaleinsatz, Zeitaufwand und den Stundenverrechnungssatz anbelange.

Damit sei die Erforderlichkeit, Angemessenheit und Auskömmlichkeit des Angebotspreises dargelegt.

Die Beigeladene mache auch keinen Hehl daraus, dass die Erlangung dieses Auftrages zur Erzielung von Kostendeckungsbeiträgen für den laufenden Geschäftsbetrieb Bedeutung habe. Wie bereits dargestellt, sei die Auftragslage bei der Planerzunft, so auch bei der Beigeladenen, nicht gerade rosig. Die Beigeladene habe auf überbordende Zuschläge für Wagnis und Gewinn verzichtet. Die Beigeladene habe bei ihrer zurückhaltenden Kalkulation nach den Grundsätzen des ordentlichen Kaufmanns von ihrer Kalkulationsfreiheit Gebrauch gemacht. Daraus mache die Beigeladene auch keinen Hehl, sei es für die Beigeladene wichtig und interessant direkt vor der Haustüre ihres Stammsitzes in Stuttgart eine neue aktuelle Referenz aus ihrem Spezialgebiet der Krankenhausplanung zu erhalten.

Alles was die Antragstellerin zu den Marktverdrängungsabsichten der Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin fabuliere, sei durch keinen einzigen liquiden beweisbaren Fakt belegt. Führe man sich allein die Größenverhältnisse der Unternehmen der Antragstellerin und der Beigeladenen vor Augen, könne beim besten Willen nicht erkannt werden, ob, wo und wie hier Marktverdrängungspotenzial über oder mit dem streitbefangenen Auftrag umgesetzt werden könne. Dass die Antragstellerin "beleidigt" sei, wenn sie den Auftrag nicht erhalte, sei Ausdruck eines gesunden marktwirtschaftlichen Wettbewerbsgeschehens und keine Markverdrängung.

Der Angebotspreis der Antragstellerin liege bei ###. Damit liege das Angebot 55 Prozent über der ordentlich sorgfältig und richtig durchgeführten Auftragswertermittlung der Antragsgegnerin. Die sogenannte Aufgreifschwelle sei bei weitem überschritten, folge man den Oberlandesgerichten Karlsruhe und Düsseldorf.

Mit diesem spekulativ überhöhten Angebot sei das Angebot der Antragstellerin auch ohne Aufklärung auszuschließen. Ob und welche Aufklärung die Antragsgegnerin durchgeführt habe, entziehe sich der Kenntnis der Beigeladenen.

Die Antragsgegnerin habe entsprechend der von ihr - richtig - gewählten Verfahrensart gestaffelt indikative und finale Angebote von den Wirtschaftsteilnehmern, die als Bieter ausgewählt waren, abgefordert. Mehrere Runden im Verhandlungsverfahren seien vergaberechtlich ohne weiteres zulässig. Die Grenzen bestünden allerdings darin, dass die Verfahrensschritte dazu dienen müssten und nur dazu dienen dürften, ein wirtschaftliches Angebot zu erhalten. Wiederholte Aufforderungen zur Abgabe finaler Angebote dürften nicht dazu missbraucht werden, einem bevorzugten Bieter Vorteile und bessere Chancen einzuräumen. Von alledem könne in diesem Verfahren nicht die Rede sein. Es gebe keinen einzigen Tatsachenanknüpfungspunkt, der die Vermutung zulasse, dass die Abforderung "weiterer" indikativer und finaler Angebote der Ungleichbehandlung und damit Manipulation dienten. Wie die Antragsgegnerin zurecht vortrage, sei die Antragstellerin zu diesem Themenkomplex mit ihren Rügen präkludiert.

Die Antragstellerin verwechsele offensichtlich Wertungspunkte und die daraus nach Multiplikation mit den Gewichtungsprozentsätzen entstehende Gewichtungspunkte. Leider eine Fehlvorstellung, die bei Bietern und ihren Beratern öfters vorkomme.

Hinsichtlich der Konzeptbewertung sei nicht klar, was die Antragstellerin im Grunde rüge. Das könne in den meisten Fällen dahinstehen. Denn in den allermeisten Fällen könne man dem rügenden Bieter bei der Konzeptbewertung hypothetisch zum Ausgleich aller denkbaren Fehler die volle Punktzahl geben und dennoch verändere sich die Reihenfolge nicht, denn bei großer Preisspreizung (die ist im vorliegenden Fall gewaltig, darum müsse sich die Antragstellerin noch auf das dürftige Argument des Unterkostenangebotes kaprizieren) bringe der Preis so viel Gewichtungspunkte ein, dass eine gute oder schlechte Konzeptbewertung irrelevant sei. Im vorliegenden Fall lägen so viele Bewertungspunkte zwischen den Angebotspreisen, dass keine Änderung der Rangfolge über die Konzeptbewertung eintreten könne, egal was sich die Antragstellerin an Bewertungsfehlern ausdenke.

Die Antragstellerin und die Beigeladene haben jeweils Einsicht in Auszüge der Vergabeakte erhalten.

Mit Schriftsatz vom 31.03.2026 hat die Antragstellerin weiter ausgeführt:

Der Antragstellerin sei nicht ausreichend Akteneinsicht gewährt worden.

Nach Akteneinsicht ergebe sich, dass die Antragsgegnerin die Kostenschätzung auf Grundlage der einschlägigen Teilleistungen nach HOAI, insbesondere nach den dort definierten Leistungsphasen und Teilleistungsprozentsätzen vorgenommen habe, wenngleich die Antragsgegnerin und die Beigeladene nun versuchten, dies in Abrede zu stellen.

Durch die Akteneinsicht sei ersichtlich geworden, in welchen Teilleistungspunkten und Leistungsphasen erhebliche Abweichungen zwischen dem Angebot der Antragstellerin und der Kostenschätzung der Antragsgegnerin bestünden. Die Vergabeunterlagen seien insoweit ganz offensichtlich nicht hinreichend transparent im Hinblick auf die Ermittlung des Honorars und seien von den Bietern nicht in gleicher Weise verstanden worden, was gegen § 97 Abs. 1 GWB verstoße.

Darüber hinaus sei die Kostenschätzung der Antragsgegnerin fehlerhaft nach § 3 Abs. 1 VgV. Die Antragstellerin führt hierzu auszugsweise wie folgt aus:

Die Antragsgegnerin lasse in ihrem Schriftsatz vom 18.03.2026 vortragen: "Auch der Verweis auf Basishonorarsätze der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure führt zu keinem anderen Ergebnis. Diese stellen nach der aktuellen Rechtslage keine verbindlichen Mindesthonorare mehr dar und können daher nicht als Maßstab für die Beurteilung der Auskömmlichkeit eines Angebots herangezogen werden." Gleichwohl habe sie ihre Kostenschätzung in dieser Weise erstellt und strafe ihren Vortrag damit Lügen.

Dieses gravierend divergierende Verständnis der Aufgabenstellung, insbesondere in Bezug auf die Leistungsphase 5, sei im Zuge des Verhandlungsverfahrens einschließlich des kaufmännischen Aufklärungsgesprächs zu keinem Zeitpunkt ersichtlich gewesen.

Nach der Kostenschätzung sei die Antragsgegnerin offensichtlich lediglich von 4 Teilleistungspunkten ausgegangen. Die Einschätzung sei unzutreffend. Die von der Antragsgegnerin geforderten Leistungen entfielen auf die Teilleistungspunkte 5a, 5b, 5d, 5e und 5f der HOAI, welche nach Siemon in Summe mit 22 % zu bewerten seien.

Darüber hinaus enthalte die Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin ausdrücklich weitergehende Planungsaufgaben, die im Rahmen der "Mitwirkung bei der Klärung von Ausführungsdetails" zu erbringen seien. Um diesen Anforderungen Genüge zu tun, sei eine kontinuierliche projektbegleitende Mitwirkung des Planungspersonals zwingend erforderlich. Dies gehe deutlich über eine reine Kontrollfunktion hinaus und sei daher mit ca. 50 % des üblichen Planungshonorars angesetzt.

Die Antragsgegnerin habe in ihrer Kostenschätzung für die Leistungsphase 6 keinen Kostenansatz berücksichtigt und dies, obwohl unstreitig Teilleistungen der Leistungsphase 6 gemäß Leistungsbild Anlage AST 27 zu erbringen seien.

Eine ebenso deutliche Abweichung zeige sich in Leistungsphase 8. Auf Grundlage der Hinweise im Bieterkolloquium sowie des kaufmännischen Aufklärungsgesprächs habe die Antragstellerin ihr Honorar zwischen Erst- und Finalangebot erheblich reduziert. Gleichwohl liege diese hergeleitete Honorarbewertung weiterhin einige Punkte über der Honorarabschätzung der Antragsgegnerin, welche hier 11,0 % angesetzt habe. Insbesondere die explizite Forderung, dass der Auftragnehmer einen "Bauoberleiter" zu stellen habe, verdeutliche den hohen Verantwortungsgrad der Aufgabe.

Die Kostenschätzung der Antragsgegnerin sei daher unvollständig und beruhe nicht auf zutreffenden Annahmen und berücksichtige den tatsächlichen Leistungsumfang nicht. Dies könne daher nicht Maßstab für die Beurteilung des wirtschaftlichsten Angebotes sein.

Die Beigeladene räume ein, dass sie nach Zeitaufwand kalkuliert habe und sie halte die HOAI insoweit nicht für einschlägig, da "Alle heute erfolgreichen Planer können und müssen zeitaufwandbasiert kalkulieren, da das Füllhorn, die HOAI, zu Recht versiegt" sei. Dies widerspreche der Kostenschätzung der Antragsgegnerin.

Es sei unzutreffend, wenn die Beigeladene ausführe, dass die zu vergebende Leistung nicht dem Leistungsbild des Teils 3. Objektplanung Abschnitt 1 Gebäude und Innenräume der HOAI (2021) zu entnehmen sei, denn in dieser Weise habe die Antragsgegnerin selbst ihre Kostenschätzung vorgenommen, wenngleich der Höhe nach unzutreffend. Die Beigeladene führe aus, die ausgeschriebenen Leistungen der Qualitätssicherung (Leistungsphase 5-8) seien "neuartig" und nicht nach HOAI bewertbar. Diese Darstellung widerspreche sowohl der Leistungsbeschreibung, der Kostenschätzung der Antragsgegnerin als auch dem allgemein anerkannten Verständnis der HOAI-Leistungsbilder.

Die Beigeladene führe aus, dass die Bezugnahme auf HOAI-Splittingtabellen sachlich unzulässig sei. Dem sei nicht zu folgen: vergaberechtlich diene die HOAI nicht der Preisbindung, aber sehr wohl der sachgerechten Leistungsbeschreibung und Leistungsbewertung im Hinblick auf die Auskömmlichkeit von Angeboten. Und an dieser Stelle nochmals der Hinweis, dass die Antragsgegnerin die ausgeschriebenen Leistungen auf die Leistungsbilder der HOAI bezogen habe, so dass diese auch nach dieser Maßgabe auf ihre Auskömmlichkeit hin zu bewerten seien.

Die Beigeladene erkläre weiter, dass ihr Angebot günstig sei, da sie als "Alleinstellungsmerkmal" ausschließlich auf hochqualifiziertes Personal setze. Gleichzeitig werde ein marktüblicher Stundenverrechnungssatz von ### Euro bestätigt. Dieser entspreche den Darlegungen der Antragstellerin, dass auf die Projektlaufzeit gerechnet weniger als zwei Personen an dem Projekt arbeiten könnten mit diesem durchschnittlichen Stundenverrechnungssatz von ### Euro. Dies widerspreche jedoch dem Leistungsbild und dem geforderten Personalkonzept des Vergabeverfahrens, wie bereits dargelegt.

Die Beigeladene räume weiter ein, dass es keine Aufklärung ihres Angebotes durch die Antragsgegnerin gegeben habe und bestätige damit den von der Antragstellerin gerügten Vergabefehler. Beide - sowohl die Antragsgegnerin als auch die Beigeladene - beriefen sich hier auf die fehlerhafte Kostenschätzung der Antragsgegnerin, die schlicht unvollständig sei.

Soweit die Beigeladene schließlich vortrage, sie habe weder Wagnis noch Gewinn kalkuliert, so lasse sich der Preisunterschied damit allein nicht erklären. Es stehe der Beigeladenen selbstverständlich zu, in dieser Weise zu kalkulieren. Jedoch betrage der übliche Ansatz für Wagnis und Gewinn in diesem Geschäft rund 11 %, was einem Kalkulationsanteil von ca. ### Euro netto entspräche und damit nicht den angenommenen Kalkulationsunterschied von ### Euro alleine erklären könne.

Die Ausführungen der Beigeladenen zu den Referenzen überzeugten nicht, denn sie vermische hier in unzulässiger Weise einen Klinikneubau mit einem Klinikumbau und vorliegend seien ausdrücklich Referenzen für den Neubau gefordert gewesen. Es spreche schon Bände, wenn die Beigeladene ausführen lasse: "Vorab sei bemerkt, dass die Beschränkung der Referenzobjekte auf Klinikneubau und damit die Beschränkung auf Kosten, die nur den Teil des Klinikneubaus betreffen, als Anforderungen möglicherweise eine sachlich zu enge Eingrenzung sind."

Die Antragsgegnerin habe hier jedoch eindeutig Referenzen für einen Klinik-Neubau gefordert. Soweit die Beigeladene meine, dass die Beschränkung der Referenzobjekte auf Klinikneubau und damit die Beschränkung auf Kosten, die nur den Teil des Klinikneubaus betreffen, als Anforderungen möglicherweise eine sachlich zu enge Eingrenzung seien, so könne sie damit nicht durchdringen aufgrund der eindeutigen Referenzanforderungen der Antragsgegnerin. Diese Ausführungen ließen jedoch Rückschlüsse auf den Umgang der Beigeladenen mit den von ihr genannten Referenzen zu: Es sei zu unterstellen, dass hier insbesondere bei der Referenz des Klinikums ### schlicht Umbau und Neubau vermischt worden seien: Auf der Homepage der Beigeladenen sei das Projekt ### mit Neubaukosten von ### beziffert worden. Wie nun die Referenzbescheinigung (Anlage BG 02) über reine Neubaukosten von über ### Euro zustande käme, sei zweifelhaft.

Darüber hinaus hätten die Recherchen der Antragstellerin ergeben, dass im Rahmen des Krankenhaus-Investitionsprogramms des Landes ### für die Baumaßnahme "###" ein Förderbetrag von ### Mio. verbindlich ausgewiesen worden sei.

Hinsichtlich der Referenz Klinikum ### hätte sich ausweislich der Anlage AST 22 ein Kostenvolumen von ### ergeben. Wie nun plötzlich eine Referenzbescheinigung über reine Neubaukosten als Anlage BG01 zustande komme, die für die KG 200-700 ### Euro auswiesen sie mehr als zweifelhaft. Die weiteren öffentlich zugänglichen Quellen unterstrichen die Annahme der Antragstellerin im Hinblick auf die Nichtüberschreitung der von der Antragsgegnerin geforderten ### Euro brutto Schwelle. Für das "Zentrum für Allgemeinpsychiatrie" weise die Homepage der Beigeladenen ### Euro Baukosten aus. Das an dem Projekt beteiligte Tragwerksplanungsbüro weise für diesen Bauabschnitt eine BGF von 3.925 qm aus. Dies stehe im Widerspruch zu den von der Beigeladenen benannten 60.500 qm. Darüber hinaus verweise die Antragstellerin auf die von der Beigeladenen selbst in das Portal "Heinze" eingestellte Referenz, wo diese selbst !!!! Gesamtkosten ohne Grundstück von ### Euro ausweise. All dies stehe in eklatantem Widerspruch zu der Anlage BG01 und den Ausführungen der Beigeladenen.

Bezeichnenderweise seien beide Referenzbescheinigungen von der Beigeladenen erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens durch die Antragstellerin eingeholt worden, was den Rückschluss zulasse, dass von Seiten der Antragsgegnerin hier keine Aufklärung in Bezug auf die benannten Referenzen, insbesondere im Hinblick auf die Abgrenzung Umbau und Neubau einerseits und die Investitionsvolumina andererseits erfolgt sei.

Die Antragstellerin halte daran fest, dass ihr die Bewertungspunkte im Hinblick auf ihre Konzeptbewertung nicht in dem gebotenen Detaillierungsgrad durch die Antragsgegnerin mitgeteilt worden seien, Akteneinsicht sei insoweit rechtsfehlerhaft bislang nicht gewährt worden und werde nochmals ausdrücklich beantragt.

In der mündlichen Verhandlung am 07.04.2026 hatten die Beteiligten die Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Die Beigeladene hat ihren Antrag aus dem Schriftsatz vom 23.03.2026 dahingehend abgeändert, dass sie beantragt hat, der Antragstellerin die Kosten aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin übermittelte am 08.04.2026 einen nicht nachgelassenen Schriftsatz, in welchem Sie erstmalig zur fachlichen Herleitung der Honorarsätze vortrug. Weiterhin trug sie vor, dass sie der Auffassung entgegentrete, dass die Aufschlüsselung der Referenzkosten der Beigeladenen eine unzulässige Änderung des Angebots darstelle.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen und die Vergabeunterlagen der Antragsgegnerin, die der Vergabekammer vorlagen, sowie auf die Vergabeakte verwiesen.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist - soweit er zulässig ist - auch begründet.

A. Zulässigkeit

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig.

1.) Das Vergabenachprüfungsverfahren ist statthaft. Gemäß §§ 155, 156 Abs. 2 GWB unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekammern. Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber nach §§ 98, 99 Nr. 2 GWB.

2.) Der Schwellenwert nach §§ 106 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB ist erreicht. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Baden-Württemberg ergibt sich aus § 159 Abs. 3 GWB, § 1 VNPVO.

3.) Die Antragstellerin ist auch ihren Rügeobliegenheiten nach § 160 Abs. 3 S. 1 GWB nachgekommen.

Es spricht zwar viel dafür, dass die Antragstellerin ihrer Rügeverpflichtung nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB im Hinblick auf die Rüge, wonach die Antragsgegnerin vergaberechtswidrig ein zweites indikatives Angebot angefordert habe, nicht nachgekommen ist.

Ein Nachprüfungsantrag ist nur zulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrages erkannt und gegenüber dem Auftraggeber innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Die Antragsgegnerin hat hier richtigerweise vorgebracht, dass die Antragstellerin kommentarlos ein zweites indikatives Angebot abgegeben habe und sich erst nach Bekanntgabe des Wertungsergebnisse gegen ein solches ausgesprochen habe. Der Nachweis der hier erforderlichen positiven Kenntnis über sowohl die den Rechtsverstoß begründenden Tatsachen als auch die wenigstens laienhafte und durch vernünftige Beurteilung hervorgebrachte rechtliche Wertung des Antragstellers, dürfte aber nur schwer zu erbringen sei (vgl. Burgi/Dreher/Opitz/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160 Rn. 44, beck-online).

Im Ergebnis kommt es hierauf aber auch nicht an (siehe zur Antragsbefugnis unter Ziffer 4.)).

Im Übrigen hat die Antragstellerin ihre Rügen unstreitig rechtzeitig gegenüber der Antragsgegnerin vorgebracht.

4.) Die Antragstellerin ist nach § 160 Abs. 2 GWB als Unternehmen teilweise antragsbefugt.

Antragsbefugt ist nach § 160 Abs. 2 GWB jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

a) Die Rüge, wonach das Vorabinformationsschreiben 02.03.2026 nicht den Anforderungen des § 134 GWB genüge und damit ein Vergaberechtsverstoß vorliege, ist unzulässig. Der Antragstellerin fehlt für diese Rüge die Antragsbefugnis.

Die Frage, ob die Antragsgegnerin ihrer Verpflichtung gemäß § 134 Abs. 1 GWB, die Antragstellerin ausreichend über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots zu informieren, nachkam, kann offenbleiben. Der Antragstellerin kann durch eine eventuelle Verletzung der genannten Informationspflicht kein Schaden entstanden sein oder entstehen.

Das Vorabinformationsschreiben nach § 134 GWB hat den Zweck, den Bietern vor Zuschlagserteilung die Möglichkeit einzuräumen, den eigenen Ausschluss oder sonstige Vergaberechtsfehler im Vorfeld eines Nachprüfungsverfahren rügen zu können. Der Auftraggeber hat sodann die Möglichkeit, ggf. noch korrigierend tätig werden. Vorliegend hat die Antragstellerin nach Erhalt des Vorabinformationsschreibens Rügen gegenüber dem Auftraggeber erhoben und im weiteren Verlauf einen Nachprüfungsantrag gestellt. Das Vorabinformationsschreiben hat somit seinen Zweck erfüllt.

Folge eines Verstoßes gegen die Informationspflicht ist nämlich gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 GWB die schwebende Unwirksamkeit des Vertrags, den der öffentliche Auftraggeber mit dem Unternehmer, der nach der vorgenommenen Wertung das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, geschlossen hat. Der Antragsgegner hat aber noch keinen Vertrag mit der Beigeladenen geschlossen, weil die Antragstellerin vor dem Vertragsschluss angebliche Vergaberechtsverstöße rügte, nach Zurückweisung der Rüge das Nachprüfungsverfahren einleitete und dadurch einen Vertragsschluss verhinderte.

Ein bloßer Verstoß gegen die Informationspflicht nach § 134 Abs. 1 GWB begründet keine Antragsbefugnis, da der Bieter durch eine angeblich fehlerhafte Vorinformation keinen Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 S. 2 GWB erleiden kann (vgl. hierzu VK Bund, Beschluss vom 3.6.2018, VK 2 - 44/18: VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 08.05.2019 - 1 VK 19/19; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.06.2019 - 15 Verg 8/19).

Die Konzeptbewertung hat die Antragstellerin nicht ausdrücklich selbst angegriffen, sondern nur als Anhaltspunkt für die Fehlerhaftigkeit des Vorabinformationsschreibens angeführt, sodass diese als Teil der Rüge nicht weiter zu betrachten war.

b) Hinsichtlich der gerügten Änderung des Verfahrensablauf hat die Antragstellerin nicht vorgetragen, weshalb sie durch die Abgabe eines zweiten indikativen Angebots in ihren Rechten verletzt oder ihr ein Schaden entstanden sein sollte. Damit ist die Antragsbefugnis hier ebenfalls abzulehnen.

c) Im Übrigen liegt die Antragsbefugnis vor.

5.) Die Antragstellerin hat den Antrag entsprechend § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB innerhalb von 15 Kalendertagen nach der Mitteilung, der Rüge nicht abhelfen zu wollen, bei der Vergabekammer eingereicht.

B. Begründetheit

Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist er auch begründet. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Durch die Rechtsverletzung drohte ihr auch ein Schaden.

1.) Die Rüge der Antragstellerin, wonach die Beigeladene die Eignungsanforderungen nicht erfülle, ist begründet. Die Beigeladene hat mit den vorgelegten Referenzen nicht dargelegt, dass sie die in diesem Vergabeverfahren festgelegten Eignungsanforderungen erfüllt.

a) Die Antragsgegnerin hat im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs den Nachweis über zwei seitens des Bewerbers erbrachte vergleichbare Leistungen verlangt. Es musste sich bei beiden Referenzen um den Neubau eines Klinikgebäudes, eines Gebäudes des Gesundheitswesens mit vergleichbar komplexen Anforderungen, eines Forschungs- oder Laborgebäudes oder eines sonstigen Gebäudes mit ähnlicher technischer und funktionaler Komplexität handeln.

Die Antragsgegnerin hat die von den Bietern eingereichten Referenzen in die Tabelle "Auswertung Teilnahmeanträge" eingetragen: Für die Beigeladene hat die Antragsgegnerin in der Tabelle jeweils vermerkt, dass die Anforderungen durch die Vorlage erfüllt worden seien.

Vorliegend hat die Beigeladene als Referenz 01 ein Dokument eingereicht über die Baumaßnahme "###, ### am Standort ###" des Dokumentes handelte es sich um Neu- und Umbaumaßnahmen mit Baukosten in Höhe von ### Euro.

Als Referenz 02 hat die Beigeladene ein Dokument über die Baumaßnahme "###" vorgelegt. Gegenstand der Baumaßnahme war die Neustrukturierung und Erweiterung des psychiatrischen Zentrums. Die Baukosten für diese Maßnahmen wurden mit ### angegeben.

Keine der beiden vorgelegten Referenzen ist objektiv geeignet, aus dieser abzulesen, dass bei der jeweiligen Baumaßnahme Kosten für den reinen Neubau in Höhe von mindestens ### Euro entstanden sind. Beide durch die Beigeladene vorlegten Dokumente beziehen sich auf Neu- und Umbaumaßnahmen und geben jeweils nur die Gesamtbaukosten dieser Maßnahmen an.

Ausweislich der sehr dürftigen Vergabedokumentation, welche im Rahmen der Prüfung der Teilnahmeanträge lediglich die oben genannte Tabelle enthalten hat, ergibt sich auch nicht, dass die Antragsgegnerin hier geprüft hat, ob die Neubaukosten bei beiden Maßnahmen tatsächlich über ### Euro gelegen haben. Die Antragsgegnerin hat schlicht die angegebenen (Gesamt-)Baukosten in ihre Tabelle eingetragen.

Nach Auffassung der Kammer hätte die Antragsgegnerin die Angaben auf den Referenzblättern aber nicht einfach so hinnehmen dürfen. Die Referenzen beziehen sich ausdrücklich auf Neu- und Umbaumaßnahmen und geben jeweils die Gesamtbaukosten an. Gefordert waren aber Referenzen für Neubauten.

Aus den vorgelegten Referenzen kann aber gerade nicht abgelesen werden, dass die Kosten für den Neubauteil, also die Neubaukosten, über ### Euro lagen.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin, welche in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, dass bei diesen Gesamtbaukosten davon ausgegangen werden dürfe, dass die Neubaukosten über ### Euro gelegen hätten und sie schließlich nicht alle Referenzen prüfen könne und sich stattdessen auf die Angaben der Bieter verlassen dürfe, wäre hier eine Prüfung der Referenzen schon aufgrund des Umstandes angezeigt gewesen, dass die Beigeladene gerade keine Referenzen für reine Neubauten vorgelegt hat.

Anders als die Beigeladene hat vortragen lassen, durfte hier auch nach der Rüge der Antragstellerin keine Nachjustierung oder Verifizierung der Beigeladenen stattfinden. Eine solches Vorgehen war gemäß § 56 Abs. 2 S. 1 VgV nicht gestattet.

Nach § 56 Abs. 2 S. 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber den Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren.

Bei den vorlegten Referenzen handelt es sich um unternehmensbezogene Unterlagen. Jedoch waren diese Unterlagen weder fehlend noch unvollständig oder fehlerhaft.

b) Das OLG Karlsruhe (15 Verg 10/19) führt in seiner Entscheidung vom 02.08.2019 zum Fehlen einer Unterlage wie folgt aus:

"Eine unternehmensbezogene Unterlage wird auch als gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 VgV fehlend behandelt, wenn sie in rein formaler Hinsicht nicht den Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers entspricht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018 - Verg 42/17 -; OLG München, Beschluss vom 27.07.2018 - Verg 2/18 -). Eine Unterlage, die in formaler Hinsicht vollständig übermittelt und verständlich ist, ihr Inhalt aber nicht den Anforderungen genügt, kann dagegen als fehlerhaft bezeichnet werden; begrifflich kann es sich aber nicht mehr um eine nach § 56 Abs. 2 Satz 1 VgV gestattete Ergänzung oder Vervollständigung der Unterlagen handeln, wenn der in der Unterlage dokumentierte Erklärungsinhalt nachträglich geändert wird (OLG Düsseldorf a.a.O., Rn. 48). Im Rahmen der Prüfung, ob die Angebote formal vollständig sind, hat ein öffentlicher Auftraggeber keine weitere, inhaltliche bzw. materiell-rechtliche Prüfung der mit dem Angebot vorgelegten Unterlagen vorzunehmen, woraus folgt, dass eine Nachforderungspflicht des Auftraggebers im Hinblick auf körperlich vorhandene Erklärungen oder Nachweise nur besteht, wenn sie in formaler Hinsicht von den Anforderungen abweichen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.09.2012 - 108/11 - zu § 19 Abs. 2 Satz 1 VOL/A-EG)."

Die von der Beigeladenen vorgelegten Referenzen haben den formalen Voraussetzungen an die vorzulegenden Nachweise über die Erbringung vergleichbarer Leistungen entsprochen. Die vorgelegten Referenzen haben die Baumaßnahmen bezeichnet sowie die Baukosten angegeben. Die Referenzen haben jedoch nicht den Nachweis erbracht, dass diese materiell die Anforderungen an die Eignung (Neubau mit Baukosten über ### Euro) erfüllen.

c) Die Angaben in den Referenzunterlagen konnten auch nicht - anders als dies die Beigeladene mit den mit Schriftsatz vom 23.03.2026 vorgelegten Referenzgeberbestätigungen versucht hat, korrigiert werden.

Wie bereits ausgeführt, hat die Beigeladene eine formell ordnungsgemäße Bestätigung über Referenzobjekte unter Bezeichnung der Baumaßnahme und der Baukosten vorgelegt.

Die von der Beigeladenen mit dem Angebot vorgelegten Nachweise waren inhaltlich klar und enthielten keine offensichtlich sachlichen Fehler. Die Beigeladene hatte angegeben, was sie angeben wollte.

d) Da die Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 S. 1 VgV nicht vorlagen, war ein Ermessen des Auftraggebers auch nicht eröffnet.

e) Nach alledem hat die Beigeladene mit den vorgelegten Referenzen nicht den Nachweis erbracht, dass sie die Eignungsanforderungen erfüllt und das Vergabeverfahren wäre in den Stand vor Wertung der Teilnahmeanträge und erneute Prüfung derselben unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zurückzuversetzen.

2.) Die Antragstellerin hat mit der Rüge, wonach die Beigeladene ein Unterkostenangebot abgegeben habe und die Honorarabschätzung des Antragsgegnerin fehlerhaft sei, ebenfalls Erfolg.

Im Rahmen des Verhandlungsverfahrens wurden nur die Antragstellerin und die Beigeladene zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. In der finalen Angebotsphase hat die Antragstellerin ein Angebot in Höhe von rund ### Euro brutto und die Beigeladene ein Angebot von rund ### Euro brutto abgegeben.

a) "Bei der Entscheidung der Frage, ob das Angebot ungewöhnlich niedrig ist kommt dem Auftraggeber im Rechtssinn kein Beurteilungsspielraum zu; vielmehr besteht eine Prüfungspflicht, sofern der Preis oder die Kosten ungewöhnlich niedrig erscheinen. Der Vergleich des auffälligen Angebots mit dem nächsthöheren Angebot oder einem anderen Bezugspunkt muss demnach den Schluss darauf zulassen, dass das Angebot tatsächlich ungewöhnlich niedrig ist. Ansatzpunkt dafür ist regelmäßig die prozentuale Abweichung zwischen dem zu prüfenden Angebot und dem Bezugspunkt, z.B. dem nächsthöheren Angebot, wobei der Preis des nächsthöheren Angebots mit 100 % angesetzt wird. Der ermittelte Prozentsatz wird als Aufgreifschwelle bezeichnet. Diese Aufgreifschwelle ist lediglich ein Indikator. Bei deren Erreichen wird eine Verpflichtung des Auftraggebers angenommen, in eine nähere Prüfung der Preisbildung des fraglichen Angebots einzutreten, also verpflichtend eine Aufklärung des Preises vorzunehmen." (Burgi/Dreher/Opitz/Lausen, 4. Aufl. 2025, VgV § 60 Rn. 10, beck-online).

In der Rechtsprechung wiederholt anerkannt wurde eine Aufgreifschwelle von 20 %, teilweise auch schon zwischen 10 und 20 %. Vorliegend liegen die beiden Angebote weit mehr als 20 % auseinander.

Die Antragsgegnerin wäre daher verpflichtet gewesen, das Angebot der Beigeladenen auf seine Auskömmlichkeit hin zu überprüfen. Aus den als Vergabeakte vorgelegten Dokumenten ergibt sich jedoch nicht, dass eine solche Auskömmlichkeitsprüfung stattgefunden hat.

In der Vergabeakte findet sich lediglich ein Dokument zur Preisbewertung. Hierin heißt es auszugsweise: "Der Bieter ### liegt mit ca. 18,6 % unterhalb der Honorarabschätzung, der Bieter ### 37,3 % darüber. [...] Durch die Wahl des Basishonorarsatzes ergibt sich für die Bieter ein geringeres Grundhonorar als in der Honorarabschätzung angesetzt. Bei Gleichsetzung der Parameter ergeben sich nur unwesentliche Abweichungen zwischen dem Angebot von ### und der Honorarabschätzung, sodass das Angebot des Bieters ### insgesamt als angemessen bewertet wird."

Die Antragsgegnerin hat damit nachweislich die Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen nicht am Angebot der Antragstellerin gemessen, was bei dieser deutlichen Überschreitung der Aufgreifschwelle einen Vergaberechtsverstoß zu Lasten der Antragstellerin darstellt. Der Antragstellerin könnte hier ein Schaden entstanden sein, wenn das Angebot der Beigeladenen nach erfolgter ordnungsgemäßer Prüfung auszuschließen wäre.

b) Bei der Frage, ob ein Angebot als unangemessenen niedrig zu bewerten ist, darf der Auftraggeber grundsätzlich auch seine Auftragswertschätzung mitheranziehen. Voraussetzung hierfür ist, dass die Auftragswertschätzung ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

Zunächst enthielten die der Kammer als Vergabeakte vorgelegten Dokumente überhaupt keine Auftragswertschätzung. Erst auf Nachfrage der Vorsitzenden bei der Antragsgegnerin mit E-Mail vom 20.03.2026, ob es denn eine Auftragswertschätzung gebe, wurde ein weiteres Dokument mit dem Titel "Honorarabschätzung" in die Cloud hochgeladen.

Die "Honorarabschätzung" besteht aus dem Angebotsformblatt, welche die Bieter ausgefüllt einzureichen hatten. Die Antragsgegnerin hat dort durch ihr Projektmanagementbüro für die Leistungsphasen 5, 7 und 8 Prozentwerte eintragen lassen, welche teilweise deutlich von den in der HOAI angegebenen Prozentwerten abweichen.

Unstreitig durfte eine Abweichung vorgenommen werden, da vorliegend nicht die tatsächlichen Planungsleistungen, sondern Qualitätssicherungsleistungen ausgeschrieben sind.

Zwar hat der Vertreter der Beigeladenen umfassend vorgetragen, dass er die HOAI hier überhaupt nicht als einschlägig betrachte, da gänzlich andere Leistungen abgefragt seien. Jedoch hat die Antragsgegnerin zum einen in den Vergabeunterlagen stets Bezug zur HOAI genommen und zum anderen auch in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass dies auch so beabsichtigt gewesen sei. Aufgrund der weniger umfangreichen Leistungen, seien jedoch Abschläge erforderlich und zulässig gewesen.

Auf Vorhalt der Vorsitzenden in der mündlichen Verhandlung, wonach sich aus den Vergabeunterlagen nicht ergebe, warum für die einzelnen Leistungsphasen die entsprechenden prozentualen Abschläge erfolgt seien, hat die Vertreterin der Antragsgegnerin mitgeteilt, dass sie die Honorarabschätzung vom Projektmanagementbüro erhalten habe und für logisch erachtet habe. Eine weitere Plausibilisierung oder gar Begründung sei nicht erforderlich gewesen. Es könne schließlich nicht alles dokumentiert werden.

Erstmalig mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 08.04.2026 hat die Antragsgegnerin versucht zu erläutern, weshalb welche Prozentsätze gewählt worden seien.

Anders als die Antragsgegnerin in diesem Schriftsatz vorträgt, handelt es sich dabei nicht um eine "etwaige vertiefte Dokumentation dieser Erwägungen" und eine "zulässigerweise im Rahmen der Heilung von Dokumentationsmängeln" erfolgende Konkretisierung.

Die Kammer kann nach Durchsicht der Vergabeakte und Durchführung der mündlichen Verhandlung zu keinem anderen Ergebnis kommen, als dass die Antragsgegnerin die nicht von ihr selbst vorgenommene Honorarabschätzung ungeprüft vom Projektmanagementbüro übernommen hat. Sie hat sich selbst erstmalig nach Durchführung der mündlichen Verhandlung mit der Frage beschäftigt, wie genau die einzelnen Prozentpunkte überhaupt zustande kommen. Es handelt sich hierbei nicht um eine zulässige Heilung von Dokumentationsmängeln, sondern um völlig neu durchgeführte Erwägungen.

Darüber hinaus kann die Kammer die Honorarabschätzung aufgrund der mangelnden Dokumentation nicht nur nicht auf Plausibilität prüfen, sondern hat auch grundsätzliche Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit der Honorarabschätzung.

Anhaltspunkt für diese Bedenken bietet u.a. ein Vergleich der Honorarabschätzung für die Leistungsphase 6 mit dem von der Antragsgegnerin aufgestellten Leistungsbild. Die Antragsgegnerin hat im Dokument "Leistungsbild" genaue Vorgaben dazu gemacht, welche Leistungen der Auftragnehmer in welcher Leistungsphase erbringen muss. In der Leistungsphase 6 muss der Auftragnehmer Nachträge des Generalübernehmers prüfen. In der Honorarabschätzung für die Leistungsphase 6 ist jedoch kein Honorar angesetzt.

Anders als vom Vertreter der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, hat die Antragsgegnerin für diese Leistungsphase auch nicht einfach Null Prozent und damit Null Euro angesetzt, sondern sie hat diese Leistungsphase - so hat es die Vertreterin der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung jedenfalls angenommen - wohl vergessen.

Weitergehend bestehen Bedenken dahingehend, dass die Antragsgegnerin die verlangten Leistungen auch entsprechend wertig in der Honorarabschätzung berücksichtigt hat. Die Antragstellerin hat in ihren Schriftsätzen unter Bezugnahme auf die Siemon-Tabelle ausführlich dargelegt, weshalb aus ihrer Sicht die von der Antragsgegnerin gewählten Prozentsätze als zu niedrig angesetzt angesehen werden müssten. Es habe sich auch im Rahmen des Verhandlungsverfahrens und der dort geführten Gespräche nicht gezeigt, dass die Antragsgegnerin scheinbar ein vollständig anderes Verständnis von den durchzuführenden Leistungen habe.

Der Beigeladenen ist zuzugeben, dass der Auftraggeber festlegt, was er als Leistung angeboten bekommen möchte. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen kann der Auftraggeber jedoch nicht willkürlich festlegen, wie hoch der Auftragswert ist.

Vorliegend hat die Antragsgegnerin die zu erbringenden Leistungen genau dargestellt. Diese lassen sich auch in Bezug zur HOAI setzen. So heißt es im Dokument "Leistungsbild" der Antragsgegnerin wörtlich: "Im Folgenden werden die Leistungen analog der HOAI detailliert aufgelistet". Die Analogie zur HOAI ergibt sich hier deshalb, weil keine Planungsleistungen, sondern "lediglich" Qualitätssicherungsleistungen erbracht werden sollen. Es spricht also grundsätzlich nichts dagegen, das gewählte Angebotsformular zu nehmen und entsprechende prozentuale Abschläge zu machen. Die von der Antragsgegnerin gewählten Abschläge müssen aber im Rahmen eines Nachprüfungsverfahren durch die Kammer auf ihre Plausibilität hin überprüft werden können. Dies ist nicht der Fall, wenn hierzu keine Begründung dokumentiert wurde.

Aus den vorgenannten Gründen kann die Honorarabschätzung nicht als ordnungsgemäß durchgeführt eingeschätzt werden. Damit ist die Honorarabschätzung auch nicht geeignet, um das Angebot der Beigeladenen darauf hin zu überprüfen, ob es ungewöhnlich niedrig ist.

3.) Darüber hinaus zeichnet sich das Verfahren insgesamt durch eine mangelnde Dokumentation aus. Die der Vergabekammer als Vergabeakte vorgelegten Dokumente entsprechen nicht den Anforderungen des § 8 VgV.

Nach § 8 Abs. 1 S. 1 VgV dokumentiert der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren von Beginn an fortlaufend, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Nach § 8 Abs. 2 S. 1 VgV hat der öffentliche Auftraggeber einen Vergabevermerk anzufertigen, welcher mindestens die in Satz 2 aufgeführten Angaben umfassen muss.

Vorliegend wurde der Kammer kein Vergabevermerk vorgelegt. In der Vergabeakte finden sich insgesamt nur wenige Dokumente. Zur Preisbewertung findet sich ausschließlich ein Dokument, welches vom Projektmanagementbüro abgefasst wurde, jedoch kein Hinweis darauf, dass die Antragsgegnerin sich dieses Ergebnis selbst zu eigen gemacht hat.

Es findet sich - wie bereits oben dargelegt - auch kein Hinweis darauf, wie genau die Antragsgegnerin (oder ihr Projektmanagementbüro) zu den in der Honorarabschätzung aufgeführten Prozentsätzen gekommen sind.

Die durch § 8 VgV aufgestellten Anforderungen an die vorzunehmende Dokumentation sind bieterschützend, da sich anhand der Dokumentation in einem ggf. durchgeführten Nachprüfungsverfahren nachvollziehen lassen muss, ob ein Vergaberechtsverstoß tatsächlich vorliegt oder nicht.

Vorliegend ist die vorgelegte Dokumentation nicht geeignet, die von der Antragstellerin vorgetragenen Rügen aus dem Weg zu räumen und die Feststellung treffen zu können, dass das Vergabeverfahren ordnungsgemäß und ohne Verletzung der Antragstellerin in Rechten erfolgt ist.

4.) Im Ergebnis war das Vergabeverfahren in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen.

Aufgrund der Feststellung der Kammer, dass die Eignung der Beigeladenen nicht ordnungsgemäß nachgewiesen wurde, wäre das Verfahren diesbezüglich in den Stand vor Wertung der Teilnahmeanträge zurückzuversetzen gewesen.

Ausschlaggebend für die zeitlich weitreichendere Zurückversetzung ist letztlich die nicht ordnungsgemäß durchgeführte Auftragswertschätzung.

Es genügte hier nicht die Zurückversetzung in den Stand vor Wertung der Angebote und eine erneute Durchführung der Wertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer. Da die Antragsgegnerin nur zwei Angebote erhalten hat, welche preislich sehr weit auseinanderliegen, erscheint die Einbeziehung einer ordnungsgemäßen Auftragswertschätzung in einem solchen Fall als sinnvoll. Da sich im Nachprüfungsverfahren aber herausgestellt hat, dass die Auftragswertschätzung - von der Antragsgegnerin als Honorarabschätzung bezeichnet - nicht tauglich ist, scheidet diese als Grundlage für die Bewertung der Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen aus.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist gemäß § 3 Abs. 3 VgV der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird.

Nach Überzeugung der Kammer hat sich der Auftraggeber hier aber im Vorfeld der Auftragsbekanntmachung keine ausreichenden bzw. ausreichend dokumentierten Gedanken über die Auftragswertschätzung gemacht.

Wie bereits ausgeführt, hat sich die Antragsgegnerin erstmalig nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit der Frage einer Begründung der Prozentansätze in der Honorarabschätzung beschäftigt.

Eine Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Auftragsbekanntmachung erscheint daher als angemessen.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3 und 4 GWB.

Die Kammer stellt bei der Verfahrenskostenfestsetzung nach § 182 Abs. 1 GWB in Verbindung mit §§ 3, 9 VwKostG maßgeblich auf ihren personellen und sachlichen Aufwand ab, der einschließlich der mündlichen Verhandlung durchschnittlich war. Unter Zugrundlegung der wirtschaftlichen Bedeutung des Auftrags und unter Berücksichtigung der Gebührentabelle des Bundes, die auch die Vergabekammer Baden-Württemberg aus Gründen der einheitlichen Handhabung der Gebührenberechnung zugrunde legt, wird eine Gebühr von ### als angemessen festgesetzt.

Da die Antragsgegnerin und die Beigeladene in dem Verfahren unterliegen, haben sie die Kosten der Vergabekammer als Gesamtschuldner zu tragen, § 182 Abs. 3 S. 1 und S. 2 GWB. Der Beigeladenen waren Kosten aufzuerlegen, da sie Anträge gestellt, sich zu dem Verfahren inhaltlich geäußert und sich auf die Seite der Antragsgegnerin positioniert hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.06.2014 - VII-Verg 41/13). Die Beigeladene ist damit ein Kostenrisiko eingegangen.

Gemäß § 182 Abs. 4 S. 1 GWB haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu gleichen Teilen zu tragen. Da § 182 Abs. 4 GWB anders als § 182 Abs. 3 S. 1 und 2 GWB keine gesamtschuldnerische Haftung der unterliegenden Beteiligten vorsieht, haften die Antragsgegnerin und die Beigeladene insoweit nach Kopfteilen, also je zur Hälfte (VK Bund, Beschluss vom 15.11.2021, VK 1 - 112/21).

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin war für notwendig zu erklären. Gemäß § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG sind die Kosten eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung notwendig war. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war für notwendig zu erklären, da ein Antragsteller sich regelmäßig eines Verfahrensbevollmächtigten für das Nachprüfungsverfahren bedienen darf (VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 13.07.2023, 1 VK 27/23; Brauser/Jung in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 182 GWB Rn. 36). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist vorliegend nicht ersichtlich.

Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 5 GWB findet ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren nicht statt.

OLG Köln

Urteil

vom 23.04.2026

3 U 61/25


BGB §§ 134, 241, 313, 433, 434; GWB § 97; VO PR Nr. 30/53 § 9
1. Auch das vergabefreie Open-House-Verfahren unterliegt den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz, wenn ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht.
2. Der Auftraggeber verstoßt gegen das Transparenzgebot, wenn er bei der Durchführung eines Open-House-Verfahrens nicht darauf hinweist, dass eine nachträgliche Preisprüfung und -herabsetzung nach VO PR 30/53 in Betracht kommt. Das hat zur Folge, dass die VO PR Nr. 30/53 nicht angewendet werden darf.
3. Die Lieferung einer Kaufsache (hier: FFP2-Masken), bei denen auf den jeweiligen Umkartons und den Hygieneumverpackungen der Aufdruck "CE" aufgedruckt war, obwohl sie das Konformitätsverfahren nicht durchlaufen hatten, ist ohne entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung allenfalls als Nebenpflichtverletzung gemäß zu bewerten, die aber nicht zu einer Mangelhaftigkeit der gelieferten Kaufsache führt.
OLG Köln, Urteil vom 23.04.2026 - 3 U 61/25
vorhergehend:
LG Bonn, 28.05.2026 - 1 O 407/20


Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 28.05.2026, Az.:1 O 407/20, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Bonn vom 11.08.2021, Az.: 1 O 407/20, wird mit der Maßgabe für vorbehaltlos erklärt, dass Zahlungsempfängerin die R. Z., eingetragen im Registro Mercantil de Illes Balears unter der Nummer N01, G.-straße, M.-straße N04, A. ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die weitere Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 94 % und die Klägerin zu 6 %.

Dieses Urteil sowie das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Bonn vom 11.08.2021, Az.: 1 O 407/20, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger seinerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 16.207.203,73 EUR festgesetzt.


Gründe:

I.

1. Die Parteien streiten um restliche Zahlungsansprüche der Klägerin aus fünf mit der Beklagten geschlossenen Verträgen über die Lieferung von OP-Masken und Atemschutzmasken im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie. Die Beklagte veröffentlichte am 27.03.2020 eine Aufforderung zur Angebotsabgabe betreffend ein Open-House-Verfahren über die Lieferung von Schutzausrüstung, u.a. Atemschutzmasken und OP-Masken (Anlage K 1, Bl. 19 ff. LG-A) im "Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union" für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-Version "Tenders Electronic Daily". Ein Open-House-Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass anders als in ausschreibenden Vergabeverfahren keine Auswahlentscheidung getroffen wird und alle Anbieter den Zuschlag für ihr Gebot zu den vorgegebenen Vertragsbedingungen erhalten. Zu den Auftragsunterlagen gehörten die Teilnahmebedingungen (Anlage K 2, Bl. 22 ff. LG-A), die Leistungsbeschreibung (Anlage B 1, Bl. 603 ff. LG-A) sowie das Vertragsformular und das Angebotsformular (Anlage K 3, Bl. 25 ff. LG-A). Die ausgeschriebenen Vertragsbedingungen sahen folgende für das vorliegende Verfahren wesentlichen Regelungen vor:

§ 4.1

Die Vergütung richtet sich nach der vom AN gelieferten Menge und dem in der Leistungsbeschreibung (Anlage 1) für die vertragsgegenständliche Produktgruppe festgelegten Netto-Stückpreis zzgl. der gesetzlichen Umsatzsteuer.

[...]

§ 5 Zahlung

5.1 Der AG zahlt die vereinbarte Vergütung bargeldlos binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bei der bei der P. E., K.-straße N06 in B., auf das von dem AN angegebene Konto.

§ 6 Mängelansprüche

6.1 Für Sach- und Rechtsmängelansprüche gelten die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist.

Die Auftragsbekanntmachung enthielt unter Punkt II.2.4) ferner folgenden Passus:

"Für alle Angebote gelten die gleichen Bedingungen. Individuelle Vertragsverhandlungen werden nicht durchgeführt. Insbesondere sind die vorgegebenen Preise zu akzeptieren. Die Anforderungen an die einzelnen Produktgruppen und die jeweiligen Preise sind in der Leistungsbeschreibung aufgeführt. Die Leistungsbeschreibung ist Bestandteil der Auftragsunterlagen, die bei der in Abschnitt I.3 (Kommunikation) dieser Auftragsbekanntmachung genannten Adresse abrufbar sind."

Unter der Überschrift "Produktgruppe" für die Produktgruppenbezeichnung "FFP2 Masken" war in der Leistungsbeschreibung ausgeführt:

"FFP2 Masken

Beschreibung:

Atmungsaktives Design, das nicht gegen den Mund zusammenfällt ( z.B. Entenschnabel, becherförmig)

Versehen mit einer Metallplatte an der Nasenspitze

Kann wiederverwendbar* (aus robustem Material, das gereinigt und desinfiziert werden kann) oder Einwegartikel sein

Normen/Standards:

- Atemschutzgerät "N95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder "FFP2" gemäß EN 149

Verordnung 2016/425 Kategorie III

oder gleichwertige Normen, auch KN95 (CHN)"

Die Beklagte erteilte 5 im Open-House-Verfahren zu den genannten Bedingungen abgegebene Angebote der Klägerin über die Lieferung von insgesamt 10.000.000 Schutzmasken der Produktgruppe "FFP2 Masken" zu einem Stückpreis von 4,50 EUR zzgl. 19 % USt. und 2.000.000 OP-Masken zum Preis von 0,60 EUR zzgl. 19 % USt. Zuschläge.

Die Klägerin lieferte 2.000.000 OP-Masken und 10.199.300 KN95-Masken. Den Lieferungen war ein standardisierter Lieferschein der Klägerin beigefügt ausweislich dessen die Ware bis zur vollständigen Zahlung in ihrem Eigentum bleiben sollte.

Bei 800.000 auf das erste Angebot gelieferten KN95-Masken waren der Umkarton und die sich um die jeweilige Maske befindende Hygieneumverpackung mit "CE" beschriftet, obwohl die Masken das CE-Zertifizierungsverfahren nicht durchlaufen hatten. Seitlich auf dem Umkarton befand sich der Verweis "Executive standard: GB2626:2006 KN95, EN 149:2001+A1:2009". Die Masken selbst trugen den Aufdruck KN95 und keine Kennzeichnungselemente, die auf eine "CE-Kennzeichnung" gemäß der europäischen Norm bzw. der PSA-Verordnung hinwiesen (vgl. schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen Weiß vom 20.02.2025, Bl. 3982 LG-A).

Im Anschluss an die Anlieferung wurden Stichproben der angelieferten Schutzmasken durch die W. Q. (im Folgenden "S.") nach einem grundsätzlich einheitlichen Verfahren, das heißt unabhängig vom gelieferten Maskentyp (EN149, KN95, N95), untersucht. Zunächst wurden die Masken einer einheitlichen Sicht- und Anlegeprüfung mit zehn Prüfkriterien - u.a. Verpackung, Kennzeichnung, Passform (Dichtsitz), Befestigung der Fixierbänder und Nasenbügel der Schutzmasken, das Filtervlies, Geruch der Schutzmasken - unterzogen (Bl. 521 LG-A). Bei der Laborprüfung von Atemschutzmasken (FFP2 und KN95) legte der S. in einem ersten Schritt die gültigen Referenz- bzw. Grenzwerte gemäß den einschlägigen europäischen Normen (EN 149 bzw. CPA-Prüfgrundsatz) zugrunde. Für die Atemwiderstandsprüfung wurden die erzielten Messwerte auf den Grenzwert der GB2626:2006 umgerechnet; das Messverfahren erfolgte aber in Anlehnung an EN149 Prüfgrundsätze (Bl. 520-522 LG-A). Bei der Filterdurchlassprüfung wurden sämtliche Stichproben auf einem Prüfstand von EN 149 geprüft, das heißt die Masken wurden einem höheren Volumenstrom ausgesetzt, als nach dem für Masken des Typs KN95 vorgesehenen Prüfstandard GB 2626:2006. Dies wurde dadurch "ausgeglichen", dass man höhere Grenzwerte bei dem Messergebnis zuließ (N06,5 % statt 5 %.) Der Zeitpunkt der Messung, der in der Norm GB 2626:2006 nicht festgelegt ist, wurde nach EN 149 gewählt (Bl. 523-524 LG-A).

"Bilddarstellung wurde entfernt"

Ausgehend von diesen Prüfungen wies die Beklagte die gesamte Avise zurück, wenn ein Exemplar die Prüfung nicht bestand.

Die Beklagte erbrachte auf die Lieferungen unter Zugrundelegung der vereinbarten Stückpreise insgesamt Zahlungen in Höhe von 40.571.026,68 EUR (Anlage K27 ff., Bl. 326 ff.; SS der Beklagten vom 15.03.2021, Bl. 556 LG-A). Ferner zahlte sie am 01.09.2020 auf Verzugszinsen und Rechtsanwaltskosten einen Betrag in Höhe von 514.074,51 EUR. Eine einheitliche Überprüfung der vereinbarten Preise anhand der Verordnung PR Nr. 30/53 für öffentliche Aufträge in der bis zum Ablauf des 31.03.2022 geltenden Fassung (im Folgenden: "VO PR Nr. 30/53 a.F.") fand nicht statt.

Mit anwaltlicher E-Mail vom 24.06.2020 (Anlage K2, Bl. 225), anwaltlichem Schreiben vom 04.08.2020 (Anlage K24, Bl. 237 ff.) sowie in der Klageerwiderung vom 15.03.2021 (Bl. 536 ff.) rügte die Beklagte unterschiedliche Mängel an Teilmengen der gelieferten KN95-Masken, erklärte insoweit den Teilrücktritt und forderte die Klägerin zur Abholung der betroffenen Masken auf. Zusammengefasst wurden folgende Unteravise aus folgenden Lieferungen seitens der Beklagten gerügt:

Zudem wurde bei Lieferung Nr. N25 eine Minderlieferung von 297.000 Masken gerügt (3.703.000 anstatt 4.000.000 Masken). Mit Schreiben vom 16.08.2020 (Anlage K25, Bl. 316 ff.) wies die Klägerin die Mängelrügen und Rücktrittserklärungen zurück. Die Klägerin forderte außergerichtlich mit anwaltlichem Schreiben vom 14.07.2020 (Anlage K23, Bl. 227 ff. LG-A) die Zahlung des noch offenen Kaufpreises.

Die Klägerin hatte die Klage auf restliche Kaufpreiszahlung ursprünglich im Urkundenprozess erhoben. Dabei hatte sie Zahlung an sich selbst bzw. an das Finanzamt Heidelberg verlangt. Das Landgericht hatte die Beklagte mit Vorbehaltsurteil vom 11.08.2021 (Bl. 1278 ff. LG-A) in Verbindung mit den Berichtigungsbeschlüssen vom 09.09.2021 (Bl. 1334 f. LG-A) sowie vom 07.10.2021 (Bl. 1400 f. LG-A) antragsgemäß unter Vorbehalt der Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren verurteilt. Das Vorbehaltsurteil, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, ist rechtskräftig geworden. Im Nachverfahren hat die Klägerin bereits erstinstanzlich zuletzt im eigenen Namen Zahlung an die R. Z. beantragt, an die sie die Forderung im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens abgetreten hatte. Zuvor war bereits ein Teil der Forderung an das Finanzamt Heidelberg abgetreten gewesen, wobei zwischenzeitlich die Rückabtretung erklärt wurde, was im Einzelnen jedoch zwischen den Parteien streitig ist. Die Klägerin meint, die Beklagte sei auch zur Zahlung der zuviel gelieferten 199.300 KN95 Masken verpflichtet, weshalb sie im erstinstanzlichen Nachverfahren die Klage insoweit erweitert hatte.

Erstinstanzlich ist Beweis erhoben worden zur Frage der Mangelhaftigkeit durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens (Beweisbeschluss vom 21.10.2021, Bl. 1445 ff.; Einweisungsbeschluss vom 22.11.2022, Bl. 2318; Gutachten vom 12.12.2022, Bl. 2364 ff.) und eines Ergänzungsgutachtens auf Grundlage des bisherigen Beweisbeschlusses (Einweisungsbeschluss vom 26.02.2024, Bl. 3189 ff.; Ergänzungsgutachten vom 07.08.2024, Bl. 3378 ff jeweils LG-A). Auf Antrag der Beklagten hat der Sachverständige seine Gutachten erneut schriftlich ergänzt und außerdem mündlich erläutert; bezüglich des Ergebnisses wird auf die vorgenannten Gutachten sowie die ergänzende Stellungnahme vom 20.02.2025 (Bl. 3981 ff. LG-A) und das Protokoll vom 02.04.2025 (Bl. 4439 ff. LG-A) verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 21.11.2024 (Bl. 3817 ff. LG-A) hat die Beklagte die Mangelhaftigkeit der Avisen N10 und N11 auch auf die auf den Verpackungen aufgebrachte CE-Kennzeichnung gestützt.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2. Das Landgericht hat das klagestattgebende Vorbehaltsurteil im Nachverfahren überwiegend aufrechterhalten, im Hinblick auf die Lieferungen zu den AVIS-Nummern N10 und N11 jedoch nur Zug-um-Zug gegen Nachlieferung von 800.000 mangelfreien FFP2-Masken gemäß Leistungsbeschreibung zum Open-House-Vertrag. In diesem Umfang (Auftrag 1, Lieferung 256) seien die gelieferten Masken mangelhaft gewesen, da die CE-Kennzeichnung aufgebracht gewesen sei, ohne dass die Masken ein entsprechendes Konformitätsbewertungsverfahren durchlaufen hätten. Insofern hat das Landgericht auch keinen Verzugszins zugesprochen. Im Übrigen war die Klage mangels Vertragsschlusses auch im Hinblick auf die Mehrlieferung von 199.300 KN95-Masken sowie auf den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag (Annahmeverzug der Beklagten) abgewiesen worden.

Auf die Eventualwiderklage hat das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin der Beklagten zum Aufwendungsersatz verpflichtet ist wegen Lagerung der wegen der "falschen" CE-Kennzeichnung mangelhaften Schutzmasken seit dem 16.08.2020 bis zum Zeitpunkt der Abholung und die Klägerin zur Abholung verurteilt; im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen.

Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil ergänzend Bezug genommen.

Das Urteil ist beiden Parteien am 28.05.2025 zugestellt worden.

3. Hiergegen richten sich beide Parteien mit ihren am 04.06.2025 (Beklagte) und 10.06.2025 (Klägerin) eingegangenen und nach Fristverlängerung bis zum 28.08.2025 am 25.08.2025 und 28.08.2025 begründeten Berufungen, mit denen sie ihre erstinstanzliche Klage- bzw. Widerklage weiterverfolgen.

a. Die Klägerin verfolgt zum einen ihre erstinstanzlichen Anträge, soweit ihnen nicht vollständig entsprochen worden ist, weiter. Im Hinblick auf die "falsche" CE-Kennzeichnung, hinsichtlich derer sie weiterhin die Mangelhaftigkeit in Abrede stellt, erhebt sie in der Berufungsinstanz erstmals die Einrede der Verjährung. Einen Nachlieferungsanspruch hält sie zudem für treuwidrig bzw. verwirkt. Sie meint weiterhin einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung für die zu viel gelieferten Masken zu haben, weil die Beklagte anderen Anbietern Mehrlieferungen vergütet habe. Insofern beruft sie sich u.a. auf das aus dem europäischen Primärrecht folgende Transparenzgebot (Bl. 1271 OLG-A).


Die Klägerin beantragt, unter teilweiser Abänderung des am 28.05.2025 verkündeten Urteils des Landgerichts Bonn (Aktenzeichen 1 O 407/20), zugestellt am 28.05.2025 sinngemäß,

die Beklagte zu verurteilen, an die R. Z., über den durch das Landgericht bereits unter 1. zugesprochenen Betrag von 2.005.221,72 EUR hinaus weitere EUR 188.116,73, und Zinsen auf den Gesamtbetrag in Höhe von EUR 2.193.338,45 in Höhe von 9%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 07.05.2020 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an die R. Z.., weitere EUR 1.067.251,50 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.05.2020 für die gelieferte Mehrmenge zu zahlen.

Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht im Hinblick auf den Klageantrag zu 1) zu dem Ergebnis kommt, dass kein unbedingter Zahlungsanspruch besteht, beantragt die Klägerin,

die Beklagte zu verurteilen, an die R. Z., über den durch das Landgericht bereits unter 1. zugesprochenen Betrag von 2.005.221,72 Euro hinaus weitere 188.116,73, und Zinsen auf den Gesamtbetrag in Höhe von 2.193.338,45 Euro in Höhe von 9%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 07.05.2020 Zug-um-Zug gegen Lieferung von 800.000 Stück Schutzmasken, die der Leistungsbeschreibung des zwischen den Parteien geschlossenen Open-House Vertrages über die Lieferung von Schutzausrüstung entsprechen, zu zahlen.

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung gemäß vorstehendem Antrag seit 30. April 2020 in Annahmeverzug befindet.


Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sowie unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 28.05.2025, Az. 1 O 407/20, sowie des Vorbehaltsurteils des Landgerichts Bonn vom 11.08.2021,

die Klage abzuweisen,

der am 27.12.2023 erhobenen Hilfswiderklage in Gestalt des in der mündlichen Verhandlung vom 02.04.2024 (Sitzungsprotokoll vom 02.04.2025, Seite 11) gestellten Antrags auf Feststellung der Verpflichtung zur Erstattung der Lagerungskosten, auf Feststellung des Annahmeverzugs der Klägerin und auf Verurteilung zur Abholung der streitgegenständlichen Schutzmasken stattzugeben,

sowie der ebenfalls am 27.12.2023 erhobenen Widerklage in Gestalt des in der mündlichen Verhandlung vom 02.04.2024 (Sitzungsprotokoll vom 02.04.2025, Seite 11) gestellten Antrags auf Zahlung von EUR 50.122,80 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.03.2021 vollumfänglich stattzugeben,

äußerst hilfsweise unter der Bedingung, dass (i) der Rücktritt aus anderen Gründen als der Mangelfreiheit der Atemschutzmasken unwirksam ist und zusätzlich (ii) die Beklagte bezüglich der streitgegenständlichen angelieferten Atemschutzmasken zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt wird, ohne dass die Klägerin Zug-um-Zug zur Ersatzlieferung verpflichtet wird,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 2.762.060 mangelfreie FFP2 Schutzmasken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe "FFP2 Masken" der Leistungsbeschreibung (Anlagenkonvolut B 1) in der Anlage 1 der zwischen den Parteien am 08.04.2020 und 10.04.2020 geschlossenen Verträge im Wege der Nacherfüllung zu liefern, Zug-um-Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin unter den Avisnummern N12, N13, N14, N15, N16, N13-B; N10; N11; N17 und N18 gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden (derzeitiger Lagerort: U., V.-straße, X.) mangelhaften Schutzmasken.


Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten sowie deren Widerklagen abzuweisen.


Die Beklagte meint, der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sei gemäß § 134 BGB i. N10 m. der VO PR Nr. 30/53 a.F. (teil-)nichtig (277 ff. OLG-A). Diese sei uneingeschränkt anwendbar. Maßgeblich sei insoweit nur, ob ein öffentlicher Auftrag im Sinne von § 2 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 a.F. vorliege. Eine gesetzliche Ausnahme für öffentliche Aufträge, die im Rahmen eines Open-House-Verfahrens geschlossen würden, existiere nicht. Eine solche wäre auch mit dem Schutzgedanken der Preis VO 30/53 a.F. nicht zu rechtfertigen. Entsprechend habe auch der 18. Zivilsenat des OLG Köln einen Verstoß herausgearbeitet. Die im Open-House-Verfahren vereinbarten Preise seien mit der VO PR Nr. 30/53 a.F. nicht vereinbar. Ein Marktpreis sei zum damaligen Zeitpunkt nicht feststellbar gewesen, sodass der sogenannte Selbstkostenpreis maßgeblich sei. Selbst wenn man von einem Markt ausgehe, erfordere die Bestimmung des sog. betriebssubjektiven Marktpreises substantiierten Klägervortrag. Eine Annäherung an den vereinbarten Preis mithilfe des § 4 Abs. 4 VO PR Nr. 30/53 a.F. scheide in jedem Fall aus. Die Anwendung verstoße auch nicht gegen das Transparenzgebot, weil ein Hinweis auf geltendes nationales Recht in Ausschreibungsunterlagen für einen öffentlichen Auftrag auch bei grenzüberschreitenden Ausschreibungen nicht erforderlich sei, ein nachträgliches Regulativ etwa auch aus dem Rechtsinstitut der Störung der Geschäftsgrundlage bekannt sei, auch in anderen Rechtsordnungen vorkomme und deshalb nicht unvorhersehbar sei (Bl.1258 ff. OLG-A).

Der Klägerin fehle zudem die Aktivlegitimation (Bl. 234 OLG-A), weil die Rückabtretung der Klageforderung i.H.v. 300.023,80 EUR nicht nachgewiesen sei. Das Finanzamt Heidelberg habe die Rückabtretung lediglich i.H.v. 5.301.435 EUR erklärt.

Zudem meint die Beklagte, sie sei ohne Nachfristsetzung zum Rücktritt berechtigt gewesen. Dies folge bereits daraus, dass die Klägerin die Masken unter Eigentumsvorbehalt geliefert habe (Bl. 234 OLG-A). Im Übrigen sei eine Nachfrist gemäß Ziffer 3.2 des Open-House-Vertrags entbehrlich gewesen (Bl. 236 ff OLG-A). Dies gelte unabhängig davon, ob dort ein absolutes oder ein relatives Fixgeschäft vereinbart gewesen sei. Eine Unterscheidung zwischen der nicht rechtzeitigen Lieferung und der nicht rechtzeitigen mangelfreien Lieferung sei vertraglich nicht vereinbart gewesen. Die Klausel halte auch bei einer solchen Auslegung einer AGB-Kontrolle stand. Im Übrigen sei die Fristsetzung auch gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB in der bis zum 31.12.2021 geltenden Fassung (im Folgenden: "BGB a.F.") bzw. § 440 BGB a.F. entbehrlich gewesen (Bl. 265 OLG-A).

Im Hinblick auf die behauptete Mangelhaftigkeit der gelieferten KN95-Masken meint die Beklagte, die Beweisaufnahme sei zu wiederholen, weil die durch den Sachverständigen vorgenommene Testung zur Feststellung einer als mangelhaft gerügten Filterleistung unvollständig sei. Der Sachverständige lege einen falschen Qualitätsstandard an, was sich aus Aussagen von anderen Sachverständigen ergebe. Bei Anlegung des richtigen Maßstabs ergäben die Messungen des Sachverständigen bereits die Mangelhaftigkeit. Darüber hinaus sei der Sachverständige im Rahmen der Beweisaufnahme auch zur Ermittlung von Mindesthaltbarkeitsdaten der gelieferten Masken gehalten gewesen. Es obliege nicht der Beklagten diese vorzutragen. Zudem verbiete sich eine mathematische Rückrechnung einer nachträglich festgestellten Mangelhaftigkeit ausgehend vom Mindesthaltbarkeitsdatum auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs. Um festzustellen, ob die "schlechten" durch den Sachverständigen gemessenen Durchlasswerte alterungsbedingt zu erklären seien oder einen Rückschluss auf eine Mangelhaftigkeit bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs zuließen, sei eine Prüfung von Verpackung, Aufbau, Schichtaufbau, Herstellungstechnik der Vliesstofflagen und Material erforderlich (Bl. 218 OLG-A). Die Stichprobenanzahl sei nicht repräsentativ, insbesondere, weil keine Prüfung der Homogenität erfolgt sei.

Im Hinblick auf die übrigen behaupteten Mängel (Bl. 223ff., 227 ff. 233ff. OLG-A) hätten ebenfalls nicht schlicht Alterungsprozesse als Ursache zugrunde gelegt werden dürfen, ohne die jeweils als Zeugen benannten S.-Prüfer zu vernehmen.

Schließlich meint sie, es bedürfe einer Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (Bl. 289 OLG-A), wenn man von einer Nacherfüllungspflicht der Klägerin ausgehe. Die Vertragsbedingungen des Open-House-Verfahrens seien vor dem Hintergrund der grassierenden Pandemie und der akuten Mangellage im Bereich der persönlichen Schutzausrüstungen vereinbart worden und die besondere Situation habe sich insbesondere auch für die Bildung der Preisvorstellungen inzwischen maßgeblich verändert.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.


II.

Die Berufung der Beklagten und die Berufung der Klägerin sind zulässig, in der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg; die Berufung der Klägerin hat insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Zug-um-Zug Verurteilung und die Abweisung eines Teils der Verzugszinsen richtet; sie hat ebenfalls Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellung des Aufwendungsersatzanspruchs im Zusammenhang mit der Lagerung der noch bei der Beklagten befindlichen, unter den Avisnummern N10 und N11 gelieferten, als mangelhaft gerügten Schutzmasken und ihre Verurteilung zu deren Abholung richtet.

A. Das Landgericht hat aus im Wesentlichen zutreffenden Gründen das klagezusprechende Vorbehaltsurteil vom 11.08.2021 weitestgehend aufrechterhalten. Zutreffend wäre es gewesen, es insgesamt aufrecht zu erhalten.

Im Einzelnen:

1. Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf restliche Kaufpreiszahlung gemäß § 433 Abs. 2 BGB a.F. in Höhe von insgesamt 14.406.973,32 EUR nebst ausgerechnetem Zinsen bis zum 13.12.2020 in Höhe von 1.356.231,09 EUR abzüglich darauf geleisteter Zahlung in Höhe von 514.074,51 EUR aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB a.F. zu. Soweit die titulierte Forderung im Vorbehaltsurteil davon abweicht, beruht dies auf einer unzutreffenden Berechnung, an die der Senat aufgrund der Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils für das Nachverfahren jedoch gebunden ist.

Im Einzelnen:

a. Das Landgericht ist zunächst zutreffend von der Aktivlegitimation der R. Z. und von der Berechtigung der Klägerin, den Prozess gem. § 265 Abs. 2 ZPO im eigenen Namen fortzuführen, ausgegangen.

Soweit die Beklagte sich darauf beruft, der Anspruch habe bei Abtretung an die R. Z. der Klägerin nicht vollständig zugestanden, weil der Anspruch zuvor bereits an das Land Baden-Württemberg, vertreten durch das Finanzamt Heidelberg, abgetreten gewesen und eine Rückabtretung nur in Höhe von 5.301.435 EUR erfolgt sei (Bl 234 OLG-A), verfängt dies nicht. Die in der Rückabtretungserklärung mit 5.301.435 EUR bezifferte Forderung ergibt sich nämlich zwanglos aus der Höhe der ursprünglich abgetretenen Forderung (6.891.886 EUR) abzüglich der durch die Beklagte an das Finanzamt Heidelberg geleisteten Zahlung in Höhe von 1.590.435,00 EUR, durch die die abgetretene Forderung vollständig getilgt und damit der Sicherungszweck entfallen war. Es kann dahinstehen, ob es nach dem Wegfall des Sicherungszwecks einer ausdrücklichen Rückabtretung überhaupt noch bedurfte und nicht etwa bereits nach dem Wegfall des Sicherungszwecks von einer stillschweigenden Rückabtretung auszugehen ist (vgl. BGH NJW 1986, 977). Denn jedenfalls hat das Finanzamt Heidelberg mit Erklärung vom 14.12.2021 (Bl. 1537 f. LG-A) die gesamte, abgetretene Forderung an die Klägerin zurückabgetreten.

Abtretungsvereinbarungen unterliegen wie andere Verträge der Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) wobei auch die Umstände des Falles mit einzubeziehen sind (vgl. BGH, DStR 2003, 1990, beck-online). Bei Anlegung dieses Maßstabs ist die Rückabtretung des Finanzamts vom 14.12.2021 (Bl. 1537 f. LG-A) im Zusammenhang mit der Erklärung vom 28.12.2020 (Anlage K 29, Bl. 938 LG-A) unmissverständlich dahingehend zu verstehen, dass der gesamte an das Finanzamt abgetretene Anspruch rückabgetreten werden sollte. In der Erklärung vom 28.12.2020 hatte das Finanzamt Heidelberg bereits angegeben, nach der Zahlung der Beklagten auf die Forderung des Landes Baden-Württemberg keine Rechte mehr aus dem Abtretungsvertrag vom 03.09.2020 geltend zu machen. Der Wille, davon abzuweichen, ist der Erklärung vom 14.12.2021 unter Berücksichtigung der Umstände, unter denen sie abgegeben wurde, nicht zu entnehmen. Denn das Finanzamt Heidelberg hatte sich lediglich durch einen Hinweis des Ausgangsgerichts vom 21.07.2021 (Bl. 1266 LG-A), wonach in der Erklärung vom 28.12.2020 der Wille zur Rückabtretung nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck komme, dazu veranlasst gesehen, die Rückabtretung nochmal - diesmal ausdrücklich - zu erklären. Dass die Beseitigung der durch das Ausgangsgericht aufgeworfenen Zweifel an der Eindeutigkeit des Rückabtretungswillens das einzige Motiv für die erneute Erklärung darstellte und damit nicht zugleich eine Beschränkung der von der Rückabtretung umfassten Forderung verbunden sein sollte, hat das Finanzamt Heidelberg dadurch dokumentiert, dass es die gesamte Abtretungshistorie, einschließlich der Erklärung vom 28.12.2020 - ohne einen Hinweis, inhaltlich von dieser Erklärung abweichen zu wollen - in die Rückabtretungserklärung des Finanzamts Heidelberg vom 21.07.2021 aufgenommen hat (Bl. 1537 LG-A). Dass sich das Finanzamt einen Teil der sicherheitshalber abgetretenen Forderung entgegen der Erklärung, keine Rechte mehr geltend zu machen, vorbehalten hätte, ist vor diesem Hintergrund aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Empfängers ausgeschlossen.

b. Der Anspruch auf Kaufpreiszahlung aus § 433 Abs. 2 BGB a.F. ist durch die fünf zwischen dem 06.04.2020 und 08.04.2020 abgegebenen Angebote der Klägerin (Anlagen K 3-K N06, Bl. 25ff LG-A) und die von der Generalzolldirektion darauf am 08.04.2020 und 10.04.2020 erteilten Zuschläge (Anlagen K 8-K 12, Bl. 155, 159, 163, 167, 170 LG-A) entstanden.

Durch die mit E-Mails vom 06.04.2020 und 08.04.2020 übermittelten Angebotsformulare über die Lieferung von insgesamt 10.000.000 Masken des Typs KN95 aus der Produktgruppe "FFP2 Masken" der Leistungsbeschreibung und 2.000.000 OP-Masken hat die Klägerin angeboten, an die Beklagte Masken zu den Bedingungen des Liefervertrags über Schutzausrüstung (Anlage K 3, Bl. 28 ff. LG-A; im Folgenden: "Liefervertrag") zu liefern, und zwar mit den Angeboten 1 und 2 mit den Auftragsnummern N20 und N21 die Lieferung von je 1.000.000 Masken des Typs KN95 und von je 1.000.000 OP-Masken; mit dem Auftrag zu 3 mit der Auftragsnummer N22 1.000.000 Masken des Typs KN95, mit dem Auftrag zu 4, N23, 3.000.000 Masken des Typs KN95 und mit dem Auftrag zu 5, N24, 4.000.000 Masken des Typs KN95. Gegenstand der Angebote waren jeweils der den Angebotsformularen beigefügte Liefervertrag, wie es in dem von der Klägerin ausgefüllten Angebotsformular (Bl. 27 LG-A) ausdrücklich formuliert ist, sowie die gemäß § 2, Ziff. 2.1 a. dieses Liefervertrags zum Vertragsbestandteil erklärte Leistungsbeschreibung (Anlage B1, Bl. 603 LG-A) mit den Stückpreisen für die einzelnen Produktgruppen. Durch die Angebotsübersendung hat die Klägerin zugleich die Ausschreibungsunterlagen (Aufforderung zur Angebotsabgabe, Anlage K1, Bl. 19 ff. LG-A) einschließlich der Teilnahmebedingungen (Anlage K2, Bl. 22 LG-A) zur Grundlage ihrer Vertragsangebote erklärt. So sieht es die Aufforderung zur Angebotsabgabe (Anlage K1, Bl. 19 LG-A) vor. Auf diese hat sich die Klägerin in ihren Angeboten durch Verweis auf das "Open-House-Verfahren Vergabe 333-2020-0110" ausdrücklich bezogen.

Das rechtsverbindliche Angebot (§ 145 BGB) zum Vertragsschluss zu den o.g. Bedingungen erfolgte nicht bereits durch die Auftragsbekanntmachung der Beklagten, sondern erst durch Übersendung der Angebotsformulare durch die Klägerin. So sehen es die zur Vertragsgrundlage erklärten Teilnahmebedingungen und der Liefervertrag übereinstimmend und ausdrücklich für das Zustandekommen eines Liefervertrages vor, dass der jeweilige Lieferant ein Angebot abgibt, für das ein Zuschlag durch die Beklagte, vertreten durch die Generalzolldirektion, erteilt wird. Denn unter III. der dem Angebot zugrundeliegenden Teilnahmebedingungen (Anlage K 2, Bl. 22 LG-A) wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Beitritt zu dem Vertragssystem bzw. der Vertragsschluss zwischen Auftraggeber und Lieferant durch Zuschlagserteilung auf das Angebot erfolgt. Zugleich wird an selber Stelle ausgeführt, dass auch eine Ablehnung des Angebotes eines Interessenten jedenfalls für den Fall in Betracht kommt, dass dieser die formellen Vorgaben für das Open-House-Verfahren nicht einhält. Korrespondierend dazu ist dem Liefervertrag unter § N06, ZiffN05.1 (Anlage K 3, Bl. 32 LG-A) zu entnehmen, dass der Vertrag "mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-House-Verfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft {tritt] und [...] mit Ablauf des 30.04.2020 [endet]". Zusätzlich ergibt sich dies auch aus dem in Fettdruck hervorgehobenen Schlusssatz des Liefervertrags: "Der Vertrag bedarf keiner Unterschrift und wird mit Zuschlagserteilung des AG auf das vom AN im Open-House-Verfahren abgegebene Angebot geschlossen." (Anlage K 3, Bl. 32 LG-A). Auch der zur Vertragsgrundlage erklärten "Aufforderung zur Angebotsabgabe" liegt erkennbar die Vorstellung zugrunde, dass seitens der Interessenten kein etwaiges rechtsverbindliches Angebot der Beklagten angenommen, sondern lediglich ein Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrages abgegeben wird (Anlage K 1, Bl. 19 ff LG-A). Denn es wird darin durchgängig nicht etwa zur Angebotsannahme, sondern zur Abgabe eines Angebots aufgefordert.

In § 1 des Liefervertrages (Anlage K 3, Bl. 28 ff LG-A) wird unter dem Gegenstand des Vertrages ausdrücklich von der Lieferung von Produkten der "folgenden Produktgruppe" gesprochen. Davon trägt eine Produktgruppe die Bezeichnung "FFP2 Masken" (Bl. 30 LG-A).

Durch Übersendung der Zuschläge an die Klägerin (Anlagen K8-K12, Bl. 155, 159, 163, 167, 170 LG-A) hat die Beklagte die Angebote der Klägerin angenommen und sich somit als Gegenleistung für die Lieferung der angebotenen Schutzausrüstung zur Zahlung der in der Leistungsbeschreibung aufgeführten Stückpreise von 4,50 EUR netto je Maske - eben auch - des Typs KN95 und je 0,60 EUR netto je OP-Maske (Anlage B1, Bl. 603 LG-A in der rechten Spalte) verpflichtet, § 433 Abs. 2 BGB a.F.. So ist in § 4 Ziff. 4.1 des Liefervertrags (Anlage K3, Bl. 31 LG-A) bestimmt, dass sich die Vergütung nach der vom Auftragnehmer gelieferten Menge und dem in der Leistungsbeschreibung (Anlage 1) für die vertragsgegenständliche Produktgruppe festgelegten Netto-Stückpreis zzgl. der gesetzlichen Umsatzsteuer richtet.

c. Das Landgericht hat den Kaufpreisanspruchs auf dieser Grundlage zutreffend mit insgesamt 54.978.000 EUR beziffert. In Höhe von 53.550.000 EUR ergibt sich die Anspruchshöhe durch Multiplikation der Anzahl der bestellten KN95-Masken (10.000.000) mit dem Stückpreis von 4,50 EUR netto zuzüglich 19 % USt. In Höhe von weiteren 1.428.000 EUR ergibt sich die Vergütung durch Multiplikation der Anzahl der bestellten OP-Masken (2.000.000) mit dem Stückpreis von 0,60 EUR netto zuzüglich 19 % USt.

d. Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht nicht von der Teilnichtigkeit der Lieferverträge gemäß § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 a.F. ausgegangen. Es kann dahinstehen, ob aus anderen - materiellen - Gründen, wie sie etwa das Landgericht angenommen hat, eine Teilnichtigkeit gem. § 134 BGB ausscheiden würde bzw. es der Beklagten gemäß § 242 BGB verwehrt wäre, sich auf eine etwaige Teilnichtigkeit zu berufen.

Denn jedenfalls würde die Anwendung der VO PR Nr. 30/53 a.F. auf die auf der Grundlage des Open-House-Verfahrens vereinbarten Preise zu einer Kollision des Open-House-Verfahrens mit dem im europäischen Gemeinschaftsprimärrecht verankerten Transparenzgebot führen. Das führt dazu, dass die VO PR Nr. 30/53 a.F. wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts auf die von den Parteien vereinbarten Preise nicht anzuwenden ist. Denn eine Herabsetzung des zwischen den Parteien vereinbarten Maskenpreises anhand der nach deutschem Recht zwingend anzuwendende VO PR Nr. 30/53 a.F. (dazu aa.) verstößt nach der Ausgestaltung des hier durchgeführten Open-House-Verfahrens (dazu bb. (1)) gegen das dem europäischen Primärrecht entstammende Transparenzgebot (dazu bb. (2)). Dies führt dazu, dass die in der Normenhierarchie unter dem Gemeinschaftsrecht stehende VO PR Nr. 30/53 a.F. im Wege des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts unangewendet zu bleiben hat (dazu bb (3)).

Im Einzelnen:

aa. Gem. § 12 der aktuellen Fassung der VO PR Nr. 30/53 fände die VO PR Nr. 30/53 in der bis zum Ablauf des 31.03.2022 geltenden Fassung (VO PR Nr. 30/53 a.F.) Anwendung, weil das streitgegenständliche Open-House-Verfahren vor dem 01.04.2022 stattfand (so auch OLG Köln Urt. v. 06.02.2025 - 8 U 38/23, Rn 104).

Wie das Landgericht - zu Recht - angenommen hat, wären die zwischen den Parteien vereinbarten Preise bei uneingeschränkter Anwendung der VO PR Nr. 30/53 a.F. einer nachträglichen Preisüberprüfung zu unterziehen, was dazu führen könnte, dass die Klägerin infolge der aus § 134 BGB folgenden Teilnichtigkeit des Vertrags anstelle der vereinbarten Preise lediglich deutlich darunter liegende Preise verlangen könnte.

(1) Gemäß § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 a.F. dürfen für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge höhere Preise nicht gefordert, versprochen, vereinbart, angenommen oder gewährt werden, als nach den Bestimmungen der VO PR Nr. 30/53 a.F. zulässig ist. "Öffentliche Aufträge" sind gemäß § 2 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 a.F. Aufträge des Bundes, der Länder, der Gemeinden und Gemeindeverbände und der sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, also auch ein solcher der Beklagten. Ein Ausnahmetatbestand nach § 2 Abs. 2 (öffentlich-rechtliche Unternehmen im Wettbewerb mit privaten Unternehmen) bzw. Abs. 5 VO PR Nr. 30/53 a.F. (Bauleistungen) liegt nicht vor. Deshalb wäre - anders als die Klägerin meint - die VO PR Nr. 30/53 a.F. grundsätzlich unter Betrachtung allein des deutschen Rechts auch im hier vorliegenden Open-House-Verfahren anwendbar und für beide Seiten verbindlich. Dem steht - anders als die Klägerin meint - nicht entgegen, dass die Parteien den hier streitgegenständlichen Liefervertrag vor dem Hintergrund eines Open-House-Verfahrens geschlossen haben. Zwar hat der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 02.06.2016 ("Dr. Falk Pharma" - C-410/14, NZBau 2016, 441 Rn. 42, beck-online) entschieden, dass ein öffentlicher Auftrag im Sinne der europäischen Richtlinie 2004/18/EG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge nicht vorliegt, wenn ein Open-House-Verfahren durchgeführt wird, in dem keine Auswahlentscheidung zwischen den Anbietenden getroffen wird.

Dies heißt jedoch nicht, dass bei in Open-House-Verfahren geschlossenen Lieferverträgen, wie den hiesigen, kein öffentlicher Auftrag im Sinne der VO PR Nr. 30/53 a.F. vorliegen würde, denn die VO PR Nr. 30/53 a.F. beruht nicht auf der Richtlinie 2004/18/EG (oder deren Nachfolgerichtlinie 2014/24/EU) und folgt nach ganz überwiegender Ansicht einem eigenen, weitergehenden Begriffsverständnis als die Richtlinie und das darauf beruhende deutsche Vergaberecht (insbesondere § 97 GWB a.F.; § 103 GWB n.F.).

Denn obwohl sowohl in der VO PR Nr. 30/53 a.F. als auch in § 97 GWB a.F. der "öffentliche Auftrag" zur Begrenzung des sachlichen Anwendungsbereichs herangezogen wird, handelt es sich nicht um einen identischen sachlichen Anwendungsbereich, weil bei der jeweiligen Begriffsbestimmung die unterschiedlichen Zielrichtungen der Vorschriften und die unterschiedliche Normenhierarchie zu berücksichtigen sind. So wurden in § 97 GWB a.F. die Vorgaben der Richtlinie 2004/18/EG umgesetzt, mit der die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge in der Europäischen Union koordiniert und im Sinne der europäischen Grundfreiheiten - insbesondere des Gleichheitsgebots und des Diskriminierungsverbots - vereinheitlicht wurden. Wenn - etwa weil alle Teilnehmer den Zuschlag erhalten - keine Auswahlentscheidung getroffen wird, liegt dies außerhalb des Anwendungsbereichs der genannten Vorschriften; es liegt deshalb kein "öffentlicher Auftrag" vor.

Mit der rein nationalen, ursprünglich 1953 gefassten VO PR Nr. 30/53 a.F. soll hingegen die Preisbildung bei allen Lieferungen und Leistungen, bei denen die öffentliche Hand Vertragspartner ist, zur Verhinderung überhöhter Preise reguliert werden. Dieser Zweck gilt bei jeder Art der Beschaffung, unabhängig von der Art der Beschaffung und unabhängig von der durch die öffentliche Hand getroffenen Auswahlentscheidung. So wird als öffentlicher Auftrag im Sinne der VO PR Nr. 30/53 a.F. jede staatliche Beschaffung in Form entgeltlicher Austauschverträge unabhängig von der konkreten Art der Beschaffung verstanden (vgl. Übersicht bei Dörr, NZBau 2025, 539 Rn. 12, beck-online, der selbst jedoch von einem engeren Begriffsverständnis ausgeht, dass dem der Richtlinie 2004/18/EG bzw. der 2014/24/EU entspricht).

(2) Die Anwendung der VO PR Nr. 30/53 a.F. auf die hier streitgegenständlichen Lieferverträge würde dazu führen, dass die Klägerin anstelle der vereinbarten Preise u.U. lediglich weit darunter liegende Selbstkostenpreise verlangen könnte (vgl. OLG Köln, Urteil vom 15.05.2025, 18 U 97/23, NZBau 2025, 586, beck-online) und zwar auch, wenn die nach § 9 der VO PR Nr. 30/53 a.F. für die Preisbildung und Preisüberwachung zuständige Behörde von einer nachträglichen Preisprüfung absieht. Denn Verträge, die unter Verstoß gegen die VO PR Nr. 30/53 a.F. zustande gekommen sind, sind grundsätzlich nach § 134 BGB teilnichtig, d.h., dass das jeweilige Rechtsgeschäft als zu den preisrechtlich zulässigen Preisen wirksam zustande gekommen betrachtet wird (Burgi, VergabeR, 4. Aufl. 2025, Erstes Kap. Rn. 32, beck-online). Dies würde auch ohne eine Preisprüfung durch die gemäß § 9 VO PR Nr. 30/53 a.F. zuständige Behörde dazu führen, dass die Klägerin u.U. letztlich nicht die mit der Beklagten vereinbarten Preise verlangen könnte.

bb. Es kann dahinstehen, ob eine solche nachträgliche Preisprüfung auch aus anderen Gründen, etwa infolge verfassungskonformer Auslegung der VO PR Nr. 30/53 a. F. zu einer Erhaltung der von den Parteien vereinbarten Preise führen kann (so der 26. Senat des OLG Köln, Urteil vom 12.11.2025, 26 U 49/24, BeckRS 202531681 beck-online, Rn. 97, 104), wer die primäre und wer die sekundäre Darlegungslast für eine Überschreitung der Höchstpreise gem. § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 a. F. trägt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 06.02.2025 - 8 U 38/23 - NZBau 2025, 596 Rn. 185, beck-online; OLG Köln Urteil vom 14.05.2025 - 26 U 17/24, BeckRS 2025, 11547 Rn. 54, beck-online) oder ob es der Beklagten gem. § 242 BGB verwehrt wäre, sich auf eine Teilnichtigkeit gemäß § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen die VO PR Nr. 30/53 a. F. zu berufen, wie das Ausgangsgericht angenommen hat (ebenso OLG Köln, Urteil vom 14.05.2025, - 26 U 17/24, BeckRS 2025, 11547 Rn. 57, beck-online). Allen vorgenannten Ansätzen stimmt der Senat zwar insoweit zu, als dass eine nachträgliche Herabsetzung der durch die Beklagte selbst bestimmten Preise ohne jeden Hinweis einer nachträglichen Überprüfung nicht hinnehmbar erscheint. Auf der anderen Seite begegnet auch die Überlagerung des Verbotszwecks der national zwingenden VO PR Nr. 30/53 a. F. durch auf der gleichen Normebene stehende Billigkeitserwägungen Bedenken (vgl. OLG Köln, Urteil vom 10.04.2025 - 18 U 97/23 - NZBau 2025, 586, beck-online). Wie dies nach nationalem Recht aufzulösen wäre, kann indes dahinstehen.

Denn die Beklagte hat es unter Verstoß gegen das unmittelbar aus dem AEUV folgende Transparenzgebot jedenfalls versäumt, auf die Möglichkeit einer nachträglichen Herabsetzung der vereinbarten Preise hinzuweisen und eine solche Preisprüfung durch die gemäß § 9 VO PR Nr. 30/53 a. F. zuständige Behörde für alle im Rahmen des Open-House-Verfahrens geschlossenen Lieferverträge durchzuführen. Dies hat zur Folge, dass die VO PR Nr. 30/53 a. F. im Wege des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsprimärrechts im hiesigen Fall nicht angewendet werden darf.

(1) Weder der Leistungsbeschreibung, noch dem Liefervertrag oder den dem Angebot zugrundeliegenden Teilnahmebedingungen ist ein Hinweis darauf zu entnehmen, dass die Preise einer nachträglichen Überprüfung am Maßstab der VO PR Nr. 30/53 a. F. - sei es durch die Behörden für die Preisüberprüfung, sei es im Wege einer gerichtlichen Inzidenzprüfung - unterliegen. In der Leistungsbeschreibung (Anlage B 1, Bl. 603 LG-A) sind in der rechten Spalte unter der Überschrift "Preis pro Stück (Euro) netto" lediglich die Beträge 4,50 für FFP2 Masken (im Sinne der Leistungsbeschreibung) und 0,60 für OP-Masken eingetragen. Der Liefervertrag verweist unter der Überschrift "Vergütung" in § 4 Ziff. 4.1 auf die Preisvorgaben der Leistungsbeschreibung, ohne die VO PR Nr. 30/53 a. F. oder die Möglichkeit einer späteren Überprüfung der Preisangemessenheit zu erwähnen (Anlage K 3, Bl. 31 LG-A). Ferner wurde in den dem Angebot zugrundeliegenden Teilnahmebedingungen (dort unter III., Anlage K 2, Bl. 22 LG-A) der Zuschlag zum Angebot der Interessenten ausdrücklich davon abhängig gemacht, dass die "vorgegebenen Preise" akzeptiert werden. Auch hier fehlt es an einem Hinweis darauf, dass die "vorgegebenen Preise" einer nachträglichen Überprüfung am Maßstab der VO PR Nr. 30/53 a. F. unterliegen. Schließlich ist auch der Auftragsbekanntmachung kein Hinweis auf eine nachträgliche Überprüfung, verbunden mit einer möglichen Herabsetzung der in der beigefügten Leistungsbeschreibung vorgegebenen Preise zu entnehmen. Stattdessen wird auch darin vorbehaltlos auf die "vorgegebenen Preise" verwiesen. So heißt es darin unter II.2.4) (Anlage B1, Bl. 595 LG-A):

"Insbesondere sind die vorgegebenen Preise zu akzeptieren. Die Anforderungen an die einzelnen Produktgruppen und die jeweiligen Preise sind in der Leistungsbeschreibung aufgeführt."

Die Beklagte hat auch unstreitig keine einheitliche Preisüberprüfung durch die gemäß § 9 VO PR Nr. 30/53 a. F. zuständigen Behörden durchgeführt. So ist sie nach eigenem Vortrag im Schriftsatz vom 21.03.2025 (Bl. 4155 LG-A) bis dahin selbst davon ausgegangen, dass die VO PR Nr. 30/53 a.F. auf das vorliegende Verfahren keine Anwendung finde.

(2) Ein deutlicher Hinweis auf eine nachträgliche Preisüberprüfung an den oben genannten Stellen und eine dementsprechende einheitliche Preisüberprüfung durch die gem. § 9 VO PR Nr. 30/53 a.F. zuständigen Behörden wäre jedenfalls erforderlich gewesen, um das Open-House-Verfahren im Hinblick auf das dem AEUV immanente Transparenzgebot gemeinschaftsrechtskonform zu gestalten.

(a) Das Transparenzgebot hat seinen Ursprung im europäischen Primärrecht; der Europäische Gerichtshof leitet es insbesondere aus dem in Art. 18, 49, 56 AEUV geregelten Diskriminierungsverbot und dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz ab. Es hat Eingang in das vergaberechtliche Sekundärrecht gefunden, etwa in die vergaberechtlichen Richtlinien RL 2004/18/EG und RL 2004/17/EG bzw. 2014/24/EU, ist aber aufgrund seiner Ableitung aus den Diskriminierungsverboten und dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz dem europäischen Primärrecht zuzuordnen (vgl. EuGH, Urteil vom 05.06.2025 - C 82/24 "Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S. A./Veolia Water Technologies sp. z oo, Krüger A/S, OTV France, Haarslev Industries GmbH, Warbud S. A.", NZBau 2025, 575, Rn. 30, beck-online).

Zwar ist es bislang fast ausschließlich im Zusammenhang mit Vergabeverfahren im engeren Sinne diskutiert und ausgeformt worden, d.h. solchen Verfahren, bei denen der jeweilige Auftraggeber eine Auswahl unter den zulässigen Angeboten trifft, also einen Anbieter auswählt (vgl. EuGH, Urteil vom 18.10.2001 - "SIAC Construction Ltd" - C 19/00, NZBau 2001, 693, beck-online; EuGH, Urteil vom 07.12.2000 - "Telaustria" - C-324/98 Rn. 60, NZBau 2001, 148, beck-online; EuGH, Urt. v. 10.10.2013 - "Manova A/S" - C-336/12, NZBau 2013, 783, beck-online; EuGH, Urteil vom 05.06.2025 - C 82/24 "Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S. A./Veolia Water Technologies sp. z oo, Krüger A/S, OTV France, Haarslev Industries GmbH, Warbud S. A.", NZBau 2025, 575, beck-online).

Der Europäische Gerichtshof hat jedoch klargestellt, dass es auch in sog. Open-House-Verfahren zu beachten sei, wenn ein eindeutiges, grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. EuGH, Urteil vom 02.06.2016, "Dr. Falk Pharma" - C-410/14, NZBau 2016, 441 Rn. 39 ff., beck-online). Denn auch wenn sich das europäische Sekundärrecht (etwa die Richtlinie 2004/18/EG bzw. 2014/24/EU) auf Vergabeverfahren im engeren Sinne beschränkt - also solchen, in denen zwischen mehreren Anbietern einer oder mehrere ausgewählt werden - gilt das europäische Primärrecht für jedwedes Verwaltungshandeln mit grenzüberschreitendem Bezug. Deshalb wäre das Transparenzgebot auch im hiesigen Open-House-Verfahren, das offensichtlich und unstreitig von hohem grenzüberschreitendem Interesse begleitet war, zu beachten (EuGH, Urteil vom 02.06.2016, "Dr. Falk Pharma" - C-410/14, NZBau 2016, 441 Rn. 44., beck-online; Gaßner, Verwendungspatente: Aufklärungs- und Informationspflichten im Open-House-Verfahren, GuP 2021, 148, beck-online). Denn dass das Open-House-Verfahren regelmäßig mangels Auswahlentscheidung die europäischen Grundsätze, insbesondere den Gleichheitsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot, nicht berührt, führt lediglich dazu, dass es regelmäßig vergaberechtsfrei, d.h. ohne Anwendung des europäischen Sekundärrechts durchgeführt werden kann. Kommt es aber bei der Durchführung dazu, dass europäische Grundsätze des europäischen Primärrechts doch berührt werden, sind diese gleichwohl zu beachten.

Inhaltlich folgt aus dem Transparenzgebot, dass die öffentliche Auftragsvergabe so ausgestaltet sein muss, dass alle interessierten Wirtschaftsteilnehmer in die Lage versetzt werden, nicht nur von der Existenz des Verfahrens, sondern auch von dessen Bedingungen Kenntnis zu erlangen (vgl. konkret zum Open-House-Verfahren: EuGH, Urteil vom 02.06.2016 - "Dr. Falk Pharma" - C-410/14, BeckRS 2016, 81094 Rn. 44-47, beck-online). In den zum klassischen Vergaberecht ergangenen Entscheidungen ist das Transparenzgebot etwa dahingehend ausgestaltet worden, dass es zu dessen Erfüllung nicht ausreicht, den öffentlichen Auftrag einschließlich seiner Bedingungen öffentlich bekannt zu machen. Auch die Kriterien und Bedingungen müssen so formuliert sein, dass sie von allen sorgfältigen und fachkundigen Wirtschaftsteilnehmern in gleicher Weise verstanden werden können (vgl. EuGH, Urteil vom 18.10.2001 - C 19/00, NZBau 2001, 693, beck-online). Zudem müssen die Bedingungen bereits bei der Ausschreibung des Auftrags feststehen und dürfen nicht etwa nachträglich, das heißt, nach Abgabe eines Angebots geändert werden. Dies gilt jedenfalls insoweit, als die nachträgliche Änderung nicht aufgrund solcher Kriterien oder Unterlagen erfolgt, auf die in den Ausschreibungsunterlagen hingewiesen wurde. Denn das Transparenzgebot hindert den öffentlichen Auftraggeber nicht daran, Kriterien für die Vergabeentscheidung aufzustellen und deren Einhaltung durchzusetzen (vgl. EuGH, Urt. v. 10. 10. 2013 - "Manova A/S" - C-336/12, NZBau 2013, 783, beck-online). Dieser Grundsatz verlangt somit, dass die Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben müssen, was voraussetzt, dass die Angebote aller Bieter den gleichen Bedingungen unterworfen sein müssen; die Gefahr willkürlicher Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers soll dadurch ausgeschlossen werden. Das Transparenzgebot verlangt, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen klar, genau und eindeutig formuliert sind, damit, erstens, alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt deren genaue Bedeutung erkennen und sie in gleicher Weise verstehen können und, zweitens, der öffentliche Auftraggeber imstande ist, tatsächlich zu überprüfen, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen (EuGH Urteil vom 05.06.2025 - C 82/24 "Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S. A./Veolia Water Technologies sp. z oo, Krüger A/S, OTV France, Haarslev Industries GmbH, Warbud S. A.", NZBau 2025, 575 Rn. 32-34, beck-online). Nicht nur in der Phase der eigentlichen Ausschreibung, sondern bis zum Ende des Abschnitts der Auftragsausführung ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, die von ihm selbst festgelegten Kriterien strikt einzuhalten. Er ist daher nicht befugt, die allgemeine Systematik einer Ausschreibung durch eine einseitige Änderung der wesentlichen Vergabebedingungen abzuändern. Könnte der öffentliche Auftraggeber nämlich, im Abschnitt der Auftragsausführung die Ausschreibungsbedingungen selbst nach Belieben ändern, obwohl eine entsprechende ausdrückliche sich aus den Ausschreibungsunterlagen ergebende Selbstermächtigung fehlt, würden die Bestimmungen für die Auftragsvergabe, wie sie ursprünglich vereinbart wurden, verzerrt. Eine solche Praxis würde das Transparenzgebot und den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verletzen, da die einheitliche Anwendung der Ausschreibungsbedingungen und die Objektivität des Verfahrens nicht mehr gewährleistet wären (EuGH, Urteil vom 05.06.2025 - C 82/24 "Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S. A./Veolia Water Technologies sp. z oo, Krüger A/S, OTV France, Haarslev Industries GmbH, Warbud S. A.", NZBau 2025, 575 Rn. 37-39, beck-online).

Auch wenn sich die das Angebot modifizierenden Kriterien aus nationalen zwingenden Rechtsvorschriften ergeben, verstößt deren Anwendung gegen das Transparenzgebot, wenn der öffentliche Auftraggeber darauf in seinen Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich hinweist und die für die Anwendbarkeit der Vorschrift entscheidenden Kriterien zusätzlich in den Ausschreibungsunterlagen benennt. Dies gilt insbesondere, wenn die Anwendbarkeit der Vorschriften nach nationalem Recht umstritten ist. Denn entscheidend ist die Vorhersehbarkeit, die von der Kenntnis des nationalen Rechts und vom Grad der Rechtssicherheit abhängt, die das nationale Recht den Wirtschaftsteilnehmern im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge bieten muss (EuGH, Urteil vom 05.06.2025 - C 82/24 "Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S. A./Veolia Water Technologies sp. z oo, Krüger A/S, OTV France, Haarslev Industries GmbH, Warbud S. A.", NZBau 2025, 575, Rn. 46 f., beck-online). Soweit die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 26.03.2025 auf eine ältere Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 02.06.2016, C-27/15 "Pippo Pizzo") verweist, vermag dies bereits aufgrund der Chronologie der Entscheidungen die danach ergangene Entscheidung vom 05.06.2025 nicht einzuschränken.

Überträgt man diese Grundsätze auf das Open-House-Verfahren, wie es der EuGH mit Urteil vom 02.06.2016 ("Dr. Falk Pharma" - C-410/14, BeckRS 2016, 81094 Rn. 44-47, beck-online) ausdrücklich fordert, heißt das, dass der öffentliche Auftraggeber im Open-House-Verfahren zwar für alle Teilnehmer verständliche Kriterien aufstellen darf, die Angebote ausschließen oder modifizieren, er aber von der Phase der Ausschreibung des Open-House-Verfahrens an, die von ihm selbst festgelegten Kriterien strikt einzuhalten hat. Es darf etwa keine Unklarheit darüber entstehen, ob die im Einklang mit den Ausschreibungsunterlagen abgegebenen Angebote noch weiteren Überprüfungen unterliegen oder nicht, um willkürliche, mittelbare Auswahlentscheidungen des öffentlichen Auftraggebers auszuschließen. Die Anwendung zwingender Vorschriften des nationalen Rechts, die die Angebote nachträglich modifizieren, ist nur zulässig, wenn darauf unmissverständlich hingewiesen wird, insbesondere, wenn deren Anwendbarkeit uneinheitlich beurteilt wird.

(b) Diesem Maßstab wird das vorliegende Open-House-Verfahren, das keinen entsprechenden Hinweis auf eine ggf. noch erfolgende Herabsetzung der Preise enthält, bei einer nachträglichen Preisüberprüfung am Maßstab der VO PR Nr. 30/53 a.F. nicht gerecht. Dies gilt erst recht, wenn eine solche lediglich im Einzelfall im Wege einer Inzidenzprüfung in Verbindung mit § 134 BGB a.F. erfolgt. Denn es ist nicht gewährleistet, dass die Ausschreibungsunterlagen von allen sorgfältigen und fachkundigen Wirtschaftsteilnehmern einheitlich aufgefasst worden sind und damit ihre Entscheidung darüber, ein Angebot abzugeben auf derselben Grundlage fußt. So mag manchen vergaberechtskundigen Teilnehmern die Existenz der VO PR Nr. 30/53 a.F. und deren zwingender Charakter nach nationalem Recht bekannt gewesen sein, wohingegen die weit überwiegende Anzahl an Interessenten die Ausschreibungsunterlagen "beim Wort" genommen und die Verbindlichkeit der in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Preise nicht in Frage gestellt haben wird. Dies gilt umso mehr, als der sachliche Anwendungsbereich der VO PR Nr. 30/53 a.F. innerhalb der nationalen Lehre nicht einheitlich beurteilt wird (vgl. oben, Seite 20).

Vor allem aber würde eine nachträgliche Anpassung der in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Preise anhand der VO PR Nr. 30/53 a.F. zu einer nachträglichen Änderung des Angebots - hier der Klägerin - führen, ohne dass darauf zuvor deutlich und unmissverständlich hingewiesen worden ist. Damit würden nicht in der Leistungsbeschreibung enthaltene Kriterien, nämlich die VO PR Nr. 30/53 a.F. und die darin enthaltenen für die Preisbildung heranzuziehenden Maßstäbe, wie z.B. die jeweiligen Selbstkosten der einzelnen Teilnehmer, nachträglich Einfluss auf das Angebot nehmen, ohne dass dies für die Teilnehmer vorhersehbar wäre. Denn bei Anwendung der VO PR Nr. 30/53 a.F. würde der durch die Klägerin angebotene Preis einseitig herabgesetzt, und zwar - sollte die Prüfung nicht die Verkehrsüblichkeit der in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Preise ergeben - ggf. bis auf den Selbstkostenpreis zuzüglich eines Gewinnzuschlags (vgl. OLG Köln, Urteil vom 10.04.2025 - 18 U 97/23 - NZBau 2025, 586, beck-online). Anders als die Beklagte meint, ist die gegen das Transparenzgebot verstoßende nachträgliche Überprüfung der vereinbarten Preise anhand der VO PR Nr. 30/53 a.F. auch nicht mit dem in mehreren europäischen Rechtsordnungen existierenden (vgl. rechtsvergleichende Übersicht bei BeckOGK/Martens, 01.12.2025, BGB § 313 Rn. 19, beck-online) Rechtsinstitut der Störung der Geschäftsgrundlage vergleichbar. Zwar mag auch danach in Ausnahmefällen nachträglich ein geschlossener Vertrag modifiziert werden, sodass die Rechtsfolge der Störung der Geschäftsgrundlage mit der hier gegen das Transparenzgebot verstoßenden nachträglichen Herabsetzung der vereinbarten Preise anhand der VO PR Nr. 30/53 a.F. vergleichbar sein mag mag. In den Voraussetzungen weichen beide Rechtsinstitute jedoch weit voneinander ab, denn eine Modifikation der in § 313 BGB geregelten Störung der Geschäftsgrundlage findet lediglich statt, wenn sich bei Vertragsschluss von beiden Parteien nicht vorhersehbare Umstände als unzutreffend erweisen, wobei insbesondere die jeweilige Risikoverteilung zu beachten ist (vgl. BeckOGK/Martens, 01.12.2025, BGB § 313 Rn. 1, beck-online). Hiermit ist die nachträgliche Herabsetzung der vereinbarten und durch die Beklagte selbst als verbindlich vorgegebenen Preise anhand der VO PR Nr. 30/53 a.F. nicht vergleichbar.

Hinzu kommt, dass die Beklagte letztlich willkürlich Einfluss darauf nimmt, bei welchem Teilnehmer eine Überprüfung anhand der VO PR Nr. 30/53 a.F. stattfindet und bei welchem Teilnehmer sie unterbleibt, wodurch sie mittelbar eine Auswahlentscheidung trifft. Denn eine allseitige Überprüfung durch die gem. § 9 VO PR Nr. 30/53 a.F. zuständigen Behörden ist nicht erfolgt; eine Überprüfung von Angeboten am Maßstab der VO PR Nr. 30/53 a.F. findet somit nur in Einzelfällen über § 134 BGB a.F. statt, in denen die Beklagte ihre Zahlung verweigert. Andere Angebote wurden unstreitig ungeprüft und ohne eine nachträgliche Preisprüfung auf der Grundlage der in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Preise angenommen und die daraus folgenden Kaufpreisansprüche durch die Beklagte erfüllt. Eine solche willkürliche Bevorzugung bzw. Benachteiligung einzelner Teilnehmer widerspricht jedoch der Natur eines Open-House-Verfahrens und verletzt die Kriterien, unter denen es nach der Rechtsprechung des EuGH vergaberechtsfrei durchgeführt werden darf (vgl. EuGH, Urteil vom 02.06.2016 - "Dr. Falk Pharma" - C-410/14, BeckRS 2016, 81094 Rn. 37, beck-online; EuGH, Urteil vom 01.03.2018 - "Tirkkonen" - C-9/17 NZBau 2018, 366, Rn. 33, beck-online).

(3) Aus der Verletzung des aus dem europäischen Gemeinschaftsrecht folgenden Transparenzgebots durch eine Anwendung der VO PR Nr. 30/53 a.F. folgt, dass die VO PR Nr. 30/53 a.F. auf das vorliegende Open-House-Verfahren nicht angewendet werden darf. Dies gebietet der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts. Der Anwendungsvorrang ist von allen mitgliedstaatlichen Instanzen zu beachten und führt dazu, dass im Kollisionsfall jede entgegenstehende Bestimmung des staatlichen Rechts unanwendbar wird (st. Rspr. seit EuGH, "Simmenthal II", 106/77, NJW 1978, 1741, beck-online; EuGH, "Factortame"- C-213/89, NJW 1991, 2271, beck-online; "Kücükdeveci" - C-555/07, EuZW 2010, 177, beck-online; Calliess/Ruffert/Ruffert, 6. Aufl. 2022, AEUV Art. 1, Rn. 18, beck-online). Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei der VO PR Nr. 30/53 a.F. um sog. zwingendes Recht handelt, das auch den öffentlichen Auftraggeber, hier also die Beklagte, zum Schutz der Steuerzahlergemeinschaft bindet, und diese Bindungswirkung nicht einfach durch die Wahl eines bestimmten Vergabeverfahrens, hier des Open-House-Verfahrens, umgangen werden könne (so OLG Köln, Urteil vom 10.04.2025 - 18 U 97/23 - NZBau 2025, 586, beck-online). Denn die VO PR Nr. 30/53 a.F. stellt lediglich national zwingendes Recht dar. Jedenfalls für den Fall einer Verletzung europäischen Primärrechts - wie er hier durch die Verletzung des Transparenzgebots vorliegt - hat der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 19.01.2010 "Kücükdeveci" (C-555/07, EuZW 2010, 177, beck-online) die Kompetenz eines nationalen Gerichts jeder Stufe ausdrücklich hervorgehoben, eine innerstaatliche Norm - sei sie auch national zwingend - unangewendet zu lassen (Rn. 21, 51 ff.) und zwar ohne verpflichtet zu sein, vorher ein Vorabentscheidungsverfahren (Art. 267 AEUV) durchzuführen (vgl. Rn. 51 ff.).

e. Das Landgericht ist ebenfalls zutreffend davon ausgegangen, dass der Bruttokaufpreisanspruch von insgesamt 54.978.000 EUR (vgl. oben Seite 18) in Höhe von 40.571.026,68 EUR gem. § 362 Abs. 1 BGB a.F. durch Erfüllung erloschen ist. Die Klägerin hat dargelegt, darauf Zahlungen in Höhe von 1.785.000,00 EUR, 1.942.365,60 EUR, 336.412,68 EUR, 4.106.928,00, 2.159.136,00,11.375.069,40, 1.722.915,00, 1.024.650,00, 12.667.252,50, 1.860.862,50 und 1.590.435,00 EUR von der Beklagten erhalten zu haben (Bl. 12 LG-A); die Beklagte hat bestätigt, die sich durch Addition der Einzelbeträge daraus ergebende Summe in Höhe von 40.571.026,68 EUR erfüllt zu haben (Bl. 563 LG-A).

Zwar hat das Landgericht - der Verrechnungsreihenfolge der Klägerin (Anlage K 28, Bl. 337 LG-A) folgend - die geleisteten Zahlungen im Umfang von insgesamt 40.571.026,68 EUR zu Unrecht teils entgegen der Tilgungsbestimmung der Beklagten unter Anwendung von § 367 Abs. 1 BGB a.F. zunächst auf bereits angefallene Zinsen und Kosten verrechnet und lediglich den restlichen Betrag der Kaufpreisforderung zugeschlagen (vgl. S. 24 ff. des angefochtenen Urteils, Bl. 27 ff. OLG-A) und sich teils an die Tilgungsbestimmung der Beklagten gehalten und die Zahlungen vollständig gem. § 366 Abs. 1 BGB a.F. auf die Hauptforderung angerechnet (Bl. 44, 50, 53, 54 OLG-A). Zutreffend wäre es gewesen, die Tilgungsbestimmungen der Beklagten bei allen Zahlungen zu berücksichtigen und die o.g. Zahlungen nur auf die Hauptforderung anzurechnen. Denn die Beklagte hat zulässigerweise bei allen Zahlungen die jeweilige Auftrags-/Rechnungsnummer angegeben (vgl. Anlage K 27, Bl. 326 ff. LG-A) und damit zum Ausdruck gebracht, mit der Zahlung die jeweilige Rechnungssumme - also nicht die Zinsen - tilgen zu wollen. Der Schuldner kann auch im Anwendungsbereich des § 367 BGB a.F. eine abweichende Tilgungsbestimmung treffen. Nach Abs. 2 hat der Gläubiger in diesem Fall zwar das Recht, die Leistung unverzüglich abzulehnen, sodass anders als bei § 366 BGB a.F. der Schuldner nicht die Möglichkeit hat, einseitig eine von der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge abweichende Bestimmung zu treffen. Lehnt der Gläubiger die Annahme der Leistung nicht ab, so wird die Bestimmung des Schuldners allerdings verbindlich; ein bloßer Widerspruch des Gläubigers bei der Annahme ändert hieran nichts. Dem Gläubiger ist es daher nicht möglich, die Teilleistung zunächst anzunehmen und dann eine von der Bestimmung des Schuldners abweichende Anrechnung vorzunehmen, wie hier durch das Landgericht - der Berechnung der Klägerin folgend (Anlage K 28, Bl. 337 LG-A- geschehen (BGH, NJW 1983, 2773, beck-online; BeckOGK/Looschelders, 01.01.2026, BGB a.F. § 367 Rn. 31, beck-online). Auf die Zinsen wäre dann lediglich der zusätzlich am 31.08.2020 gezahlte Betrag in Höhe von 514.074,51 EUR mit der Tilgungsbestimmung "Verzugszinsen und RA-Kosten" zu verrechnen gewesen.

Die unzutreffende Verrechnung hat aber keinen Einfluss auf die angefochtene Entscheidung, sodass das Landgericht im Ergebnis die Anspruchshöhe im hier zur Überprüfung stehenden Urteil vom 28.05.2025 - mit Ausnahme des auf die Avisen N10 und N11 entfallenden Teils der Verzugszinsen, vgl. dazu unten - zutreffend tenoriert hat. Denn wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, war es aufgrund der Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils daran gehindert, die Anspruchshöhe abweichend davon zu berechnen, wie sie im Vorbehaltsurteil vom 11.08.2021 (Bl. 1278 LG-A) erfolgt ist. Denn das Vorbehaltsurteil behält insoweit Bindungswirkung für das Nachverfahren, als es nicht auf den eigentümlichen Beschränkungen der Beweismittel im Urkundenprozess gemäß § 592 S. 1 ZPO beruht. Daraus hat der Bundesgerichtshof unter Berücksichtigung des § 318 ZPO gefolgert, dass diejenigen Teile des Streitverhältnisses, die im Vorbehaltsurteil beschieden werden mussten, damit es überhaupt ergehen konnte, im Nachverfahren als endgültig beschieden dem Streit entzogen sind (BGH NJW 2004, 1159; BGH, NJW 2022, 3443 Rn. 22, beck-online; Anders/Gehle/Gehle, 84. Aufl. 2026, ZPO, § 600 Rn. 12, beck-online; Musielak/Voit/Voit, 22. Aufl. 2025, ZPO § 600 Rn. 9, beck-online).

Die Verrechnungsreihenfolge und die aus der Verrechnung der Zahlungen mit den Ansprüchen resultierende verbleibende Anspruchshöhe war mit dem Vorbehaltsurteil unabhängig von den Beschränkungen der Beweismittel im Urkundenprozess und damit bindend erfolgt. Sowohl die Höhe des Anspruchs als auch die darauf erfolgten Zahlungen einschließlich der jeweils angegebenen Tilgungsbestimmungen lagen bereits im Urkundenprozess vor; neuer Tatsachenvortrag dazu ist nicht erfolgt. Infolgedessen sieht sich auch der Senat daran gebunden. Die Bindungswirkung gilt auch im Rechtsmittelverfahren (Anders/Gehle/Gehle, 84. Aufl. 2026, ZPO § 600 Rn. 30, beck-online).

2. Der Anspruch ist durch den erklärten Teilrücktritt nicht untergegangen gemäß §§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB a.F.. Es kann dahinstehen, ob das Landgericht die Wirksamkeit des durch die Beklagte erklärten Teilrücktritts an den Ablauf einer zumindest kurzen Nachfrist geknüpft hat, oder ob eine solche Nachfrist nicht gem. § 3 Ziff. 3.2 des Open-House-Vertrages oder gem. §§ 323 Abs. 2, 440 BGB a.F. entbehrlich gewesen wäre. Denn die Beklagte war unabhängig von der Nachfristsetzung nicht zum Rücktritt berechtigt, weil kein Mangel der gelieferten Masken vorliegt.

a. Soweit die Beklagte weiterhin die Auffassung vertritt, die Lieferung der Masken unter Eigentumsvorbehalt habe die Beklagte - ohne Nachfristsetzung - zum Rücktritt berechtigt (Bl. 234 OLG-A), dringt sie damit nicht durch. Es trifft zwar zu, dass eine Lieferung unter Eigentumsvorbehalt nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen hat. Insoweit umfasst die Verpflichtung zur "Lieferung" grundsätzlich auch die (bedingungslose) Übereignung der Kaufsache im Sinne des § 433 Abs. 1 S. 1 BGB a.F.. Ob dies - wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung angenommen hat - angesichts der Formulierung der Leistungspflichten hier "Lieferung" anders zu beurteilen ist und daraus letztlich eine konkludente Berechtigung zum Eigentumsvorbehalt herauszulesen ist, kann dahinstehen.

Das in den Lieferscheinen (Anlage K15, Bl. 177 LG-A) enthaltene Angebot zur aufschiebend bedingten Eigentumsübertragung wurde jedenfalls nicht angenommen, sodass das Eigentum letztlich unbedingt übertragen wurde. Denn die Klägerin hat die Masken über die P. E. bzw. die Y. als Besitzmittlerin geliefert, die das im Lieferschein enthaltene Angebot zur eingeschränkten Eigentumsübertragung mangels Vertretungsmacht nicht annehmen konnte. Der Besitzmittler hat zwar rechtliche Bindungen zum mittelbaren Besitzer zu beachten, insbesondere dessen Herausgabeanspruch, ist aber nicht in der Weise unmittelbar weisungsabhängig, dass der mittelbare Besitzer den jederzeitigen Zugriff auf die Sache ohne Rücksicht auf den Willen des unmittelbaren Besitzers hätte. Das Besitzmittlungsverhältnis ist jedoch keine Stellvertretung. Die Besitzausübung durch den Besitzmittler ist kein rechtsgeschäftliches Handeln, sondern ein tatsächlicher Vorgang (MüKoBGB a.F./F. Schäfer, 9. Aufl. 2023, BGB a.F. § 868 RnN05, beck-online).

Danach war die Y., die über die eigene Spedition die Lieferungen annahm und für die Weitergabe an die Beklagte vorbereitete, ohne dass diese über einen eigenen Zugang zu den Lagerhallen der Y. verfügt hätte, Besitzmittlerin der Beklagten. Dass die Y. gleichsam - im Sinne einer Stellvertreterin - mit Vertretungsmacht im Sinne des § 164 Abs. 1 BGB a.F. ausgestattet gewesen wäre, um etwa eine Erklärung, nur unter Eigentumsvorbehalt liefern zu wollen, anzunehmen, ist nicht ersichtlich. Auch ein entsprechender Rechtsschein ist weder ersichtlich noch vorgetragen.

Der Eigentumsvorbehalt war außerdem - was für die Beklagte auch ohne weiteres erkennbar war - wirkungslos, weil die entsprechende Klausel im Lieferschein (Anlage K 15, Bl. 177 LG-A) unwirksam und daher die Lieferung im Ergebnis vertragsgemäß war. Bei dem Aufdruck auf dem Lieferschein handelte es sich um AGB im Sinne des § 305 BGB a.F., da die Klägerin ersichtlich keinen individuellen, zwischen den Parteien ausgehandelten Lieferschein zur Verwendung nur gegenüber der Beklagten genutzt hat. Vielmehr handelte es sich um ein Standardformular. Dieses konnte aufgrund der Abwehrklausel im Open-House-Vertrag aber keine Wirkung entfalten. Denn in § 2 Nr. 2.2 des auch mit der Klägerin geschlossenen Liefervertrags (Anlage K 3, Bl. 28 LG-A) war geregelt:

"Allgemeine Geschäftsbedingungen des AN sind nicht Bestandteil dieses Vertrags und daher gegenüber dem AG ausnahmslos unwirksam. Geschäftsbedingungen des AN haben auch dann keine Gültigkeit, wenn in Schriftstücken auf sie Bezug genommen wird."

Es handelt sich hierbei um eine im Geschäftsverkehr übliche und rechtlich unbedenkliche sog. Abwehrklausel, mithilfe derer die Klägerin als Auftraggeberin sicherstellen wollte, dass keine "fremden" AGB, zu denen auch der in Rede stehende Eigentumsvorbehalt zählt, Bestandteil der Vertragskonstruktion werden konnten. Eine solche Klausel hat zur Folge, dass die jeweiligen AGB nur soweit Vertragsbestandteil werden, als sie übereinstimmen (vgl. Grüneberg, in: Grüneberg, BGB a.F., 85. Auflage 2026, § 305 Rn. 54 m.w.N.), wobei auch eine Ergänzung von Klauseln des anderen Teils unwirksam ist (so auch OLG Köln, Urteil vom 21. Juni 2024 - I-6 U 112/23 -, juris).

b. Auch im Übrigen liegt kein Mangel der an die Beklagten gelieferten Masken vor. Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung die erstinstanzliche Beweisaufnahme bemängelt, bzw. eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt (Bl. 205 ff. OLG-A), dringt sie damit nicht durch. Insbesondere ist der Senat nicht gehalten, die Beweisaufnahme durch Einholung eines Obergutachtens zu wiederholen oder fortzusetzen.

aa. Die Tatsachenfeststellung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich aus Fehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Zweifel im Sinne dieser Vorschrift liegen schon dann vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt. Dies gilt grundsätzlich auch für Tatsachenfeststellungen, die auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens getroffen worden sind. In diesem Fall können unter anderem die die Geeignetheit in Frage stellenden Widersprüche des Gutachtens Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen wecken. Versäumt das Gericht, Unklarheiten oder Widersprüche im Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen aufzuklären, ist das ein Verfahrensfehler (Verstoß gegen § 286 ZPO). Erkennbar widersprüchliche Gutachten sind keine ausreichende Grundlage für die Überzeugungsbildung des Gerichts. In der Berufung ist deshalb eine Bindung des Berufungsgerichts. an die Feststellungen der ersten Instanz bei derartigen Widersprüchen nicht gegeben (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO; vgl. BGH, NJW 2014, 74 RnN05, beck-online).

bb. Bei Anlegung dieses Maßstabs, ergeben sich keine durchgreifenden Zweifel, die eine Wiederholung der Beweisaufnahme oder deren Fortsetzung erforderten. Solche werden auch durch die Berufungsbegründung nicht aufgezeigt.

(1) Soweit sich die Beklagte darauf beruft, die mangelhafte Filterleistung der Avisen N10 (400.000 Stück), N11 (400.000 Stück), N17 (424.800 Stück) und N18 (92.400 Stück) sei bereits bestätigt (Bl. 207 OLG-A) und nicht durch Alterungsprozesse zu erklären (Bl. 211 OLG-A), verfängt dies nicht. Das Landgericht ist vielmehr zu Recht davon ausgegangen, dass die Mangelfreiheit zum Prüfungszeitpunkt festgestellt ist.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dem Gutachten des Sachverständigen nicht bereits die Mangelhaftigkeit im Hinblick auf die Filterdurchlässigkeit zu entnehmen.

Der Sachverständige hat bereits in seinem Erstgutachten (Bl. 2373 LG-A) herausgearbeitet, dass für die streitgegenständlichen Masken der Filterklasse KN95 die GB 2626 in der Fassung von 2006 maßgeblich sei, was im Grundsatz von der Berufung auch nicht in Abrede gestellt wird. Diese sehe eine Filterleistung von mindestens 95 % vor (Bl. 2372 LG-A). Die Prüfung der Filterleistung hänge jedoch entscheidend von den Prüfparametern, den Vorgaben für den Prüfaufbau, den Prüfgeräten und der Prüfdurchführung ab, die in den unterschiedlichen Prüfnormen unterschiedlich beschrieben werde. So würden bei Prüfung nach der europäischen Norm EN 149 andere Prüfungsmaßstäbe gelten als bei einer Prüfung nach der hier maßgeblichen GB 2626:2006 (Bl. 2374 ff. LG-A). Das im Auftrag der Beklagten durchgeführte Prüfverfahren sei nach den Vorgaben des CPA Prüfgrundsatzes in Anlehnung an die europäische Norm EN 149 durchgeführt worden und unterscheide sich von den Vorgaben für das Prüfverfahren der chinesischen Norm GB 2626 erheblich (Bl. 2380 LG-A). Ein entscheidender Unterschied zwischen den beiden Prüfverfahren bestehe darin, dass die GB 2626:2006 keine Vorlaufzeit für die Messung bestimme, während die europäische Norm die Vorlaufzeit mit 3 Minuten festlege (Bl. 2382 LG-A). Die Vorlaufzeit sei entscheidend, weil die Filterleistung bei der Partikelbeladung im Rahmen der Prüfung mit NaCl zunächst zunehme (Bl. 2384 LG-A). Dies führe dazu, dass selbst Masken mit dünnem Filtervlies die Anforderungen der chinesischen Norm erfüllten (Bl. 2385 LG-A). Von der Durchführung von Laborprüfungen zur Bestimmung des Filterdurchlassgrades hatte der Sachverständige zunächst abgesehen (Bl. 2396 LG-A), weil eine Dokumentation der durch die Beklagte durchgeführten Prüfungen dem Sachverständigen nicht zur Verfügung gestellt worden sei und selbst wenn eine solche Dokumentation vorliege, aus den Messungen des Sachverständigen keine Rückschlüsse auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs gezogen werden könnten. Dies liege an produktspezifischen Alterungsprozessen (Bl. 2396 f. LG-A).

Nachdem der Sachverständige durch das Landgericht zur Messung aufgefordert worden war, hat er in seinem Ergänzungsgutachten vom 07.08.2024 (Bl. 3378 ff. LG-A) - anders als die Beklagte behauptet - keine Überschreitung des zulässigen Filterdurchlassgrads von 5% festgestellt. Soweit die Beklagte unter Verweis auf die Formulierungen in der zur Überprüfung des Standards der KN95-Masken zugrunde zu legenden GB 2626:2006 (Bl. 4466 LG-A) eine fehlerhafte Testung rügt, hat sich der Sachverständige mit diesem Einwand im Rahmen seiner Anhörung bereits auseinandergesetzt (Bl. 4440 ff. LG-A) und entsprechend seiner Ausführungen im Erstgutachten erläutert, entsprechend der maßgeblichen Norm GB 2626:2006 gemessen zu haben, die keinen Messzeitpunkt festlege, sodass es auch zulässig sei, den Messzeitpunkt auf einen späteren Zeitpunkt zu legen (Bl. 4441 LG-A). Die im Ergänzungsgutachten abgebildeten Kurven zeigten eine hochauflösende Messung ab Beginn der Messung. Eine Einhaltung des durch die GB2626:2006 zugelassenen Filterdurchlassgrads zu diesem frühen Zeitpunkt sehe die maßgebliche Norm aber nicht vor. Ein Hineinlesen der in der europäischen EN 149 maßgeblichen Vorlaufzeit in die chinesische Norm GB 2626:2006 verbiete sich aus technischer Sicht (Bl. 4443 LG-A). Dass diese Feststellungen zur Prüfung der Masken am Standard GB 2626:2006 wahrscheinlich falsch sind, ist weder ersichtlich noch durch die Beklagte vorgetragen. Soweit sie darauf verweist, die GB 2626:2006 lege fest:

"The test shall continue until the filter efficiency reaches its lowest point, or until (200±5) mg particles are accumulated on the filter materials; [...]"

und daraus den Schluss ziehen möchte, dass die sich zu Beginn der Messungen ergebenden Werte den Filterdurchlassgrad abbildeten (Bl. 4466 LG-A; Bl. 209 OLG-A), interpretiert die Beklagte die Vorschrift ersichtlich falsch, auch wenn sie sich dabei durch verschiedene Sachverständige gestützt sieht (vgl. Bl. 209 f. OLG-A). Denn auch nach der technischen Auffassung der Beklagten verbessert sich der Filterdurchlassgrad der Maske durch das Zusetzen des Filters mit Luftpartikeln (Bl. 209 OLG-A). Würde man die Norm so verstehen, wie die Beklagte, wäre jede Prüfung bereits am Beginn der Messkurve abzubrechen, denn danach werden naturgemäß durch das Zusetzen der Filter mit Partikeln die Messergebnisse besser. Dann würde aber das Testergebnis davon abhängen, ab wann das verwendete Messgerät die Kurve aufzeichnet, was nach Angaben des Sachverständigen von Messgerät zu Messgerät unterschiedlich sei (Bl. 4442; 4444 f. LG-A). Entsprechend bestimmt die europäische Norm EN 149 auch einen konkreten Startzeitpunkt, der drei Minuten nach dem tatsächlichen Messbeginn liegt. Auch nach diesem (strengeren) Standard wird demnach nicht bereits der Beginn der Messkurve - der je nach Messgerät schon wenige Sekunden nach Beginn der Prüfung liegen kann - für die Testung zugrunde gelegt.

(2) Soweit die Beklagte meint, das Landgericht sei zu Unrecht, im Widerspruch zu anderen Entscheidungen derselben Kammer und unter Verletzung des § 286 Abs. 1 ZPO zu dem Ergebnis gelangt, die Masken seien mangelfrei, obwohl sich die Mangelhaftigkeit noch vor Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums gezeigt habe (Bl. 211 OLG-A), gibt sie das angefochtene Urteil unzutreffend wieder. Die Ermittlung der Mindesthaltbarkeit war auch nicht Aufgabe des erstinstanzlichen Gerichts oder des Sachverständigen. Vielmehr hätte die Beklagte dazu konkret vortragen müssen. Schließlich wäre die nunmehrige Ermittlung der Mindesthaltbarkeitsdaten auch obsolet, weil auch nach dem unsubstantiierten Sachvortrag der Beklagten inzwischen die Mindesthaltbarkeitsdaten abgelaufen sind.

Im Einzelnen:

In rechtlicher Hinsicht ist zwar zutreffend, dass ein eingetretener Funktionsverlust seine Ursache in der Qualität der Kaufsache hat. So begründet dies dann einen Mangel, wenn eine bessere Qualität, d.h. hier eine längere Haltbarkeit, vertraglich geschuldet war. So können die Parteien eine bestimmte Haltbarkeit vereinbaren. In der Praxis kommen derartige Vereinbarungen allerdings kaum vor. Anzunehmen haben wird man sie allerdings in denjenigen Fällen, in denen der Hersteller eines Produkts (regelmäßig aufgrund einer gesetzlichen Vorgabe) ein Mindesthaltbarkeitsdatum angibt; dann wird diese Mindesthaltbarkeit entlang der Handelskette jeweils im Verhältnis Verkäufer-Käufer regelmäßig konkludent mitvereinbart sein (vgl. Bach/Wöbbeking, NJW 2020, 2672, Rn. 12 f.).

Das Landgericht hat jedoch an keiner Stelle im Urteil festgestellt, dass Masken ein Mindesthaltbarkeitsdatum jenseits des Messzeitpunkts aufgewiesen hätten. Die Beklagte hat dazu in tatsächlicher Hinsicht - auch nach Hinweis des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung - nicht konkret vorgetragen. Soweit sie meint, dies festzustellen, sei Aufgabe des Sachverständigen gewesen (Bl. 212 OLG-A), vermischt sie Zeugenbeweis und Sachverständigenbeweis und zudem die Ebenen der Darlegungs- und Beweislast. Das Ablesen eines Mindesthaltbarkeitsdatums erfordert keine besondere Sachkunde und ist deshalb dem Zeugenbeweis zugänglich. Die Ermittlung der jeweiligen Mindesthaltbarkeitsdaten ist auch nicht dem Sachverständigen übertragen worden; dies hätte sich vorliegend mangels konkreten Vortrags der insoweit darlegungspflichtigen Beklagten auch als unzulässiger Ausforschungsbeweis dargestellt. Ein solcher ist etwa anzunehmen, wenn eine Partei einen völlig vagen und unsubstantiierten Beweisantrag stellt, um dadurch erst konkrete Hinweise für ihren weiteren tatsächlichen Vortrag zu erlangen. Man spricht deshalb in diesen Fällen sehr plastisch teilweise auch von einem Beweisermittlungsantrag. Ein solch unbestimmter Antrag ist unzulässig (MüKoZPO/Prütting, N06. Aufl. 2025, ZPO § 284 Rn. 83, beck-online) und ist hier soweit ersichtlich auch nicht gestellt worden. Die Beklagte hat lediglich allgemein behauptet, das jeweilige Mindesthaltbarkeitsdatum sei auf den Kartons aufgedruckt und verhalte sich zwischen 2 und 5 Jahren (Bl. 4444 LG-A) ohne konkret dazu vorzutragen, welche Lieferungen aufgrund welchen Mangels ausgehend von welcher angegebenen Mindesthaltbarkeit sich bei der Testung noch innerhalb der aufgedruckten Frist befunden hätten. Soweit im Einweisungsbeschluss in Paranthese Bezug auch zum Mindesthaltbarkeitsdatum genommen wird (Bl. 3191 LG-A), ist dem kein Beweisauftrag für den Sachverständigen zu entnehmen. Der Einweisungsbeschluss vom 26.02.2024 lässt lediglich offen, ob bei den einzelnen Aufträgen zu einem Mindesthaltbarkeitsdatum vorgetragen ist. Der Sachverständige hat die Anweisung auch zutreffend nicht als Anweisung zur Ermittlung der jeweiligen Mindesthaltbarkeit verstanden und dazu auch nicht im Termin vor dem Landgericht ausgeführt. Die dem Sachverständigen "in den Mund gelegte" Aussage (vgl. Bl. 212 OLG-A) zum Aufdruck des Mindesthaltbarkeitsdatums auf dem Karton stammt nicht von ihm, sondern von dem im Ausgangsverfahren bevollmächtigten Vertreter der Beklagten, Rechtsanwalt Weiss (vgl. Bl. 4444 LG-A).

Zudem ist bei den bereits getesteten Avisen keine Überschreitung des zulässigen Filterdurchlassgrads von 5 % festgestellt worden. Das Landgericht hat daher letztlich zulässigerweise darauf abgestellt, dass eine Feststellung des Mindesthaltbarkeitsdatums mehr als fünf Jahre nach Gefahrübergang zu keinem Erkenntnisgewinn mehr führen würde (S. 45 des erstinstanzlichen Urteils, Bl. 48 OLG-A).

(3) Soweit die Beklagte sich dahingehend positioniert, dass entgegen den Feststellungen der sachverständig beratenen Kammer eine Rückrechnung der Feststellungen des Sachverständigen auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs möglich gewesen wäre und eine Testung weiterer Avisen deshalb zur Feststellung der Mangelhaftigkeit geführt hätte (Bl. 211 ff. OLG-A), bezieht sich dies offenbar auf die Filterdurchlässigkeit. Die Feststellungen des Landgerichts, die sich auf die Feststellungen des Sachverständigen stützen, sind indes auch insoweit nicht zu beanstanden. Eine Neubegutachtung ist auch nicht aufgrund der durch die Beklagte vorgebrachten Stellungnahmen anderer Gutachter geboten, die angeben, über bessere Erkenntnisquellen zur Frage der Erheblichkeit von Alterungsprozessen für das Ergebnis der Mangelprüfungen zu verfügen.

Soweit die Beklagte mit dem Gutachten des D. versucht, das Gegenteil der Feststellungen des Sachverständigen zum Einfluss von Alterungsprozessen auf die Filterdurchlässigkeit von Masken zu belegen (Bl. 215 OLG-A; 2240 ff. LG-A), dringt sie damit nicht durch. Denn es handelt sich lediglich um eine vergleichende Studie, bei der die Anzahl der verglichenen Proben äußerst gering ist (53 Maskentypen Bl. 2240 LG-A; 30 Proben Bl. 2243 LG-A) und der das von der Beklagten beauftragte Institut selbst nur eine sehr eingeschränkte wissenschaftliche Erkenntnis beimisst. Außerdem ergibt sich nicht, ob sich der von der Klägerin gelieferte Maskentyp KN95 unter den getesteten Maskentypen befand, was insbesondere vor dem Hintergrund an Gewicht gewinnt, dass "Unterschiede in der Verarbeitungs- und/oder Materialqualität bzw. auf praktisch nicht erkennbare Bauungleichheiten zurückzuführen" seien (Bl. 2264 LG-A). Auch nach den Ausführungen des testenden Instituts handelt es sich bei den zur Rückrechnung vorgeschlagenen Formeln lediglich um sog. "Faustformeln" (Bl. 2234 LG-A); in der Kontrollgruppe wurde trotz der geringen Probenanzahl von 10 Masken eine Maske nicht berücksichtigt, um "eine Verzerrung der Aussage zu verhindern" (Bl. 2264 LG-A).

Die Veränderungen des Durchlassgrads spielen sich im Zuge der Untersuchungen in einer Bandbreite von "praktisch keine Veränderung der Eigenschaften" bis "Veränderungen anscheinend vorhanden" ab (Bl. 2236, Fn. 4, LG-A), sodass eine allgemeingültige Aussage der Studie bereits nicht zu entnehmen ist. Der Untersuchungsansatz ist auch nach Angabe des testenden Instituts bewusst pragmatisch gewählt, um im ersten Schritt aufwendige Langzeitstudien zu vermeiden (Bl. 2240 LG-A): "Eine tiefergehende, wissenschaftliche Untersuchung der Thematik, z. B. zu den Mechanismen der aufgetretenen Alterungseffekte oder Entladung der Filter, wurde nicht durchgeführt. Eine fundierte Untersuchung zu Einflüssen weiterer Faktoren, wie Verpackungsart, Materialzusammensetzung, Verarbeitungsqualität, Lagerbedingungen, etc. wurde nicht durchgeführt. Ein signifikanter Einfluss auf die geprüften Leistungseigenschaften sei dabei nicht auszuschließen" (Bl. 2268 LG-A).

Schließlich stehen die Feststellungen des D. im Auftrag der Beklagten auch im Widerspruch zu den Angaben desselben Instituts aus der Anlage AB 1, Bl. 1574 LG-A), was die Annahme, das Institut verfüge über bessere Erkenntnisquellen als der erstinstanzlich tätige Sachverständige, zusätzlich in Frage stellt.

Selbst in der in der Stellungnahme zitierten Studie aus den USA (Greenawald [sic!] et al 2020), die selbst nicht vorliegt, sind - so die Wiedergabe in der Stellungnahme - klimatische Einflüsse bei der Lagerung als wesentlich für den Einfluss von Alterungseinflüssen auf die Filterdurchlässigkeit der Masken erkannt worden (Bl. 4186 LG-A).

Soweit die Beklagte auch auf eine "Allgemeine Stellungnahme zur Alterung" des L. vom 29.08.2023 verweist, weist auch diese Studie nicht auf bessere Erkenntnisquellen im hier streitgegenständlichen Fall hin. So bezieht sich die Studie zum einen auf den Alterungsprozess im Zeitraum von 3 Jahren (Bl. 4184 LG-A). Insofern weicht der Zeitrahmen, auf den sich die Aussagen beziehen, schon erheblich vom hier in Frage stehenden Zeitrahmen von nunmehr fast 6 Jahren seit Gefahrübergang ab. Zudem trifft die Stellungnahme lediglich eine Aussage dahingehend: ["e]ine mathematisch exakte Rückrechnung erscheint aber auch unserer Meinung nach - wie es auch alle anderen Literaturstellen beurteilen - nicht möglich. Dies ist jedoch auch nicht notwendig, da lediglich relevant ist, ob die Werte einen gewissen Grenzwert über- oder unterschreiten. Auf Basis von zum jetzigen Zeitpunkt ermittelten Messwerten kann eine Abschätzung zu den Eigenschaften bei Anlieferung gegeben werden. Liegt der Filterdurchlass einer Maske zum jetzigen Zeitpunkt klar über den Grenzwerten und war die Maske keinen extrem hohen schädlichen Einflüssen ausgesetzt und zudem die Maske während der Lagerung vorschriftsgemäß verpackt, so wird der Filterdurchlass auch unter keinen Umständen bei Anlieferung die Anforderungen aus GB 2626 und EN 149 erfüllt haben." [Bl. 4185 LG-A).

Verwertbare Anhaltspunkte für eine signifikante Überschreitung des zulässigen Grenzwerts von 5 %, der ggf. auf eine Mangelhaftigkeit der Masken bei Gefahrübergang schließen lassen könnte, liegen hier jedoch nicht vor. Eine Fortsetzung der Messungen würde sich vor diesem Hintergrund als Ausforschungsbeweis darstellen (zur Definition vgl. bereits oben, Seite 38). Bei den durch den Sachverständigen vorgenommenen Messungen ist der zulässige Filterdurchlass von 5 % nicht überschritten worden (vgl. oben). Soweit den Prüfprotokollen der Beklagten teils höhere bis sehr hohe Werte zu entnehmen sind, lassen diese keinen Rückschluss auf die hier in Frage stehende Mangelhaftigkeit am Maßstab der GB 2626:2006 zu, weil die Testung am Maßstab der EN 149 vorgenommen worden ist. N11h. es wurde eine Vorlaufzeit von 3 Minuten zugrunde gelegt. Für die hier maßgebliche Vorgehensweise hat ein Abbruch jedoch erst zu erfolgen, wenn der Grenzwert erreicht ist (vgl. oben; SV Weiß, Bl. 4442, 4444, 2397 LG-A). In seiner diesbezüglichen Stellungnahme statuiert der Sachverständige: "Wenn die Klägerin den Sachverständigen nun fragt, ob die nunmehr eingereichten Anlagen B 76 bis B 81 nach seiner sachverständigen Einschätzung ein Indiz für ein Mangelsymptom beim Prüfattribut Filterdurchlassgrad bei den hier streitgegenständlichen Masken KN95 aus chinesischer Produktion nach der dafür hier maßgeblichen Norm GB2626:2006 darstellen, wird dies verneint. Diese genannten Prüfberichte stellen aus Sachverständiger-Sicht kein "Indiz für ein Mangelsymptom" für eine chinesische KN95 Maske dar." Bl. 3982 LG-A.

(4) Das Gutachten des Sachverständigen Weiß ist im Hinblick auf die Feststellung zu signifikanten Alterungsprozessen auch nicht widersprüchlich (zur Zweifelhaftigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen bei Widersprüchen BGH, NJW 2014, 74 RnN05, beck-online). Widersprüche hat auch die Beklagte mit ihrer Berufungsbegründung nicht aufgezeigt. Der Sachverständige ist auch nicht etwa von falschen Anknüpfungspunkten bei seiner Begutachtung ausgegangen. Insbesondere hat er nicht einen bestimmten (streitigen) Zustand der Masken als unstreitig unterstellt. Vielmehr hat er sich lediglich durchgängig (und deshalb nicht widersprüchlich) darauf berufen, dass der Zustand der Masken bei Gefahrübergang einer Prüfung wegen einzustellender Alterungsprozesse nicht zugänglich sei. Soweit er im Ergänzungsgutachten vom 07.08.2024 in Bezug auf den Durchlassgrad auf Seite 18 (Bl. 3395 LG-A) angegeben hat, das Ergebnis seiner Durchlassprüfung, wonach der Filterdurchlassgrad aller Prüflinge unterhalb von 5 % gelegen habe, sei auf den Zeitpunkt bei Gefahrübergang übertragbar, stellt sich dies nicht als widersprüchlich dar, weil dies die Übertragbarkeit eines fehlenden Mangels auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt betrifft. Diesbezüglich hatte er sich nachvollziehbar stets dahingehend geäußert, dass Alterungsprozesse zwar zu einer Verschlechterung des Filterdurchlassgrad führen könnten; umgekehrt sei es hingegen nicht zu erwarten, dass sich durch die Alterung eine Verbesserung einstelle.

(5) Zusammenfassend hat das Landgericht entgegen der Meinung der Beklagten keine Beweisantritte im Hinblick auf Avis-Nummern N14, N19, N18-B, N12, N13, N13-B übergangen. Auch bedarf es keiner größeren Stichprobengröße. Denn es fehlt nach der durchgeführten Beweisaufnahme an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass der zulässige Filterdurchlassgrad signifikant überschritten worden wäre. Solche Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht aus den Prüfungen der Beklagten nach Gefahrübergang, weil diese keine Aussagekraft für den hier anzulegenden Standard haben. Es fehlt damit bereits an Darlegungen im Sinne der Symptomrechtsprechung des BGH (vgl. etwa BGH NJW 2008, 576, beck-online), die eine (weitere) Beweisaufnahme erfordern würden.

(6) Ähnlich liegt der Fall auch im Hinblick auf die weiteren behaupteten Mängel.

Insofern hatte der Sachverständige bereits in seinem Erstgutachten (Bl. 2387 ff. LG-A) Stichproben (10 Prüflinge) der gelieferten Masken im Hinblick auf gerügte Kantenausbildung, Geruch, Kopfbänder, Nasenflügel und Passform einer Sensorikprüfung (Sicht- und Anlegeprüfung) unterzogen (Bl. 2393 LG-A). Sodann hatte er die Stichprobengröße mit seinem Ergänzungsgutachten entsprechend der Vorgaben des Landgerichts (Bl. 3190 LG-A) auf 40 erweitert und die sensorische Prüfung auch auf das Material seine generelle Eignung zur bestimmungsgemäßen Benutzung erstreckt (Bl. 3384 LG-A). Die gerügten Mängel konnten bei der ersten Prüfung mit Ausnahme des Abrisses der Anlegebänder (Pos. 3) nicht festgestellt werden. Bei den Anlegebändern rissen zwar bei drei von zehn Masken die Bänder ab. Der Sachverständige vermochte jedoch diesen Befund nicht auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs zurückzuführen (Bl. 2398 LG-A). Bei der zweiten erweiterten Prüfung konnten erneut die behaupteten Mängel bis auf den Abriss der Bänder nicht festgestellt werden. Es rissen 12 Nasenbänder von 40 Prüflingen ab (Bl. 3385 LG-A). Dem Sachverständigen war jedoch nicht möglich, dies auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs zurückzuführen, da er Alterungsprozesse nicht ausschließen konnte und keinen Anhaltspunkt für einen Konstruktionsfehler fand (Bl. 3385 LG-A).

Soweit in der Prüfung bezüglich des behaupteten Bandabriss der Mangel festgestellt werden konnte, führt dies - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht zur Mangelhaftigkeit der gelieferten Masken. Eine valide Hochrechnung auf die gesamte Lieferung kann damit nicht begründet werden, da der Abriss am Prüftag durch verschiedene Ursachen bedingt sein kann. Im Vergleich zu den Schweißverbindungen, die keinen Abriss zeigen, ist - so der Sachverständige - augenscheinlich ein Konstruktionsfehler nicht erkennbar. Altersbedingte Materialveränderungen, die sich auf die Festigkeit der Schweißverbindung auswirken, seien hingegen nicht auszuschließen. Die Feststellung einer Ursache und damit die Indikation für die Häufigkeit des Auftretens ist für den Sachverständigen nicht möglich. Die Feststellung bezogen auf den zurückliegenden Zeitpunkt und die valide Hochrechnung über die Häufigkeit des Vorliegens des Fehlers in der gesamten Liefermenge sei ohne konkrete Kenntnis der Ursache ausgeschlossen. Eine Hochrechnung im Sinne der Übertragung des Prüfergebnisses von den einzelnen Prüflingen auf die nicht geprüften Einheiten der gesamten Lieferung sei damit im vorliegenden Fall nicht möglich.

Dies würde sich anders darstellen, wenn der festgestellte Fehler sich beispielsweise auf grundsätzliche oder wiederkehrende Produktionsfehler zurückführen lasse. In einem solchen Fall liege eine Ursache vor, die die Annahme einer Wiederholung des Fehlers und damit eine Hochrechnung auf eine gesamte Produktionscharge begründen könne. Ein solcher Fehler ist im vorliegenden Fall vom Sachverständigen jedoch nicht festgestellt worden (S. 8 E-GA, Bl. 3385 LG-A).

Der Beweis der Mangelhaftigkeit bei Gefahrübergang kann auch auf andere Weise nicht mehr erbracht werden. Soweit die Beklagte meint, die S.-Prüfer seien ergänzend zu vernehmen gewesen, da durch sie die Mangelhaftigkeit zu beweisen sei, ist dies unzutreffend. Denn sie sind zum Beweis der behaupteten Tatsache ungeeignet. Dass ihre Aussagen zu über die vorgelegten Prüfprotokolle hinausgehenden Erkenntnissen geführt hätten, ist ausgeschlossen, nachdem die Beklagte selbst von einer vollständigen Dokumentation ihrer Prüftätigkeiten ausgeht. Die dokumentierten Mängel vermögen aber keinen Beweis der bestrittenen Mängel zu erbringen, weil die S.-Prüfer lediglich einzelne Masken getestet, die (vermeintlich) festgestellten Mängel rudimentär dokumentiert haben und dabei zudem von einem falschen Qualitätsstandard ausgegangen sind (vgl. oben).

Insofern ist auch die durch die Beklagte zitierte Entscheidung des OLG Saarbrücken (S. 29 Berufungsbegründung, Bl. 227 OLG-A, Urteil vom 10.10.2012, Az. 1 U 475/11, NJW-RR 2013, 620) nicht mit der hiesigen Konstellation vergleichbar, weil dort der gerichtlich bestellte Sachverständige die gerügten Geruchsbeeinträchtigungen hatte feststellen können, was zur Überzeugungsbildung des Ausgangsgerichts ausgereicht hatte. Nachdem die behaupteten Mängel für den Sachverständigen im hier zu beurteilenden Fall jedoch nicht reproduzierbar waren (vgl. SN05 ff. Erg. GA; Bl.3384 ff. LG-A), standen keine weiteren geeigneten Beweismittel mehr zur Verfügung, um den von der Beklagten zu erbringender Beweis zu führen.

cc. Schließlich bedarf es auch keiner eigenen Sachverständigenanhörung durch den Senat. Eine solche ist geboten, wenn der Senat die Feststellungen des Sachverständigen anders würdigen möchte als das Erstgericht (BGH NJW 1993, 2380) oder, wenn die erstinstanzliche Anhörung nicht dokumentiert worden wäre (BGH NJW 20013269 f). Beides trifft hier - aus den dargelegten Gründen - nicht zu.

B. Die Berufung der Klägerin ist ebenfalls zulässig. Sie ist auch begründet, soweit das Landgericht der Zahlungsklage teilweise lediglich Zug-um Zug stattgegeben hat gegen Lieferung von 800.000 Schutzmasken, die der Beschreibung der Produktgruppe "FFP2 Masken" der Anlage 1 (Leistungsbeschreibung) des zwischen den Parteien geschlossenen Open-House-Vertrages vom 06./08.04.2020 (siehe S. 5 dieses Urteils) entsprechen, sowie im Hinblick auf die teilweise im Nachverfahren nicht mehr zugesprochenen Verzugszinsen.

Im Übrigen ist die Berufung der Klägerin unbegründet und die Klage im Hinblick auf die verlangte Kaufpreiszahlung für zu viel gelieferte Masken zu Recht abgewiesen worden.

1. Das Landgericht ist im Hinblick auf die "falsche" CE-Zertifizierung zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Einrede des nichterfüllten Vertrags geltend machen und die Kaufpreiszahlung im Hinblick auf die Lieferungen zu den Avis-Nummern N10 und N11 von der mangelfreien Nachlieferung von 800.000 KN95 Masken abhängig machen kann, sodass die Entscheidung des Landgerichts insoweit abzuändern war.

a. Der Beklagten steht ein Anspruch auf Nachlieferung gem. §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 2. Variante BGB a.F. gegen die Klägerin nicht zu. Das Landgericht ist zu Unrecht von einem Mangel im Sinne des § 434 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. a) BGB a.F. ausgegangen, weil die Kartons der Masken und die Hygieneumverpackungen zu den vorgenannten Lieferungen mit einer CE-Kennzeichnung versehen sind, obwohl sie keiner Konformitätsbewertung gem. der VO (EU) 2016/425 unterzogen wurden. Die gegenteilige Ansicht der 18. Zivilkammer des LG Bonn (vgl. S. 41 ff. Berufungsbegründung, Bl. 437 OLG-A) ist zutreffend. Dieser schließt sich der Senat an.

Denn dass die Klägerin 800.000 Masken geliefert hat, auf den jeweiligen Umkartons und den Hygieneumverpackungen der Aufdruck "CE" aufgedruckt war, obwohl sie das Konformitätsverfahren nicht durchlaufen hatten, ist allenfalls als Nebenpflichtverletzung gemäß § 241 Abs. 2 BGB zu bewerten; dies führt aber nicht zu einer Mangelhaftigkeit der in diesen Kartons gelieferten Masken.

aa. Gemäß: § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (S. 2 Ziffer 1), sonst wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (S. 2 Ziffer 2).

bb. Bei Anlegung dieses Maßstabs sind die Masken anders als in dem der durch das Landgericht zitierten Entscheidung LG Frankfurt a.N12, Urteil vom 19.02.2021 - 2-01 O 68/20 -, Rn. 27, juris, zugrundeliegenden Fall sowie in den ebenfalls zu Maskenlieferungen ergangenen Entscheidungen OLG Frankfurt a. N12 Urteil vom 25.6.2025 - 9 U 52/23, BeckRS 2025, 15731 Rn. 18, beck-online; LG Verden Urteil vom 18.10.2021 - 9 O 59/20, BeckRS 2021, 66569 Rn. 27, beck-online nicht mangelhaft, weil sie das Konformitätsverfahren über die Einhaltung der europäisch harmonisierten Einfuhrbeschränkungen nicht durchlaufen hätten.

Denn in den diesen Entscheidungen zugrundeliegenden Kaufverträgen war konkret vereinbart worden, dass die Masken rechtmäßig mit einer CE-Zertifizierung ausgezeichnet sein sollten. Vorliegend haben sich die Parteien vertraglich nicht auf eine CE-Zertifizierung sondern lediglich auf die Lieferung von Schutzmasken der Produktgruppe "FFP2 Masken" geeinigt und diese gemäß § 2 Ziffer 2.1 i.N10m. der Leistungsbeschreibung u.a. als solche des Standards "KN95 (CHN)" definiert.

Denn die Produktgruppe der Leistungsbeschreibung sah ausdrücklich folgende Normen/Standards vor:

"Atemschutzgerät "N95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder "FFP2" gemäß EN 149

Verordnung 2016/425 Kategorie III

oder gleichwertige Normen, auch KN95 (CHN)"

Dieser Standard für KN95 (CHN) Masken richtet sich nach der chinesischen Regelung GB 2626:2006 und erfordert eine (zutreffende) CE-Kennzeichnung nicht. Insofern haben sich die Parteien - was zulässig ist (vgl. BGH, NJW 2019, 2380 Rn. 18, beck-online) - in Form einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung auf einen niedrigeren Standard geeinigt, als er unter "normalen" Bedingungen außerhalb des Pandemiegeschehens üblich ist.

cc. Die Kaufsache, d.h. die 800.000 Schutzmasken, deren Umkartons und Hygieneumverpackungen zu Unrecht mit dem Aufdruck "CE" versehen waren, war auch nicht durch ein etwaig dadurch in Anspruch genommenes Vertrauen mangelhaft, weil sie sich nicht zur vom Vertrag vorausgesetzten Verwendung, als Schutzmasken weitergegeben und eingesetzt zu werden, geeignet hätten. Denn Umstände, die sich erst bei der Vertragsausführung ergeben, wie hier die Lieferung der Masken in einer "falsch" bedruckten Verpackung, können die Leistungspflichten nicht mehr verändern. Leistungspflichten iSv § 241 Abs. 1 BGB a.F. sind in der Regel konkret ex ante definiert, das heißt, sie haben einen bestimmten, im Vertrag oder durch die gesetzliche Anspruchsgrundlage vorgegebenen Inhalt. Demgegenüber ergibt sich der genaue Inhalt von Schutz- und Rücksichtnahmepflichten erst situativ anhand der bei Durchführung des Schuldverhältnisses auftretenden Umstände, aufgrund des generalklauselartigen Maßstabes von Treu und Glauben. Folglich sind sie nicht auf die Herbeiführung eines konkreten Erfolges gerichtet, sondern nur allgemein auf ein pflichtgemäßes Verhalten (BeckOGK/Riehm, 1.8.2023, BGB § 324 Rn. 26, beck-online). Ein Umstand, der erst bei Lieferung der Masken zutage tritt, wie hier der "falsche" CE-Aufdruck, ist bereits deshalb nicht dazu geeignet, einen Mangel der Sache zu begründen, wenn die Parteien wie hier, einen niedrigeren Standard vereinbart haben.

Dies gilt erst recht, wenn - wie hier - ein falscher Eindruck bei der Beklagten nicht entstehen und deshalb auch kein falsches Vertrauen begründet werden konnte, weil die Masken, die Hygieneverpackungen und die Umkartons neben der "falschen" CE-Bezeichnung zutreffend nach dem chinesischen Typ KN95 nach GB 2626-2006 bezeichnet waren und die zusätzlich zu Unrecht aufgebrachte CE-Kennzeichnung nach dem übereinstimmenden Parteiwillen als unwesentlich erachtet wurde. Die Leistungsbeschreibung lässt ausdrücklich Qualitätsstandards zu, bei denen eine zutreffende CE-Zertifizierung fehlt. Wäre es der Beklagten auf eine solche CE-Zertifizierung angekommen, hätte sie die "Produktgruppe FFP2" im Ausschreibungstext entsprechend gestalten und insbesondere keine Masken des Typs KN95 (CHN) aufnehmen dürfen, die eine CE-Zertifizierung, d.h. eine Konformität mit europäischen Maßgaben nicht aufweisen. Dem war jedoch nicht so. Der begrifflich weit gefasste Ausschreibungstext zur Bezeichnung und Qualität der Masken war offenkundig allein dem Umstand geschuldet, dass - möglichst schnell - viele Masken in den Umlauf gebracht wurden, um die Bevölkerung flächendeckend zu schützen.

Dass beide Parteien - auch die Beklagte - von der Unwesentlichkeit des CE-Aufdrucks für die Mangelfreiheit der Masken ausgingen, spiegelt sich neben der Leistungsbeschreibung auch dadurch wider, dass die Beklagte den "falschen" CE-Aufdruck erstmals mit Schriftsatz vom 21.11.2024, Bl. 3819 ff. LG-A und damit mehr als viereinhalb Jahre nach der Lieferung der Masken rügte, obgleich die Masken bereits nach ihrer Lieferung im Mai 2020 auf Mängel überprüft worden waren und die "falsche" CE-Kennzeichnung dabei beanstandungsfrei hingenommen wurde. Die Avisen N10 und N11 bestanden die Prüfung, die sich ausweislich der dafür von der Beklagten erstellten "Checklisten" auch auf die Beschriftung und die Verpackung bezog (vgl. Anlage B9, Bl. 803 LG-A), nämlich lediglich aufgrund des behaupteten zu hohen Filterdurchlassgrads nicht. Die Sichtprüfung wurde hingegen als beanstandungsfrei bewertet. Dies ergibt sich aus den durch die Beklagte vorgelegten Prüfberichten (vgl. Anlage B15, Bl. 881 LG-A und Anlage B16, Bl. 882 LG-A) und lässt allein den Schluss zu, dass auch die Beklagte davon ausging, dass ein "falscher" CE-Aufdruck für die Mangelfreiheit der Masken ohne Relevanz war. Denn dass der "falsche" CE-Aufdruck von der Beklagten lediglich unbemerkt geblieben wäre, ist auszuschließen. Sie hat die Masken der Avisen N10 und N11 zutreffend als KN95-Masken erkannt; So weist der Prüfbericht unter dem Prüfungspunkt "Schutzmaskenart" die Masken als "KN95" aus. Zudem ist es auszuschließen, dass sie den CE-Aufdruck nicht bemerkt hätte. Die den CE-Aufdruck enthaltene Verpackung ist in der Rubrik "Sichtprüfung" nicht nur ausführlich beschrieben; Umverpackung und Hygieneumverpackung sind auch fotografiert und die Abbildungen in die Prüfberichte eingefügt worden (vgl. Anlage B15, Bl. 881 LG-A und Anlage B16, Bl. 882 LG-A).

b. Mangels Mangelhaftigkeit entfällt ein Anspruch der Beklagten auf Nacherfüllung, den die Beklagte dem Anspruch der Klägerin im Wege des Zurückbehaltungsrechts entgegenhalten könnte.

2. Das Landgericht hat zwar folgerichtig, aber unzutreffend den Anspruch auf Verzugszinsen im Hinblick auf die von der "falschen" CE-Kennzeichnung betroffene Lieferung verneint. Der Klägerin steht auch in Anbetracht der erstinstanzlich anderslautenden Entscheidung ein Anspruch auf Verzugszinsen gem. §§ 280 Abs. 1, 286, 288 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB zu. Mangels Bestands des Einrederechts gem. § 320 BGB konnte dieses auch den Eintritt des Schuldnerverzugs entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung nicht hemmen.

3. Soweit die Klägerin mit der Berufung auch einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung für zu viel gelieferte Masken weiterverfolgt, ist die Berufung unbegründet. Das Landgericht hat die Klage insoweit zu Recht abgewiesen (vgl. S. 53 des Urteils, Bl. 56 ff. OLG-A).

Im Hinblick auf die Ausführungen zum fehlenden Erklärungsgehalt des Schweigens der Beklagten zu der Mehrlieferung wird auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts verwiesen, denen sich der Senat anschließt.

Soweit sich die Klägerin darüber hinaus nunmehr auf Art. 3 Abs. 1 GG und geübte Verwaltungspraxis bezieht (S. 83 Berufungsbegründung, Bl. 479 OLG-A), dringt sie damit nicht durch. Der von ihr zum Vergleich herangezogene Fall ist mit dem hiesigen nicht vergleichbar. In dem als Parallelverfahren bezeichneten Fall LG Bonn 1 O 32/22, OLG Köln 8 U 38/23 handelte es sich um einen Fall, in dem UN-Kaufrecht (CISG) auf den Fall anzuwenden war und die Beklagte deshalb zur Kaufpreiszahlung auch aufgrund der Versäumung der Rügepflicht nach Art. 52 CISG verpflichtet gewesen sein mag (vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Müller-Chen/Atamer, 8. Aufl. 2025, CISG Art. 52 Rn. 20, beck-online); eine Ungleichbehandlung kann infolgedessen hier nicht angenommen werden, weil dies eine grundsätzliche Vergleichbarkeit der ungleich behandelten Fälle erfordern würde.

Abgesehen davon sind der Entscheidung OLG Köln 8 U 38/23 auch keine Ausführungen zu einer etwaigen Mehrlieferung und deren Annahme zu entnehmen. Vielmehr wird dort unter Rn. 64 ausgeführt, dass in zweiter Instanz unstreitig gestellt worden sei, dass am 5.5.2020 nur 220.000 und nicht 228.000 Masken geliefert worden seien.

Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 26.03.2026 (Bl. 1234 OLG-A) einen Anspruch auf Bezahlung der gelieferten Mehrmengen mit einem Verstoß gegen das im EU-Primärrecht verankerte Transparenzgebot zu begründen sucht, verfängt dies - selbst wenn es zutreffen sollte, dass andere Anbieter Mehrmengen bezahlt bekommen haben - nicht. Denn ein Vertrag über Mehrmengen ist im Open-House-Verfahren weder mit der Klägerin noch mit anderen Anbietern zustande gekommen. Soweit sich die Beklagte mit anderen Anbietern im Nachgang zum Open-House-Verfahren auf die Abnahme weiterer Masken geeinigt haben mag, vermag dies einen zeitlich davor liegenden Verstoß gegen das Transparenzgebot bei der Ausschreibung des Open-House-Verfahrens nicht zu begründen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IN10

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zuzulassen. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO umfasst Fälle der Divergenz, wenn die angefochtene Entscheidung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht (Diehm in: Kern/Diehm, ZPO, 2. Auflage, § 543 ZPO Rn. 19; Heßler in: Zöller, ZPO, 35. Auflage 2024, § 543 Rn. 13 f. m.w.N.). Dies ist hier gegeben, weil die Entscheidung jedenfalls im Hinblick auf die Frage der Teilnichtigkeit gem. § 134 BGB in Verbindung mit dem öffentlichen Preisrecht von der Entscheidung des 18. Senats des OLG Köln, Az.: 18 U 97/23, abweicht.