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Vergaberecht ist ein spannendes und anspruchsvolles Thema. Behalten Sie jederzeit den Überblick: Hier finden Sie interessante vergaberechtliche Entscheidungen der letzten 14 Tage.

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Leistungen abgenommen und schlussgerechnet: "Laufzeit" des Auftrags beendet!

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1	Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. 2014, L 94, S. 65) in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2021/1952 der Kommission vom 10. November 2021 (ABl. 2021, L 395, S. 23) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 2014/24).
2	Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Strominator Elektro GmbH (im Folgenden: Strominator) und der Bundesimmobiliengesellschaft mbH (im Folgenden: BIG) über einen öffentlichen Bauauftrag, der an die Fiegl & Spielberger GmbH (im Folgenden: Fiegl) vergeben wurde. Rechtlicher Rahmen Unionsrecht *Richtlinie 2014/24*
3	Der 107. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24 lautet auszugsweise: "Es ist erforderlich, die Bedingungen näher zu bestimmen, unter denen Änderungen eines Auftrags während des Ausführungszeitraums ein neues Vergabeverfahren erfordern; dabei ist der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union Rechnung zu tragen. Ein neues Vergabeverfahren ist erforderlich bei wesentlichen Änderungen des ursprünglichen Auftrags, insbesondere des Umfangs und der inhaltlichen Ausgestaltung der gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien, einschließlich der Zuweisung der Rechte des geistigen Eigentums. Derartige Änderungen sind Ausdruck der Absicht der Parteien, wesentliche Bedingungen des betreffenden Auftrags neu zu verhandeln. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die geänderten Bedingungen, hätten sie bereits für das ursprüngliche Verfahren gegolten, dessen Ergebnis beeinflusst hätten. ..."
4	Art. 2 ("Begriffsbestimmungen") Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 sieht vor: "Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck: ... 5. 'öffentliche Aufträge' zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern schriftlich geschlossene entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen; 6. 'öffentliche Bauaufträge' öffentliche Aufträge mit einem der folgenden Ziele: a) Ausführung oder sowohl die Planung als auch die Ausführung von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der in Anhang II genannten Tätigkeiten; b) Ausführung oder sowohl die Planung als auch die Ausführung eines Bauvorhabens; c) Erbringung einer Bauleistung durch Dritte - gleichgültig mit welchen Mitteln - gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber, der einen entscheidenden Einfluss auf die Art und die Planung des Vorhabens hat, genannten Erfordernissen; ..."
5	In Art. 4 ("Höhe der Schwellenwerte") der Richtlinie 2014/24 heißt es: "Diese Richtlinie gilt für Aufträge, deren geschätzter Wert ohne Mehrwertsteuer (MwSt.) die folgenden Schwellenwerte nicht unterschreitet: a) 5 382 000 [Euro] bei öffentlichen Bauaufträgen ..."
6	Art. 58 ("Eignungskriterien") Abs. 4 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/24 bestimmt: "Im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit können die öffentlichen Auftraggeber Anforderungen stellen, die sicherstellen, dass die Wirtschaftsteilnehmer über die erforderlichen personellen und technischen Ressourcen sowie Erfahrungen verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können."
7	In Art. 67 ("Zuschlagskriterien") Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 heißt es: "Zuschlagskriterien stehen mit dem Auftragsgegenstand des öffentlichen Auftrags in Verbindung, wenn sie sich in irgendeiner Hinsicht und in irgendeinem Lebenszyklus-Stadium auf die gemäß dem Auftrag zu erbringenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen beziehen ... ..."
8	Art. 70 ("Bedingungen für die Auftragsausführung") der Richtlinie 2014/24 sieht vor: "Öffentliche Auftraggeber können besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags festlegen, sofern diese gemäß Artikel 67 Absatz 3 mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und im Aufruf zum Wettbewerb oder in den Auftragsunterlagen angegeben werden. ..."
9	Art. 72 ("Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit") der Richtlinie 2014/24 bestimmt: "(1) Aufträge und Rahmenvereinbarungen können in den folgenden Fällen ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens im Einklang mit dieser Richtlinie geändert werden: a) wenn die Änderungen, unabhängig von ihrem Geldwert, in den ursprünglichen Auftragsunterlagen in Form von klar, präzise und eindeutig formulierten Überprüfungsklauseln, die auch Preisüberprüfungsklauseln beinhalten können, oder Optionen vorgesehen sind. Entsprechende Klauseln müssen Angaben zu Umfang und Art möglicher Änderungen oder Optionen sowie zu den Bedingungen enthalten, unter denen sie zur Anwendung gelangen können. Sie dürfen keine Änderungen oder Optionen vorsehen, die den Gesamtcharakter des Auftrags oder der Rahmenvereinbarung verändern würden; b) bei zusätzlichen Bau- oder Dienstleistungen oder Lieferungen durch den ursprünglichen Auftragnehmer, die erforderlich geworden sind und nicht in de[n] ursprünglichen Auftragsunterlagen vorgesehen waren, wenn ein Wechsel des Auftragnehmers i) aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen wie der Austauschbarkeit oder Kompatibilität mit im Rahmen des ursprünglichen Vergabeverfahrens beschafften Ausrüstungsgegenständen, Dienstleistungen oder Anlagen nicht erfolgen kann und ii) mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den öffentlichen Auftraggeber verbunden wäre; eine Preiserhöhung darf jedoch nicht mehr als 50 % des Werts des ursprünglichen Auftrags betragen. Werden mehrere aufeinander folgende Änderungen vorgenommen, so gilt diese Beschränkung für den Wert jeder einzelnen Änderung. Solche aufeinander folgenden Änderungen dürfen nicht mit dem Ziel vorgenommen werden, diese Richtlinie zu umgehen; c) wenn alle der folgenden Bedingungen erfüllt sind: i) Die Änderung wurde erforderlich aufgrund von Umständen, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender öffentlicher Auftraggeber nicht vorhersehen konnte; ii) der Gesamtcharakter des Auftrags verändert sich aufgrund der Änderung nicht; iii) eine etwaige Preiserhöhung beträgt nicht mehr als 50 % des Werts des ursprünglichen Auftrags oder der ursprünglichen Rahmenvereinbarung. Werden mehrere aufeinander folgende Änderungen vorgenommen, so gilt diese Beschränkung für den Wert jeder einzelnen Änderung. Solche aufeinander folgenden Änderungen dürfen nicht mit dem Ziel vorgenommen werden, diese Richtlinie zu umgehen; d) wenn ein neuer Auftragnehmer den Auftragnehmer ersetzt, an den der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ursprünglich vergeben hatte, aufgrund entweder i) einer eindeutig formulierten Überprüfungsklausel oder Option gemäß Buchstabe a, ii) der Tatsache, dass ein anderer Wirtschaftsteilnehmer, der die ursprünglich festgelegten qualitativen Eignungskriterien erfüllt, im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung - einschließlich Übernahme, Fusion, Erwerb oder Insolvenz - ganz oder teilweise an die Stelle des ursprünglichen Auftragnehmers tritt, sofern dies keine weiteren wesentlichen Änderungen des Auftrags zur Folge hat und nicht dazu dient, die Anwendung dieser Richtlinie zu umgehen, oder iii) der Tatsache, dass der öffentliche Auftraggeber selbst die Verpflichtungen des Hauptauftragnehmers gegenüber seinen Unterauftragnehmern übernimmt, wenn diese Möglichkeit in den nationalen Rechtsvorschriften gemäß Artikel 71 vorgesehen ist; e) wenn die Änderungen, unabhängig von ihrem Wert, nicht wesentlich im Sinne des Absatzes 4 sind. ... (2) Darüber hinaus können Aufträge auch ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens im Einklang mit dieser Richtlinie geändert werden, ohne dass überprüft werden muss, ob die in Absatz 4 Buchstaben a bis d genannten Bedingungen erfüllt sind, wenn der Wert der Änderung die beiden folgenden Werte nicht übersteigt: i) die in Artikel 4 genannten Schwellenwerte und ii) 10 % des ursprünglichen Auftragswerts bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen und 15 % des ursprünglichen Auftragswerts bei Bauaufträgen. Der Gesamtcharakter des Auftrags oder der Rahmenvereinbarung darf sich allerdings aufgrund der Änderung nicht verändern. Im Falle mehrerer aufeinander folgender Änderungen wird deren Wert auf der Grundlage des kumulierten Nettowerts der aufeinander folgenden Änderungen bestimmt. (3) Enthält der Vertrag eine Indexierungsklausel, so wird für die Berechnung des in Absatz 2 und Absatz 1 Buchstaben b und c genannten Preises der angepasste Preis als Referenzwert herangezogen. (4) Eine Änderung eines Auftrags oder einer Rahmenvereinbarung während seiner beziehungsweise ihrer Laufzeit gilt als wesentlich im Sinne des Absatzes 1 Buchstabe e, wenn sie dazu führt, dass sich der Auftrag oder die Rahmenvereinbarung erheblich von dem ursprünglich vergebenen Auftrag beziehungsweise der ursprünglich vergebenen Rahmenvereinbarung unterscheidet. Unbeschadet der Absätze 1 und 2 ist eine Änderung in jedem Fall als wesentlich anzusehen, wenn eine oder mehrere der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist: a) Mit der Änderung werden Bedingungen eingeführt, die, wenn sie für das ursprüngliche Vergabeverfahren gegolten hätten, die Zulassung anderer als der ursprünglich ausgewählten Bewerber oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots ermöglicht hätten oder das Interesse weiterer Teilnehmer am Vergabeverfahren geweckt hätten; b) mit der Änderung wird das wirtschaftliche Gleichgewicht des Auftrags oder der Rahmenvereinbarung zugunsten des Auftragnehmers in einer Weise verschoben, die im ursprünglichen Auftrag beziehungsweise der ursprünglichen Rahmenvereinbarung nicht vorgesehen war; c) mit der Änderung wird der Umfang des Auftrags oder der Rahmenvereinbarung erheblich ausgeweitet; d) ein neuer Auftragnehmer ersetzt den Auftragnehmer, an den der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ursprünglich vergeben hatte, in anderen als den in Absatz 1 Buchstabe d vorgesehenen Fällen. (5) Ein neues Vergabeverfahren im Einklang mit dieser Richtlinie ist erforderlich bei anderen als den in den Absätzen 1 und 2 vorgesehenen Änderungen der Bestimmungen eines öffentlichen Auftrags oder einer Rahmenvereinbarung während seiner beziehungsweise ihrer Laufzeit." Richtlinie 2011/7/EU
10	Art. 2 Nrn. 1 und 2 der Richtlinie 2011/7/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. 2011, L 48, S. 1) definiert die Begriffe "Geschäftsverkehr" und "öffentliche Stelle" im Sinne dieser Richtlinie.
11	In Art. 4 der Richtlinie 2011/7 heißt es: "(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass bei Geschäftsvorgängen mit einer öffentlichen Stelle als Schuldner der Gläubiger nach Ablauf der in den Absätzen 3, 4 oder 6 festgelegten Fristen Anspruch auf den gesetzlichen Zins bei Zahlungsverzug hat, ohne dass es einer Mahnung bedarf, wenn folgende Bedingungen erfüllt sind: a) Der Gläubiger hat seine vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtungen erfüllt, und b) der Gläubiger hat den fälligen Betrag nicht rechtzeitig erhalten, es sei denn, der Schuldner ist für den Zahlungsverzug nicht verantwortlich. ... (3) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass bei Geschäftsvorgängen, bei denen der Schuldner eine öffentliche Stelle ist, a) die Zahlungsfrist keine der folgenden Fristen überschreitet: i) 30 Kalendertage nach dem Zeitpunkt des Eingangs der Rechnung oder einer gleichwertigen Zahlungsaufforderung beim Schuldner; ... iv) wenn ein Abnahme- oder Überprüfungsverfahren, durch das die Übereinstimmung der Waren oder Dienstleistungen mit dem Vertrag festgestellt werden soll, gesetzlich oder vertraglich vorgesehen ist und wenn der Schuldner die Rechnung oder eine gleichwertige Zahlungsaufforderung vor oder zu dem Zeitpunkt, zu dem die Abnahme oder Überprüfung erfolgt, erhält, 30 Kalendertage nach letzterem Zeitpunkt; ..." Österreichisches Recht
12	§ 365 ("Änderungen von Verträgen während ihrer Laufzeit") des Bundesvergabegesetzes 2018 vom 20. August 2018 (BGBl. I 65/2018) (im Folgenden: BVergG 2018) bestimmt: "(1) Wesentliche Änderungen von Verträgen und Rahmenvereinbarungen während ihrer Laufzeit sind nur nach einer erneuten Durchführung eines Vergabeverfahrens zulässig. Eine Änderung eines Vertrages oder einer Rahmenvereinbarung ist wesentlich, wenn sie dazu führt, dass sich der Vertrag oder die Rahmenvereinbarung erheblich vom ursprünglichen Vertrag bzw. der ursprünglichen Rahmenvereinbarung unterscheidet. (2) Unbeschadet des Abs. 3 ist eine Änderung jedenfalls als wesentliche Änderung anzusehen, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist 1. mit der Änderung werden Bedingungen eingeführt, die, wenn sie für das ursprüngliche Vergabeverfahren gegolten hätten, a) die Zulassung anderer als der ursprünglich ausgewählten Bewerber oder b) die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebotes ermöglicht hätten oder c) das Interesse weiterer Teilnehmer am Vergabeverfahren geweckt hätten, oder 2. mit der Änderung wird das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages oder der Rahmenvereinbarung zugunsten des Auftragnehmers in einer Weise verschoben, die im ursprünglichen Vertrag bzw. der ursprünglichen Rahmenvereinbarung nicht vorgesehen war, oder 3. mit der Änderung wird der Umfang des Vertrages oder der Rahmenvereinbarung erheblich ausgeweitet oder verringert, oder ... (3) Folgende Änderungen von Verträgen und Rahmenvereinbarungen sind als unwesentliche Änderungen anzusehen: 1. Änderungen der Auftragssumme, sofern sie a) die betreffenden, in § 12 Abs. 1 bzw. § 185 Abs. 1 genannten Schwellenwerte und b) 10% der ursprünglichen Auftragssumme bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen bzw. 15% der ursprünglichen Auftragssumme bei Bauaufträgen nicht übersteigen. Der Gesamtcharakter des Vertrages oder der Rahmenvereinbarung darf sich aufgrund der Änderungen nicht verändern. Im Falle mehrerer aufeinander folgender Änderungen wird deren Wert auf der Grundlage des kumulierten Nettowertes der aufeinander folgenden Änderungen bestimmt. 2. Änderungen, die unabhängig von ihrem Wert in den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen in klar, präzise und eindeutig formulierten Vertragsänderungsklauseln vorgesehen sind. Diese Klauseln müssen Angaben zu Umfang und Art der möglichen Änderungen oder Optionen sowie zu den Bedingungen enthalten, unter denen sie zur Anwendung gelangen können, und dürfen keine Änderungen oder Optionen vorsehen, die den Gesamtcharakter des Vertrages oder der Rahmenvereinbarung verändern würden. ... 4. Änderungen, die unabhängig von ihrem Wert nicht als wesentliche Änderung im Sinne der Abs. 1 und 2 anzusehen sind. 5. Zusätzliche Leistungen des ursprünglichen Auftragnehmers, die erforderlich geworden sind und nicht in den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen vorgesehen waren, wenn ein Wechsel des Auftragnehmers a) aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen kann und b) mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den Auftraggeber verbunden wäre. 6. Bei Vorliegen folgender Voraussetzungen: a) die Änderung wurde aufgrund von Umständen erforderlich, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender Auftraggeber nicht vorhersehen konnte, und b) der Gesamtcharakter des Auftrages verändert sich aufgrund der Änderung nicht. Sofern es sich um Verträge und Rahmenvereinbarungen handelt, die nach Durchführung eines Verfahrens gemäß den Bestimmungen des 2. Teiles dieses Bundesgesetzes abgeschlossen wurden, darf im Fall der Z 5 oder 6 der Gesamtwert der zusätzlichen Leistungen überdies 50 % des Wertes des ursprünglichen Auftrages nicht übersteigen. Werden mehrere aufeinander folgende Änderungen vorgenommen, so gilt dies für den Wert jeder einzelnen Änderung. Derartige aufeinander folgende Änderungen dürfen nicht mit dem Ziel vorgenommen werden, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen. ... (5) Enthält der Vertrag eine Indexierungsklausel, so ist für die Berechnung der in Abs. 3 Z 1, 5 und 6 genannten Auftragssumme bzw. des Wertes die angepasste Auftragssumme bzw. der angepasste Wert als Referenzwert heranzuziehen. Enthält der Vertrag keine Indexierungsklausel, so ist für die Berechnung der angepassten Auftragssumme bzw. des angepassten Wertes die durchschnittliche Inflationsrate in Österreich heranzuziehen."
13	In § 382 BVergG 2018 heißt es: "Durch dieses Bundesgesetz werden folgende Rechtsakte der [Europäischen] Union umgesetzt bzw. berücksichtigt: ... 16. Richtlinie 2014/24/EU ... ..." Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefragen
14	Die Stadt Salzburg (Österreich) verfügt über einen Schulcampus, auf dem sich ein Gebäude befindet, das aus zwei miteinander verbundenen Teilen besteht (im Folgenden: Gebäude). Der Campus beherbergt mehrere Bildungseinrichtungen, darunter die Handelsakademie I und die Handelsakademie II, die in unterschiedlichen Teilen des Gebäudes untergebracht sind, die im Vorlagebeschluss als Gebäudeteil I bzw. Gebäudeteil II bezeichnet werden.
15	Im Rahmen verschiedener Sanierungsmaßnahmen auf dem Campus führte die BIG, eine Auftraggeberin im Sinne des BVergG 2018, ein offenes Vergabeverfahren zur Vornahme von Elektroinstallationsarbeiten vor allem im Gebäudeteil II durch. Am Ende dieses Verfahrens wurde am 3. August 2022 ein Auftrag über Elektroinstallationsarbeiten im Gebäudeteil II mit einem geschätzten Auftragswert von 675 107,03 Euro (im Folgenden: ursprünglicher Auftrag) an Fiegl vergeben. Als Ausführungszeitraum für die in Auftrag gegebenen Leistungen wurde der Zeitraum von 3. August 2022 bis zum 31. August 2023 vereinbart.
16	Am 11. Juli 2022 und damit weniger als einen Monat vor Vertragsabschluss kam es im Gebäudeteil I zu einem Brand, der dort zu erheblichen Schäden führte. Somit erwies es sich im Schuljahr 2022/23 aufgrund der durch den Brand verursachten Schäden als notwendig, das Raum- und Funktionskonzept des Schulcampus zu überarbeiten. Diese Überarbeitung hatte zur Folge, dass die bei Fiegl in Auftrag gegebenen Leistungen nicht wie ursprünglich im Auftrag vorgesehen erbracht wurden.
17	Die Elektroinstallationsarbeiten im zweiten und dritten Stock des Gebäudeteils II wurden zwar gemäß dem ursprünglichen Auftrag erbracht, jedoch wurden insbesondere keine Elektroinstallationsarbeiten im Untergeschoss, im Erdgeschoss, im ersten Stock und im Verbindungstrakt zwischen den Gebäudeteilen I und II vorgenommen. Die BIG bestellte diese Leistungen nämlich im Mai 2023 ab, wodurch sich der Wert des Auftragsvolumens um etwa zwei Drittel verringerte.
18	Nach der Abbestellung der Leistungen forderte Fiegl, dass ihr die Nachteile abgegolten würden, die ihr durch die Verringerung des Auftragsvolumens entstanden seien, was die BIG ablehnte.
19	Im Anschluss an die fristgerechte Fertigstellung der nicht abbestellten Arbeiten im Gebäudeteil II hielten die BIG und Fiegl am 7. September 2023 eine Besprechung ab und vereinbarten, dass Fiegl auf ihre Nachteilsabgeltungsforderung verzichte und stattdessen einen Teil der nicht erbrachten, abbestellten Leistungen im Jahr 2024 im Gebäudeteil I durchführe.
20	Somit unterbreitete Fiegl am 13. Dezember 2023 ein Angebot für die oben genannten, im Gebäudeteil I zu erbringenden Bauleistungen.
21	Am 15. Dezember 2023 legte Fiegl die Schlussrechnung für die nicht abbestellten Leistungen, die sie auf der Grundlage des ursprünglichen Auftrags erbracht hatte, d. h. für die im zweiten und dritten Stock des Gebäudeteils II erbrachten Bauleistungen.
22	Im Anschluss an das oben in Rn. 20 genannte Angebot vergab die BIG am 22. Dezember 2023 einen Auftrag über zwei Leistungen an Fiegl, die mit "Beleuchtung Funktionssanierung" und "Beleuchtung" im Gebäudeteil I bezeichnet waren und für die ein Ausführungszeitraum zwischen dem 15. Januar 2024 und dem 30. September 2024 vorgesehen war (im Folgenden: neuer Auftrag bzw. neuer Vertrag). Der Auftragswert betrug 264 355,80 Euro.
23	Darüber hinaus führte die BIG zum Zweck der Behebung der durch den Brand vom 11. Juli 2022 verursachten Schäden im Gebäudeteil I ein Vergabeverfahren für Elektroinstallationsarbeiten durch. Am Ende dieses Verfahrens wurde dieser Auftrag, der sich auf einen anderen Gegenstand bezieht als der neue Auftrag, am 6. Dezember 2023 an Strominator vergeben.
24	Am 9. Juli 2024 beantragte Strominator beim Bundesverwaltungsgericht (Österreich), dem vorlegenden Gericht, festzustellen, dass die Vergabe des neuen Auftrags, in dessen Rahmen Fiegl mit den oben in Rn. 22 genannten Bauleistungen beauftragt worden sei, ohne Bekanntmachung eines Vergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen die österreichischen Vorschriften oder gegen das Unionsrecht rechtswidrig gewesen sei. Diese Rechtswidrigkeit habe insbesondere ihr Recht beeinträchtigt, an einem Vergabeverfahren für diese Bauleistungen teilzunehmen.
25	Die BIG wandte zu ihrer Verteidigung im Wesentlichen ein, dass es sich bei der Vergabe des neuen Auftrags an Fiegl um eine zulässige Änderung des ursprünglichen Auftrags handele.
26	Im Rahmen des bei ihm anhängigen Rechtsstreits stellt das vorlegende Gericht fest, dass der neue Vertrag zu einem Zeitpunkt geschlossen worden sei, zu dem der für den ursprünglichen Auftrag vereinbarte Ausführungszeitraum bereits beendet gewesen, die auf der Grundlage dieses Auftrags vereinbarten und nicht abbestellten Leistungen erbracht und die Schlussrechnung gelegt gewesen seien, die BIG diese jedoch noch nicht beglichen habe.
27	Das BVergG 2018 gelte unabhängig vom Auftragswert für jede Vergabe öffentlicher Aufträge, selbst wenn der Auftragswert auf 1 Cent geschätzt werde. Somit gelte § 365 BVergG 2018, der Art. 72 der Richtlinie 2014/24 in österreichisches Recht umsetze, unabhängig davon, ob der geschätzte Auftragswert die in Art. 4 der Richtlinie vorgesehenen Schwellenwerte überschreite, für die Änderung jedes öffentlichen Auftrags während seiner Laufzeit.
28	Nach dieser Klarstellung führt das vorlegende Gericht aus, dass der Zeitpunkt, zu dem die "Laufzeit" eines Auftrags im Sinne von Art. 72 der Richtlinie 2014/24 ende, darin nicht ausdrücklich geregelt sei und folglich auch nicht, bis zu welchem Zeitpunkt nach dieser Bestimmung Änderungen eines solchen Auftrags ohne neues Vergabeverfahren vorgenommen werden könnten.
29	Für die Feststellung, ob der ursprüngliche Auftrag durch den neuen Auftrag im Sinne von Art. 72 der Richtlinie 2014/24 rechtmäßig habe geändert werden können, ohne dass ein Vergabeverfahren einzuhalten gewesen sei, sei es erforderlich, den Zeitraum zu bestimmen, der als "Laufzeit" eines öffentlichen Auftrags im Sinne von Art. 72 Abs. 5 der Richtlinie anzusehen sei.
30	Wäre als Erstes davon auszugehen, dass die Vergabe des neuen Auftrags an Fiegl im Sinne von Art. 72 der Richtlinie 2014/24 "während der Laufzeit" des ursprünglichen Auftrags erfolgt sei, stelle sich als Zweites die Frage, ob ein Ereignis wie ein Brand als Umstand eingestuft werden könne, den eine ihrer Sorgfaltspflicht nachkommende öffentliche Auftraggeberin im Sinne von Abs. 1 Buchst. c Ziff. i dieser Bestimmung nicht habe vorhersehen können. Gegebenenfalls seien als Drittes die Voraussetzungen zu prüfen, unter denen die Änderung eines öffentlichen Auftrags als infolge unvorhersehbarer Umstände "erforderlich" anzusehen sei.
31	Unter diesen Umständen hat das Bundesverwaltungsgericht beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Ist Art. 72 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen, dass eine Änderung eines öffentlichen Auftrags nach dem Ende des vereinbarten Ausführungszeitraums, der Erbringung nicht abbestellter Leistungen sowie der Legung der Schlussrechnung durch die Auftragnehmerin, aber vor der Zahlung des Entgelts durch die Auftraggeberin, als Änderung eines öffentlichen Auftrags "während seiner ... Laufzeit" zu qualifizieren ist? Für den Fall, dass die erste Frage bejaht wird: 2. Ist Art. 72 Abs. 1 lit. c sublit. i der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen, dass Umstände, die eine ihrer Sorgfaltspflicht nachkommende öffentliche Auftraggeberin "nicht vorhersehen konnte", auch externe Umstände erfassen, die zwar vor Vertragsabschluss erfolgt sind, deren Auswirkungen auf den öffentlichen Auftrag sich jedoch erst nach Vertragsabschluss offenbaren? Für den Fall, dass neben der ersten auch die zweite Frage bejaht wird: 3. Ist Art. 72 Abs. 1 lit. c sublit. i in Verbindung mit sublit. ii der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen, dass eine Änderung eines öffentlichen Auftrags aufgrund der Umstände, die eine ihrer Sorgfaltspflicht nachkommende öffentliche Auftraggeberin nicht vorhersehen konnte, auch dann "erforderlich" ist, wenn die Änderung zwar "zweckmäßig", aber nicht "unbedingt notwendig" ist, solange sich der Gesamtcharakter des Auftrags aufgrund der Änderung nicht verändert? Zur Zuständigkeit des Gerichtshofes
32	Nach ständiger Rechtsprechung ist es Sache des Gerichtshofs selbst, die Umstände, unter denen er von dem innerstaatlichen Gericht angerufen wurde, zu untersuchen, um seine eigene Zuständigkeit zu überprüfen (Urteil vom 4. September 2025, AW "T", C-225/22, EU:C:2025:649, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).
33	Insoweit geht aus dem Vorabentscheidungsersuchen hervor, dass der Wert des neuen Auftrags unter dem Schwellenwert für die Anwendbarkeit der Richtlinie 2014/24 liegt, der in ihrem Art. 4 Buchst. a in Bezug auf öffentliche Bauaufträge mit 5 382 000 Euro festgelegt ist.
34	Wie das vorlegende Gericht ausgeführt hat, besteht jedoch nach ständiger Rechtsprechung, wenn sich nationale Rechtsvorschriften zur Regelung von Sachverhalten, die nicht in den Anwendungsbereich des betreffenden Unionsrechtsakts fallen, unmittelbar und unbedingt nach den in diesem Rechtsakt getroffenen Regelungen richten, ein klares Interesse der Union daran, dass die aus diesem Rechtsakt übernommenen Bestimmungen einheitlich ausgelegt werden. Dadurch lassen sich nämlich künftige Auslegungsunterschiede vermeiden und es wird gewährleistet, dass diese Sachverhalte und die Sachverhalte, die in den Anwendungsbereich der genannten Bestimmungen fallen, gleichbehandelt werden (vgl. Urteile vom 18. Oktober 1990, Dzodzi, C-297/88 und C-197/89, EU:C:1990:360, Rn. 36 und 37, sowie vom 24. Oktober 2024, Obshtina Pleven, C-513/23, EU:C:2024:917, Rn. 27).
35	Im vorliegenden Fall gilt nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts § 365 BVergG 2018, der Art. 72 der Richtlinie 2014/24 in innerstaatliches Recht umsetzt, auf den sich die Fragen des vorlegenden Gerichts beziehen, für jeden öffentlichen Auftrag, unabhängig von dessen Wert.
36	Unter diesen Umständen hindert der Wert des neuen Auftrags den Gerichtshof nicht daran, die Vorlagefragen zu beantworten. Zu den Vorlagefragen Zur ersten Frage
37	Nach ständiger Rechtsprechung ist es im Rahmen des durch Art. 267 AEUV geschaffenen Verfahrens der Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof dessen Aufgabe, dem nationalen Gericht eine für die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits zweckdienliche Antwort zu geben. Hierzu hat der Gerichtshof die ihm vorgelegten Fragen gegebenenfalls umzuformulieren (vgl. Urteile vom 17. Juli 1997, Krüger, C-334/95, EU:C:1997:378, Rn. 22 und 23, sowie vom 18. Dezember 2025, Lukoil Bulgaria und Lukoil Neftohim Burgas, C-245/24, EU:C:2025:987, Rn. 26).
38	Insoweit ersucht das vorlegende Gericht als Erstes um die Auslegung von Art. 72 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24, um festzustellen, ob die "Laufzeit" eines öffentlichen Auftrags noch andauert, nachdem der darin vorgesehene Zeitraum für die Erbringung von Bauleistungen abgelaufen ist, die Leistungen vom Auftragnehmer vollständig erbracht worden sind und dieser die Schlussrechnung gelegt hat, der öffentliche Auftraggeber diese aber noch nicht beglichen hat. Wie der Generalanwalt in Nr. 41 seiner Schlussanträge im Wesentlichen ausführt, wird die Wendung "während [der] Laufzeit" eines Auftrags jedoch auch in anderen Absätzen von Art. 72 der Richtlinie verwendet, dessen Überschrift ("Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit") im Übrigen darauf schließen lässt, dass die Bestimmungen dieses Artikels insgesamt nur auf Änderungen "während [der] Laufzeit" eines Auftrags anwendbar sind.
39	So heißt es in Art. 72 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24, dass eine Änderung eines Auftrags "während seiner ... Laufzeit" als wesentlich im Sinne ihres Art. 72 Abs. 1 Buchst. e gilt, wenn sie dazu führt, dass sich der Auftrag erheblich von dem ursprünglich vergebenen Auftrag unterscheidet.
40	Ferner beziehen sich die Abs. 1 bis 3 dieses Artikels zwar nicht ausdrücklich auf den Zeitraum "während der Laufzeit eines Auftrags", weisen aber dennoch eine Verbindung zu dieser Wendung auf. In Art. 72 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24 heißt es nämlich u. a., dass bei anderen als den in seinen Abs. 1 und 2 vorgesehenen Änderungen von öffentlichen Aufträgen "während ... ihrer Laufzeit" ein neues Vergabeverfahren erforderlich ist. Darüber hinaus bezieht sich auch Art. 72 Abs. 3 der Richtlinie auf Aufträge während ihrer Laufzeit, da er auf dessen Abs. 2 und Abs. 1 Buchst. b und c verweist.
41	Als Zweites geht aus den Ausführungen der BIG in der mündlichen Verhandlung hervor, dass im Ausgangsverfahren der öffentliche Auftraggeber die von Fiegl gemäß dem ursprünglichen Auftrag erbrachten Bauleistungen endgültig abgenommen habe, bevor Fiegl am 15. Dezember 2023 die Schlussrechnung gelegt habe.
42	Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass das vorlegende Gericht mit seiner ersten Frage im Wesentlichen wissen möchte, ob Art. 72 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen ist, dass die "Laufzeit" eines öffentlichen Auftrags im Sinne dieser Bestimmung andauert, wenn der Auftragnehmer die nach dem in Rede stehenden Auftrag zu erbringenden Leistungen vollständig erbracht, der öffentliche Auftraggeber diese Leistungen endgültig abgenommen und der Auftragnehmer die Schlussrechnung gelegt hat, der öffentliche Auftraggeber das darin angegebene Entgelt aber noch nicht bezahlt hat.
43	Um die Tragweite der Wendung "während der Laufzeit eines Auftrags" im Sinne von Art. 72 der Richtlinie 2014/24 zu bestimmen, gilt es nicht nur den Wortlaut dieser Bestimmung, sondern auch ihren Zusammenhang und die Ziele, die mit der Regelung, zu der sie gehört, verfolgt werden, zu berücksichtigen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 17. November 1983, Merck, 292/82, EU:C:1983:335, Rn. 12, und vom 16. Oktober 2025, Polismyndigheten, C-282/24, EU:C:2025:790, Rn. 18).
44	Als Erstes ist in Bezug auf den Wortlaut von Art. 72 der Richtlinie 2014/24 festzustellen, dass weder diese Bestimmung noch eine andere ihrer Bestimmungen eine Definition der Wendung "während der Laufzeit eines Auftrags" enthält. Aus dem Wortlaut dieses Artikels lassen sich auch keine anderen Anhaltspunkte dafür ableiten, ob die "Laufzeit" eines Auftrags andauert, solange der öffentliche Auftraggeber das Entgelt für die Leistung, die der Auftragnehmer gemäß diesem Auftrag vollständig erbracht und der öffentliche Auftraggeber endgültig abgenommen hat, nicht bezahlt hat, oder ob umgekehrt die "Laufzeit" eines solchen Auftrags endet, nachdem der öffentliche Auftraggeber die Leistung endgültig abgenommen und der Auftragnehmer die Schlussrechnung gelegt hat, wobei die fehlende Zahlung durch den öffentlichen Auftraggeber in diesem Fall unerheblich wäre.
45	Was als Zweites den Zusammenhang betrifft, in den sich Art. 72 der Richtlinie 2014/24 einfügt, könnte man auf der Grundlage des ersten Halbsatzes ihres Art. 2 Abs. 1 Nr. 5, wonach öffentliche Aufträge "entgeltliche Verträge" sind, zwar davon ausgehen, dass die "Laufzeit" eines solchen Auftrags andauert, solange die daraus folgenden wechselseitigen Verpflichtungen nicht erfüllt worden sind, die nicht nur die Erbringung der dem Auftragnehmer obliegenden Leistungen, sondern auch die Zahlung des für diese Leistungen zu entrichtenden Entgelts einschließen.
46	Wie das vorlegende Gericht jedoch anmerkt, ist Art. 72 der Richtlinie 2014/24 in Verbindung mit ihrem 107. Erwägungsgrund, der sich auf Aufträge "während des Ausführungszeitraums" bezieht, dahin zu verstehen, dass er die Möglichkeit der Änderung eines Auftrags ohne neues Vergabeverfahren von der Voraussetzung abhängig macht, dass der "Ausführungszeitraum" des Auftrags noch andauert.
4	Wie sich aus anderen Bestimmungen dieser Richtlinie ergibt, bezieht sich der Begriff der "Ausführung" dabei auf die Erbringung der dem Auftragnehmer obliegenden Leistungen und nicht auf die dem öffentlichen Auftraggeber obliegende Zahlungspflicht. Im zweiten Halbsatz von Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2014/24 ist nämlich von der "Ausführung von Bauleistungen" die Rede. Außerdem heißt es in Art. 70 der Richtlinie, dass öffentliche Auftraggeber besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags festlegen können, sofern diese gemäß ihrem Art. 67 Abs. 3 mit den zu erbringenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen in Verbindung stehen. In diesem Sinne sieht auch Art. 58 Abs. 4 der Richtlinie vor, dass die öffentlichen Auftraggeber im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit Anforderungen stellen können, die sicherstellen, dass die Wirtschaftsteilnehmer über die erforderlichen personellen und technischen Ressourcen sowie Erfahrungen verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität "ausführen" zu können.
48	Aus dieser Zusammenschau ergibt sich, dass die "Laufzeit" eines Auftrags im Sinne von Art. 72 der Richtlinie 2014/24 nur andauert, solange die dem Auftragnehmer nach diesem Auftrag obliegenden Leistungen noch nicht vollständig erbracht worden sind. Folglich ist eine Auftragsänderung unter den in dieser Bestimmung vorgesehenen Voraussetzungen nur möglich, bis der Auftragnehmer die Leistungen vollständig erbracht hat, wobei die fehlende Zahlung durch den Auftraggeber insoweit unerheblich ist.
49	Als Drittes wird diese Auslegung durch die Ziele bestätigt, die mit dieser Bestimmung verfolgt werden. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich nämlich, dass Art. 72 dieser Richtlinie durch die Festlegung der Bedingungen, unter denen laufende Aufträge ohne neues Vergabeverfahren geändert werden können, die Einhaltung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sicherstellen und gleichzeitig eine gewisse Flexibilität bei der Anwendung der Vorschriften über öffentliche Aufträge schaffen soll, damit die öffentlichen Auftraggeber pragmatisch auf Sachverhalte reagieren können, mit denen sie sich während der Ausführung von Aufträgen konfrontiert sehen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Oktober 2025, Polismyndigheten, C-282/24, EU:C:2025:790, Rn. 38 und die dort angeführte Rechtsprechung).
50	Da Art. 72 der Richtlinie 2014/24 Ausnahmen von diesen Grundsätzen vorsieht, ist er jedoch eng auszulegen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Oktober 2025, Polismyndigheten, C-282/24, EU:C:2025:790, Rn. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung).
51	Hat der öffentliche Auftraggeber die Leistungen des Auftragnehmers endgültig abgenommen und ist die Schlussrechnung gelegt, ist dem Auftraggeber bei der Anwendung der Vorschriften über öffentliche Aufträge kein Spielraum mehr zuzugestehen, da es ausgeschlossen ist, dass er sich während der Ausführung des betreffenden Auftrags mit Situationen konfrontiert sieht, die im Wege einer Änderung dieses Auftrags berücksichtigt werden müssten.
52	Dabei handelt es sich also gerade um die Prämisse, auf der die unterschiedlichen Bestimmungen in Art. 72 der Richtlinie 2014/24 beruhen.
53	Ließe man im Übrigen zu, dass der öffentliche Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag ändern kann, ohne ein neues Vergabeverfahren durchzuführen, solange er das Entgelt für die vom Auftragnehmer erbrachten Leistungen nicht bezahlt, obwohl die Leistungen endgültig abgenommen sind und die Schlussrechnung gelegt ist, liefe dies darauf hinaus, dem öffentlichen Auftraggeber zu gestatten, den Zeitraum, während dessen eine Ausnahmebestimmung - nämlich Art. 72 der Richtlinie 2014/24 - zur Anwendung kommen kann, nach Belieben zu verlängern. Eine solche Auslegung liefe jedoch der engen Auslegung zuwider, die - wie oben in Rn. 50 ausgeführt - in Bezug auf diese Bestimmung vorzunehmen ist.
54	Dieses Ergebnis wird nicht durch das Vorbringen der österreichischen und der französischen Regierung in Frage gestellt, wonach Art. 4 Abs. 3 Buchst. a in Verbindung mit Art. 2 Nrn. 1 und 2 der Richtlinie 2011/7 dem entgegenstünden, dass öffentliche Auftraggeber Zahlungen verspätet leisteten, da diese einer Frist von 30 Kalendertagen nach dem Eingang einer Rechnung unterlägen, nach deren Ablauf gemäß Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie der gesetzliche Zins zu entrichten sei.
55	Wie der Generalanwalt in den Nrn. 83 und 84 seiner Schlussanträge im Wesentlichen ausgeführt hat, gilt diese Zahlungsfrist nämlich, weil die "Laufzeit" des Auftrags endet, sobald der Auftragnehmer die ihm obliegenden Leistungen erbracht, der öffentliche Auftraggeber diese endgültig abgenommen und der Auftragnehmer die Schlussrechnung gelegt hat.
56	Folglich ist auf die erste Frage zu antworten, dass Art. 72 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen ist, dass die "Laufzeit" eines Auftrags im Sinne dieser Bestimmung nicht andauert, wenn der Auftragnehmer die nach dem in Rede stehenden Auftrag zu erbringenden Leistungen vollständig erbracht, der öffentliche Auftraggeber diese Leistungen endgültig abgenommen und der Auftragnehmer die Schlussrechnung gelegt hat, auch wenn der öffentliche Auftraggeber das darin angegebene Entgelt noch nicht bezahlt hat. Zur zweiten und zur dritten Frage
57	In Anbetracht der Antwort auf die erste Frage brauchen die zweite und die dritte Frage nicht beantwortet zu werden, weil sie nur für den Fall gestellt worden sind, dass der Gerichtshof die erste Frage bejaht. Kosten
58	Für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren Teil des beim vorlegenden Gericht anhängigen Verfahrens; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig. Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Fünfte Kammer) für Recht erkannt: Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2021/1952 der Kommission vom 10. November 2021 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass die "Laufzeit" eines Auftrags im Sinne dieser Bestimmung nicht andauert, wenn der Auftragnehmer die nach dem in Rede stehenden Auftrag zu erbringenden Leistungen vollständig erbracht, der öffentliche Auftraggeber diese Leistungen endgültig abgenommen und der Auftragnehmer die Schlussrechnung gelegt hat, auch wenn der öffentliche Auftraggeber das darin angegebene Entgelt noch nicht bezahlt hat.

(Hinweis der Redaktion: Die Randnummern sind nicht zitiergeeignet.)

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VG Braunschweig

Urteil

vom 15.10.2025

8 A 429/24

VOB/A §§ 6a, 6b, 7, 16b
1. Verstöße gegen Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe im Sinne des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 sind (auch) Verstöße gegen Vorschriften des Niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetzes (NTVergG), das wiederum auf die VOB/A 2019 verweist.*)
2. Nach Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 sind insbesondere diejenigen Verstöße sanktionswürdig, die den Prozess bis zur Auftragsvergabe, d.h. der Zuschlagserteilung regeln. Das betrifft alle jene Vorschriften, die beeinflussen können, welches Unternehmen den Zuschlag erhält.*)
3. § 8 Abs. 2 NTVergG verlangt vom Hauptunternehmer einen Nachweis der vollständigen Entrichtung von Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung und verpflichtet spiegelbildlich den öffentlichen Auftraggeber, diesen Nachweis zu verlangen und zu prüfen. § 8 Abs. 2 NTVergG konkretisiert und überlagert die von § 6a VOB/A 2019 vorgesehene Eignungsprüfung. Während der Katalog in § 6a Abs. 2 VOB/A 2019 nicht zwingend abzufragen ist, bestimmt § 8 Abs. 2 NTVergG ein zwingend zu prüfendes Eignungskriterium.*)
4. Für Nachunternehmer sieht weder das NTVergG noch die VOB/A 2019 zwingend eine Eignungsprüfung vor.*)
5. Die Finanzkorrekturleitlinie normiert keine tatbestandlichen Voraussetzungen, sondern enthält ermessenslenkende Vorschriften. Ähnliche Verstöße können bei gleichmäßiger Ermessensausübung ebenfalls geahndet werden.*)
6. Die Behörde darf zum Zwecke einer möglichst einheitlichen Anwendung der Finanzkorrektur grundsätzlich den Regeleinstufungen aus der Finanzkorrekturleitlinie folgen und dementsprechend die Höhe der prozentualen Sanktion errechnen.*)
7. Es ist ermessensfehlerhaft, wenn die Behörde die Zuwendung auf die Höhe der beantragten Kosten deckelt (Zuwendungshöchstgrenze), gleichzeitig aber zur Berechnung der Sanktionshöhe die tatsächlich entstandenen, höheren Kosten zugrunde legt. Die Wahl dieser Bezugsgröße führt regelmäßig zu prozentual höheren Abzügen als von der Finanzkorrekturleitlinie vorgesehen und führt damit strukturell zu unverhältnismäßigen Ergebnissen.*)
VG Braunschweig, Urteil vom 15.10.2025 - 8 A 429/24

Tenor:

Der Beklagte wird verpflichtet, unter entsprechender Aufhebung seines Bescheides vom 13. September 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2023, einen Zuwendungsbetrag in Höhe von 297.221,32 EUR festzusetzen und im Übrigen die Höhe der Sanktionen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Der Beklagte wird verurteilt, einen weiteren Zuwendungsbetrag in Höhe von 9.830,10 EUR an die Klägerin auszuzahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte zu 80% und die Klägerin zu 20%.

Die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar. Wegen der Kosten ist das Urteil für den Beklagten vorläufig vollstreckbar, die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 188.250,27 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Kürzung von Fördermitteln im Zuge von Sanktionierungen aufgrund (vermeintlicher) Vergaberechtsverstöße und begehrt die weitergehende Bewilligung bis zur Höhe der ursprünglich zugesagten Fördersumme.

Die Klägerin beantragte mit am 17. September 2018 beim Beklagten eingegangenen Schreiben die Gewährung einer Zuwendung in Höhe von 500.000 EUR zur Förderung des Projekts "I." nach der "Richtlinie über die Gewährung von Zuwendungen zur Förderung der integrierten ländlichen Entwicklung (ZILE) des Niedersächsischen Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 1.1.2017" (Nds. MBl. S. 85 - im Folgenden: ZILE-Richtlinie). Nach der ZILE-Richtlinie gewährt das Land Niedersachsen Zuwendungen zu Projekten, die die ländliche Entwicklung stärken. Der Förderungsetat speist sich aus Mitteln des Bundes und des europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER). Die Klägerin gab in ihrem Förderantrag an, sie beabsichtige, das vorhandene Sportheim durch den Neubau eines Multifunktionsgebäudes (Bürgerbegegnungsstätte) zu ersetzen. Der geplante Neubau sollte neben dem Gemeindehaus mit einer vielseitigen Nutzungsmöglichkeit auch einen gastronomischen Teil beherbergen sowie Räume zur sportlichen Nutzung bereitstellen. Im Rahmen der ZILE-Förderung sollte jedoch nur der Bereich der multifunktionalen Nutzung Berücksichtigung finden; die anderen Gebäudeteile sollten aus anderen Quellen finanziert werden. Die voraussichtlichen Gesamtprojektkosten wurden auf 1.671.000 EUR geschätzt. Als förderfähige Gesamtkosten wurde im Rahmen des Antrags ein Betrag in Höhe von 897.436,79 EUR angegeben.

Mit Zuwendungsbescheid vom 11. April 2019, geändert hinsichtlich hier nicht streitrelevanter Aspekte durch die Bescheide vom 19. Februar 2021, 12. August 2021 sowie 8. März 2022, gewährte der Beklagte für den Zeitraum vom 11. April 2019 bis 30. April 2022 eine Zuwendung in Höhe von 53% der ermittelten Bemessungsgrundlage (897.436,79 EUR), höchstens jedoch 475.641,49 EUR für das Vorhaben "I.". Ausweislich Ziff. 1 des Bescheides erfolgte die Bewilligung auf Grundlage der Verordnungen (EU) Nr. 1303/2013 und (EU) Nr. 1305/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013, der ZILE-Richtlinie sowie der §§ 23 und 44 der Niedersächsischen Landeshaushaltsordnung. Die Auszahlung der Zuwendung sollte ausweislich Ziff. 5.1 nach Fertigstellung des Vorhabens und Einreichung der Unterlagen erfolgen (Erstattungsverfahren). Die Bewilligung verband der Beklagte mit zahlreichen Nebenbestimmungen. Der Beklagte machte die dem Zuwendungsbescheid beigefügten Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung aus dem europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ANBest-ELER) zum Bestandteil des Zuwendungsbescheides (Ziff. 6.1) und behielt sich die teilweise oder vollständige Aufhebung der Bewilligung sowie die Kürzung und Sanktionierung der Zuwendung nach Art. 63 DurchführungsVO (EU) Nr. 809/2014 bzw. bei Verstoß gegen Verpflichtungen, Auflagen oder Bedingungen der Bewilligung eine Sanktionierung nach Art. 35 VO (EU) Nr. 640/2014 (Ziff. 8.2) vor.

Die erforderlichen Bauleistungen teilte die Klägerin in verschiedene Fachlose auf und vergab die Aufträge - soweit für dieses Verfahren relevant - jeweils im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung an das preisgünstigste Angebot. Weiteres zur Ausschreibung wird im Zusammenhang mit den jeweils streitgegenständlichen Gewerken dargestellt. Das Projekt wurde sodann durchgeführt. Aufgrund verschiedener Nachträge stiegen die Kosten für das Bauprojekt.

Am 27. April 2022 reichte die Klägerin den Schlussverwendungsnachweis und Auszahlungsantrag ein. Darin gab sie an, der Neubau sei fertiggestellt worden. Das Gebäude teile sich in verschiedene Bereiche auf, für die sie entsprechende Förderungen beantragt habe. Bestandteil des hiesigen Förderantrags sei die Halle im Erdgeschoss mit Nebenräumen. Von den Gesamtausgaben des Vorhabens in Höhe von 2.454.779,86 EUR sei ein Betrag in Höhe von 1.370.663,76 EUR nach der ZILE-Richtlinie förderfähig. Daher beantrage sie die maximale Zuwendung in Höhe von 475.641,49 EUR.

Der Beklagte prüfte anhand der Checkliste "Verwaltungskontrolle Vergabe" die eingereichten Unterlagen. Daraufhin forderte er mit E-Mail vom 18. August 2022 diverse Unterlagen und Begründungen zum Vergabeverfahren nach und wies darauf hin, dass bei Nichteinreichung der Unterlagen Finanzkorrekturen vorgenommen werden könnten. Hierzu nahm die Klägerin mit Schreiben vom 25. August 2022 Stellung.

Mit streitgegenständlicher Auszahlungsmitteilung vom 13. September 2022, der Klägerin am 20. September 2022 zugegangen, erkannte der Beklagte einen förderfähigen Gesamtbetrag in Höhe von 1.338.095,92 EUR an. Die Differenz zum Auszahlungsantrag erklärt sich aus den Abzügen von nicht vorab genehmigten Nachträgen (Verstoß gegen Ziff. 7.3 des Zuwendungsbescheides) sowie dem Einsatz sibirischer Holzarten (Verstoß gegen Ziff. 7.9 des Zuwendungsbescheides). Diese Kürzung des förderfähigen Gesamtbetrags griff die Klägerin nicht an. Weiterhin setzte der Beklagte eine Zuwendung in Höhe von 287.391,22 EUR fest und lehnte den weitergehenden Auszahlungsantrag im Übrigen (in Höhe von 188.250,27 EUR) ab. Zugleich ordnete der Beklagte das Vorverfahren nach § 80 Abs. 3 Nr. 2 des Niedersächsischen Justizgesetzes an. Begründend führte er aus, bei der Prüfung des Auszahlungsantrags seien Verstöße gegen Verpflichtungen oder sonstige Auflagen festgestellt worden, die zu einer Verwaltungssanktion nach Art. 35 Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 führen würden. Der Beklagte beanstandete insgesamt acht Gewerke, deren Förderung er jeweils sanktionierend kürzte. Zur Berechnung der Sanktionshöhe ging er jeweils von den tatsächlichen, abgerechneten Gesamtkosten der einzelnen Gewerke aus, bestimmte ausgehend hiervon den Fördersatz von 53% und errechnete hieraus die Sanktion anhand des jeweiligen Sanktionssatzes - für sämtliche Gewerke jeweils 25%.

Am 10. Oktober 2022 erhob die Klägerin Widerspruch, den sie mit Schriftsatz vom 27. Januar 2023 begründete. Sie trug für alle Gewerke vor, dass der Beklagte sein Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt habe. Er habe nicht gewürdigt, dass jeweils das preisgünstigste Angebot den Zuschlag erhalten habe und damit kein wirtschaftlicher Schaden entstanden sei. Er habe zudem pauschal den jeweils höchsten Korrektursatz zugrunde gelegt, statt jeden Einzelfall abzuwägen.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 15. Februar 2023 - der Klägerin am 21. Februar 2023 zugestellt - zurück und setzte die Höhe der von der Klägerin zu tragenden Kosten auf 1.445 EUR fest. Zum Ermessen führte der Beklagte im Widerspruchsbescheid aus, dass die Anwendung der Finanzkorrekturleitlinie gerade die Ausübung seines Ermessens darstelle. Die niedersächsischen Behörden seien an die Leitlinie gebunden, die zu einer einheitlichen und verhältnismäßigen Kürzung im gesamten Raum der Europäischen Union (EU) führe. Zudem seien die Haushaltsinteressen der EU bei Fehlern in der Auftragsvergabe stets berührt, weil mit ihr eine Gefährdung einhergehe - eine Verletzung der Haushaltsinteressen im Sinne eines wirtschaftlichen Schadens sei nicht erforderlich.

Zu den einzelnen Gewerken:

Die Klägerin schrieb das Gewerk mobile Trennwand Anfang Februar 2021 öffentlich aus. Es bewarben sich insgesamt sieben Bieter. Die später erfolgreiche Bieterin J. reichte zusammen mit ihrem Angebot mit einem geschätzten Auftragswert in Höhe von 18.697,28 EUR die Eigenerklärung für nicht präqualifizierte Unternehmen (Formblatt 124) ein. Noch während der Zuschlagsfrist forderte die Klägerin mit dem Formblatt 3216 diverse Unterlagen der J. nach, darunter auch die Unbedenklichkeitsbescheinigung der tariflichen Sozialkasse. Die Zeile im Formular enthält dazu eine Fußnote "soweit der Betrieb beitragspflichtig ist". Eine Bescheinigung über die ordnungsgemäße Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge forderte die Klägerin nicht an. Daraufhin reichte die Bieterin die geforderten Unterlagen ein. Statt einer Unbedenklichkeitsbescheinigung der tariflichen Sozialkasse legte sie eine Bestätigung der SOKA-Bau vor, wonach sie nicht an dem Sozialkasseverfahren der bauenden Wirtschaft teilnehmen könne, weil sie die Voraussetzungen nicht erfülle. Am 24. April 2021 erhielt die Firma J. den Zuschlag. Im Vergabevermerk dokumentierte die Klägerin unter dem Punkt "Qualifikation", dass die Bieterin als Fachfirma bekannt sowie die Qualifikation vom beauftragten Architektenbüro bestätigt worden sei und schrieb dazu: "Der Bieter ist schon für die Samtgemeinde K. tätig gewesen. Es gab keine wesentlichen Beanstandungen."

In der Auszahlungsmitteilung wurden für das Gewerk folgende Werte ermittelt:

Gesamtkosten: 15.822,48 EUR; Bezugsbetrag 53% = 8.385,91 EUR; Sanktion 25% = 2.096,48 EUR.

Der Beklagte sanktionierte das Gewerk - wie bei allen Gewerken im Folgenden - auf Grundlage des Art. 35 VO (EU) Nr. 640/2014 wegen vermeintlicher Verletzung der vergaberechtlichen Bestimmungen aus § 6a VOB/A und § 8 NTVergG. Er kürzte die Fördersumme mit einem Korrektursatz von 25% gemäß den Nrn. 14 und 16 des Anhangs des Beschlusses der Kommission vom 14. Mai 2019, C (2019), 3452 final (im Folgenden: Finanzkorrekturleitlinie). Die Sanktionssätze wurden - wie im Folgenden bei allen Gewerken - nicht kumuliert, sondern der Beklagte zog den jeweils höchsten Satz zur Berechnung der Kürzung heran.

Zusammengefasst gab der Beklagte im Verwaltungsverfahren an, der Nachweis über die vollständige Entrichtung von Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung fehle. Wenn die Klägerin die Bescheinigung der SOKA-Bau als ausreichend erachte, habe sie offensichtlich die Beiträge zur Sozialkasse Bau mit denen der Sozialversicherung verwechselt. Der spätere Verweis der Klägerin auf § 16 Abs. 2 Nr. 4 VOB/A, nach dessen Rechtsgedanken die Nichtvorlage nicht zum Ausschluss des jeweiligen Bieters führen dürfe, betreffe nur das Innenverhältnis zwischen Bietern und Auftraggebern.

Die Klägerin ihrerseits verwies zusammengefasst auf die vorgelegte Negativbescheinigung der SOKA-Bau. Der Nachweis sei dahingehend einzuschränken, dass er nur verlangt werden könne, wenn der Bieter einer entsprechenden Beitragspflicht unterfalle. Der Klägerin komme ein Beurteilungsspielraum im Rahmen ihrer Eignungsprüfung zu. Sofern der Beklagte davon ausgehe, eine Unbedenklichkeitserklärung der Krankenkasse hätte vorgelegt werden müssen, sei dies falsch. Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG sei nur der Nachweis der vollständigen Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge erforderlich.

Das Gewerk Bodenbelagsarbeiten vergab die Klägerin am 17. Mai 2021 an das Unternehmen L. mit einem geschätzten Auftragswert von 15.401,52 EUR. Das Unternehmen legte mit dem Angebotsschreiben die Eigenerklärung (Formblatt 124) vor. Im Vergabevermerk war beim Merkmal der Qualifikation angekreuzt, dass der Bieter als Fachfirma bekannt sei. Dies geschah laut Schriftsatz der Klägerin vom 1. Oktober 2025 jedoch versehentlich - es hätte angekreuzt werden sollen, dass das mit der Vergabe beauftragte Architektenbüro die Qualifikation bestätigt habe. Zudem war angefügt: "Der Bieter ist nicht präqualifiziert. Die Prüfung der Referenzen ergab keine Auffälligkeiten." Unter dem Punkt "16) Prüfung und Wertung der Angebote" befand sich der Hinweis, dass alle Nachweise zur Eigenerklärung angefordert worden seien. Aus der Sachakte des Beklagten ergibt sich dazu, dass eine Freistellungsbescheinigung gemäß § 48b EStG, die Angabe von Referenzen sowie die Erklärung nach § 4 Abs. 1 NTVergG vorlag.

In der Auszahlungsmitteilung wurden für das Gewerk folgende Werte ermittelt:

Gesamtkosten: 47.193,74 EUR; Bezugsbetrag 53% = 25.012,68 EUR; Sanktion 25% = 6.253,17 EUR.

Der Beklagte führte einen Sanktionsabzug nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie in Höhe von 25% auf das gesamte Gewerk durch.

Der Beklagte beanstandete das Fehlen von Eignungsnachweisen und Unbedenklichkeitsbescheinigungen, die seiner Auffassung nach zu einer unzureichenden Eignungsprüfung gemäß § 6a VOB/A führten. Die Klägerin erwiderte, sie habe wegen der Auftragshöhe von nur knapp über 10.000 EUR darauf verzichtet, alle Nachweise und Unbedenklichkeitsbescheinigungen anzufordern.

Das Gewerk Gerüstbauarbeiten schrieb die Klägerin am 24. Februar 2020 öffentlich aus. Das Leistungsverzeichnis enthielt Bedarfspositionen (1.30-1.50) zum Umsetzen des Standgerüstes. Von den fünf eingegangenen Angeboten gab die Firma M. das preiswerteste Angebot in Höhe von 26.929,70 EUR ab. Die Bedarfspositionen summierten sich auf einen Betrag in Höhe von 4.491 EUR. Neben dem Angebotsschreiben reichte die Bieterin als weitere Unterlagen die Eigenerklärung für nicht präqualifizierte Unternehmen und eine Erklärung nach § 4 Abs. 1 NTVergG ein. Im Vergabevermerk heißt es zur Qualifikation, das beauftragte Architektenbüro habe die Qualifikation bestätigt. Dieses schrieb in seiner Vergabeempfehlung zur Eignungsprüfung, das Formblatt zur Eigenerklärung liege vor und die Referenzen ließen erkennen, dass die Firma M. über die entsprechende Leistungsfähigkeit verfüge, um die Leistung ordnungsgemäß und rechtzeitig zu erbringen. Das Unternehmen sei dem Architektenbüro als zuverlässiger Partner für vergleichbare Bauvorhaben bekannt. Sodann erhielt diese Firma den Zuschlag. Die Bedarfspositionen 01.40 und 01.50 wurden abgefragt und mit einer Summe von 1.659,45 EUR abgerechnet.

In der Auszahlungsmitteilung ermittelte der Beklagte für das Gewerk Gerüstbauarbeiten folgende Werte:

Gesamtkosten: 28.629,32 EUR; Bezugsbetrag 53% = 15.173,54 EUR; Sanktion 25% = 3.793,39 EUR.

Der Beklagte führte einen Sanktionsabzug in Höhe von 25% auf das gesamte Gewerk durch. Unter Benennung eines Verstoßes gegen § 6a VOB/A sanktionierte er nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie. Wegen eines angeblichen Verstoßes gegen § 7 VOB/A sanktionierte er zudem analog Nr. 12 in Höhe von 100% auf die Positionen 01.30-01.50 des Leistungsverzeichnisses.

Zur Begründung verwies der Beklagte auf fehlende Eignungsnachweise und Unbedenklichkeitsbescheinigungen sowie auf eine unzulässige Anwendung von Bedarfspositionen. Die Kritik der Klägerin an der analogen Anwendung der Nr. 12 wies der Beklagte mit dem Hinweis zurück, die Leitlinie sehe selbst unter Ziff. 2.1 vor, andere Unregelmäßigkeiten in Analogie zu den benannten zu behandeln. Er beanstandete darüber hinaus einen Verstoß gegen die Wartepflicht aus § 16 Abs. 2 NTVergG, den die Klägerin einräumte. Diesen Verstoß ordnete der Beklagte ausweislich der Sachakte jedoch als formellen Verstoß ein und ließ ihn in der Auszahlungsmitteilung unerwähnt.

Die Klägerin rechtfertigte ausführlich die Aufnahme der Bedarfspositionen als ausnahmsweise zulässig (S. 16 ff. Beiakte 2, S. 7 der Beiakte 6). Zudem habe sie auf die Anforderungen der weiteren Nachweise des Bieters verzichtet, da der Bieter der Vergabestelle und dem beauftragten Architektenbüro aus vorangegangenen Aufträgen bekannt gewesen sei.

Das Gewerk Dachdecker- und Zimmererarbeiten vergab die Klägerin aufgeteilt in zwei Lose. Im Leistungsverzeichnis zu der Ausschreibung der Dachdeckerarbeiten wurden zwei Positionen als Bedarfspositionen gekennzeichnet.

Für beide Lose erhielt die Firma N. als einzige Bieterin mit einer Angebotssumme in Höhe von 130.134,14 EUR für Los 1 und in Höhe von 67.765,26 EUR für Los 2 am 27. April 2020 den Zuschlag. Die Bedarfspositionen summierten sich dabei auf einen Betrag in Höhe von 2.702,92 EUR. Zur Zeit der Angebotsabgabe bestätigte das Unternehmen, dass es die Leistungen im eigenen Betrieb ausführen werde. Das Unternehmen war nicht präqualifiziert und reichte deshalb die Eigenerklärung ein. Weitere Nachweise legte es nicht vor. Im Vergabevermerk kreuzte die Klägerin an, dass der Bieter als Fachfirma bekannt sei. Zum Gewerbezentralregisterauszug schrieb sie: "wird angefordert, da der Auftrag über 30.000 liegt/keine Eintragung". Mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2025 stellte die Klägerin hierzu klar, dass der Gewerbezentralregisterauszug ursprünglich angefordert werden sollte, dies aber tatsächlich später nicht mehr geschehen sei, weil das Unternehmen durch vorherige Aufträge bekannt gewesen sei.

Während der Ausführung entschied sich die erfolgreiche Bieterin doch zu einem Einsatz eines Nachunternehmers. Hierzu reichte sie am 13. November 2020 das Nachunternehmerverzeichnis ein und gab als Nachunternehmer die Firma O. an. Weitere Unterlagen zum Nachunternehmer sind der Akte nicht zu entnehmen. Von den angefragten Bedarfspositionen wurde eine abgefragt und in Höhe von 63,25 EUR abgerechnet.

In der Auszahlungsmitteilung ermittelte der Beklagte für das Gewerk folgende Werte:

Gesamtkosten: 161.912,62 EUR; Bezugsbetrag 53% = 114.459,37 EUR; Sanktion 25% = 8.614,84 EUR [es müsste wohl 28.614,84 EUR heißen, Anm. d. Gerichts]

Der Beklagte rügte in der Auszahlungsmitteilung fehlende Unterlagen und damit Verstöße gegen § 13 Abs. 2 NTVergG, § 21 AentG sowie § 6a VOB/A. Er führte daraufhin unter Angabe der Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie einen Abzug in Höhe von 25% durch. Zu den Bedarfspositionen setzte er nach Nr. 12 einen Finanzkorrektursatz von 100% auf die Bedarfsposition bei Ausführung an.

Zur Begründung verwies der Beklagte auf die grundsätzliche Unzulässigkeit von Bedarfspositionen. Die abgegebene Begründung der Klägerin reiche nicht, alle Überlegungen der Planung und Entscheidung müssten abgeschlossen sein. Eine vorsorgliche Anwendung im Hinblick auf eine eventuelle Kostensteigerung rechtfertige die Ausnahme nicht, ansonsten liefe das Verbot leer. Zudem vermisse er einen Nachweis, dass die Firma N. präqualifiziert sei, sowie einen Gewerbezentralregisterauszug. Im Hinblick auf das Nachunternehmen fehlten Eignungsnachweise und Unbedenklichkeitsbescheinigungen sowie dessen Erklärung nach § 4 NTVergG. Die von der Klägerin später erwähnte Ausnahmeregelung in § 6b Abs. 3 VOB/A greife nur, wenn der Auftraggeber bereits im Besitz der entsprechenden Nachweise sei; eine Kenntnis genüge nicht.

Die Klägerin begründete in ihrer Stellungnahme die Aufnahme der Bedarfspositionen (S. 4 ff. Beiakte 2, S. 8 f. Beiakte 6). Die erfolgreiche Bieterin sei nicht präqualifiziert, aber der Klägerin durch vorangegangene Arbeiten in den letzten Jahren gut bekannt. Deshalb sei auf die Anforderung der Nachweise zur Eigenerklärung sowie des Gewerbezentralregisterauszugs verzichtet worden. Die Einbeziehung des Nachunternehmers sei erst während der Bauausführung entschieden worden, deshalb habe keine Bescheinigung nach § 4 Abs. 1 NTVergG vorgelegt werden müssen. Zum Zeitpunkt der Vergabeentscheidung sei der Einsatz von Nachunternehmen nicht vorgesehen gewesen. Die Leitlinie beziehe sich ausschließlich auf Unregelmäßigkeiten bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens. Selbst wenn Unterlagen nach dem NTVergG hätten vorgelegt werden müssen, so falle dieser Verstoß nicht in den Anwendungsbereich der Finanzkorrekturleitlinie.

Den Zuschlag für das Gewerk Trockenbauarbeiten vergab die Klägerin am 15. April 2021 an die Firma P., die das preiswerteste Angebot mit einer Gesamtauftragssumme in Höhe von 79.728,83 EUR abgegeben hatte.

Zu den Ausschreibungsunterlagen gehörten u.a. "Weitere Vertragsbedingungen zur Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben der §§ 13 bis 15 NTVergG bei der Vergabe von Bauaufträgen". Die Bieter akzeptierten diese Bestimmungen durch Angebotsabgabe. Unter Ziff. 2 heißt es: "Der Auftragnehmer ist () verpflichtet, die Abgabe der entsprechenden Verpflichtungserklärungen mit diesen zu vereinbaren, von diesen einzufordern und dem Auftraggeber vorzulegen. () Vorstehende Verpflichtungen beziehen sich auf die Verpflichtungserklärungen () nach § 4 Abs. 1 NTVergG sowie auf den Nachweis der vollständigen Entrichtung von Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung für den Fall, dass keine Eintragung des Unternehmens im Präqualifikations-Verzeichnis besteht. Die Erklärungen und Nachweise sind vor Einsatz des jeweiligen Nachunternehmens einzufordern und dem Auftraggeber vorzulegen."

Mit Angebotsabgabe erklärte die Firma P., für die entsprechende Bauleistung präqualifiziert zu sein und teilte ihre Präqualifikationsnummer mit. Das Nachunternehmerverzeichnis listete das Unternehmen Q. auf. Den Auftragswert der vom Nachunternehmen zu erbringenden Teilleistung gab die Bieterin mit 5.627,90 EUR an. Die Bieterin und das Nachunternehmen legten Erklärungen zu § 4 Abs. 1 NTVergG vor. Weitere Unterlagen des Nachunternehmens liegen in der Akte nicht vor. Im Vergabevermerk trug die Klägerin zur Qualifikation des Bieters ein: "Der Bieter ist präqualifiziert. Die Nachweise im Präqualifikationsverzeichnis wurden geprüft." Zur Anfrage des Gewerbezentralregisterauszugs schrieb sie: "nicht notwendig, da in Präqualifizierungsunterlagen enthalten."

In der Auszahlungsmitteilung ermittelte der Beklagte für das Gewerk folgende Werte:

Gesamtkosten: 74.189,44 EUR; Bezugsbetrag 53% = 39.320,40 EUR; Sanktion 25% = 9.830,10 EUR.

Der Beklagte sanktionierte das Gewerk unter Angabe der o.g. vermeintlich fehlenden Nachweise nach §§ 13 Abs. 1, 8 NTVergG und § 6a VOB/A. Die Sanktion betrug 25% nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie.

Der Beklagte machte geltend, es fehle der Nachweis über den Eintrag in die PQ-Vereinsliste des Hauptunternehmers, der Auszug aus dem Gewerbezentralregister sowie die Eignungsnachweise und Unbedenklichkeitsbescheinigungen des gemeldeten Nachunternehmers. Es sei unbeachtlich, welche Nachweispflichten im Innenverhältnis zwischen Auftraggeber und Bieter gelten würden, für den Nachweis im Verhältnis zum Zuwendungsgeber reiche die Angabe der Präqualifikationsnummer jedenfalls nicht.

Die Klägerin nahm dahingehend Stellung, die Präqualifizierung der Firma P. im Verzeichnis seinerzeit geprüft zu haben. Die Vergabestelle habe Zugang zum geschützten Teil des amtlichen Verzeichnisses und habe dort die hinterlegten Nachweise auf Vollständigkeit und Aktualität geprüft; der hinterlegte Gewerbezentralregisterauszug habe keine Eintragungen enthalten. Die Vorlage einer Kopie des Präqualifikationszertifikats sei nicht erforderlich und wäre im Übrigen ein reiner Formfehler. Der Nachunternehmer R. sei seinerseits präqualifiziert. [Über den Einsatz des Nachunternehmens R. liegen zu diesem Gewerk keine Unterlagen vor - es handelt sich wohl um eine Verwechslung mit dem Gewerk Rohbauarbeiten, Anm. d. Gerichts]. Bei dem anderen Nachunternehmen seien die Einzelnachweise zur Eigenerklärung nicht nachgefordert worden, da präqualifizierte Unternehmen sich verpflichteten, ihrerseits nur präqualifizierte Unternehmen einzusetzen oder Unternehmen, welche die Voraussetzungen für die Präqualifizierung erfüllen.

In der Ausschreibung zum Gewerk Fenster und Türen im Juni 2020 gab die Klägerin zu allen Positionen des Leistungsverzeichnisses für Fenster, Türen und Sonnenschutzrollos (Positionen 01.10-01.230) Namen der Fabrikate an - für die Fenster und Türen Produkte des Fabrikats Schüco, für die Sonnenschutzrollos des Fabrikats Sunmaster. Dazu schrieb die Klägerin: "Dem Bieter wird freigestellt, zu der ausgeschriebenen Konstruktion gleichwertige Konstruktionen anzubieten." Sodann listete sie Vergleichbarkeitskriterien auf, welche die angebotene Leistung aufweisen müssten und welche durch Zertifikate sowie Nachweise zu belegen seien. Sie schrieb zudem, dass zur Gewährleistung der Kompatibilität alle Konstruktionen von einem Systemhersteller stammen sollten. Die Position 01.230 wurde darüber hinaus als Bedarfsposition gekennzeichnet.

Es gingen insgesamt fünf Angebote ein. Das preisgünstigste Angebot wurde ausgeschlossen, nachdem es auf die Nachforderung hin die Eigenerklärung nicht eingereicht und die Vergleichbarkeit seiner angebotenen Produkte mit dem in der Leistungsbeschreibung angegebenen Leitprodukt nicht nachgewiesen hatte. Von den übrigen Angeboten gab die Firma S. mit einer Gesamtauftragssumme in Höhe von 81.823,21 EUR das preisgünstigste Angebot ab und erhielt am 25. August 2020 den Zuschlag. Im Angebotsschreiben gab die Firma an, präqualifiziert zu sein und übermittelte ihre Präqualifikationsnummer. Im Vergabevermerk trug die Klägerin unter "17) Gewerbezentralregisterauszug" folgendes ein: "GZR liegt vor; Präqualifizierungsregister". Auf Seite 5 des Vergabevermerks findet sich ein handschriftlicher Vermerk (Seite 13 der Beiakte 7): "Die Präqualifizierungsunterlagen der Firma S. wurden im PQ-Register geprüft. Es sind alle Unterlagen vorhanden und aktuell. Alle geforderten Unterlagen sind dort hinterlegt. RP 17/07.20".

In der Auszahlungsmitteilung ermittelte der Beklagte für das Gewerk folgende Werte:

Gesamtkosten: 35.569,41 EUR; Bezugsbetrag 53% = 18.851,79 EUR; Sanktion 25% = 4.712,95 EUR.

Der Beklagte sanktionierte das Gewerk wegen vermeintlicher Verstöße gegen §§ 6a, 6b, 7 VOB/A. Es liege ein Verstoß gegen die Produktneutralität vor, der sich aus der Benennung von Leitprodukten ergebe. Es sei auch eine nicht zulässige Bedarfsposition im Leistungsverzeichnis aufgeführt worden. Hieraus leitete der Beklagte eine Finanzkorrektur nach Nr. 11 der Finanzkorrekturleitlinie in Höhe von 10% auf die Position des Leistungsverzeichnisses 1.10-1.230 ab. Weiterhin begründeten Nrn. 14 und 16 eine Finanzkorrektur in Höhe von 25% auf das gesamte Gewerk.

Begründend führte der Beklagte aus, die Klägerin habe die Produktneutralität bereits im Bereich der Baubeschreibung missachtet. Sie habe Leitprodukte festgelegt und Herstellerfirmen sowie exakte Typenbezeichnungen angegeben und bei fehlendem Nachweis der Gleichwertigkeit auch mit dem Ausschluss vom Wettbewerb gedroht. Sie hätte das erforderliche Produkt stattdessen allgemein verständlich beschreiben können und müssen. Die Anwendung der Bedarfsposition sei ebenfalls unzulässig. Darüber hinaus fehle für ein vollständiges Angebot und eine korrekte Eignungsprüfung der Nachweis über den Eintrag in die PQ-Vereinsliste zum Zeitpunkt der Ausschreibung sowie der Auszug aus dem Gewerbezentralregister. Schließlich mangele es an der expost-Transparenz, da die Klägerin die Auftragsvergabe nicht veröffentlicht habe. Diesen Verstoß bewertete der Beklagte als formellen Verstoß und sanktionierte ihn nicht.

Die Klägerin nahm jeweils zur Angabe der Leitprodukte in der Leistungsbeschreibung Stellung (S. 43 ff. Beiakte 2, S. 7 Beiakte 7). Der Auftraggeber habe grundsätzlich ein Leistungsbestimmungsrecht und leite hieraus die auftragsspezifische Leistungsbeschreibung ab. Die Produktvorgaben seien ausnahmsweise zulässig. Die Klägerin habe die Erfüllung zwingender Ansprüche der späteren Nutzer sicherstellen wollen. Dafür habe sie sich eines Leitfabrikats bedient. Leitfabrikate seien Produkte, deren Einsatz für sich genommen nicht zwingend sei, die aus Sicht des Auftraggebers jedoch seinen Bedarf decken würden. Sie dienten als Hilfestellung für Bieter, um diesen den gewünschten Qualitätsstandard beispielhaft vor Augen zu führen. Zudem hätten abweichende Produkte ausdrücklich angeboten werden dürfen, dies habe die Leistungsbeschreibung ausdrücklich formuliert. Im Hinblick auf das Angebot erklärte die Klägerin, sie habe Einblick in das Präqualifikationsverzeichnis genommen und die dort hinterlegten Nachweise der Firma S. seien vollständig sowie aktuell gewesen und hätten den Gewerbezentralregisterauszug ohne Eintragung umfasst.

Die Klägerin vergab das Gewerk Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärinstallationsarbeiten aufgeteilt in drei Lose: Los 1 Sanitärarbeiten, Los 2 Heizungsarbeiten und Los 3 Lüftungsarbeiten.

In dem veröffentlichten Leistungsverzeichnis waren mehrere Positionen als Bedarfspositionen gekennzeichnet. Zahlreiche andere Positionen enthielten Angaben zum Hersteller bzw. Fabrikat, teilweise mit dem Zusatz "oder gleichwertig" oder "Fabrikat der Planung". Einige Positionen enthielten keine Fabrikats- oder Herstellerangaben, allerdings sehr detaillierte technische Daten. Zu den Einzelheiten wird auf die Seiten 62-146 der Beiakte 5 verwiesen.

Drei Unternehmen unterbreiteten Angebote, von denen jeweils das günstigste Angebot den Zuschlag erhielt: Für das Los 1 und 3 die Firma T. mit einem kumulierten Auftragswert in Höhe von 144.639,11 EUR (= 76.039,82 EUR + 68.599,29 EUR), davon entfielen auf die o.g. Bedarfspositionen 570,11 EUR; für das Los 2 die Firma U. mit einem Auftragswert in Höhe von 150.323,98 EUR. Im Vergabevermerk heißt es zur Qualifikation, dass die Bieter als Fachfirmen bekannt seien und das beauftragte Ingenieurbüro die Qualifikation bestätigt habe. Ergänzend heißt es: "Die Firmen T. und U. haben in den letzten Jahren verschiedene Projekte in der Samtgemeinde K. ausgeführt, die Ausführungen verliefen ohne wesentliche Beanstandung. Die Eignung kann seitens der Samtgemeinde K. bestätigt werden. Die vorgenannten Firmen sind leistungsfähig und zuverlässig." Zur Anfrage des Gewerbezentralregisterauszugs heißt es: "GZR wird angefordert; Eingang GZR erfolgt (keine Eintragung)". Die Firma U. gab an, für die Bauleistung präqualifiziert zu sein, teilte mit ihrem Angebotsschreiben ihre Präqualifikationsnummer mit und legte eine Bestätigung über die Eintragung aus Oktober 2008 bei. Die Firma T. war nicht präqualifiziert. In der Akte findet sich zu ihrem Angebot das Angebotsschreiben und die Eigenerklärung (Formblatt 124) - in der Sachakte fehlt jeweils Seite 2, die vollständigen Schreiben wurden mit klägerischem Schriftsatz vom 1. Oktober 2025 zur Gerichtsakte gereicht, da das Fehlen wohl auf einem Scanfehler basierte. Zudem befinden sich als Anhang einer Mail der Bieterin vom 26. August 2022 eine Freistellungsbescheinigung gemäß § 48b EStG, eine Bescheinigung des Finanzamts über die ordnungsgemäße Entrichtung der Steuern und eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft.

Die o.g. Bedarfspositionen wurden in der Bauausführung nicht abgefragt.

In der Auszahlungsmitteilung ermittelte der Beklagte für das Gewerk folgende Werte:

Gesamtkosten: 230.471,75 EUR; Bezugsbetrag 53% = 122.150,33 EUR; Sanktion 25% = 30.537,51 EUR.

In der Auszahlungsmitteilung rügte der Beklagte Verstöße gegen §§ § 7 VOB/A, § 6a VOB/A und § 21 AEntG. Das führe zu einer Sanktion nach Nr. 11 der Finanzkorrekturleitlinie in Höhe von 10% auf die o.g. Positionen des Leistungsverzeichnisses. Wegen der fehlenden Eignungsnachweise brachte er unter Anwendung der Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie 25% auf das Gewerk in Abzug.

Der Beklagte beanstandete die Anfrage nicht zulässiger Bedarfspositionen sowie die Missachtung des Gebots der Produktneutralität bei einer erheblichen Anzahl von Positionen. Die Begründung der Klägerin zur einheitlichen Gestaltung als Argument für das Erfordernis bestimmter Fabrikate gehe schon deshalb fehl, da es sich um einen Neubau handele. Die Produkte müssten sich nicht in eine schon vorhandene Bauumgebung einfügen. Weiterhin fehlten Eignungsnachweise inklusive des Gewerbezentralregisterauszugs der Firma U.. Das Angebot der Firma T. sei unvollständig, sodass die Eignungsprüfung nicht nachgewiesen sei. Es fehlten Seiten der Formblätter, Nachweise zu der Eigenerklärung sowie der Gewerbezentralregisterauszug.

Die Klägerin nahm im Hinblick auf den Vorwurf der Missachtung der Produktneutralität zu allen beanstandeten Positionen einzeln Stellung. Auch die Bedarfspositionen rechtfertigte sie (S. 51 ff. Beiakte 2, S. 9-11 Beiakte 5). Betreffend die Firma U. habe die Klägerin die aktuelle Präqualifizierung anhand der angegebenen Nummer geprüft. Alle dort hinterlegten Nachweise seien vollständig und aktuell gewesen, der hinterlegte Gewerbezentralregisterauszug sei ohne Eintragung gewesen. Die Firma T. sei der Auftraggeberin durch vorangegangene Arbeiten in den letzten Jahren gut bekannt. Daher habe sie gemäß § 6b Abs. 3 VOB/A auf die Anforderung von diversen Unterlagen verzichtet und nur einzelne Nachweise angefordert. Alle eingereichten Unterlagen seien geprüft worden, darunter auch ein aktueller Auszug aus dem Gewerbezentralregister, der ohne Eintragung gewesen sei. Die Unterlagen seien nun nicht mehr aufzufinden, die Firma T. habe jedoch die noch vorhandenen Unterlagen erneut vorgelegt.

Die öffentliche Ausschreibung für das Gewerk Rohbauarbeiten datiert vom 18. Februar 2020. Das Leistungsverzeichnis enthielt mehrere Positionen, die als Bedarfspositionen gekennzeichnet waren.

Bis zum Eröffnungstermin gingen drei Angebote ein. Das günstigste Angebot mit einer Gesamtsumme in Höhe von 784.304,99 EUR (davon 5.435,21 EUR Bedarfspositionen) der Firma V. erhielt den Zuschlag am 20. April 2020. Das Angebot enthielt die Angabe der Präqualifikationsnummer. Das Nachunternehmerverzeichnis listete die Nachunternehmen R., W., X. und Y.. Im Vergabevermerk wurde zur Eignung festgehalten, dass das Hauptunternehmen als Fachfirma bekannt sei und sich durch verschiedene Projekte mit der Samtgemeinde K. als verlässlicher Vertragspartner erwiesen habe. Zum Gewerbezentralregisterauszug heißt es: "GZR liegt vor; Präqualifizierungsunterlagen wurden im Register eingesehen."

Am 31. Juli 2020 forderte die Klägerin mit dem Formblatt 3216 fehlende Unterlagen nach. Dies waren die Eigenerklärungen zur Eignung der benannten Nachunternehmer und alle in der Eigenerklärung genannten Bestätigungen und Nachweise. Für das Nachunternehmen R. reichte die V. eine Bescheinigung über die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis mit der entsprechenden Präqualifikationsnummer aus August 2010 ein. Die anderen Unternehmen gaben jeweils Eigenerklärungen nach dem Formblatt 124 ab.

Während der Ausführungen wurden die Bedarfspositionen 4.1.30, 4.1.40 und 4.1.350 abgefragt.

In der Auszahlungsmitteilung ermittelte der Beklagte für das Gewerk folgende Werte:

Gesamtkosten: 772.919,48 EUR; Bezugsbetrag 53% = 409.647,32 EUR; Sanktion 25% = 102.411,83 EUR.

Der Beklagte rügte einen Verstoß gegen §§ 6a, 7 VOB/A und § 21 AEntG. Wegen der o.a. Positionen im Leistungsverzeichnis wurde Nr. 11 der Finanzkorrekturleitlinie mit einem Korrektursatz von 10% auf die Positionen des Leistungsverzeichnisses angewandt. Hinsichtlich der Bedarfspositionen wurde Nr. 12 mit einem Satz von 10% auf das Gewerk für einschlägig erklärt. Wegen des Vorwurfs fehlender Unterlagen sanktionierte der Beklagte nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie mit einem Finanzkorrektursatz von 25% auf das Gewerk.

Begründend führte der Beklagte aus, die Klägerin habe gegen das Gebot der Produktneutralität verstoßen. Zudem enthielte die Ausschreibung unzulässige Bedarfspositionen. Sehe sich die Klägerin mit unvorhersehbaren Leistungen konfrontiert, könne sie diese im Rahmen eines Nachtragsangebots vergüten. Darüber hinaus fehlten Nachweise über den Eintrag in das Präqualifikationsverzeichnis für die Firmen V. und R. inklusive des Auszugs aus dem Gewerbezentralregister. In Bezug auf die anderen Nachunternehmen fehlten Eignungsnachweise und Unbedenklichkeitsbescheinigungen.

Die Klägerin verteidigte die Angabe des Herstellers (S. 22 ff. Beiakte 2, S. 9 f. Beiakte 3) und führte für alle beanstandeten Bedarfspositionen Begründungen für deren Zulässigkeit an (S. 22 ff. Beiakte 2, S. 9 f. Beiakte 3). Der Beklagte habe außerdem bei den anderen Gewerken 100% auf die konkret betroffenen Bedarfsposition angerechnet, hier jedoch 10% auf das gesamte Werk - dies sei widersprüchlich und unverhältnismäßig. Die Vergabestelle habe die Präqualifikation der Bieterin und des Nachunternehmers R. mithilfe der angegebenen Nummer direkt bei der Präqualifizierungsstelle geprüft. Die Prüfung sei zum Ausschreibungszeitpunkt ohne Beanstandung verlaufen. Für die anderen Nachunternehmer seien Einzelnachweise zur Eigenerklärung nicht nachgefordert worden, da hierauf habe verzichtet werden können.

Am 17. März 2023 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie verweist auf ihre Widerspruchsbegründung und trägt vertiefend vor:

Der Beklagte habe von seinem Widerrufsermessen gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG erkennbar nicht Gebrauch gemacht. Selbst wenn es sich hier um einen Fall intendierten Ermessens handele, so befreie ihn dies nicht von einer Abwägung der Umstände im Einzelfall. Der Beklagte habe bezüglich der Frage, ob eine Sanktion zu verhängen sei, sowie der Sanktionshöhe seinen Ermessensspielraum verkannt und stattdessen die Finanzkorrekturleitlinien pauschal angewandt. Einzelumstände seien dabei unberücksichtigt geblieben - etwa das Vorliegen minderschwerer Vergabefehler, rein formaler Verstöße oder das Ausbleiben eines wirtschaftlichen Schadens. Die Erläuterungen für die Sanktionshöhe sei textbausteinartig erfolgt. Zu den Erwägungen der Schwere werde nur die tatbestandliche Unregelmäßigkeit wiederholt. Selbst in der Richtlinie sei unter Ziff. 1.3 ausgeführt, dass eine Korrektur zur Schwere der Unregelmäßigkeiten im Verhältnis stehen müsse und die damit verbundenen finanziellen Folgen zu prüfen seien. Die Klageerwiderung verdeutliche, dass der Beklagte davon ausgehe, keinen Ermessensspielraum zu haben. Die Klägerin macht weiterhin geltend, die Allgemeinen Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides sähen eigenständige Vorlagepflichten vor, die nicht deckungsgleich zu denen seien, die der Beklagte verlangt und sanktionierend beanstandet habe. Komme es zu einer derartigen Abweichung, sei der Bescheid widersprüchlich und unbestimmt. Insbesondere verlange Ziff. 4 der unter Nr. 6 angegebenen Allgemeinen Nebenbestimmungen nur gegebenenfalls - ohne weitere Erläuterung für welchen Fall - und nur die Vorlage einer Verpflichtungserklärung nach NTVergG, nicht aber die Bescheinigung über die gesetzliche Sozialversicherung.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter entsprechender Aufhebung seines Bescheides vom 13. September 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2023 zu verpflichten, einen Zuwendungsbetrag in Höhe von 475.641,49 EUR festzusetzen und den Beklagten zu verurteilen, einen weiteren Zuwendungsbetrag in Höhe von 188.250,27 EUR an die Klägerin auszuzahlen,

die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er erwidert, dass es sich nicht um einen Widerruf des Bewilligungsbescheides gemäß § 49 VwVfG handele, da der Bewilligungsbescheid lediglich festsetze, dass eine Zuwendung in bestimmter Höhe gezahlt werde, falls das Projekt wie beantragt ausgeführt würde. Es handele sich um ein Erstattungsverfahren, das stets unter dem Vorbehalt von Kürzungen stehe. Weiterhin handele es sich um Finanzkorrekturen, bei denen es auf die Schwere der Verstöße nicht ankomme. Bei einer besonderen Schwere wäre eine Sanktion verhängt worden. Es sei zudem unerheblich, ob die Verstöße formaler Natur seien und ob ein wirtschaftlicher Schaden entstanden sei. Schließlich sei die Ermessensausübung bereits durch die Leitlinie erfolgt. Die Zahlstelle der Europäischen Kommission sei die Bewilligungsbehörde.

Auf Nachfrage des Gerichts hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 9. September 2025 zur Bezugsgröße der Sanktionen weiter vorgetragen. Diese seien von den tatsächlichen Gesamtkosten berechnet worden. Der Beklagte hat seine Investive Dienstanweisung sowie das interne Berechnungstool zur Gerichtsakte gereicht, um seine ständige Ermessenspraxis hierzu darzulegen. Er hat dazu ausgeführt, diese Berechnung komme dem Zahlungsempfänger auch zugute, wenn die Kosten geringer blieben als ursprünglich veranschlagt. Zudem sollten die Sanktionen generalpräventive Wirkung entfalten und daher Schwere sowie Ausmaß des Verstoßes berücksichtigen. Zur Beurteilung dieser Frage komme es aber nicht auf das Verhältnis zur Förderung an. Sie sei unabhängig von der Frage, wie sich die tatsächlichen Kosten zu den im Zeitpunkt des Zuwendungsbescheides prognostizierten Kosten verändert hätten. Andernfalls würde ein Antragsteller belohnt, wenn er eine niedrige, schlecht berechnete Kostenkalkulation einreiche. Im Hinblick auf die Ermessensausübung zur Sanktionierung von Bedarfspositionen gebe es noch keine Ermessenspraxis. Die Nutzung von Bedarfspositionen sei selten und seines Wissens bisher noch nicht von ihm sanktioniert worden.

Der Beklagte hat mit Schreiben vom 7. Oktober 2025 eingeräumt, dass die Kosten seinerzeit nicht korrekt errechnet worden seien, welche wiederum die Grundlage für die Berechnung der Sanktionshöhe bildeten. Wegen der nichtförderfähigen Teile des Gesamtprojekts wären Kostenpositionen abzuziehen und, da damals eine ordnungsgemäße Zuordnung zu den Gewerken nicht vorgenommen worden sei, müssten diese nichtförderfähigen Kosten anteilig bei den jeweiligen Kosten der einzelnen Gewerke Berücksichtigung finden. Die förderfähigen Gesamtkosten betrügen 1.320.086,92 EUR. Damit müssten die Kosten der Gewerke, die in der Auszahlungsmitteilung unabhängig davon nicht stets korrekt berechnet worden seien, jeweils mit einem Anteil von 71,7% berücksichtigt werden ((1.840.330,66 EUR (Gesamtkosten) - 520.243,74 EUR (nichtförderfähiger Teil dieser Gesamtkosten)) : 1.840.330,66 EUR). Es sei damit zu einer zu hoch berechneten Sanktion in Höhe von 38.031,03 EUR gekommen. Für die Kostenberechnung im Einzelnen wird auf die Anlage B5 und B6 des Schriftsatzes vom 7. Oktober 2025 sowie den gerichtlichen Hinweis vom 8. Oktober 2025 in der Gerichtsakte verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Niederschrift der öffentlichen Sitzung am 15. Oktober 2025 sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die zulässige Klage ist in dem tenorierten Umfang begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Bewilligung und Auszahlung eines weiteren Zuwendungsbetrags in Höhe von 9.830,10 EUR. Der Festsetzungsbescheid des Beklagten vom 13. September 2022 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. Februar 2023 ist in Höhe dieser Sanktion des Gewerks Trockenbauarbeiten rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Zudem hat die Klägerin einen Anspruch auf Neubescheidung im Übrigen für die Sanktionen aller anderen Gewerke, da der Beklagte - u.a. wegen der Annahme tatsächlich nicht vorliegender Vergabeverstöße oder unter Zugrundelegung falscher Kostensummen - sein Ermessen insoweit fehlerhaft ausgeübt hat. Insoweit ist die streitgegenständliche Verfügung ebenfalls rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten; die Sache ist aber nicht spruchreif (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Rechtsgrundlage für die Festsetzung der streitgegenständlichen Zuwendung sind die Verordnungen (EU) Nr. 1303/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013 und (EU) Nr. 1305/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013 über die Förderung der ländlichen Entwicklung durch den Europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER) und zur Aufhebung der VO (EG) Nr. 1698/2005 (im Folgenden: VO (EU) Nr. 1305/2013 bzw. 1303/2013) und die Richtlinie über die Gewährung von Zuwendungen zur Förderung der integrierten ländlichen Entwicklung (ZILE) des Niedersächsischen Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 1. Januar 2017 (RdErl. d. ML v. 01.01.2017 - 306-60119/5 -, Nds. MBl. 2017, 85, außer Kraft getreten zum 31.12.2023 - im Folgenden: ZILE-Richtlinie). Nach Ziff. 1.1 ZILE-Richtlinie gewährt das Land Niedersachen nach Maßgabe dieser Richtlinie und der VV/VV-Gk zu § 44 LHO mit Mitteln des Bundes und des Europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER) Zuwendungen für die integrierte ländliche Entwicklung. Gemäß Ziff. 1.4 ZILE-Richtlinie besteht kein Rechtsanspruch auf die Gewährung einer Zuwendung. Die Bewilligungsbehörde entscheidet im Rahmen der verfügbaren Haushaltsmittel nach pflichtgemäßem Ermessen. Als bloße ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift vermittelt die Zuwendungsrichtlinie damit nicht schon durch ihre Existenz subjektive Rechte auf Gewährung der Zuwendung (vgl. Nds. OVG, Urteil v. 12.12.2022 - 10 LC 76/21 - Rn. 29, Urteile d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 414/24 -, v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - n.v.). Eine über die ihnen zunächst nur innewohnende verwaltungsinterne Bindung hinausgehende anspruchsbegründende Außenwirkung wird nur durch den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und das im Rechtsstaatsprinzip verankerte Gebot des Vertrauensschutzes (Art. 20 Abs. 3 GG) vermittelt (vgl. BVerwG, Urteil v. 23.04.2003 - 3 C 25.02 - Rn. 17). Ein Rechtsanspruch kann sich daher nur aus einer Selbstbindung der Verwaltung ergeben. Werden die Fördervoraussetzungen in Förderrichtlinien geregelt, so müssen diese von der zuständigen Bewilligungsbehörde gleichmäßig ohne Verstoß gegen andere Rechtsvorschriften und gemäß dem Förderzweck angewendet werden, wie dieser in den selbst gegebenen Richtlinien zum Ausdruck kommt (vgl. Bay. VGH, Beschluss v. 14.09.2020 - 6 ZB 20.1652 - Rn. 9 m.w.N; Urteile d. Kammer v. 29.01.2025 - 8 A 412/24 -, n.v. S. 9 f. UA; v. 09.04.2025 - 8 A 408/24 - Rn. 37).

Auf dieser Grundlage bewilligte der Beklagte zunächst rechtmäßig mit seinem Zuwendungsbescheid vom 11. April 2019, zuletzt geändert am 8. März 2022, einen Zuschuss in Höhe von 475.641,49 EUR.

Nach Ziff. 2.1.3.1 der ZILE-Richtlinie sind Gegenstand der Förderung u.a. Maßnahmen zur Dorfentwicklung. Zuwendungsfähig sind in dem Zusammenhang nach Ziff. 5.1.2.10 die Schaffung, die Erhaltung und der Ausbau von Mehrfunktionshäusern mit einem Zuschuss von höchstens 500.000 EUR, wenn Zuwendungsempfänger Gemeinden sind (Ziff. 5.2.1.1). Die Zuwendung wird dabei nach Ziff. 5.4.1 als Anteilsfinanzierung gewährt. Der Fördersatz liegt bei Gemeinden mit einer durchschnittlichen Steuereinnahmekraft bei 53% (Ziff. 5.4.2.2).

Die Klägerin erfüllt dem Grunde nach diese Voraussetzungen zum Erhalt einer Zuwendung. Das geplante Vorhaben des Neubaus eines Multifunktionshauses bzw. einer Bürgerbegegnungsstätte fällt unter den Fördergegenstand der Ziff. 2.1.3.1 und 5.1.2.10 der ZILE-Richtlinie, und die Klägerin ist als Gemeinde tauglicher Zuwendungsempfänger. Die Zuwendungssumme wurde ausgehend von den ursprünglich geschätzten förderfähigen Gesamtkosten in Höhe von 897.436,79 EUR ermittelt. Diese Kosten bezogen sich nur auf den nach der ZILE-Richtlinie förderfähigen Teil der Bauprojekts und klammerten nichtförderfähige Teile, wie etwa den Gastronomie- und Sportbereich, aus. Hiervon wurde der Anteil von 53% berechnet, der sich mit einer Summe von 475.641,49 EUR im Rahmen der maximal möglichen Fördersumme hielt.

Der vom Beklagten mit Auszahlungsmitteilung vom 13. September 2022 festgesetzte Sanktionsabzug in Höhe von 188.250,27 EUR war rechtswidrig, da es sich nicht bei allen Beanstandungen des Beklagten um Verstöße gegen Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe handelte oder der Beklagte die Grenzen seines Ermessens überschritt.

Rechtsgrundlage der Sanktion ist Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 (st. Rspr. d. Kammer, vgl. Urteile v. 28.05.2025 - 8 A 417/24 - S. 20 UA zur Veröffentlichung bei juris vorgesehen; v. 28.05.2025 - 8 A 414/24 - S. 17 UA zur Veröffentlichung bei juris vorgesehen.; v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - S. 21 n.v.). Diese Norm ist, obgleich sie laut der Präambel der Delegierten VO (EU) Nr. 640/2014 eigentlich dem Sanktionsregime bei Verstößen gegen die Verpflichtungen aus der Verordnung (EU) Nr. 1306/2013 zuzuordnen ist, über Art. 87 VO (EU) Nr. 1305/2013 auch für Maßnahmen der VO (EU) Nr. 1305/2013 anwendbar. Nach Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 wird die beantragte Förderung ganz oder teilweise abgelehnt oder ganz oder teilweise zurückgenommen, wenn sonstige für das Vorhaben geltende Auflagen, die in Unionsvorschriften oder einzelstaatlichen Vorschriften oder im Entwicklungsprogramm für den ländlichen Raum festgelegt sind, insbesondere die Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe, nicht eingehalten werden. Hierbei geht die erkennende Kammer davon aus, dass "Auflagen" i.S.d. Sanktionsnorm nicht als "Auflagen" i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG zu verstehen sind. Vielmehr sind darunter Anforderungen zu verstehen, die der Betriebsinhaber durch sein Verhalten zu erfüllen hat, die aber nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang zu dem Förderzweck stehen (vgl. Schulze/Schulte im Busch, in: Düsing/Martinez, 2. Aufl. 2022, VO (EU) Nr. 640/2014 Art. 35 Rn. 19, unter Hinweis auf Nds. OVG, Urteil v. 21.04.2015 - 10 LB 37/13 -; Urteile d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 414/24 - n.v., u. v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - n.v.). Es kommt daher nicht entscheidungserheblich darauf an, inwiefern auch die Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheids die Klägerin zur Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften verpflichten. Nach Nr. 3.2 ANBest-ELER 2016 unterliegt sie als Auftraggeberin i.S.d. § 98 GWB bei Vergaben von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks den nach den gesetzlichen Vorgaben einschlägigen Bestimmungen zum Vergaberecht. Es kann hier dahinstehen, ob dies als Auflage i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG zu verstehen ist oder als bloßer Hinweis auf die ohnehin einzuhaltenden Vorgaben (vgl. VG Göttingen, Urteil v. 27.11.2019 - 1 A 71/16 - Rn. 27 unter Hinweis auf Sächs. OVG, Urteil v. 11.05.2017 - 1 A 140/16 - Rn. 32; VGH BW, Urteil v. 17.10.2013 - 9 S 123/12 - Rn. 27 [bloßer Hinweis] oder Bay.VGH, Urteil v. 09.02.2015 - 4 B 12.2325 - Rn. 19 [Auflage]). Jedenfalls verlangt die Sanktionierungsvorschrift des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 als Tatbestandsvoraussetzung einen Verstoß gegen Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe.

Für die vorliegenden Vergaben sind dafür die Vorschriften des Niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetzes (NTVergG) maßgeblich. In zeitlicher Hinsicht ist auf die vergaberechtlichen Vorschriften abzustellen, die zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe Geltung beanspruchten (vgl. VG Göttingen, Urteil v. 27.11.2019 - 1 A 71/16 - Rn. 30). Da die Klägerin ihre Aufträge ab Februar 2020 vergab, sind die Vorschriften des Niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetzes in der Fassung vom 20. November 2019 (Nds. GVBl. S. 354) anzuwenden. Die sachliche Anwendbarkeit ergibt sich aus § 2 Abs. 1 NTVergG, nach denen die Vorschriften für Aufträge ab einem geschätzten Auftragswert von 20.000 EUR gelten. Da der geschätzte Gesamtauftragswert der verschiedenen Gewerke zusammen, auf den es gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 NTVergG i.V.m. § 3 der Vergabeverordnung ankommt, die Schwelle überschreitet, unterliegt jedes einzelne Gewerk dem Regelungsregime des NTVergG. Weiterhin gelten nach § 3 Abs. 2 Satz 2 NTVergG bei der Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen, deren geschätzter Auftragswert - wie hier - unterhalb der Schwellenwerte nach § 106 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 GWB liegt, zusätzlich die Regelungen des Abschnitts 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A vom 31. Januar 2019 (Banz AT 19.02.2019 B2) - im Folgenden: VOB/A).

Der Beklagte hat für das Gewerk mobile Trennwand zu Recht einen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß angenommen, bei der Bestimmung der Sanktionshöhe jedoch sein Ermessen überschritten.

Die Klägerin hat gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen, indem sie entgegen § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. § 6a, 16b VOB/A keinen Nachweis über die vollständige Entrichtung von Beiträgen der gesetzlichen Sozialversicherung von dem später erfolgreichen Bieter vor Zuschlagserteilung angefordert hat. Damit ist sie ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen, die Eignung des Hauptunternehmers zu prüfen.

Nach den Regelungen der VOB/A ist vor der Auftragsvergabe eine Eignungsprüfung der Bieter, d.h. der bietenden Hauptunternehmer, durchzuführen. Die Pflicht zur Eignungsprüfung unter Berücksichtigung von Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit findet sich in § 16b Abs. 1 VOB/A. Zur Prüfung der Eignung zählt § 6a VOB/A mögliche Eignungsnachweise auf, darunter in § 6a Abs. 2 Nr. 8 VOB/A den Nachweis, dass die Verpflichtung zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen ordnungsgemäß erfüllt wurde. Auch § 2 Abs. 3 VOB/A normiert, dass Bauleistungen nur an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben werden. Der Begriff der Zuverlässigkeit umfasst auch die Gesetzestreue, insbesondere die Erfüllung der Verpflichtungen zur Entrichtung von Steuern, Abgaben und Beiträgen zur Sozialversicherung (vgl. Manzke in BeckOK Vergaberecht, 37. Edition, 15.05.2024, § 16b Rn. 2 f.). Diese Verpflichtung zur Eignungsprüfung wird ergänzt bzw. konkretisiert durch die Regelung des § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG. Hiernach hat das Unternehmen, das den Zuschlag erhalten soll, und das nicht in das Präqualifikationsverzeichnis eingetragen ist, den Nachweis der vollständigen Entrichtung von Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung zu erbringen. Obgleich der Wortlaut der Bestimmung eine Verpflichtung des Unternehmens normiert, geht damit spiegelbildlich eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers einher, diese Unterlagen zu verlangen bzw. die Einhaltung dieser Verpflichtung zu überprüfen. Dies hat die Klägerin versäumt. Die ausgewählte Firma J. war weder präqualifiziert noch hatte sie die Bescheinigung vor Zuschlagerteilung vorgelegt. Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Negativbescheinigung der Sozialkasse der Bauwirtschaft SOKA-Bau hierfür kein tauglicher Ersatz. Die Teilnahme an dem Sozialkasseverfahren ist nur ein weiteres Kriterium, das im Rahmen der Eignungsprüfung abgefragt werden kann. Die Unbedenklichkeitsbescheinigungen zur ordnungsgemäßen Entrichtung der gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge werden hingegen in der Regel von den gesetzlichen Krankenkassen ausgestellt.

Ohne Auswirkungen auf diese Verpflichtung bleibt es, dass die Regelungen der VOB/A dem Auftraggeber grundsätzlich einen Beurteilungsspielraum einräumen, welche Unterlagen er zur Eignungsprüfung abfragt (vgl. Urteil d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 417/24 - S. 19 UA m.w.N.). Die Bescheinigung über die ordnungsgemäße Entrichtung der Sozialversicherungsabgaben (§ 6a Abs. 2 Nr. 8 VOB/A) ist nach der VOB/A zwar nur eines von mehreren möglichen Kriterien. Dennoch durfte die Klägerin nicht auf die Vorlage der Bescheinigung verzichten. Die Regelung der VOB/A wird insoweit von den Vorschriften des NTVergG überlagert. Im Unterschwellenbereich des Vergaberechts liegt die Gesetzgebungskompetenz beim Land (vgl. Burgi, Vergaberecht, 4. Aufl. 2025, 1. Kapitel, Rn. 1). Maßgeblich für die Vergaben im Land Niedersachsen sind die Regelungen des NTVergG, die wiederum durch ihren Verweis in § 3 Abs. 2 Satz 2 NTVergG die Anwendbarkeit der VOB/A überhaupt erst begründet. Der Landesgesetzgeber ist frei in seiner Entscheidung, verpflichtende Eignungskriterien oder Nachweispflichten zur Prüfung der Eignungskriterien im Unterschwellenbereich zu bestimmen (vgl. Opitz, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beckscher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Aufl. 2022, § 129 Rn. 26). Diese Kompetenz ist nur für den Oberschwellenbereich aufgrund europarechtlich zwingender Vorgaben begrenzt (Art. 60 Abs. 1 der RL 2014/24/EU vom 26.02.2014), weshalb die Regelung des § 8 Abs. 2 NTVergG wohl auch für den Oberschwellenbereich keine ergänzende Anwendung findet, § 2 Abs. 3 NTVergG. Im Unterschwellenbereich ergänzt bzw. konkretisiert § 8 Abs. 2 NTVergG die nach der VOB/A verpflichtend durchzuführende Eignungsprüfung. Die ordnungsgemäße Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge ist im Anwendungsbereich des NTVergG ein zwingend zu prüfendes Eignungskriterium.

Der Verstoß gegen eine vollständige Eignungsprüfung im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. § 6a, 16b VOB/A betreffend den Hauptunternehmer ist ein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß im Sinne des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014.

Der Wortlaut des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 normiert eine mögliche Sanktionskürzung bei Nichteinhaltung von Auflagen, insbesondere Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe. Diese sehr weitgehende Formulierung ist im Lichte des Normzwecks - auch unter Einbeziehung anderer einschlägiger EU-Normen - eingrenzend auszulegen. So soll nicht jeder Verstoß gegen formale Vorschriften sanktionierend geahndet werden. Das Sanktionsregime soll vor allem verhindern, dass solche Verstöße begangen werden, die sich (potentiell) negativ auf den EU-Haushalt auswirken, d.h. dem sparsamen und zweckmäßigem Einsatz der Fördergelder widersprechen. Das ergibt sich ausdrücklich aus Ziff. 1.1 der Finanzkorrekturleitlinie und mittelbar etwa aus Art. 64 und 65 der VO (EU) 1305/2013, die Zuständigkeiten zur Kontrolle der einschlägigen EU-Vorschriften bestimmen und als Ziel den Schutz der finanziellen Interessen der EU benennen. Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe im Sinne der Norm sind damit insbesondere diejenigen nationalen oder europäischen Vorschriften, die den Prozess bis zur Auftragsvergabe selbst regeln, d.h. solche Vorschriften, die beeinflussen können, welches Unternehmen den Zuschlag erhält. Denn vor allem eine fehlerhafte Zuschlagserteilung ist geeignet, dem EU-Haushalt zu schaden, sei es, indem das wirtschaftlichste Angebot nicht durchdringen kann, weil potentielle Bieter abgeschreckt werden, oder ein ungeeigneter Bieter den Auftrag erhält. Sanktionswürdig sind daher vor allem Verstöße gegen Normen, die den Wettbewerb der Bieter sowie die korrekte Auswahl zwischen verschiedenen Bietern schützen sollen. Besonders deutlich wird das bei Vorschriften, die bei einem Verstoß den Ausschluss eines Bieters verlangen, oder bei deren Nichteinhaltung das Angebot nicht erfolgreich sein kann.

Um eine solche Vorschrift handelt es sich bei § 8 Abs. 2 NTVergG. Zwar sieht die Norm, anders als etwa § 4 NTVergG in dessen Absatz 2, selbst keinen Ausschluss des Bieters vor, sollte er die geforderte Bescheinigung nicht vorlegen. Die ordnungsgemäße Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge ist aber ein nach dem maßgeblichen Landesrecht zwingend zu erfüllendes Zuverlässigkeitskriterium und damit Teil der erforderlichen Eignungsprüfung. Gemäß § 16b Abs. 1 VOB/A ist die Eignung der Bieter zu prüfen. § 16c Abs. 1 VOB/A regelt den Prozess der weitergehenden Auswahl "nicht ausgeschlossene[r] Angebote geeigneter Bieter". Das bedeutet, es sind nur diejenigen Angebote zur Auftragsvergabe in Betracht zu ziehen, die von geeigneten Bietern abgegeben wurden. Das steht im Einklang mit dem Grundsatz aus § 2 Abs. 3 VOB/A, nach dem Bauleistungen nur an zuverlässige Unternehmen vergeben werden. Der öffentliche Auftraggeber muss daher die Eignung der Bieter prüfen, bevor er das Angebot der Bieter in die engere Auswahl nehmen darf. Ohne eine ausreichende Eignungsprüfung des Hauptunternehmers, die nach den Regelungen des Landesgesetzgebers nach § 8 Abs. 2 NTVergG auch die Prüfung der ordnungsgemäßen Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge verpflichtend vorsieht, hätte dessen Angebot nicht in die nähere Auswahl kommen dürfen. Diese Auffassung wird durch die zeitliche Dimension des § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG unterstrichen. Den Nachweis sollen ausweislich des Wortlautes jene Unternehmen erbringen, die den Zuschlag erhalten sollen. Der Nachweis muss demnach noch vor Zuschlagserteilung erbracht und damit vom Auftraggeber auch angefordert und überprüft werden. Dies legt nahe, dass der Nachweis die Entscheidung beeinflussen können soll, an wen der Auftrag vergeben wird. Schließlich hätte auch ein Angebotsausschluss gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 NTVergG i.V.m. 16a Abs. 5 VOB/A erfolgen können. Nach § 16a Abs. 5 VOB/A ist ein Angebot auszuschließen, wenn nachgeforderte Unterlagen nicht fristgemäß vorgelegt werden. Da der Bieter den Nachweis über die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen nicht selbstständig eingereicht hat, hätte die Klägerin diesen wegen ihrer Verpflichtung aus § 8 Abs. 2 NTVergG fordern und ggf. nachfordern müssen. Hätte der Bieter diesen dann bei Nachforderung nicht fristgerecht vorgelegt, wäre das Angebot nach obiger Norm auszuschließen gewesen. Dass es hier tatsächlich zu keiner Nachforderung kam und ein Angebotsausschluss deshalb nicht möglich war, ist unerheblich. Es geht bei dem zu prüfenden Verstoß nicht um eine mögliche Verfehlung des Bieters, weil er bestimmte Unterlagen nicht eingereicht hat, sondern um einen Verstoß der Klägerin, entsprechende Unterlagen nicht angefordert zu haben.

Auch aus der Regelung des § 16 Abs. 2 Nr. 4 VOB/A ergibt sich keine andere Deutung. Die Klägerin verweist zwar auf den Wortlaut der Norm, der nur vorsieht, dass Angebote ausgeschlossen werden können, wenn Bieter die Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge zur Sozialversicherung nicht ordnungsgemäß erfüllen. Im Gegensatz zu § 16 Abs. 1 VOB/A, der bei Vorliegen bestimmter Umstände einen Ausschluss unbedingt fordert, enthält § 16 Abs. 2 VOB/A nur eine Kann-Regelung. Der sich grundsätzlich daraus ergebende Ermessensspielraum für einen Auftraggeber dürfte jedoch wie oben ausgeführt durch die Regelung des § 8 Abs. 2 NTVergG im Anwendungsbereich des NTVergG reduziert sein.

Deshalb ist die Vorlage der Bescheinigung über die ordnungsgemäße Zahlung der gesetzlichen Sozialversicherung im Rahmen der Eignungsprüfung zwingend vom Auftraggeber vor Zuschlagserteilung zu prüfen. Das Angebot eines Bieters, der diese Bescheinigung nicht vorlegt, darf keine Berücksichtigung finden. Es handelt sich folglich bei § 8 Abs. 2 NTVergG um eine Vorschrift, die Einfluss auf die Entscheidung nimmt, welches Unternehmen den Zuschlag erhalten darf und damit um eine sanktionsfähige Vorschrift im Sinne des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014.

Hat danach die Klägerin gegen § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. § 6a, 16b VOB/A verstoßen, liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Sanktion im Sinne des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 vor.

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, Ziff. 4 der unter 6. aufgeführten "Allgemeinen Nebenbestimmungen" des ursprünglichen Zuwendungsbescheides normiere abweichende Vorlagepflichten, sodass der ursprüngliche Zuwendungsbescheid unbestimmt sei, ändert dies nichts an der rechtlichen Einschätzung. Es kann dahinstehen, ob ein solcher Widerspruch, läge er vor, überhaupt etwas an der rechtlichen Verpflichtung der Klägerin ändern würde. Der Beklagte hat vorliegend nicht den Verstoß gegen eine etwaig unbestimmte Nebenbestimmung des Zuwendungsbescheides sanktioniert, sondern die Nichteinhaltung einer gesetzlichen Verpflichtung aus dem NTVergG. Die erkennende Kammer vermag einen solchen Widerspruch aber jedenfalls nicht zu erkennen. Ziff. 4 der Allgemeinen Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides zählt auf, welche Nachweise zur Einhaltung der Vergabevorschriften zusammen mit dem Verwendungsnachweis vorzulegen sind. Aufgelistet ist dabei auch das vollständige Angebot des erfolgreichen Bieters. Dieses umfasst die Eignungsnachweise des Bieters und dementsprechend auch den in § 8 Abs. 2 NTVergG zwingend vorgeschriebenen Eignungsnachweis der Zahlung gesetzlicher Sozialversicherungsbeiträge. Durch die darüber hinaus aufgelistete Verpflichtungserklärung des NTVergG wird diese Bestimmung nicht unklar. Es lässt sich aus der expliziten Auflistung des einen Nachweises schon nicht schlussfolgern, dass der andere nicht verlangt ist.

Über die Höhe der Sanktion ist jedoch neu zu entscheiden, da der Beklagte das Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat. Er hat sein Entschließungsermessen dahingehend, eine Finanzkorrektur vorzunehmen, sowie sein Auswahlermessen in Bezug auf den Sanktionssatz zwar fehlerfrei ausgeübt, ist jedoch von falschen tatsächlichen Kosten und von einem fehlerhaften Bezugspunkt bei der Berechnung der Sanktionshöhe ausgegangen.

Die Ausübung des Entschließungsermessens, bei einem Verstoß grundsätzlich eine Sanktion vorzunehmen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Grundsätzlich zwingen die haushaltsrechtlichen Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei Vorliegen von Widerrufsgründen im Regelfall zum Widerruf einer Subvention, sofern nicht außergewöhnliche Umstände des Einzelfalles eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen; fehlt es an derartigen Umständen, so bedarf es keiner besonderen Ermessenserwägungen (vgl. BVerwG, Urteil v. 10.12.2003 - 3 C 22.02 - m.w.N.). Die Rechtsprechung des Eufach0000000032s, wonach bei Verstößen gegen wesentliche Fördervoraussetzungen im Regelfall eine (anteilige) Rückforderung der gewährten Zuwendung gerechtfertigt ist (vgl. BVerwG, Urteile v. 16.06.1997 - 3 C 22/96 - Rn. 16 f., u.v. 19.06.2019 - 10 C 2.18 - Rn. 16 ff.; s.a. Nds. OVG, Urteil v. 16.02.2012 - 1 LC 150/11 - Rn. 35), findet auch Anwendung auf den Fall, dass die zuständige Behörde bereits bei der abschließenden Festsetzung der Zuwendungshöhe Verstöße gegen die Fördervoraussetzungen feststellt (vgl. VG Halle (Saale), Urteil v. 20.09.2023 - 3 A 256/21 HAL - Rn. 30). Dem trägt auch der Wortlaut von Art. 35 Abs. 2 Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 Rechnung, der eine (teilweise) Ablehnung der Förderung ohne weitergehendes Ermessen vorsieht ("wird abgelehnt"). Die erkennende Kammer hat ferner keine Bedenken, dass der Beklagte zum Zwecke einer möglichst einheitlichen Anwendung der Finanzkorrektur grundsätzlich den Regeleinstufungen aus den Leitlinien für die Festsetzung von Finanzkorrekturen (Anhang des Beschlusses der Kommission vom 14. Mai 2019, C (2019), 3452 final - im Folgenden: Finanzkorrekturleitlinie) folgt (vgl. Urteile d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 417/24 -, S. 29 UA n.v., v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - S. 26 UA n.v.). Diese richtet sich zwar vorrangig an die Kommissionsdienststellen, um bei deren Bearbeitung von Fällen mit Unregelmäßigkeiten ein einheitliches Vorgehen zu gewährleisten. Den zuständigen Behörden in den Mitgliedstaaten, die selbst Unregelmäßigkeiten feststellen, empfehlen die Leitlinien (vgl. dazu die einleitenden Ausführungen in der Leitlinie) jedoch, dabei dieselben Kriterien für die Korrektur anzuwenden (vgl. VG Halle (Saale), Urteil v. 20.09.2023 - 3 A 256/21 HAL - Rn. 31; VG Cottbus, Urteil v. 03.02.2023 - 3 K 1618/19 - Rn. 58). Gleichwohl entbinden auch die Regelannahmen der Leitlinien nicht von einer Würdigung der Einzelumstände (vgl. VG Cottbus, Urteil v. 03.02.2023 - 3 K 1618/19 - Rn. 58).

Der Beklagte hat sich angesichts dessen nachvollziehbar an den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie orientiert und ist zu einem Korrektursatz von 25% gelangt. Die fehlende Prüfung der ordnungsgemäßen Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen, als vom Landesgesetzgeber verpflichtend zu prüfendes Kriterium, lässt sich unter eine fehlerhafte Eignungsprüfung nach Nr. 14 subsumieren. Gleiches gilt für die Anwendung der Nr. 16. Diese sieht eine Korrektur vor, wenn die einschlägigen Unterlagen unzureichend sind, um die Auftragsvergabe zu begründen. Fehlt in den Unterlagen eine Bescheinigung, die zwingend zur Eignungsprüfung erforderlich gewesen wäre, so geht damit gleichzeitig einher, dass die Unterlagen unvollständig sind, um die Auftragsvergabe zu begründen. Ausreichend ist für die Anwendung aller Nummern der Finanzkorrekturleitlinie grundsätzlich, dass der Verstoß ähnlich zu dem dort beschriebenen gelagert ist. Die Finanzkorrekturleitlinie normiert keine tatbestandlichen Voraussetzungen, sondern wirkt nur ermessenslenkend. Wenn der Beklagte bestimmte Verstöße gleichmäßig und nachvollziehbar ahndet, entzieht sich das Weitere - jenseits der Willkür - der gerichtlichen Überprüfung (§ 114 Satz 1 VwGO). Die Leitlinie sieht zudem selbst vor, dass unbenannte ähnliche Verstöße entsprechend zu ahnden sind (vgl. Fußnote 2 zu Ziff. 1.1 der Finanzkorrekturleitlinie). Wie in der Finanzkorrekturleitlinie unter Ziff. 1.4 vorgesehen, hat der Beklagte auch jeweils - in allen Gewerken - die Sanktionen nicht kumuliert, sondern die Sanktionshöhe an der gravierendsten Unregelmäßigkeit ausgerichtet. Den, obgleich sehr knapp gehaltenen, Ausführungen in der streitgegenständlichen Auszahlungsmitteilung ist zu entnehmen, dass dem Beklagten bewusst war, nicht strikt an die Finanzkorrekturleitlinie gebunden zu sein, sondern Schwere und Ausmaß des festgestellten Verstoßes berücksichtigen zu müssen. Die im späteren schriftsätzlichen Verkehr missverständlich geäußerte oder gar falsche Rechtsauffassung des Beklagten, ihm verbliebe kein Ermessensspielraum, ändert nachträglich nichts an seinem vor Bescheidung tatsächlich ausgeübten Ermessen. Neben den knappen Ausführungen in der Auszahlungsmitteilung zeigen auch die dort nicht erwähnten vermeintlichen Verstöße, dass sich der Beklagte nicht blind an der Leitlinie orientiert hat, sondern eigene Erwägungen angestellt hat. So hatte der Beklagte entschieden, einzelne Verstöße, obgleich bei der Verwaltungskontrolle aufgedeckt, nicht zu sanktionieren. Dies gilt beispielsweise für den beim Gewerk Gerüstbauarbeiten von der Klägerin eingeräumten Verstoß gegen die Wartepflicht aus § 16 Abs. 2 NTVergG. Diesen ordnete der Beklagte als formellen Verstoß ein und nahm ihn nicht in die Liste der Verstöße in der Auszahlungsmitteilung auf. Ebenso verfuhr der Beklagte mit einem von ihm behaupteten Verstoß gegen die expost Transparenz im Gewerk Fenster und Türen. Diese Beispiele belegen eigene Überlegungen und Bewertungen und damit die tatsächliche Ausübung des Ermessens des Beklagten.

Allerdings ist die endgültige Berechnung der Sanktionshöhe ermessensfehlerhaft, da der Beklagte einerseits - wie bei allen folgenden Gewerken ebenfalls - von einer falschen Tatsachengrundlage ausging. Die Kostenberechnung der einzelnen Gewerke war fehlerhaft (s. dazu den Schriftsatz vom 07.10.2025 samt Anlagen sowie den gerichtlichen Hinweis vom 08.10.2025 in der Gerichtsakte). Der Beklagte war in seiner Auszahlungsmitteilung von Gesamtkosten für das Gewerk in Höhe von 15.822,48 EUR ausgegangen statt tatsächlicher Gesamtkosten in Höhe von 13.500,22 EUR.

Andererseits hat der Beklagte seinen Ermessensspielraum überschritten, indem er stets - wie für alle folgenden Gewerke ebenfalls - den Korrektursatz von den tatsächlich entstandenen Kosten berechnet und sich nicht an dem für das jeweilige Gewerk zugedachten Anteil der Fördersumme orientiert hat.

Wenn der Beklagte die (korrekt berechneten) tatsächlichen Gesamtkosten der beanstandeten Werke in Höhe von 1.135.687,90 EUR zugrunde legen, davon den Fördersatz von 53% berechnen und daraus die Sanktion in Höhe von 25% ermitteln würde, da alle Gewerke jeweils einem Sanktionsabzug von 25% unterworfen wurden, käme er zu einer Sanktionshöhe von insgesamt 150.478,65 EUR. Die ursprünglich zugesagte Fördersumme betrug 475.641,49 EUR; der Anteil der Sanktionen entspräche damit einem tatsächlichen Anteil von ca. 32%. Dieses Ergebnis folgt daraus, dass der Fördersatz von 53% zwar fiktiv auf die Gesamtkosten laut Rechnung angerechnet, aber nicht als Zuwendung anerkannt wird. Der Beklagte unterscheidet insofern willkürlich die Berechnungsgröße bei der Ermittlung der Zuwendungssumme einerseits und der Berechnung der Sanktion anderseits. Während die maximale Zuwendungssumme nach oben hin durch den Zuwendungsbescheid "gedeckelt" ist und die Zuwendung maximal 53% des im Zuwendungsbescheid akzeptierten Höchstbetrages ergeben kann, wird die Sanktion selbst dann von den tatsächlichen Kosten berechnet, wenn diese den für zuwendungsfähig erklärten Gesamtausgabenbetrag übersteigen. Ein sachlicher Grund für diese Berechnungsweise ist für die erkennende Kammer nicht ersichtlich. Insbesondere wird der EU-Haushalt nicht dadurch belastet, dass für den Zuwendungsempfänger höhere Kosten entstanden sind, die er auf andere Weise begleichen muss (vgl. Urteil d. Kammer v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - S. 20 UA n.v.). Auch mag der oben berechnete relative Anteil von 32% noch nicht signifikant von der Sanktionshöhe von 25% abweichen. Die Berechnungsweise führt jedoch dazu, dass je höher die Kostensteigerung ist, desto höher der relative Anteil der Sanktionshöhe wird. Bei extremer Kostensteigerung könnte dies sogar so weit führen, dass die Sanktion den Zuwendungsanteil gänzlich tilgt. Damit wird offensichtlich, dass diese Berechnung regelmäßig zu unverhältnismäßigen Ergebnissen führt. Eine Sanktion in voller Höhe ist für jene Fälle besonders gravierender, womöglich vorsätzlich begangener Verstöße vorbehalten. Die derzeit ausgeübte Ermessenspraxis verwischt diese Unterschiede der abgestuften Sanktionshöhe.

Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt dies dem Zuwendungsempfänger auch nicht zugute. Zwar stimmt es, dass eine Orientierung an den tatsächlichen Kosten zu einer absolut gesehen niedrigeren Sanktionshöhe führt, sollten die Gesamtkosten niedriger ausfallen als ursprünglich geschätzt. Das ist aber auch sachgerecht, da dann die Zuwendungssumme selbst auch niedriger ausfällt. Wenn jedoch die tatsächlichen Kosten die geschätzten Kosten übersteigen, was bei Bauvorhaben häufig der Fall ist, muss die Berechnung der Sanktionshöhe berücksichtigen, dass die Zuwendungssumme nicht ebenso weiter steigt.

Soweit der Beklagte den generalpräventiven Charakter der Sanktion für seine derzeitige Ermessenspraxis anführt, wird diesem aber schon Rechnung getragen, wenn die Sanktion entsprechend den tatsächlich in der Finanzkorrekturleitlinie angegebenen Prozentsätzen von 10%, 25% etc. entspricht. Anders als der Beklagte meint, ist ferner nicht davon auszugehen, dass eine geänderte Ermessenspraxis Zuwendungsempfänger dazu verleiten würde, schlecht berechnete, niedrigere Kostenkalkulationen vorzulegen. Eine zu niedrig geschätzte Gesamtsumme hat in der Regel - sofern die maximale Zuwendungssumme von 500.000 EUR nicht deutlich überschritten wird - auch eine niedrigere maximale Zuwendungssumme zur Folge. Zudem wird kein Zuwendungsempfänger bereits bei Antragstellung Vergabeverstöße und entsprechende Sanktionen einplanen.

Unerheblich ist, ob diese Berechnungspraxis, wie der Beklagte anhand der Vorlage seiner Dienstanweisung und seines Berechnungstools darlegen wollte, seiner ständigen Ermessenspraxis entspricht. Diese Praxis stellt sich jedenfalls als willkürlich dar. Die derzeitige Berechnungsmethode führt nicht nur in konkreten Einzelfällen, sondern strukturell in allen Fällen gestiegener Kosten zu unverhältnismäßigen Ergebnissen.

Der Beklagte hat auch für das Gewerk Bodenbelagsarbeiten zu Recht einen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß angenommen, bei der Bestimmung der Sanktionshöhe jedoch sein Ermessen überschritten.

Die Klägerin hat auch hier gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen, indem sie entgegen § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. § 6a, 16b VOB/A keinen Nachweis über die vollständige Entrichtung von Beiträgen der gesetzlichen Sozialversicherung von der später erfolgreichen Bieterin L. vor Zuschlagserteilung angefordert hat.

Die Ermessensentscheidung des Beklagten, eine Sanktion in Höhe von 25% nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie zu verhängen, ist rechtlich nicht zu beanstanden). Die Sanktionshöhe ist jedoch rechtswidrig angesetzt worden. Zunächst ging der Beklagte von einer fehlerhaften Summe der tatsächlichen Kosten in Höhe von 47.193,74 EUR aus und bezog dabei fälschlicherweise Kosten anderer Gewerke mit ein. Sodann wählte er auch hier unter Überschreitung des bestehenden Ermessens die tatsächlichen Kosten als Grundlage für die Sanktionsberechnung.

In Bezug auf das Gewerk Gerüstbauarbeiten nahm der Beklage zu Recht Vergaberechtsverstöße an, übte sein Ermessen jedoch fehlerhaft aus.

In Bezug auf die Eignungsprüfung des Hauptunternehmers liegt hier ebenfalls ein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß vor, weil die Klägerin entgegen § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. § 6a, 16b VOB/A keinen Nachweis über die vollständige Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen von dem später erfolgreichen Bieter M. vor Zuschlagserteilung angefordert hat.

Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin das Unternehmen bereits aus vorherigen Aufträgen gekannt haben soll. Anders wäre es nur zu bewerten, wenn die Klägerin aus vorherigen Aufträgen bereits im Besitz der Bescheinigung gewesen wäre. In diesem Fall kann die Regelung des § 6b Abs. 3 VOB/A, wonach auf die Anforderung von Nachweisen verzichtet wird, wenn der Auftraggeber bereits im Besitz des Nachweises ist, die unbedingte Verpflichtung des § 8 Abs. 2 NTVergG beeinflussen oder es kann sich dann jedenfalls um einen nicht sanktionswürdigen bloß formalen Fehler handeln, wenn die Bescheinigung nicht erneut verlangt wird. Die genaue Einordnung kann hier offenbleiben. Die Klägerin hat lediglich vorgetragen, das Unternehmen gekannt zu haben. Sie hat nicht behauptet, ihr habe die Bescheinigung - die dann ausweislich des § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG höchstens ein Jahr hätte alt sein dürfen - aus früheren Aufträgen vorgelegen.

Die Ermessensentscheidung des Beklagten, eine Sanktion in Höhe von 25% nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie zu verhängen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Bei der Bestimmung der Sanktionshöhe hat der Beklagte jedoch sein Ermessen überschritten. Er ging von einer fehlerhaften Tatsachengrundlage aus und wählte als Bezugspunkt der Sanktion die tatsächlichen Kosten.

Der Beklagte hat auch zu Recht in diesem Gewerk einen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A angenommen.

§ 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A regelt, dass Bedarfspositionen grundsätzlich nicht in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen sind. Unter Bedarfs- oder auch Eventualpositionen versteht man solche Positionen im Leistungsverzeichnis, deren Ausführung zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht feststeht (vgl. Kemper, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 7 VOB/A Rn. 18; VgK Niedersachsen, Beschluss v. 08.07.2015 - VgK-22/2015 - Rn. 93). Der Auftraggeber fragt in seiner Ausschreibung für eine bestimmte Leistung vorsorglich einen Preis ab, behält sich dabei aber die Entscheidung vor, ob er im weiteren Verlauf, etwa bei Auftragserteilung oder erst nach Beginn der Bauausführung, die Leistung tatsächlich in Anspruch nimmt (vgl. Trautner, in: Summa/SchneevoglPK-Vergaberecht, 7. Aufl., § 7 VOB/A, Stand: 15.11.2024, Rn. 49). Der Auftrag wird dann hinsichtlich der Bedarfsposition unter einer aufschiebenden Bedingung erteilt, sodass der Auftraggeber im Bedarfsfall ohne weitere Ausschreibung die Ausführung durch einseitige Erklärung beauftragen kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.02.2010 - VII-Verg 36/09 - juris Rn. 2; Lampert in: Burgi/Dreher/Opitz/Lampert, Beckscher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 4. Aufl. 2025, VOB/A-EU § 7 Rn. 72).

Damit gehen diverse Nachteile für die Bieter einher. Die Verwendung von Bedarfspositionen kann eine Ausschreibung intransparent machen und damit gegen das Gebot einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung aus § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A verstoßen (vgl. VgK Niedersachsen, Beschluss v. 08.07.2015 - VgK-22/2015 - Rn. 95; Trautner, a.a.O., Rn. 48). Sie bürdet den Bietern ein erhebliches Kalkulationsrisiko auf. Es besteht weiter die Gefahr von Angebotsmanipulationen, intransparentem Wettbewerb und der Erstellung mangelhafter Ausschreibungen (vgl. Kemper, a.a.O., Rn. 18). Das Vergabe- und Vertragshandbuch für die Baumaßnahmen des Bundes 2017 (Stand 2023) geht daher sogar so weit, in Ziff. 4.6 der Allgemeinen Richtlinien ein striktes Verbot der Aufnahme von Bedarfspositionen festzulegen. Die Anwendung von Bedarfspositionen muss aus diesem Grund auf besondere Ausnahmesituationen beschränkt bleiben (vgl. Markus in: Kapellmann/Messerschmidt/Markus, 9. Aufl. 2025, VOB/A § 7 Rn. 57 ff.,).

Zur Rechtfertigung einer solchen Ausnahme bedarf es einer objektiven, zwingenden Notwendigkeit (vgl. Trautner, a.a.O., Rn. 52). Bedarfspositionen sind dabei nicht zulässig, um den Mangel unzureichender Planung auszugleichen (vgl. Trautner, a.a.O., Rn. 55; Kemper, a.a.O., Rn. 21). Dass ein Auftraggeber zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht weiß, ob eine Leistung ausgeführt werden soll, reicht für ein berechtigtes Interesse nicht aus. Vielmehr darf es für den Auftraggeber zum Zeitpunkt der Ausschreibung trotz Ausschöpfung aller örtlichen und technischen Erkenntnismöglichkeiten weder vorhersehbar noch zumutbar aufzuklären sein, ob und in welchem Umfang die Leistungen bei der Auftragsausführungen erforderlich sein werden (vgl. Trautner, a.a.O., Rn. 56; VgK Leipzig, Beschluss v. 21.04.2015 - 1/SVK/010-15 - Rn. 87). Beispiele können Tiefbauarbeiten sein, bei denen unvorhersehbar bleibt, welche Schwierigkeiten der Baugrund aufweist oder bei denen anhand der Pläne Leitungsverläufe unklar bleiben (vgl. Lampert, a.a.O., Rn. 74).

Als zusätzliche Voraussetzung darf der Wert der Bedarfspositionen im Verhältnis zum Auftragswert bloß geringfügig sein. Bedarfspositionen dürfen nur für Leistungen herangezogen werden, die von untergeordneter Bedeutung sind und nur einen unerheblichen Teil des Gesamtauftragswertes ausmachen (vgl. OLG Oldenburg, Urteil v. 03.05.2007 - 8 U 254/06 - Rn. 32 zur Vorgängerregelung in § 9 Nr. 1 Satz 2 VOB/A (idF v. 2007); Trautner, a.a.O., Rn. 55). Teilweise wird ein Umfang von 10% des geschätzten Auftragswertes für möglich gehalten (vgl. Lampert, a.a.O., Rn. 74), teilweise wird vertreten, der Umfang müsse noch erheblich geringer sein (vgl. Markus, a.a.O., Rn. 61).

Nach diesen Maßstäben durfte die Klägerin die Positionen 01.30-01.50 nicht als Bedarfspositionen in das Leistungsverzeichnis aufnehmen. Ihre Begründung, dass zum Ausschreibungszeitpunkt wegen der unklaren Fassadenarbeiten noch nicht festgestanden habe, ob die entsprechenden Gerüstbauarbeiten erforderlich sein würden, ist nicht ausreichend. Ihre unzureichende Planung kann als Rechtfertigung nicht herangezogen werden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin die Unklarheit nicht durch eine umfassende Planung hätte vermeiden können. Hinzu kommt, dass die Bedarfspositionen einen erheblichen Anteil an der Angebotssumme ausmachten. Die Bieterin gab eine Gesamtnettosumme von 22.630,00 EUR an, die Bedarfspositionen summieren sich auf 4.491,00 EUR und damit auf einen Anteil von ca. 20%.

Der Einwand der Klägerin, die Bedarfspositionen hätten ihr einen günstigen Preis gesichert und damit keine negativen finanziellen Auswirkungen auf den Unionshaushalt haben können, kann nicht überzeugen. Das grundsätzliche Verbot von Bedarfspositionen soll einen transparenten Wettbewerb ermöglichen und Manipulationen durch Spekulationen der Bieter zuvorkommen. Durch die Angabe eines Preises binden sich die Bieter an die Ausführung der Leistung, ohne zu wissen, ob überhaupt und ggf. wann der Auftraggeber diese beauftragt. Gerade infolge der von der Klägerin angesprochenen erheblichen Baukostensteigerung der letzten Jahre entsteht hierdurch eine große finanzielle Unsicherheit auf Seiten der potentiellen Bieter. Daher ist nicht ausgeschlossen, dass potentielle Bieter angesichts dieses Kalkulationsrisikos von der Abgabe eines Angebots abgesehen haben. Ob dies im Einzelfall so eingetreten oder auch nur wahrscheinlich ist, ist rechtlich nicht erheblich. Die Regelung des § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A soll der Gefahr einer Wettbewerbseinschränkung vorbeugend entgegentreten. Daneben ist nicht ausgeschlossen, dass Bieter ihren Preis für Bedarfspositionen vorsorglich an potentielle Kostensteigerungen anpassen. Da eine zuverlässige Planung dann zu einem preiswerteren Angebot von Bietern hätte führen können, sind auch unter diesem Aspekt negative finanzielle Auswirkungen vorstellbar.

Der Beklagte hat jedoch auf Ebene der Rechtsfolge sein Ermessen bezügliches dieses Verstoßes nicht fehlerfrei ausgeübt. Bei einem Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A ist die Anwendung der Nr. 12 der Finanzkorrekturleitlinie ebenfalls im Grundsatz nicht zu beanstanden. Eine analoge Anwendung der angegebenen Nummern ist zulässig. Zunächst sieht die Leitlinie unter Ziff. 1.1 in Fußnote 2 selbst vor, dass andere Arten von Unregelmäßigkeiten in Analogie zu den in der Leitlinie bestimmten sanktioniert werden sollen. Sodann obliegt es dem Beklagten, sein Ermessen dahingehend auszuüben. Da die Leitlinien keine tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Sanktionierung normieren, sondern lediglich ermessenslenkend wirken, bestehen keine Bedenken hinsichtlich einer Sanktionierung, die sich an der Kategorie der Nr. 12 orientiert.

Ermessensfehlerhaft ist allerdings, dass der Beklagte im streitgegenständlichen Bescheid ohne nähere Begründung verschiedene Nummern und verschiedene Korrektursätze für die unzulässige Anwendung von Bedarfspositionen anführt. Nach seinem eigenen Vortrag gibt es keine ständige Ermessenspraxis, da Bedarfspositionen selten ausgeschrieben werden. Nach Auffassung der erkennenden Kammer wäre sowohl die hier angewandte Sanktion in Höhe von 100% auf die ausgeführten Bedarfspositionen als auch die im Gewerk Fenster und Türen angewandte Sanktionshöhe von 10% auf die jeweiligen Leistungspositionen ermessensgerecht. Letztere würde sich eng an der Ermessenspraxis des Beklagten zu Verstößen gegen die Produktneutralität anlehnen. Dies wäre auch nachvollziehbar, da der Beklagte die Nr. 12 nur analog anwendet, da die Anwendung von Bedarfspositionen dem angegebenen Verstoß in Nr. 12 der Finanzkorrekturleitlinie nur ähnelt. Während bei dieser Unregelmäßigkeit ein Korrektursatz von 10% auf das gesamte Gewerk mangels ausreichender Bestimmbarkeit des gesamten Auftragsgegenstands vorgesehen ist, erscheint es sachgerecht, bei Anwendung von Bedarfspositionen, deren Anwendung allein zu einer (teilweise) unzureichenden Bestimmung des Auftragsgegenstandes führt, die Sanktion auf diese zu beschränken. Bei Ausschreibung von Bedarfspositionen eine Sanktion in Höhe von 10% auf das gesamte Gewerk zu verhängen, dürfte jedoch zumeist unverhältnismäßig sein. Anders als im vorliegenden Gewerk dürften die Bedarfspositionen regelmäßig nur einen sehr geringen Anteil an der Gesamtauftragssumme ausmachen.

Für das Gewerk Dachdecker- und Zimmererarbeiten liegen sanktionsfähige Verstöße zur Eignungsprüfung des Hauptunternehmers und wegen der unzulässigen Anwendung der Bedarfspositionen vor, deren Sanktionierung jedoch ermessensfehlerhaft war. In Bezug auf den Nachunternehmer liegt bereits kein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß vor.

In Bezug auf die Eignungsprüfung des Hauptunternehmers liegt ein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß vor. Die Klägerin hat gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen, indem sie entgegen § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. § 6a, 16b VOB/A keinen Nachweis über die vollständige Entrichtung von Beiträgen der gesetzlichen Sozialversicherung von der später erfolgreichen Bieterin N. vor Zuschlagserteilung angefordert hat. Ob darüber hinaus auch ein sanktionsfähiger Verstoß darin begründet liegt, dass die Klägerin vor Zuschlagserteilung keinen Gewerbezentralregisterauszug gemäß § 21 Abs. 4 AEntG a.F. eingeholt hat, kann daher dahinstehen.

Die Ermessensentscheidung des Beklagten, eine Sanktion in Höhe von 25% nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie zu verhängen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Bei der Bestimmung der Sanktionshöhe hat der Beklagte jedoch sein Ermessen überschritten. Er ging von einer fehlerhaften Tatsachengrundlage aus und wählte als Bezugspunkt der Sanktion die tatsächlichen Kosten.

Kein sanktionswürdiger Verstoß ergibt sich daraus, dass Unterlagen in Bezug auf den Nachunternehmer fehlten. Es wurden keine Vorschriften verletzt, die die Auftragsvergabe und damit die Zuschlagserteilung beeinflussen konnten. Zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung am 27. April 2020 war die Beauftragung eines Nachunternehmers noch nicht vorgesehen. Erst während der Bauausführung entschied sich die N. für den Einsatz eines Nachunternehmers. Etwaige fehlende Unterlagen des Nachunternehmers konnten damit keinerlei Einfluss auf die Angebotsvergabe selbst haben und fallen damit nicht in den Anwendungsbereich des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014.

Der Beklagte hat indes zu Recht einen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A angenommen. Nach dem oben beschriebenen Maßstab nahm die Klägerin unzulässigerweise die Positionen 02.01.60 und 02.01.120 als Bedarfspositionen in ihr Leistungsverzeichnis auf. Ihre Begründung, dass zum Ausschreibungszeitpunkt die Entscheidung noch nicht abgeschlossen war, ob weitere Räume im Dachgeschoss ausgebaut werden sollten und ob der Regensensor benötigt werde, ist unzureichend und belegt eine insoweit nicht abgeschlossene Planung, die gerade keine Rechtfertigung für die Aufnahme von Bedarfspositionen ist. Auch die geringen Positionskosten allein erlauben die Ausschreibung einer Bedarfsposition nicht. Dabei übersieht die Klägerin, dass die untergeordnete Bedeutung nur eine der notwendigen Voraussetzungen ist, um eine Position unter Vorbehalt ausschreiben zu dürfen. Sie hätte zudem eines berechtigten Interesses bedurft. Eine noch nicht abgeschlossene Entscheidungsfindung reicht dafür nicht aus. Der Auftraggeber hat seine Planung grundsätzlich so zu gestalten, dass der Auftragsgegenstand vollumfänglich beschrieben werden kann. Im Übrigen wird auf die Ausführungen unter 3d) Bezug genommen.

Der Beklagte hat jedoch sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt, indem er keinen einheitlichen Sanktionssatz für Verstöße gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A angewendet hat (vgl. dazu die Ausführungen oben zu den Gerüstbauarbeiten).

Die Sanktion für das Gewerk Trockenbauarbeiten ist insgesamt rechtswidrig, sodass die für dieses Gewerk festgesetzte Sanktionssumme in Höhe von 9.830,10 EUR als weitergehende Zuwendungssumme festzusetzen und der Betrag an die Klägerin auszuzahlen ist.

Entgegen der Ansicht des Beklagten liegen insoweit keine Vergaberechtsverstöße vor, soweit er der Klägerin eine unzureichende Eignungsprüfung sowie die unterbliebene Einholung eines Gewerbezentralregisterauszugs vorhält. Der öffentliche Auftraggeber ist gemäß § 3 Abs. 2 NTVergG i.V.m. §§ 6a, 16b VOB/A verpflichtet, die Eignung des Hauptunternehmers vor Auftragserteilung zu prüfen. Weiterhin schrieb § 21 Abs. 4 Arbeitnehmer-Entsendegesetz in der bis zum 31. Mai 2022 gültigen Fassung (AEntG a.F.) vor, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei Aufträgen ab 30.000,00 EUR für den Bewerber, der den Zuschlag erhalten soll, vor Zuschlagserteilung eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregisterauszug nach § 150a der Gewerbeordnung (GewO) anfordert. Da die geschätzte Auftragssumme für das Gewerk Trockenbauarbeiten 79.728,83 EUR betrug, war § 21 Abs. 4 AEntG a.F. im konkreten Fall anwendbar. Beiden Verpflichtungen ist die Klägerin durch die Prüfung des Präqualifikationsregisters nachgekommen.

Nach § 6b Abs. 1 VOB/A 2019 kann der Nachweis der Eignung mit der vom Auftraggeber direkt abrufbaren Eintragung in die allgemein zugängliche Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e. V. (Präqualifikationsverzeichnis) erfolgen. Dieses Verzeichnis enthält auch die Erklärung, dass keine Eintragungen im Gewerbezentralregister nach § 150a GewO vorliegen und kann damit die Einholung eines Gewerbezentralregisterauszugs nach § 21 Abs. 4 AEntG a.F. ersetzen (vgl. zu dem gleichlautenden § 6b VOB/A 2016: Urteil d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 414/24 - S. 20 ff. n.v.). Diese Angaben sind im Internet abrufbar und allgemein zugänglich. Darüber hinaus sind die konkreten Nachweise, die bei den Präqualifikationsstellen eingereicht wurden, in einem passwortgeschützten Bereich der Präqualifikationsliste hinterlegt. Abgelaufene und damit ungültig gewordene Nachweise werden fortlaufend aktualisiert, sodass stets gültige Nachweise hinterlegt sind. Der Auftraggeber kann daher auf die Gültigkeit der Eintragung vertrauen (vgl. Hövelberndt in: MüKoEuWettbR, 4. Aufl. 2022, VOB/A § 6b Rn. 13, 28).

Das bezuschlagte Unternehmen P. war für die entsprechende Bauleistung präqualifiziert und hatte mit Angebotsabgabe die Präqualifikationsnummer mitgeteilt. Die Klägerin hatte Zugriff auf den passwortgeschützten Teil des Verzeichnisses und hat nach unbestrittenem Vortrag elektronisch Einsicht in die Unterlagen genommen. Damit war sie ihrer Verpflichtung aus § 3 Abs. 2 NTVergG i.V.m. §§ 6a, 16b VOB/A und § 21 Abs. 4 AEntG a.F. nachgekommen. Dies hat sie gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A auch entsprechend dokumentiert. Im Vergabevermerk hat sie angegeben, die Nachweise im Präqualifikationsverzeichnis geprüft und auf die Einholung eines Gewerbezentralregisterauszugs verzichtet zu haben, da er in den Präqualifizierungsunterlagen enthalten sei. Obgleich es ein Ausdruck vom Aufruf des Präqualifikationsverzeichnisses vom Tag der Überprüfung, wie ihn der Beklagte fordert, noch einfacher gemacht hätte, die Einhaltung der Vorschriften zu überprüfen, war die Dokumentation im Wege einer Eintragung in den Vergabevermerk ausreichend.

Ein Vergaberechtsverstoß ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht darin zu sehen, dass die Klägerin vor Zuschlagserteilung für das eingesetzte, nicht präqualifizierte Nachunternehmen keine Eignungsnachweise angefordert und demnach auch nicht überprüft hat.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass eine Eignungsprüfung der Nachunternehmer in den Regelungen der VOB/A nicht ausdrücklich vorgesehen ist. § 16b Abs. 1 Satz 1 VOB/A sieht nur die Eignungsprüfung der Bieter (und damit der Hauptunternehmer) vor (anders ausdrücklich für den Oberschwellenbereich, vgl.: § 36 Abs. 5 Vergabeverordnung - VgV - "Unteraufträge"; vgl. Urteil d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 414/24 -, S. 22 n.v.). Auch § 21 Abs. 4 AEntG a.F. sieht die Einholung eines Gewerbezentralregisterauszugs nur für denjenigen Bieter vor, der den Zuschlag erhalten soll, mithin den Hauptunternehmer.

Lediglich in § 13 Abs. 1 Satz 1 NTVergG ist für den Fall des Einsatzes von Nachunternehmen bei der Ausführung eines Auftrags vorgesehen, dass sich das Hauptunternehmen bei Bauleistungen verpflichten muss, die Nachweise nach §§ 4 Abs. 1, 8 Abs. 2 NTVergG (Tariftreueerklärung und Nachweis der vollständigen Entrichtung von Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung) zu erbringen, sofern der Nachunternehmer, wie hier, nicht in das Präqualifikationsverzeichnis eingetragen ist. Während die Erklärung nach §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 NTVergG vorliegt, wurde der Nachweis nach §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 8 Abs. 2 NTVergG nicht eingereicht. Indem die Klägerin hierauf im weiteren Verlauf nicht bestanden hat, verstieß sie zwar gegen gesetzliche Vorgaben. Das Fehlen der Bescheinigung für den Nachunternehmer ist jedoch anders als für den Hauptunternehmer nicht nach Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 sanktionsfähig.

Zum einen besteht, wie oben dargelegt, anders als für das Hauptunternehmen keine Verpflichtung, die Eignung der Nachunternehmen zu prüfen. Nach den gesetzlichen Vorschriften führt das Fehlen des Nachweises vom Nachunternehmer nach §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 8 Abs. 2 NTVergG demnach nicht zwingend zu einer Nichtberücksichtigung des Angebotes, da dies weder das NTVergG noch die VOB/A vorsehen. Die Angebote geeigneter Bieter werden gemäß § 16c VOB/A weiter geprüft; die Eignung der Nachunternehmer ist hierfür keine zwingende Voraussetzung. Zum anderen hat die Verpflichtung des § 13 Abs. 1 NTVergG eine andere Ausprägung als die des § 8 Abs. 2 NTVergG. Nach § 8 Abs. 2 NTVergG hat das Unternehmen, das den Zuschlag erhalten soll - also noch vor Zuschlagserteilung - den Nachweis gemäß § 8 Abs. 2 NTVergG zu erbringen. Der Wortlaut fordert verbindlich eine Vorlage des Nachweises vor Zuschlagserteilung. Im Gegensatz dazu muss sich das Hauptunternehmen gemäß § 13 Abs. 1 NTVergG nur verpflichten, die Erklärungen von dem Nachunternehmen abzuverlangen und vorzulegen. Der Wortlaut fordert hier demnach nicht die Vorlage durch den Auftraggeber, sondern stellt eine Verpflichtung des Hauptunternehmers auf. Ein Zeithorizont für die Vorlage ist nicht normiert. Die Erklärung selbst muss dem Wortlaut nach somit nicht vor Zuschlagserteilung vorgelegt werden und kann daher keinen Einfluss auf die Auswahlentscheidung nehmen. Ob den Auftraggeber - ebenso wie bei § 8 Abs. 2 NTVergG - eine spiegelbildliche Pflicht trifft, die Vorlage im Laufe der Auftragsausführung zu überprüfen und gegebenenfalls auf sie zu bestehen, kann dahinstehen. Eine solche Pflichtverletzung läge jedenfalls außerhalb des für die Sanktionierung nach Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 maßgeblichen Zeithorizonts bis zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung.

Vorliegend hat sich das Hauptunternehmen zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung verpflichtet, den Nachweis zu erbringen. In der Aufforderung zur Abgabe des Angebots war aufgeführt, dass die "Vertragsbedingungen zur Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben der §§ 13 bis 15 NTVergG bei der Vergabe von Bauaufträgen" Vertragsbestandteil werden, die das Hauptunternehmen mit Angebotsabgabe angenommen hat. Dort verpflichtet sich das Hauptunternehmen, vor Einsatz des jeweiligen Nachunternehmens die Erklärungen einzufordern. Zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe waren damit die Vorgaben des § 13 Abs. 1 NTVergG eingehalten. Dass es in der späteren Ausführungsphase womöglich zu Versäumnissen kam, kann eine Sanktionierung nach Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 nicht begründen. Im Übrigen war das Hauptunternehmen, wie die Klägerin zu Recht vorträgt, präqualifiziert, und hat sich damit verpflichtet, seinerseits nur präqualifizierte Unternehmen einzusetzen oder solche, welche die Voraussetzung der Präqualifizierung erfüllen. Zu diesen Voraussetzungen gehört auch die ordnungsgemäße Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge (siehe https://www.pqverein.de/pq-liste/informationen-fueroeffentliche-auftraggeber/). Bereits durch die Präqualifizierung hatte sich das Hauptunternehmen damit zwar nicht formell zur Vorlage des jeweiligen Nachweises, jedoch materiell zur Prüfung verpflichtet, ob das Nachunternehmen die Sozialversicherungsbeiträge ordnungsgemäß entrichtet.

Für das Gewerk Fenster und Türen liegt ein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß nur in der Missachtung der Produktneutralität, wobei der Beklagte sein Ermessen bei Bestimmung der Sanktionshöhe nicht fehlerfrei ausgeübt hat.

Der Beklagte sanktionierte zu Unrecht einen vermeintlichen Verstoß gegen § 3 Abs. 2 NTVergG i.V.m. §§ 6a, 16b VOB/A und § 21 Abs. 4 AEntG. Der gesetzlichen Verpflichtung zur Eignungsprüfung und Einholung des Gewerbezentralregisterauszugs war die Klägerin auch hier durch Einsichtnahme in das elektronisch geführte Präqualifikationsregister nachgekommen. Der Bieter hatte mit Abgabe seines Angebots seine Präqualifikationsnummer mitgeteilt. Die Klägerin hatte sodann unstreitig Einsichtnahme in das Verzeichnis genommen. Im Vergabevermerk findet sich dazu ein handgeschriebener und unterschriebener Vermerk vom 17. Juli 2020, der die Einsichtnahme dokumentiert und bestätigt, dass die Unterlagen vollständig und aktuell waren. Auch zum Gewerbezentralregisterauszug enthält der Vergabevermerk einen Verweis auf das Präqualifikationsregister.

Zu Recht hat der Beklagte dagegen einen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß gegen § 7 Abs. 2 VOB/A angenommen, weil die Klägerin bei einzelnen Positionen im Leistungsverzeichnis produktbezogen ausgeschrieben und damit die Produktneutralität nicht beachtet hat.

Gemäß § 7 Abs. 2 VOB/A darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmen bereitgestellten Produkte charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen oder einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, es sei denn, dies ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt (Satz 1) oder der Auftragsgegenstand kann nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden - solche Verweise sind dann mit dem Zusatz "oder gleichwertig" zu versehen (Satz 2). § 7 Abs. 2 VOB/A enthält das sog. Gebot der produktneutralen Ausschreibung (vgl. Kemper, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 7 EU VOB/A, Rn. 27). Mit dieser Regelung soll vermieden werden, dass bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Gegen das Gebot wird nicht nur durch die explizite Nennung eines Produkts verstoßen, sondern auch durch die Angabe einer Vielzahl von Vorgaben, deren Anforderungen letztlich nur ein bestimmtes Produkt gerecht werden kann, sog. verdeckte Produktvorgaben (vgl. OLG München, Beschluss v. 26.03.2020 - Verg 22/19 - Rn. 128). Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 VOB/A begrenzt die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers zugunsten der den Bietern zukommenden Dispositionsfreiheit. Es obliegt grundsätzlich der Entscheidungshoheit der Bieter, welche Produkte sie verwenden, um den Auftrag auszuführen (vgl. Markus, in: Kapellmann/Messerschmidt, 9. Aufl. 2025, VOB/A § 7 Rn. 78 f.). Von diesem Gebot sind zwei strikt zu trennende Ausnahmen normiert. Satz 1 erlaubt die Nennung eines Produkts, soweit es durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Das Bestimmungsrecht des Auftraggebers rechtfertigt eine Ausnahme, wenn eine spezifische Produktausschreibung für die geforderte Bauleistung erforderlich ist (vgl. Kemper, a.a.O., § 7 EU VOB/A Rn. 29). Dies kann technische, gestalterische oder zweckmäßige Gründe haben (vgl. Trautner in: Summa/SchneevoglPK-Vergaberecht, 7. Aufl., § 7 VOB/A, Stand: 15.11.2024), Rn. 92).

Im Baubereich können dies insbesondere bautechnische oder bauästhetische Zwänge sein, etwa Denkmalschutzvorgaben, das sich Einfügen in ein optisches Erscheinungsbild oder technische Kompatibilität (vgl. Lampert, Beckscher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 4. Aufl. 2025, § 7 VOB/A Rn. 101). Dem Auftraggeber kommt zwar ein Beurteilungsspielraum zu bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Produkts erforderlich ist (vgl. VG Schwerin, Urteil v. 10.04.2025 - 3 A 1671/20 - juris Rn. 25). Er muss aber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angeben. Die Bestimmung muss folglich willkürfrei getroffen worden sein, die angegebenen Gründe müssen tatsächlich vorliegen, und die Bestimmung darf andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminieren (vgl. OLG München, Beschluss v. 26.03.2020 - Verg 22/19 - Rn. 128). Der Auftraggeber darf ferner nicht erst durch seine Planung die Ursache selbst dafür schaffen, dass nur ein gewünschtes Fabrikat verwendet werden kann (vgl. Lampert, a.a.O. § 31 VgV Rn. 99a). Sollte sich der Auftraggeber aus nachvollziehbaren Gründen auf ein Produkt festgelegt haben, so ist der Zusatz "oder gleichwertig" nicht zu verwenden. Dieser ist der zweiten Ausnahme vorbehalten (vgl. VG Schwerin, Urteil v. 10.04.2025 - 3 A 1671/20 - juris Rn. 25). Der Zusatz ergäbe bei produktspezifischen Ausschreibungen auch keinen Sinn, da aus bestimmten Sachgründen gerade ein bestimmtes Produkt erforderlich sein soll (vgl. Lampert, a.a.O. § 31 VgV, Rn. 100). Die zweite Ausnahme in Satz 2 ermöglicht dem Auftraggeber die Nennung eines Leitprodukts, dessen Bezeichnung sich derart etabliert hat, dass eine abstrakte Beschreibung Missverständnisse auslösen könnte (vgl. Lampert, a.a.O. § 7 VOB/A Rn. 101). Gemeint sind Produkte, die sich auf dem Baumarkt so durchgesetzt haben, dass deren Bezeichnung in den allgemeinen fachlichen Sprachgebrauch übergegangen ist (vgl. Trautner, a.a.O., Rn. 99). Hier muss der Auftraggeber den Zusatz "oder gleichwertig" hinzufügen und Gleichwertigkeitsparameter angeben (vgl. Lampert, a.a.O., § 7 VOB/A Rn. 101). Es kommt dem Auftraggeber in dieser Fallgruppe gerade nicht darauf an, dass ein bestimmtes Produkt verwendet wird, sondern die Angabe dient bloß der besseren Beschreibung des Auftragsgegenstandes. Daher kann der Auftraggeber hier ein gleichwertiges Produkt akzeptieren. Da das Gebot der produktneutralen Ausschreibung den freien Wettbewerb schützt, einen der wichtigsten Grundsätze im Vergaberecht (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB), sind die beiden Ausnahmen restriktiv zu handhaben (vgl. zur wortgleichen Bestimmung in § 31 Abs. 6 VgV: Lampert, a.a.O, VgV § 31 Rn. 98).

Unter Anwendung des vorgenannten Maßstabes hat die Klägerin gegen § 7 Abs. 2 VOB/A verstoßen, indem sie für die Positionen 01.10-01.230 im Leistungsverzeichnis Fabrikate angab, ohne dass die Ausnahmen greifen. Die Klägerin nannte für Fenster und Türen Produkte des Fabrikats Schüco, für die Sonnenschutzrollos das Fabrikat Sunmaster. Da es sich hierbei um Bezeichnungen handelt, die abstrakt beschrieben werden könnten oder im fachlichen Sprachgebrauch allgemein üblich sind, scheidet der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 2 Satz 2 VOB/A aus. Die angegebene Begründung der Klägerin rechtfertigt auch keine produktspezifische Ausschreibung nach Satz 1. Bei dem Bauprojekt der Klägerin handelte es sich um einen Neubau, sodass sich die Fabrikate nicht in eine bereits vorhandene Bauumgebung einfügen mussten. Das von der Klägerin vorgebrachte Erfordernis eines einheitlichen Designs und der Kompatibilität hätte auch durch die einheitliche Serie eines anderen Fabrikats sichergestellt werden können. Dass es der Klägerin nicht auf das genannte Produkt ankam, lässt sich auch daran erkennen, dass sie den Bietern die Möglichkeit eröffnet hatte, ein anderes gleichwertiges Fabrikat anzubieten. Mit den dann angegebenen Vergleichbarkeitskriterien, welche die Anforderungen an das Produkt abstrakt beschreiben, hätte sie die Ausschreibung neutral formulieren können.

Ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, die produktspezifische Ausschreibung werde durch ihr Leistungsbestimmungsrecht gedeckt, da das Gebot der produktneutralen Ausschreibung dieses Recht gerade begrenzt. Auch war die Nennung eines Fabrikats als bloße Anregung oder Orientierung für die Bieter nicht zulässig. Soweit neben den genannten Ausnahmen die Nennung eines bestimmten Produkts als Leitprodukt oder Planungsfabrikat im Sinne einer Hilfestellung an die Bieter für möglich gehalten wird (sog. unechte Produktvorgabe, vgl. Lampert, a.a.O., § 31 VgV, Rn. 119), folgt die Kammer dieser Auffassung nicht. Diese Praxis findet keine Grundlage im Wortlaut des § 7 Abs. 2 VOB/A. Eine solche Produktnennung lässt sich unter keine der oben genannten, eng auszulegenden Ausnahmevorschriften subsumieren. Nach dem eben entwickelten Maßstab und im Hinblick auf den Normzweck, den freien Wettbewerb zu schützen, erscheint es widersprüchlich, die Nennung von Produkten ohne Vorliegen der o.g. Voraussetzungen im Rahmen einer zusätzlichen Fallgruppe abweichend hiervon zu erlauben (vgl. VgK München, Beschluss v. 18.02.2020 - Z3-3-3194-1-42-10-19 - Rn. 115).

Der Beklagte hat sein Entschließungsermessen fehlerfrei ausgeübt, als er sich dazu entschied, eine Sanktion zu verhängen (vgl. die Ausführungen oben). Bei dem Verstoß gegen die Produktneutralität handelt es sich nicht nur um einen Formalverstoß nach Ziff. 1.1 der Finanzkorrekturleitlinie. Ein solcher zeichnet sich dadurch aus, dass er keine tatsächlichen oder auch nur potentiellen finanziellen Auswirkungen auf den Unionshaushalt haben kann, sodass eine Sanktion nicht gerechtfertigt wäre (vgl. Urteil d. Kammer v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - S. 34 UA). Es ist jedoch denkbar, dass ohne die Nennung von Marken und Herstellern im Leistungsverzeichnis weitere Unternehmen Angebote abgegeben hätten, die auch kostengünstiger hätten sein können. Diesen Wettbewerb unter den (potentiellen) Bietern soll das Gebot der Produktneutralität gerade schützen. Besonders deutlich wird dies bei dem vorliegenden Gewerk. Hier lag ein kostengünstigeres Angebot als das des später erfolgreichen Bieters vor, welches - neben der Nichtvorlage der Nachweise zur Eigenerklärung - auch deshalb ausgeschlossen wurde, da der Bieter den Nachweis der Vergleichbarkeit seiner angebotenen Produkte zu den in der Leistungsbeschreibung genannten Leitprodukten nicht erbracht hatte.

Ermessensfehlerhaft ist jedoch die Bestimmung des Sanktionssatzes. Zwar darf sich der Beklagte für einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 VOB/A an Nr. 11 der Finanzkorrekturleitlinie orientieren. Dabei hat der Beklagte jedoch nicht beachtet, dass Nr. 11 der Finanzkorrekturleitlinie als Korrektursatz nicht ausschließlich 10%, sondern auch 5% vorsieht. Ein Korrektursatz von 5% kommt danach in Betracht für Fälle, "in denen beschränkende Kriterien/Bedingungen/Spezifikationen verwendet wurden, jedoch ein Mindestmaß an Wettbewerb sichergestellt war, d.h. eine bestimmte Anzahl an Wirtschaftsteilnehmern Angebote einreichte, die akzeptiert wurden und die Eignungskriterien erfüllten" (s. hierzu auch Urteile d. Kammer v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - S. 36 UA). Nach Auffassung der erkennenden Kammer könnte ein solcher Fall hier vorliegen. Es gingen fünf Angebote ein, die zumindest ein gewisses Maß an Wettbewerb ermöglichten. Diesen Ermessensspielraum hat der Beklagte offenbar nicht erkannt. Jedenfalls hat er in den Begründungen zur Höhe der Kürzung wegen der Verstöße gegen die Produktneutralität nur pauschal ausgeführt, der Verstoß sei mit 10% zu bewerten.

Der Beklagte hat nur teilweise zu Recht Vergaberechtsverstöße im Gewerk Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärinstallationsarbeiten beanstandet und muss zudem sein Ermessen erneut ausüben.

In Bezug auf die Eignungsprüfung der Hauptunternehmerin U. (Los 2) hat der Beklagte zu Unrecht wegen eines vermeintlichen Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 NTVergG i.V.m. §§ 6a, 16b VOB/A und § 21 Abs. 4 AEntG sanktioniert. Der gesetzlichen Verpflichtung zur Eignungsprüfung und Einholung des Gewerbezentralregisterauszugs war die Klägerin auch hier durch Einsichtnahme in das elektronisch geführte Präqualifikationsregister nachgekommen. Der Bieter hatte mit Abgabe seines Angebots seine Präqualifikationsnummer mitgeteilt. Nach unbestrittenem Vortrag nahm die Klägerin in das elektronische Verzeichnis mitsamt den Angaben des Gewerbezentralregisterauszugs Einsicht.

Zwar versäumte es die Klägerin, diese Prüfung in geeigneter Weise zu dokumentieren. Damit kann ihr aber nur ein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht aus § 20 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A angelastet werden. Die Verletzung dieser Dokumentationspflicht stellt jedoch keinen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß dar und wäre, wenn man dies doch annähme, lediglich ein Formalverstoß. Dieser wäre ohne tatsächliche oder potentielle Auswirkungen auf den Unionshaushalt geblieben (vgl. Ziff. 1.1 des Anhangs der Finanzkorrekturleitlinie) und rechtfertigt daher keine Sanktionierung (vgl. Urteile d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 414/24 -, S. 24 UA).

In Bezug auf die Eignungsprüfung der Hauptunternehmerin T. (Lose 1 und 3) liegt ein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß indes vor. Die Klägerin hat gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen, indem sie entgegen § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. §§ 6a, 16b VOB/A keinen Nachweis über die vollständige Entrichtung von Beiträgen der gesetzlichen Sozialversicherung von dem später erfolgreichen, nicht präqualifizierten Bieter T.vor Zuschlagserteilung angefordert hat.

Ob darüber hinaus auch ein sanktionsfähiger Verstoß darin begründet liegt, dass die Klägerin womöglich vor Zuschlagserteilung keinen Gewerbezentralregisterauszug gemäß § 21 Abs. 4 AEntG a.F. eingeholt hat, kann dahinstehen.

Die Ermessensentscheidung des Beklagten, eine Sanktion in Höhe von 25% nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie zu verhängen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Bei der Bestimmung der Sanktionshöhe hat der Beklagte jedoch sein Ermessen überschritten. Er ging von einer fehlerhaften Tatsachengrundlage aus und wählte als Bezugspunkt der Sanktion die tatsächlichen Kosten (s.o.). Darüber hinaus dürfte sich eine Sanktion nur auf die Fachlose 1 und 3 des Gewerkes beziehen, da die Firma T. nur für diese Fachlose als Hauptunternehmerin tätig war. Der Verstoß konnte sich nicht auf den Teil des Gewerks auswirken, für den die U. bezuschlagt worden war. Eine Sanktionierung des gesamten Gewerkes erscheint unverhältnismäßig.

Der Beklagte hat daneben zu Recht einen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A angenommen. Nach dem oben ausgeführten Maßstab nahm die Klägerin unzulässigerweise die Positionen 1.3.360 und 2.1.60 als Bedarfspositionen in ihr Leistungsverzeichnis auf. Sie trug dazu vor, der Fliesenspiegel habe noch nicht vorgelegen und eine Schalldämmhaube sei angefragt worden, weil die Wärmepumpe die Emissionsgrenzwerte überschreite und sich zukünftig Nachbarn beschweren könnten. Angesichts der eng umrissenen Ausnahme für zulässige Bedarfspositionen reicht diese Begründung nicht aus. Sie vermittelt nicht nachvollziehbar, warum es der Klägerin unmöglich oder unzumutbar war, ihren Bedarf vor der Ausschreibung hinreichend zu ermitteln. Im Übrigen wird auf die Ausführungen zum Gewerk Gerüstbauarbeiten Bezug genommen.

Der Beklagte muss jedoch erneut über den Sanktionssatz und die konkrete Sanktionshöhe entscheiden, da seine Entscheidung aus den o.g. Gründen insoweit ermessensfehlerhaft ist.

Es liegt zudem ein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 VOB/A vor, da die Klägerin bei einzelnen Positionen im Leistungsverzeichnis produktbezogen ausgeschrieben und damit die Produktneutralität missachtet hat. Die Produktnennung der verschiedenen Positionen unterfällt keiner Ausnahme des § 7 Abs. 2 VOB/A. Die angegebenen Begründungen vermögen eine produktbehaftete Ausschreibung nicht zu rechtfertigen. Es genügt nicht, dass bestimmte Sanitärobjekte bemustert und abgestimmt worden waren. Die Klägerin hätte ihre Anforderungen abstrakt formulieren und es den Bietern überlassen müssen, passende Produkte anzubieten. Die erforderliche Ablaufleistung, Qualitätsanforderungen, Glimmfaktoren oder die bereits in der Planung zwingend anzunehmenden hydraulischen Kennwerte, Schallemissionen etc. hätten ohne Weiteres abstrakt als zwingend einzuhaltende Werte angegeben werden können. Dass es der Klägerin bei zahlreichen Positionen nicht auf ein bestimmtes Produkt ankam, ergibt sich schon aus der vielfachen Zulassung gleichwertiger Produkte. Bei den Positionen 2.1.10, 2.1.210, 2.1.390, 2.1.420, 2.1.430, 2.1.510, 2.2.750, 3.1.10 handelt es sich um unzulässige verdeckte Produktangaben. Die Klägerin hatte hier auf die Nennung von Produkt-, bzw. Herstellernamen verzichtet, jedoch derart detaillierte und ausführliche Angaben gemacht, dass sich die Auswahl auf ein Produkt beschränkte. So machte die Klägerin teils ohne ersichtlichen Grund millimetergenaue Angaben zur Abmessung oder forderte Produkte mit Schallemissionen unter genauer Angabe der Dezibel, statt etwa nur die maximal möglichen Dezibel anzugeben. Es sind keine objektiv nachvollziehbaren Gründe ersichtlich, weshalb eine produktneutrale Ausschreibung nicht möglich gewesen sein sollte.

In Bezug auf den angewandten Sanktionssatz wird der Beklagte verpflichtet, sein Ermessen erneut auszuüben. Für das Gewerk gingen drei Angebote ein, sodass nach Nr. 11 der Finanzkorrekturleitlinie auch eine Sanktion in Höhe von 5% möglich gewesen wäre. Diesen Ermessensspielraum hatte der Beklagte nicht beachtet.

Die Vergabe des Gewerks Rohbauarbeiten war nur in Bezug auf die Missachtung der Produktneutralität sowie teilweise wegen unzulässiger Bedarfspositionen zu beanstanden. Im Übrigen sanktionierte der Beklagte zu Unrecht und übte sein Ermessen zudem fehlerhaft aus.

Die Sanktion wegen eines behaupteten Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 NTVergG i.V.m. §§ 6a, 16b VOB/A und § 21 Abs. 4 AEntG in Bezug auf das Hauptunternehmen erging zu Unrecht. Die Klägerin ist ihrer Verpflichtung durch Einsichtnahme in das elektronisch geführte Präqualifikationsregister anhand der angegebenen Präqualifikationsnummer nachgekommen und hat dies im Vergabevermerk dokumentiert, indem sie zum Punkt "Gewerbezentralregisterauszug" schrieb, dass die Präqualifizierungsunterlagen im Register eingesehen worden seien und der "GZR" vorliege.

Auch hinsichtlich der Nachunternehmer ist der Klägerin kein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß vorzuwerfen. Die Eignung der Nachunternehmer muss grundsätzlich nicht geprüft und ein Gewerbezentralregisterauszug nicht eingeholt werden.

Hinsichtlich des Nachunternehmens R. erfüllte die Klägerin ihre gesetzliche Verpflichtung aus § 13 Abs. 1 NTVergG, indem sie die Erklärung gemäß § 4 Abs. 1 NTVergG entgegennahm. Der Nachweis der vollständigen Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge war gemäß §§ 13 Abs. 1, 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG nicht erforderlich, da das Nachunternehmen in das Präqualifikationsregister eingetragen war. Dies hatte die Klägerin anhand der angegebenen Präqualifikationsnummer eingesehen.

Hinsichtlich der anderen drei Nachunternehmer liegt aus den o.g. Gründen jedenfalls kein sanktionsfähiger Verstoß darin, dass sich die Klägerin den Nachweis zur Zahlung der Sozialversicherung von den Nachunternehmern nicht vorlegen ließ.

Der Beklagte ist nur teilweise zu Recht von einem sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A ausgegangen. Nach dem oben beschriebenen Prüfungsmaßstab nahm die Klägerin unzulässigerweise die Positionen 04.03.10 und 04.03.50 als Bedarfspositionen in ihr Leistungsverzeichnis auf. Sowohl die Planung von Stillstandszeiten wegen der Einbindung des Eigenbetriebs als auch die Entscheidung, ob Leitungen überprüft werden sollten, liegen in der Sphäre der Klägerin und sind von ihrer Planung und Entscheidung abhängig. Bei ihnen ist kein zwingender Grund zu erkennen, der die Aufnahme von Bedarfspositionen rechtfertigt.

Zu einem anderen Ergebnis kommt die erkennende Kammer für die übrigen Positionen. Die Klägerin gab an, dass die Dimensionen der Leitungen aus den Plänen nicht hervorgehe und deshalb verschiedene Anschlussgrößen mit den Positionen 04.01.30-04.01.50 abgedeckt worden seien. Es ist nicht ersichtlich, wie die Klägerin vor Baubeginn hätte feststellen sollen, welche Größe sie benötigen würde. Es war ihr nicht zuzumuten, ein Rohr freizulegen, um die Wanddicke vorab zu bestimmen. Die Positionen 04.01.330 und 04.02.230 begründete sie damit, dass diese abhängig vom nicht vorhersagbaren Grundwasserstand seien. Diese Begründung lässt nachvollziehbar erkennen, dass es der Klägerin objektiv nicht möglich war, ihren Bedarf zum Ausschreibungszeitpunkt bereits zu bestimmen. Weiterhin nahm die Klägerin als Bedarfspositionen die Abfuhr von kontaminierten Böden (04.01.350, 04.01.360, 04.02.250, 04.02.260) auf, da das Baufeld nicht vollständig auf kontaminiertes Material untersucht worden sei und Kleinstmengen bei Schachtarbeiten gefunden werden könnten. Dies rechtfertigt ebenfalls eine Ausnahme vom Verbot des § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A. Die Klägerin konnte nicht vorhersehen, ob bei den Bauarbeiten kleine Mengen an kontaminiertem Boden auftreten würden und dann beseitigt werden müssten. Es ist überzeugend, dass es der Klägerin nicht möglich oder jedenfalls nicht zuzumuten war, das gesamte Baufeld vorab umfassend auf Kontamination zu prüfen. Neben der nachvollziehbaren Begründung liegt auch die zweite Voraussetzung für eine Ausnahme vor. Die Bedarfspositionen machten nur einen geringen Teil der Bauleistung aus. Alle Bedarfspositionen zusammengerechnet ergaben eine Angebotssumme von 5.435,21 EUR. Im Verhältnis zur Nettoauftragssumme von 659.079,92 EUR betrug der Anteil damit lediglich 0,8%.

Die Bestimmung des Sanktionssatzes und der Sanktionshöhe ist darüber hinaus ermessensfehlerhaft. Unabhängig davon, dass der Beklagte fälschlicherweise alle oben genannten Positionen sanktionierte, hat er auch wie bei den Gewerken Gerüstbauarbeiten, Dachdecker- und Zimmererarbeiten und Heizung/Lüftung/Sanitär über den anzuwendenden Sanktionssatz neu zu entscheiden. Die erkennende Kammer neigt dazu, den hier angewandten Korrektursatz von 10% auf das gesamte Gewerk für unverhältnismäßig zu halten. Die beiden unzulässigen Bedarfspositionen ergeben zusammen eine Summe von 1.813,72 EUR, was einem Anteil von weniger als 0,3% an der Gesamtauftragssumme des Gewerks entspricht. Selbst bei Berücksichtigung einer präventiven Funktion der Sanktion, dürfte ein Abzug von 10% der Fördersumme für das Gewerk außer Verhältnis zur Schwere des Verstoßes stehen.

Es liegt weiterhin ein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 VOB/A vor, indem die Klägerin in ihrem Leistungsverzeichnis bei den Positionen 04.01.280 und 04.02.190 das Fabrikat Pewepren benannte. Die Ausführungen der Klägerin rechtfertigen keine Ausnahme vom Gebot der Produktneutralität. Zwar gab die Klägerin an, sie habe bereits technische Anforderungen bestimmen müssen und diese seien für die Leistungserbringung erforderlich gewesen. Sie eröffnete aber ausdrücklich die Möglichkeit, andere Produkte mit den gleichen technischen Anforderungen anzubieten. Insofern ist es nicht überzeugend, dass eine abstrakte Beschreibung der notwendigen technischen Anforderungen nicht möglich gewesen sein soll.

Bei der Ausübung des Ermessens unterließ es der Beklagte auch hier, einen Sanktionssatz nach Nr. 11 in Höhe von nur 5% zu prüfen, obwohl drei Angebote eingegangen waren. Dieser Ermessensfehler führt zu einer Verpflichtung des Beklagten, über die Höhe der Sanktion neu zu entscheiden.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Eine Kostenteilung von 80% zu 20% ergab sich aus dem Verhältnis des teilweisen Obsiegens und Unterliegens beider Beteiligten. Zwar stellte die Klägerin einen Verpflichtungsantrag und erreichte für den überwiegenden Teil ihrer Klage nur die Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung. Zu Gunsten der Klägerin musste sich jedoch auswirken, dass sie auch im Hinblick auf einige Gewerke - vor allem die zwei kostenträchtigsten Gewerke Rohbauarbeiten und Heizung/Lüftung/Sanitär -, für die die erkennende Kammer den Beklagten nur zur Neubescheidung verpflichtete, insofern obsiegte, als diverse von dem Beklagten angenommene Vergaberechtsverstöße nicht vorlagen. Die Sanktionen werden im Rahmen der Neubescheidung bereits deshalb niedriger ausfallen, weil es für die Sanktionen in dem Umfang an der tatbestandlichen Voraussetzung fehlt. Eine antragsgemäße Verpflichtung des Beklagten war in Bezug auf diese Gewerke nur deshalb nicht möglich, weil weniger schwere Vergaberechtsverstöße verblieben, hinsichtlich derer der Beklagte zu einer Neubescheidung verpflichtet wurde, da die bisherige Entscheidung ermessensfehlerhaft war. Hinzu kommt, dass der Beklagte in seiner Sanktionsberechnung von falschen tatsächlichen Kosten ausgegangen war und die Heranziehung dieser tatsächlichen Kosten als Bezugsgröße für die Sanktionsberechnung von der erkennenden Kammer für rechtswidrig erachtet wurde. Eine Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts wird auch aus diesen Gründen zu Gunsten der Klägerin ausfallen, indem sich ein geringerer Sanktionsabzug errechnet.

III.

Angesichts des erheblichen Umfangs und der Schwierigkeit der Sache war die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig i.S.v. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Die entsprechenden Kosten sind demnach - im Umfang der Kostenerstattung - erstattungsfähig.

IV.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt für die Klägerin aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO, für den Beklagten wegen der Kosten aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

V.

Die Berufung wird wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen.

VI.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.

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OLG Düsseldorf

Beschluss

vom 18.05.2026

Verg 6/26

BwBBG § 16 Abs. 1; GG Art. 19 Abs. 4, Art. 20 Abs. 3
1. Die Regelung des § 16 Abs. 1 BwBBG, wonach die sofortige Beschwerde gegen einen zurückweisenden Beschuss der Vergabekammer keine aufschiebende Wirkung entfaltet, ist verfassungswidrig.
2. Dem Bundesverfassungsgericht wird deshalb folgende Frage vorgelegt:
"Ist die Regelung in § 16 Abs. 1 BwBBG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch (Art. 20 Abs. 3 GG) vereinbar?"
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.05.2026 - Verg 6/26

Tenor:

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wird zu folgender Frage eingeholt:

Ist die Regelung in § 16 Abs. 1 BwBBG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch (Art. 20 Abs. 3 GG) vereinbar?

III. Der Termin am 26.08.2026 wird aufgehoben.

G r ü n d e

I.

Die im Tenor formulierte Frage stellt der vorlegende Senat im Kontext eines von der Antragsgegnerin durchgeführten Vergabeverfahrens. An diesem beteiligten sich die Antragstellerin und die Beigeladene.

Die Antragsgegnerin ist eine Gesellschaft mit Mehrheitsbeteiligung des Bundes. In der von ihr veröffentlichten Leistungsbeschreibung stellte sie sich selbst wie folgt vor:

[zu Anonymisierungszwecken entfernt]

Welche Leistung sie vergeben wollte, beschrieb sie in dem Text auszugsweise wie folgt:

[zu Anonymisierungszwecken entfernt]

Im weiteren Text wurden die Zeitlinien für die Auslieferung in drei Tranchen festgelegt. Zu den Standorten schlossen sich die folgenden Informationen an:

[zu Anonymisierungszwecken entfernt]

Sodann beschrieb die Antragsgegnerin näher die zu erfüllenden Voraussetzungen [zu Anonymisierungszwecken entfernt] unter den Überschriften [zu Anonymisierungszwecken entfernt]. Den Auftragswert für die Rahmenvereinbarung schätzte sie auf [zu Anonymisierungszwecken entfernt].

Um die von ihr gewünschte Rahmenvereinbarung über [zu Anonymisierungszwecken entfernt] schließen zu können, eröffnete sie im Februar 2025 ein gemeinschaftsweites Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach der Vergabeverordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit (im Folgenden: VSVgV). Diese gilt nach ihrem § 1 für die Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen im Sinne des § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (im Folgenden: GWB).

In der Ausschreibung legte sie als Mindestanforderung im Bereich der Eignungskriterien unter anderem einen durchschnittlichen Mindestumsatz für die letzten drei Geschäftsjahre in Höhe von [zu Anonymisierungszwecken entfernt] fest. Zu den veröffentlichten Vergabeunterlagen gehörte auch die vorstehend zitierte Leistungsbeschreibung.

Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene beteiligten sich an dem Verfahren. Die Antragstellerin bezweifelte die Anwendbarkeit der VSVgV, worauf ihr die Antragsgegnerin Mitte März 2025 antwortete, es handle sich um einen verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Auftrag gemäß § 104 Abs. 1 Nr. 3 GWB. Denn die ausschreibungsgegenständlichen [zu Anonymisierungszwecken entfernt] dienten der Aufnahme und Ausgabe von Militärausrüstung, bedürften der Integration in "unsere" IT-Systemlandschaft und befänden sich zusätzlich in den Liegenschaften der Bundeswehr.

Um die in der Ausschreibung geforderte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nachzuweisen, bediente sich die Antragstellerin eines Eignungsleihgebers. Dieser fiel in Insolvenz und wurde im Oktober 2025 aus dem Handelsregister gelöscht. Die Antragsgegnerin entschloss sich, die Antragstellerin wegen Wegfalls ihrer Eignung von dem Vergabeverfahren auszuschließen, und beabsichtigte, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Hierüber informierte sie die Bieterinnen am 01.12.2025. Dabei stützte sie den Ausschluss der Antragstellerin ergänzend auch auf den fakultativen Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB, weil sie sie nicht über die Insolvenz des Eignungsleihgebers informiert habe.

Nach erfolglosen Rügen ihres Ausschlusses und der Nichtanwendung der Verfahrensregeln der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung, im Folgenden: VgV) stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag. Diesen wies die 1. Vergabekammer des Bundes am 21.01.2026 zurück, wobei sie die Rüge der Nichtanwendbarkeit der VSVgV für nicht präkludiert und die Tatbestandsvoraussetzungen des Ausschlusses nach § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB für nicht erfüllt hielt.

Gegen diesen Beschluss legte die Antragstellerin unter dem 30.01.2026 sofortige Beschwerde ein, mit der sie die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße weiterverfolgt. Zudem stellte sie den Antrag, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zu verlängern, die ansonsten zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist entfallen würde (§ 173 Abs. 1 Satz 2 GWB). Die aufschiebende Wirkung erzeugt ein Zuschlagsverbot (§169 Abs. 1 GWB). Zu dem Antrag auf Verlängerung dieser Wirkung gab die Vorsitzende des vorlegenden Senats der Antragsgegnerin und der Beigeladenen Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 17.02.2026.

In der Zwischenzeit trat am 14.02.2026 das "Gesetz zur beschleunigten Planung und Beschaffung für die Bundeswehr" (Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz, im Folgenden: BwBBG) in Kraft, das nach der Übergangsvorschrift in seinem § 19 auch für begonnene, noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren gelten soll. Im Anwendungsbereich des Gesetzes, der in § 1 BwBBG festgelegt ist, soll nach § 16 Abs. 1 BwBBG die sofortige Beschwerde keine aufschiebende Wirkung haben und u.a. § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht anwendbar sein, wenn die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen hat.

Am 17.02.2026, dem Tag des Ablaufs der Stellungnahmefrist, schloss die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen die ausgeschriebene Rahmenvereinbarung.

Mit Beschluss vom 18.02.2026 verlängerte der Senat vorsorglich und vorläufig die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur abschließenden Entscheidung über den Antrag.

Die Antragstellerin verfolgt auch in Ansehung der geänderten Sachlage ihr vorrangiges Ziel weiter, im Wege des Primärrechtsschutzes ihre Chancen auf den Zuschlag zu erhalten. Die Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene hält sie für unwirksam. Sie möchte die Antragsgegnerin weiter verpflichten lassen, das Vergabeverfahren fortzusetzen. Nur für den Fall, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen doch wirksam erteilt worden sei, erhebt sie hilfsweise eine Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde entsprechend § 168 Abs. 2 GWB. Mit dieser möchte sie in dem Fall, dass sie nur noch ein sekundärer Rechtsschutz erlangen kann, feststellen lassen, dass die Vergabe der Rahmenvereinbarung an die Beigeladene rechtswidrig sei und sie in ihren subjektiven Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletze.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten der sofortigen Beschwerde entgegen. Dabei wendet sich die Antragsgegnerin ihrerseits gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes mit einer unselbständigen Anschlussbeschwerde. Sie hält den Nachprüfungsantrag wegen Präklusion für unzulässig, soweit es um die Anwendbarkeit der VSVgV-Vorschriften geht, und den Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB für gegeben.

II.

Das Verfahren war gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG auszusetzen. Sowohl die abschließende Entscheidung über den in diesem Verfahren gestellten Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, als auch die Entscheidung über den auf primären Rechtsschutz gerichteten Verpflichtungsantrag hängen davon ab, ob § 16 Abs. 1 BwBBG gültig ist (1). Der vorlegende Senat ist indes davon überzeugt, dass dies nicht der Fall, sondern die Regelung über die "beschleunigte sofortige Beschwerde" in § 16 Abs. 1 BwBBG verfassungswidrig ist (2). Deshalb ist die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts dazu unter Beachtung der Vorgaben des § 80 Abs. 1 BVerfGG einzuholen.

1.

a. Der vorlegende Senat ist verpflichtet, sowohl über den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung als auch über den mit der sofortigen Beschwerde verfolgten Verpflichtungsantrag und ggf. über den Hilfsantrag der Antragstellerin zu entscheiden. Die Antragstellerin hat eine zulässige sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Bundes eingelegt. Die sofortige Beschwerde hatte zunächst aufschiebende Wirkung gemäß § 173 Abs. 1 Satz 1 GWB. Solange diese Wirkung anhielt, bestand ein Zuschlagsverbot nach § 169 Abs. 1 GWB. Die Antragsgegnerin durfte der Beigeladenen den Zuschlag auf ihr Angebot nicht erteilen. Entfallen wäre die Wirkung nach der Zweiwochenfrist des § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB mit Ablauf des 19.02.2026. Jedenfalls ursprünglich ebenfalls zulässig hat die Antragstellerin zusätzlich beantragt, die aufschiebende Wirkung über diesen Zeitpunkt hinaus zu verlängern.

Dass das Begehren der Antragstellerin in keinem Fall Erfolg haben könnte, ist nicht ersichtlich. Allenfalls teilweise könnte ihr Nachprüfungsantrag unzulässig sein, denn möglicherweise kann sie die Anwendung der VSVgV und damit die Nichtanwendung der VgV nicht mehr zulässig angreifen. Dies hängt davon ab, ob der Angriff präkludiert ist. Dies wäre gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB der Fall, wenn sie dies schon im März 2025 gerügt hätte, die Antragsgegnerin mitgeteilt hätte, dieser Rüge nicht abhelfen zu wollen, und dann mehr als 15 Tage bis zur Stellung des Nachprüfungsantrags vergangen wären. Das hängt letztlich davon ab, ob die von der Antragstellerin im März 2025 gestellte Frage nach der Anwendbarkeit der VSVgV als Rüge auszulegen ist. Aber auch dann, wenn man dies so sehen wollte und der Nachprüfungsantrag damit teilweise unzulässig wäre, bliebe dieser Antrag im Übrigen zulässig. Auch dann könnte die Antragstellerin weiterhin zulässig die Unwirksamkeit ihres Ausschlusses geltend machen. Mithin ist ihr Nachprüfungsantrag in jedem Fall zu einem überwiegenden Teil zulässig.

b. Die zu treffenden Entscheidungen des vorlegenden Senates hängen von der Gültigkeit des § 16 Abs. 1 BwBBG ab.

aa. Wenn § 16 Abs. 1 BwBBG gültig ist, hätte die sofortige Beschwerde der Antragstellerin keine aufschiebende Wirkung und § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB wäre nicht anwendbar. Infolgedessen wäre der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde nicht statthaft. Der Antrag wäre als unzulässig zu verwerfen.

Auch der auf primären Rechtsschutz gerichtete Verpflichtungsantrag hätte keinen Erfolg und wäre als unzulässig zurückzuweisen, weil die ausgeschriebene Rahmenvereinbarung wirksam zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zustande gekommen und damit Erledigung des Nachprüfungsverfahrens eingetreten wäre.

Allenfalls könnte dann noch der Hilfsantrag der Antragstellerin Erfolg haben, eine Rechtsverletzung durch den Abschluss der Rahmenvereinbarung festzustellen. In diesem Falle müsste der vorlegende Senat also über den Hilfsantrag entscheiden.

bb. Wenn die Norm dagegen keine Gültigkeit beanspruchen kann, dann hätte der vorlegende Senat andere Entscheidungen zu treffen. Dann wäre § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB anwendbar und der hierauf gestützte Antrag zulässig. Der Senat hätte die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde wirksam einstweilen verlängert und könnte abschließend über die Begründetheit des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde entscheiden.

Nur wenn § 16 Abs. 1 BwBBG verfassungswidrig wäre, könnte der auf primären Rechtsschutz gerichtete Verpflichtungsantrag der Antragstellerin Erfolg haben. Die Antragsgegnerin hätte mit ihrer Zuschlagserteilung an die Beigeladene gegen das gesetzliche Zuschlagsverbot verstoßen. Dieser Verstoß hätte die Nichtigkeit des geschlossenen Rahmenvertrags gemäß § 134 BGB zur Folge.

In diesem Fall wäre dann keine Entscheidung mehr über den Hilfsantrag zu treffen.

c. Der Anwendungsbereich des BwBBG ist vorliegend eröffnet, sowohl sachlich (aa) als auch zeitlich (bb).

aa. Das Gesetz gilt nach seinem § 1 Abs. 1 Nr. 1 lit. b für öffentliche Aufträge im Oberschwellenbereich (§ 106 GWB) zur Deckung der Bedarfe der Bundeswehr, die vergeben werden durch Gesellschaften mit Mehrheitsbeteiligung des Bundes. Da es sich bei der Antragsgegnerin um eine solche Gesellschaft handelt und mit einem geschätzten Auftragswert von [zu Anonymisierungszwecken entfernt] jeder der in § 106 Abs. 2 GWB genannten Schwellenwerte überschritten ist, kommt es für die Beurteilung nur darauf an, ob mit dem Rahmenvertrag ein Bedarf der Bundeswehr gedeckt werden soll. In der Gesetzesbegründung heißt es zu diesem Begriff (BT-Drucksache 21/1931, S. 29):

"Gemäß Nummer 1 gilt das Gesetz nun für alle öffentlichen Aufträge, die Bedarfe der Bundeswehr decken sollen. Damit wird der Anwendungsbereich in Nummer 1 zum einen auf alle verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträge im Sinne von § 104 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) erweitert. Die Erweiterung erstreckt sich zum anderen auch auf öffentliche Aufträge im Anwendungsbereich der Vergabeverordnung und auf öffentliche Bauaufträge. Auch öffentliche Aufträge, die nicht verteidigungs- oder sicherheitsspezifisch sind und zur Deckung von Bedarfen der Bundeswehr vergeben werden, sind für die Aufgabenerfüllung der Bundeswehr und damit für die Einsatzfähigkeit der Streitkräfte von erheblicher Bedeutung.

Besonders anschaulich betrifft dies beispielsweise die Beschaffung von Sanitätsmaterial wie medizinische Geräte, Verbandsmaterial oder Medikamente. Sanitätsmaterial fällt regelmäßig nicht in den Anwendungsbereich des § 104 GWB, ist aber dennoch zur Versorgung Verwundeter im Einsatz von höchster Relevanz und dessen zeitgerechte und möglichst aufwandsarme Bereitstellung mithin unerlässlicher Bestandteil der Stärkung der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr.

Gleiches gilt für Baumaßnahmen und Planungsleistungen für die Bundeswehr und ihre Einrichtungen, die nicht in den Anwendungsbereich des § 104 GWB fallen."

Dies geht einher mit dem allgemeinen Verständnis des Beschaffungsbedarfs. Diesen definiert kein Dritter, sondern der öffentliche Auftraggeber selbst frei in den Schranken wirtschaftlicher und fiskalischer Vernunft und den aus § 97 GWB abzuleitenden Regeln für den Vergabewettbewerb (BGH, Beschluss vom 04.04.2017 - X ZB 3/17, "Postdienstleistungen", NZBau 2017, 366, 369 Rn. 34). Das Vergaberecht regelt nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (vgl. Senat, Beschluss vom 31.05.2017 - VII-Verg 36/16, NZBau 2017, 623, 625 Rn. 38; OLG Naumburg, Beschluss vom 12.11.2025 - 6 Verg 2/25, BeckRS 2025, 39425 Rn. 43, jeweils m.w.N.). Beschaffungsbedarf der Bundeswehr ist danach das, was die Bundeswehr im Rahmen ihrer Beschaffungsautonomie beschaffen möchte. Ausweislich der zitierten Gesetzesbegründung möchte der Gesetzgeber damit auch Beschaffungsgegenstände erfassen, die bisher nicht in den Anwendungsbereich des § 104 GWB fielen. Das wird auch in einer ersten veröffentlichten Einschätzung zu diesem Gesetz so verstanden (vgl. Jäger, VergabeR 2026, 345, 346, der in der Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereichs ein Kernstück des Gesetzes sieht).

Die Antragstellerin meint demgegenüber, der Anwendungsbereich müsse unter dem Gesichtspunkt eingeschränkt werden, welchen Zwecken die Beschaffung diene. Andernfalls fielen sogar Straßen- und Brückenbauprojekte darunter, weil diese Infrastruktur auch von der Bundeswehr genutzt werde.

Die Zuordnung zum Beschaffungsbedarf der Bundeswehr im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 BwBBG hängt aber nicht davon ab, ob die zu beschaffende Leistung spezifisch militärischen Zwecken dient. Ob ein Beschaffungsgegenstand als solcher auch anderen als militärischen Zwecken dienen kann, wie zum Beispiel Verbandsmaterial, ist nach dem sehr weit gefassten Wortlaut des Gesetzes und seiner Begründung kein Maßstab. Eine uferlose Ausdehnung etwa auf Infrastrukturmaßnahmen im Zuständigkeitsbereich der Die Autobahnen des Bundes GmbH ist gleichwohl nicht zu befürchten:

§ 1 Nr. 1 BwBBG bezieht sich erkennbar nur auf den Beschaffungsbedarf, nicht den Nutzungsbedarf. Das "Gesetz zur Beschleunigung von Beschaffungsmaßnahmen für die Bundeswehr" regelt schon seinem Titel nach nur die Beschaffung. Die von der Antragstellerin als Beispiel angeführte Die Autobahnen des Bundes GmbH, bei der es sich - wie bei der Antragsgegnerin - um eine Gesellschaft mit Mehrheitsbeteiligung des Bundes handelt, deckt keine Beschaffungsbedarfe der Bundeswehr, sondern Beschaffungsbedarfe, die in ihrem Zuständigkeitsbereich entstehen. Sie verantwortet laut ihrem Internetauftritt (https://www.autobahn.de/ueber-uns/was-wir-tun) Planung, Bau, Betrieb, Verkehrsmanagement, Erhaltung, Finanzierung und vermögensmäßige Verwaltung der Autobahnen und Fernstraßen in Deutschland. Die Bundeswehr nutzt diese Infrastruktur gewiss mit. Das macht deren Beschaffung aber nicht zu einer Beschaffung für die Bundeswehr.

Mit den über den Rahmenvertrag zu beschaffenden [zu Anonymisierungszwecken entfernt] soll ein Bedarf der Bundeswehr gedeckt werden. Die Antragsgegnerin ist Dienstleister für die Bundeswehr und will zwar mittelbar, aber in der Sache ausschließlich deren Beschaffungsbedarf decken. Zu diesem Beschaffungsbedarf gehören die [zu Anonymisierungszwecken entfernt], die aufgrund des ausgeschriebenen Rahmenvertrags geliefert werden sollen. Diese [zu Anonymisierungszwecken entfernt] militärischer Bekleidung und Ausrüstung für Soldatinnen und Soldaten auf dem Gelände der Bundeswehr. Die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob der Beschaffungsgegenstand den Regelungen des § 104 GWB und der VSVgV unterliegt, spielt für die Anwendbarkeit des § 16 Abs. 1 BwBBG keine Rolle.

bb. Auch der zeitliche Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 BwBBG ist eröffnet. Nach § 19 BwBBG sind die Regelungen des Gesetzes auch auf vor dessen Inkrafttreten begonnene, aber noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren anzuwenden, welche die Vergabe öffentlicher Aufträge nach § 1 BwBBG zum Gegenstand haben. Die Antragstellerin meint dazu, ein Beschwerdeverfahren sei kein Vergabeverfahren. Damit verkennt sie, dass das Verfahren über ihre sofortige Beschwerde Teil des vergaberechtlichen Nachprüfungs- und damit auch Teil des bisher noch nicht abgeschlossenen Vergabeverfahrens ist. Die Übergangsregelung zielt erkennbar darauf, Verfahren wie das vorliegende zu erfassen.

Der Gesetzgeber verweist in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 20/1931, S. 47) darauf, § 19 entspreche dem bisherigen § 8 BwBBG, und bezieht sich auf die Begründung zu dieser älteren Norm (in BT-Drs. 20/2353, S. 25). Diese Begründung lautete:

"Vergabeverfahren werden regelmäßig nach dem Recht zu Ende geführt, das zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens galt (vgl. § 186 Absatz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen).

Das ist für Vergaben nach § 2 angesichts ihrer Dringlichkeit und ihrer Bedeutung für die nationale Sicherheit aufgrund des Zweckes des Gesetzes nach § 1 und den besonderen Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen nicht sachgerecht. Sie sollen daher nach § 8, auch wenn sie bereits begonnen haben, grundsätzlich mit den Verfahrenserleichterungen und Beschleunigungsvorteilen der §§ 3 bis 7 durchgeführt werden können."

Die genannten Verfahrenserleichterungen und Beschleunigungsvorteile schlossen auch eine in dem damaligen § 6 BwBBG geregelte "beschleunigte sofortige Beschwerde" ein. Dies verdeutlicht, dass der Gesetzgeber den Begriff des noch nicht abgeschlossenen Vergabeverfahrens in § 19 BwBBG auch auf Vergabenachprüfungsverfahren einschließlich des sofortigen Beschwerdeverfahrens erstrecken wollte.

Für dieses Verständnis streitet auch ein Vergleich mit der in der Begründung explizit genannten Übergangsregelung in § 186 Abs. 2 GWB zur Einführung der Vergaberechtsreform 2016. Nach ihr wurden die vor der Reform begonnenen Vergabeverfahren "einschließlich der sich an diese anschließenden Nachprüfungsverfahren" zu Ende geführt nach dem bei Einleitung des Verfahrens (formuliert im Singular) geltenden Recht. Die Formulierungen verdeutlichen, dass nach dem Verständnis des Gesetzgebers das Vergabeverfahren und das Nachprüfungsverfahren keine voneinander getrennten Verfahren sind, was ja auch auf der Hand liegt. Das Vergabeverfahren ist nicht mit Einleitung des Nachprüfungsverfahrens abgeschlossen, sondern erst mit wirksamer Zuschlagserteilung. Der Vergleich und die zitierte Gesetzesbegründung zeigen auch, dass sich der Gesetzgeber in § 19 BwBBG bewusst für einen anderen Weg als bei Einführung der Vergaberechtsreform entschieden hat und die Rechtslage auch für laufende Vergabe- und damit auch Vergabenachprüfungsverfahren ändern wollte. Das passt auch zur Zielrichtung des Gesetzes, für eine schnell wirkende Beschleunigung zu sorgen.

2. Der vorlegende Senat hält die Regelung in § 16 Abs. 1 BwBBG für verfassungswidrig. Sie verstößt seiner Auffassung nach gegen die in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG festgeschriebene Garantie effektiven Rechtsschutzes, jedenfalls aber gegen den allgemeinen Justizgewährungsanspruch, auf den das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 13.06.2006 abstellt (1 BVR 1160/03, Rn. 53).

a. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantiert einen Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz gegenüber der öffentlichen Gewalt (vgl. Enders, in: BeckOK Grundgesetz, Stand 15.11.2025, Art. 19 GG Rn. 19 m.w.N.). Damit ist die vollziehende Gewalt gemeint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.04.2003 - 1 PBvU 1/02, NJW 2003, 1924). Die öffentliche Gewalt im Sinne dieses Grundrechts handelt nach Auffassung des vorlegenden Senats auch bei der Vergabe öffentlicher Aufträge.

Zwar hat der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts in dem erwähnten Beschluss vom 13.06.2006 ausgeführt, die Vergabestelle habe "vorliegend" nicht als Trägerin öffentlicher Gewalt gehandelt, weil der Staat bei seiner Vergabeentscheidung nicht auf seine übergeordnete öffentliche Rechtsmacht zurückgegriffen habe (Rn. 52). Dieser Ansatz wird in der Literatur indes dahingehend kritisiert, dass das Verhältnis von Staat und Bürger kein Über- und Unterordnungsverhältnis sei (vgl. etwa Huber, in: Huber/Voßkuhle, Grundgesetz, 8. Aufl. 2024, Art. 19 GG Rn. 473 und 330; ferner Ernst, in: von Münch/Kuning, Grundgesetz, 8. Aufl. 2025, Art. 19 GG Rn. 130 m.w.N. in Fn. 576). Das erscheint dem Senat überzeugend und er neigt dazu, bei der Vergabe öffentlicher Aufträge die Tatbestandsvoraussetzung eines Handelns der "öffentlichen Gewalt" als erfüllt anzusehen. Wenn der Staat sich für seine eigene Teilnahme am Markt als Beschaffer gesetzliche Regeln gibt, erschließt sich nicht, weshalb die Einhaltung dieser Regeln nicht eingefordert und deren Verletzung nicht abgewehrt werden können soll.

Da sich aber Rechtsweggarantie und allgemeiner Justizgewährungsanspruch (Art. 20 Abs. 3 GG) in ihrem Kerngehalt nicht unterscheiden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.04.2003, a.a.O.), dürfte in jedem Falle die Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes betroffen sein.

b. Die Regelung in § 16 Abs. 1 BwBBG schränkt die grundrechtlich geschützte Rechtsweggarantie und den allgemeinen Justizgewährungsanspruch ein.

Die Garantie effektiven Rechtsschutzes zielt nach dem Verständnis des vorlegenden Senats darauf ab, Rechtsschutz durch Gerichte zu gewähren und zwar in wirksamer Weise (so schon BVerfG, Beschluss vom 29.10.1975 - 2 BVR 630, BeckRS 1975, 107625). Effektiver Rechtsschutz zielt damit unter anderem darauf, eine gegenwärtige Beschwer auszuräumen, einer Wiederholungsgefahr zu begegnen oder eine fortwirkende Beeinträchtigung zu beseitigen (BVerfG, Urteil vom 27.02.2007 - 1 BVr 538/06, 1 BvR 2045/06, BeckRS 2007, 33063 Rn. 64). Es geht also in erster Linie darum, eine Rechtsverletzung abzuwehren und nicht darum, eine solche in zweiter Linie bloß inzident zu überprüfen (vgl. Ernst, a.a.O., Rn. 144 m.w.N.). Effektiver Rechtsschutz zielt somit vorrangig auf die Gewährung von Primärrechtschutz in Form gerichtlich durchsetzbarer Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche (vgl. Huber, a.a.O., Rn. 500 und 503).

Ausgehend hiervon schafft § 16 Abs. 1 BwBBG die Erlangung primären Rechtsschutzes durch ein Gericht weitgehend ab, wenn der Nachprüfungsantrag durch die Vergabekammer zurückgewiesen worden ist. Durch den Wegfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde kann der öffentlichen Auftraggeber nach Abschluss des Verfahrens vor der Vergabekammer den Zuschlag rechtswirksam erteilen, auch wenn der Antragsteller sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer eingelegt hat. In diesem Fall erledigt sich das Vergabenachprüfungsverfahren durch Zuschlagserteilung. Es kann nur noch Schadensersatz beansprucht werden, wenn der öffentliche Auftraggeber vergaberechtsfehlerhaft gehandelt hat. Wäre § 16 Abs. 1 BwBBG gültig, wäre der rechtsschutzsuchende Bieter im Rahmen des Primärrechtsschutzes vor den Vergabekammern allein auf die Selbstkontrolle der Verwaltung beschränkt, also eine verwaltungsinterne Überprüfung des Vergabeverfahrens durch die beim Bundeskartellamt angesiedelten Vergabekammern des Bundes.

Die Vergabekammern, die gemäß § 168 Abs. 3 Satz 1 GWB durch Verwaltungsakt entscheiden, sind keine Gerichte, auch wenn sie in ihrer Benennung und über die vorgegebene Struktur (§ 157 GWB) Gerichten angenähert sind. Sie sind aber nicht mit Richtern besetzt, denen allein nach Art. 92 GG die rechtsprechende Gewalt anvertraut ist, sondern gemäß § 157 Abs. 2 GWB mit Beamten und ehrenamtlichen Beisitzern. Auch erhalten die Beteiligten, die bei den Vergabekammern um Rechtsschutz ersuchen, nicht die Garantie des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Vergabekammern sind zudem nicht den Regelungen des Gerichtsverfassungsgesetzes unterworfen.

c. Die dargestellte Einschränkung des Primärrechtsschutzes hält nach Auffassung des Senats der gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht stand. Der Gesetzgeber ist bei der Ausformung des Rechtsschutzsystems dazu berufen, rechtlich geschützte Belange sachgerecht zu gewichten und zuzuordnen sowie unterschiedliche Interessen in einen Ausgleich zu bringen (BVerfG a.a.O., Rn. 68 f.). Dies ist ihm vorliegend nicht gelungen.

aa. In der Gesetzesbegründung vom 01.10.2025 zu § 16 Abs. 1 BwBBG heißt es (BT-Drucksache 21/1931):

"Zu § 16 (Beschleunigte sofortige Beschwerde)

Zu Absatz 1 (Aufschiebende Wirkung) Nach § 173 Absatz 1 Satz 1 und 2 GWB hat eine sofortige Beschwerde des vor der Vergabekammer unterlegenen Antragstellers auf zwei Wochen befristet eine aufschiebende Wirkung gegenüber einer Entscheidung der Vergabekammer. Diese aufschiebende Wirkung kann vom Beschwerdegericht auf Antrag nach § 173 Absatz 1 Satz 3 GWB verlängert werden. So kann erreicht werden, dass der Auftraggeber einen Zuschlag - trotz Unterliegens des Antragstellers vor der Vergabekammer - nicht erteilen darf, sofern das Gericht dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung stattgibt.

Mit der Neuregelung wird im Anwendungsbereich dieses Gesetzes die aufschiebende Wirkung für diejenigen Konstellationen abgeschafft, in denen der Antragsteller mit einem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer unterliegt. Denn obwohl die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bereits nach bestehender Rechtslage als Ausnahmefall konzipiert war, war sie praktisch der Regelfall bei sofortigen Beschwerden durch den Antragsteller. Dies gewährleistete zwar einen besonders umfangreichen Primärrechtsschutz, da der Zuschlag bis zur Entscheidung in der Hauptsache - ohne entsprechend anderer Anträge des Auftraggebers - nicht erteilt werden durfte. Aufgrund der häufig langen Dauer der Beschwerdeverfahren vor den Oberlandesgerichten führte dies jedoch teilweise zu erheblichen Verzögerungen der Vergabe öffentlicher Aufträge. Dies betraf auch wichtige Verteidigungsvergaben und auch solche Fälle, in denen der Auftraggeber schlussendlich nicht nur vor der Vergabekammer, sondern auch vor Gericht obsiegte. Die hierdurch insbesondere für dringliche Auftragsvergaben entstehenden Verzögerungen sollen mit der Neuregelung noch weitgehender als mit den bisherigen Regelungen in § 6 Absatz 3 Satz 2 BwBBG ausgeschlossen und die Vergabe öffentlicher Aufträge für die Bundeswehr somit insgesamt beschleunigt werden.

Zunächst verbleibt den unterlegenen Bietern die Möglichkeit, die Erteilung des Zuschlages mit Stellung eines Nachprüfungsantrags bis zur Entscheidung der Vergabekammer zu verhindern, so dass Primärrechtsschutz hier nicht gänzlich ausgeschlossen wird. Aber auch nach ablehnender Entscheidung der Vergabekammer ist der Beschwerdeführer im Anwendungsbereich des BwBBG fortan nicht rechtsschutzlos gestellt. In entsprechenden Fällen kann er gegen einen Vergabeverstoß Sekundärrechtsschutz geltend machen: Wurde vor Entscheidung des Gerichtes im Beschwerdeverfahren bereits (Dritten) der Zuschlag erteilt, kann der Beschwerdeführer auf Basis einer Feststellungsentscheidung (vgl. hierzu § 178 Satz 3 GWB) die ordentlichen Gerichte um Schadensersatz ersuchen (vgl. § 156 Absatz 3, § 179 Absatz 1, § 181 GWB, insbesondere § 181 Satz 2 GWB in Verbindung mit den Grundsätzen der culpa in contrahendo; vgl. zur Reichweite des Schadensersatzanspruchs jüngst EuGH, Urteil vom 6.6.2024 - C-547/22 INGSTEEL).

Es verstößt nicht gegen Artikel 3 Absatz 1 GG, dass der Rechtsschutz im Anwendungsbereich des BwBBG anders gestaltet ist als bei übrigen Vergabeentscheidungen mit Auftragssummen oberhalb der Schwellenwerte nach § 106 GWB. Das Interesse an einer raschen Vergabeentscheidung und damit an einer zügigen, wirtschaftlichen Abwicklung des öffentlichen Auftrags überwiegt vorliegend für den Bereich der Verteidigung und Sicherheit und angesichts der aktuellen Bedrohungslage, die eine zügige Erreichung einer vollständigen Verteidigungsfähigkeit erfordert, gegenüber dem Interesse des Beschwerdeführers an Primärrechtsschutz. Andernfalls würde der Gesetzgeber riskieren, dass zur Gewährleistung der Verteidigungsfähigkeit der Bundesrepublik Deutschland notwendige öffentliche Aufträge auch durch im Hauptsacheverfahren als unbegründet abgewiesene gerichtliche Rechtsbehelfe verzögern würden. Es liegt daher im Rahmen der zulässigen Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers in denjenigen Fällen, in denen die Vergabekammer die Rechtmäßigkeit der Vergabe bereits bestätigt hat, die Erteilung des öffentlichen Auftrags zu gestatten und für Fälle des Erfolgs des Rechtsbehelfs vor Gericht den unterlegenen Bieter auf Schadensersatzansprüche zu verweisen. Insofern überwiegt das staatliche Interesse an der Gewährleistung der Verteidigungsfähigkeit gegenüber dem wirtschaftlichen Interesse des unterlegenen Bieters am Erhalt des Auftrags.

Mit Blick auf den allgemeinen Justizgewährungsanspruch nach Artikel 20 Absatz 3 GG hat das Bundesverfassungsgericht im Übrigen bereits festgestellt, dass es bei Vergabeentscheidungen im gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum liegt, das Interesse des Auftraggebers an einer zügigen Ausführung der Maßnahmen und das des erfolgreichen Bewerbers an alsbaldiger Rechtssicherheit dem Interesse des erfolglosen Bieters an Primärrechtsschutz vorzuziehen und Letzteren regelmäßig auf Sekundärrechtsschutz zu beschränken (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - Rn. 74 ff.).

Die Abweichung von § 173 Absatz 1 GWB steht zudem im Einklang mit den europäischen Rechtsmittelvorgaben für Beschaffungen [...]."

bb. Diese Begründung hält der vorlegende Senat nicht für tragfähig.

(1) Zuzugestehen ist dem Gesetzgeber, dass er mit der in Rede stehenden Regelung einen legitimen Zweck verfolgt. Sie zielt darauf ab, Beschaffungen der Bundeswehr zu beschleunigen, wobei allerdings die Beschaffung von Waffen, Munition und Kriegsmaterial hiervon nicht erfasst ist, wenn und soweit wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne von Art. 346 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) betroffen sind. Diese Beschaffungen werden von der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 2 GWB mit der Folge erfasst, dass die Regelungen des 4. Teils des GWB keine Anwendung finden. Gleichwohl betrifft eine zügige Ausstattung der Bundeswehr mit anderen Gütern mittelbar die Verteidigungsfähigkeit der Bundesrepublik Deutschland und deren Sicherheit. Die angestrebte Beschleunigung dient infolgedessen einem Gemeinwohlzweck.

(2) Die Einschränkung des Primärrechtsschutzes durch § 16 Abs. 1 BwBBG ist auch geeignet, dieses Ziel ("beschleunigte Beschaffung") zu erreichen. Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf kann auf der Basis der bei ihm in ausschließlicher Zuständigkeit durchgeführten Verfahren die Verfahrensdauer einschätzen (a). Die Regelung kann den Beschaffungen der Bundeswehr einen gewissen Zeitvorteil verschaffen (b).

(a) Der vorlegende Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf entscheidet in seiner Zuständigkeit u.a. über sofortige Beschwerden gegen die Entscheidungen der Vergabekammern des Bundes. In den vergangenen drei Jahren gab es im Jahresdurchschnitt vier Beschwerdeverfahren mit Bezug zur Bundeswehr. Von den insgesamt zwölf Fällen betraf einer eine bloße Kostenbeschwerde (Verg 12/23). In einem Fall war nach Rücknahme nur noch über die Kosten zu entscheiden (Verg 3/24). Ein Fall endete durch Vergleich (Verg 29/23). In einem Fall wurde die sofortige Beschwerde als unzulässig verworfen (Verg 22/23). Mindestens drei Fälle, davon ein laufender, betrafen Reinigungsdienstleistungen in Gebäuden der Bundeswehr (Verg 18/24, Verg 15/25 und Verg 51/25). Und in einem Verfahren ging es um Bewachungsdienstleistungen (Verg 36/23). Ein Verfahren betraf Klinkerarbeiten an einer Kaserne (Verg 27/23); dort wurde die sofortige Beschwerde gegen einen Beschluss vom 07.07.2023 mit Beschluss vom 13.03.2024 zurückgewiesen. Ein weiteres Verfahren betraf die Neuordnung der Baufeldinfrastruktur einer militärischen Liegenschaft; die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss vom 18.09.2023 wurde am 13.05.2024 zurückgewiesen. In dem verbleibenden Verfahren hatte die sofortige Beschwerde Erfolg: Das Vergabeverfahren betreffend die Errichtung von Unterkunftsgebäuden in einer Kaserne (Verg 35/24) versetzte der Senat unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer vom 27.09.2024 durch Beschluss vom 16.04.2025 in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurück.

(b) Wenn die sofortige Beschwerde des unterlegenen Antragstellers keine aufschiebende Wirkung mehr hat, kann der öffentliche Auftraggeber - wie bereits ausgeführt - den Zuschlag bereits nach Abschluss des Verfahrens vor der Vergabekammer erteilen und muss die Entscheidung des Vergabesenats nicht abwarten. Dies führt zu einem Zeitvorteil von ca. sechs Monaten. Hausintern wurde für alle bei dem Senat anhängigen Beschwerdeverfahren ermittelt, dass diese in den Jahren 2023 und 2024 im Durchschnitt 6 Monate vom Eingang bis zur verfahrensabschließenden Entscheidung dauerten. Für das Jahr 2025 ist die durchschnittliche Verfahrensdauer bisher noch nicht ermittelt worden, dürfte aber in etwa bei 6 - 8 Monaten liegen.

(3) Es kann nicht festgestellt werden, dass der in § 16 Abs. 1 BwBBG geregelte Wegfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde und deren Verlängerung erforderlich ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen.

Voraussetzung hierfür ist, dass es kein milderes, gleichermaßen wirksames Mittel gibt. Der Gesetzesbegründung kann schon nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber überhaupt Alternativen zu der in Rede stehenden Regelung erwogen hat. Eine Analyse der Gründe, warum es zu einer von ihm festgestellten "häufig langen Dauer der Beschwerdeverfahren" gekommen sein soll, hat der Gesetzgeber offenbar nicht vorgenommen. Auch ohne nähere Analyse dürfte sich jedenfalls der Gedanke an eine verbesserte personelle Ausstattung der Vergabenachprüfungsinstanzen aufdrängen. Gemessen an den sehr hohen Ausgaben, welche die Bundeswehr zu tätigen hat, und den zum Teil sehr hohen Auftragswerten würde eine solche personelle Verbesserung fiskalisch nicht ins Gewicht fallen. Zum Beispiel könnten zwei zusätzliche Richterstellen geschaffen werden, äußerstenfalls sogar ausschließlich zur Bearbeitung der Nachprüfung von Beschaffungen des Bundes oder der Bundeswehr. Um den zielgerichteten Einsatz der Stellen abzusichern, wären flankierend gerichtsverfassungsrechtliche Modifikationen z. B. von § 122 GVG denkbar, etwa durch Einführung einer § 122 Abs. 2 GVG entsprechenden Regelung, die eine Fünferbesetzung des Senats in den Fällen von Beschaffungen der Bundeswehr vorschreibt oder ermöglicht. Denkbar wäre auch eine weitere Modifikation von § 173 Abs. 2 GWB, indem der Anwendungsbereich von § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB ausgeweitet würde. Ebenfalls denkbar wäre für Bundeswehrvergaben eine Regelung entsprechend § 176 Abs. 3 GWB dahin, dass eine abschließende Entscheidung über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung binnen einer bestimmten Frist zu treffen ist. Generell dürfte auch eine Vereinfachung und Beschleunigung der Abläufe im Vergabeverfahren selbst in Betracht zu ziehen sein.

(4) Darüber hinaus hat der Senat erhebliche Zweifel an der Angemessenheit der Grundrechtsbeeinträchtigung. Danach darf das Mittel nicht völlig außer Verhältnis zu dem angestrebten Ziel stehen. Es muss eine Güterabwägung vorgenommen werden, in die die Wertigkeit des betroffenen Grundrechts und die Intensität des Eingriffs einerseits und die Bedeutung des verteidigten Gemeinschaftsguts, dem dieser Eingriff dient, andererseits eingestellt wird. Eine solche Gesamtabwägung rechtfertigt eine Abschaffung des Primärrechtsschutzes für den Fall, dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen hat, nicht.

(a) Ausweislich der Gesetzesbegründung hat der Gesetzgeber in die Abwägung das Interesse der Bundesrepublik Deutschland eingestellt, auf die aktuelle Bedrohungslage zu reagieren und eine vollständige Verteidigungsfähigkeit zügig zu erreichen. Das Interesse der Bundesrepublik erschöpft sich aber nicht in der Gewährleistung der Verteidigungsfähigkeit, sondern sie hat auch ein Interesse daran, dabei ihre Ausgaben gering zu halten, einen fairen Wettbewerb zu gewährleisten und rechtsstaatliche Prinzipien einzuhalten.

(b) In den Blick zu nehmen sind überdies die Pläne des Gesetzgebers, den Primärrechtsschutz insgesamt, also über die Beschaffungen der Bundeswehr hinaus, einzuschränken. Künftig soll die sofortige Beschwerde im Vergabenachprüfungsverfahren generell keine aufschiebende Wirkung mehr haben (Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge, BT-Drucksache 21/1934). Das entwertet das Argument, es gehe bei der Aufgabe des Primärrechtsschutzes um den Erhalt oder den Ausbau der Verteidigungsfähigkeit des Staates. Denn vor dem Hintergrund der Überlegungen zur generellen "Vergaberechtsbeschleunigung" scheint der Gesetzgeber ohnehin und unabhängig von Fragen der Verteidigungsfähigkeit den Primärrechtsschutz im Vergaberecht jedenfalls massiv einschränken zu wollen, obwohl im Gesetzgebungsverfahren umfangreich Kritik an der generellen Abschaffung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde des vor der Vergabekammer unterlegenen Antragstellers geübt worden ist. In Vorbereitung der Sitzung des Bundesrates am 26.09.2025 empfahlen die damit befassten Ausschüsse, die aufschiebende Wirkung zu erhalten (BR-Drucksache 380/1/25 vom 15.09.2025). Dieser Empfehlung folgend äußerte sich der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 26.09.2025 (BT-Drucksache 21/1934 vom 01.10.2025, Anlage 3). Dem trat die Bundesregierung jedoch unter Verweis auf den Koalitionsvertrag entgegen (BT-Drucksache 21/1934 vom 01.10.2025, Anlage 4). Die zuvor vom Bundesrat angesprochenen "möglichen verfassungsrechtlichen Bedenken" wurden in dieser Stellungnahme nicht aufgegriffen. Eine Auseinandersetzung mit Art. 19 Abs. 4 Satz GG und dessen Verletzung durch die geplante Neuregelung und den Argumenten des als Sachverständigen befragten Prof. Dr. Burgi gemäß seiner Stellungnahme vom 06.11.2025 zu diesem Entwurf (Ausschussdrucksache 21(9)115) findet sich darin ebenfalls nicht.

(c) Hinzu kommt, dass die Versagung gerichtlichen Primärrechtsschutzes für den im Nachprüfungsverfahren unterlegenen Bieter gravierend ist. Bei einem nachträglich durch die Beschwerdeinstanz festgestellten Vergaberechtsverstoß des öffentlichen Auftraggebers kann eine Entschädigung in Geld den Verlust des Auftrags nur bedingt ausgleichen, da im Regelfall nicht das positive Interesse auf Ersatz des entgangenen Gewinns erfolgreich geltend gemacht werden kann, sondern lediglich Ersatz des negativen Interesses.

Demgegenüber bewirkt die angestrebte Verfahrensbeschleunigung nur einen geringen Zeitvorteil von wenigen Monaten verbunden mit dem Risiko nachträglich in langwierigen Zivilprozessen auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden. Mit Blick auf die bereits erwähnte Bereichsausnahme für die Beschaffung von Kriegsmaterial sind die von der Regelung betroffenen Beschaffungsvorhaben von eher geringerer Bedeutung für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland, wie die vorstehende Übersicht (oben 2. c. bb. (2) (a)) über die in den letzten Jahren bei dem vorlegenden Senat anhängig gewordenen Verfahren verdeutlicht.

(d) Die Einschränkung des gerichtlichen Primärrechtsschutzes erscheint auch nicht vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gerechtfertigt. In seiner Entscheidung vom 13.06.2006, die in der Gesetzesbegründung erwähnt wird, hielt das Bundesverfassungsgericht die Beschränkung des Primärrechtsschutzes im Bereich der Unterschwellenvergabe für unbedenklich (Rn. 71 ff.). Der Gesetzgeber habe das Interesse des erfolglosen Bieters speziell am Primärrechtsschutz im Verhältnis zu den anderen betroffenen Interessen als weniger gewichtig bewerten dürfen (Rn. 78). Vergaben unterhalb der Schwellenwerte seien ein Massenphänomen. Müssten dafür stets bestimmte Verfahrensvorkehrungen getroffen werden, um einen effektiven Primärrechtsschutz zu ermöglichen, könnte das die Verwaltungsarbeit erheblich beeinträchtigen (Rn. 80).

Damit ist schon nicht gesagt, dass es im Bereich der Unterschwellenvergabe keinen Primärrechtsschutz geben kann, denn die Möglichkeit, eine einstweilige Verfügung nach § 935 ZPO oder die Anordnung der aufschiebenden Wirkung entsprechend § 80 Abs. 5 VwGO zu beantragen, ist damit nicht ausgeschlossen. Im Bereich der Oberschwellenvergabe stünde einem solchen Vorgehen die Rechtswegzuweisung in § 156 Abs. 2 GWB entgegen.

Auch sonst lassen sich die zur Unterschwellenvergabe angestellten Überlegungen nicht auf die deutlich gewichtigeren Fälle der Oberschwellenvergabe und noch dazu im Bereich der Bundeswehrbeschaffungen übertragen. Angesichts der vergleichsweise wenigen Fälle der Bundeswehrbeschaffungen, mit denen der zuständige Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf regelmäßig befasst wird, dürfte eine so weitgehende Beschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten nicht gerechtfertigt sein. Entsprechend hat das Bundesverfassungsgericht für den Bereich der Oberschwellenvergabe entschieden, dass überspannte Anforderungen an die Antragsbefugnis durch einen Vergabesenat das Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 GG verletzen (Beschluss vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03, Rn. 23). Dies legt aus Sicht des vorlegenden Senats den Schluss nahe, dass im Bereich der Oberschwellenvergabe Art. 19 Abs. 4 GG einen effektiven Primärrechtsschutz fordert, der nicht durch eine einfachgesetzliche Regelung in § 16 Abs. 1 BwBBG verfassungsrechtlich zulässig abgeschafft werden durfte und konnte. Insoweit lassen sich auch die entsprechenden Erwägungen in den Stellungnahmen zu dem Entwurf des Vergaberechtsbeschleunigungsgesetzes übertragen (etwa der Deutsche Anwaltverein, VergabeR 2025, 525, 527).

cc. Ob die Regelung in § 16 Abs. 1 BwBBG mit europäischem Recht vereinbar ist, wovon die Gesetzesbegründung ausgeht, oder nicht, ist für die Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz ohne Belang.

III.

Als Konsequenz der Aussetzungsentscheidung war der angesetzte Termin zur mündlichen Verhandlung aufzuheben.

IV.

Die Vorlagefrage wird sich voraussichtlich auch in weiteren Verfahren stellen. Derzeit prüft der vorlegende Senat die Auswirkungen auf das Verfahren Verg 13/26. Sollte die Prüfung ergeben, dass auch in jenem Verfahren die Voraussetzungen für eine konkrete Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG vorliegen, dürfte eine weitere Vorlage in jedem Verfahren, in dem sich die bereits gestellte Frage erneut stellt, zwingend sein (vgl. Kessal-Wulf, in: Huber/Voßkuhle, Grundgesetz, 8. Aufl. 2024, Art. 100 GG Rn. 11 m.w.N.).

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IFG im Vergabeverfahren: Auftraggeber muss Nicht-Existenz von Unt...

IFG im Vergabeverfahren: Auftraggeber muss Nicht-Existenz von Unterlagen beweisen!

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VG Düsseldorf

Urteil

vom 19.01.2026

29 K 9511/24

IFG-NW § 4
1. Im Umfang des bestehenden Auskunftsanspruchs hat die Behörde grundsätzlich Zugang zu allen vorhandenen amtlichen Informationen zu gewähren. Bestehen Indizien für die Existenz weiterer Unterlagen, muss der Auftraggeber substantiiert darzulegen und plausibel zu begründen, dass diese nicht existieren.
2. Vom Auskunftsanspruch ausgenommen sind Unterlagen zum Willensbildungsprozess der Behörde, nicht aber die zugehörigen Grundlagen.
VG Düsseldorf, Urteil vom 19.01.2026 - 29 K 9511/24

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten es übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.

Im Übrigen wird der Beklagte unter entsprechender Aufhebung seines Bescheides vom 18. Januar 2026 verpflichtet, dem Kläger auf seinen Antrag vom 3. Juni 2024 Zugang zu Informationen über die im Schreiben des Polizeipräsidiums Y. an den Beklagten vom 7. Juli 2022 in Bezug genommenen bisherigen Workshops und Absprachen mit dem Beklagten sowie zu der bisherigen Berichtsführung zu gewähren. Ferner wird der Beklagte unter entsprechender Aufhebung seines Bescheides vom 18. Januar 2026 verpflichtet, dem Kläger Zugang zu den übermittelten Informationen in ungeschwärzter Form zu gewähren, soweit sich die Schwärzungen auf den Prozess der Willensbildung innerhalb von und zwischen öffentlichen Stellen sowie auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse beziehen und sie nicht bereits vom Antrag des Klägers ausgenommen sind.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über den Zugang von Informationen nach dem Gesetz über die Freiheit des Zugangs zu Informationen für das Land Nordrhein-Westfalen (Informationsfreiheitsgesetz - IFG NRW).

Am 6. Februar 2023 veröffentlichte das Polizeipräsidium Y. für den Beklagten im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union eine Bekanntmachung betreffend die Vergabe eines Auftrags über die Neuanmietung eines zweiten Polizeipräsidiums (A. 2) für das Polizeipräsidium Y. In der Beschreibung heißt es, der Auftragnehmer müsse hierzu ein Grundstück im festgelegten Auswahlgebiet anbieten, auf dem er das A. 2 planen, errichten und an den Auftraggeber vermieten wird. Das Projekt sei durch Planung und Neubau einer speziell auf die Bedürfnisse des Auftraggebers zugeschnittenen Immobilie zu verwirklichen, deren einziger Nutzer der Auftraggeber sein werde. Das Vergabeverfahren solle im Juni 2024 abgeschlossen werden.

Am 15. Dezember 2023 machte das Polizeipräsidium Y. im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union das Ergebnis bekannt, es sei kein Wettbewerbsgewinner ermittelt worden und der Wettbewerb sei abgeschlossen. Als Grund dafür, warum kein Gewinner ausgewählt worden sei, wurde genannt: "Entscheidung des Beschaffers aufgrund unzureichender Mittel." Es seien drei Angebote eingegangen.

Mit Schreiben vom 3. Juni 2024 beantragte der Kläger beim Beklagten den Zugang zu allen Informationen, die das Vergabeverfahren "Neuanmietung A. 0 für das Polizeipräsidium Y. ", bekannt gemacht durch Auftragsbekanntmachung vom 6. Februar 2023 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, ABl. EU 2023/S 026-075809, betreffen und beim Landesamt für Zentrale Polizeiliche Dienste (...) vorhanden sind. Der Antrag beziehe sich auf folgende Informationen:

1. Sämtliche Informationen, die im Zusammenhang mit der ursprünglichen Schätzung des Auftragswertes stehen;
2. sämtliche Informationen, die im Zusammenhang mit der Finanzierung des Auftrags, insbesondere der Bereitstellung oder Versagung von Haushaltsmitteln, stehen;
3. sämtliche behördeninternen Unterlagen mit Bezug zu dem o.g. Auftrag, insbesondere E-Mail-Nachrichten, Vermerke und Notizen, unabhängig davon, welche Form diese haben, ob diese vor, während oder nach dem Vergabeverfahren entstanden sind und ob diese Bestandteil einer Akte geworden sind;
4. Die gesamte Korrespondenz, insbesondere alle Schreiben und E-Mail-Nachrichten, zwischen dem Landesamt für Zentrale Polizeiliche Dienste und weiteren öffentlichen Stellen mit Bezug zu dem o.g. Auftrag, insbesondere
- die Korrespondenz mit anderen Behörden des Landes Nordrhein-Westfalen, beispielsweise dem Polizeipräsidium Y. und dem Ministerium des Innern (...), sowie
- die Korrespondenz mit der Q. Y. ,
unabhängig davon, welche Form diese Korrespondenz hat, ob sie vor, während oder nach dem Vergabeverfahren entstanden ist und ob sie Bestandteil einer Akte geworden ist;
5. die gesamte Korrespondenz, insbesondere alle Schreiben und E-Mail-Nachrichten, zwischen dem Landesamt für Zentrale Polizeiliche Dienste und der O. Architekten AG mit Bezug zu dem o. g. Auftrag, unabhängig davon, welche Form diese Korrespondenz hat, ob sie vor, während oder nach dem Vergabeverfahren entstanden ist und ob sie Bestandteil einer Akte geworden ist;
6. die gesamte Korrespondenz, insbesondere alle Schreiben und E-Mail-Nachrichten, zwischen dem Landesamt für Zentrale Polizeiliche Dienste und der L. D. S. Rechtsanwälte PartGmbB mit Bezug zu dem o. g. Auftrag, unabhängig davon, welche Form diese Korrespondenz hat, ob sie vor, während oder nach dem Vergabeverfahren entstanden ist und ob sie Bestandteil einer Akte geworden ist;
7. alle sonstigen Informationen, die bei Ihrer Behörde vorhanden sind, die einen Bezug zu dem o. g. Auftrag haben und die von den unter 1. bis 6. genannten Informationen nicht erfasst werden.

Von dem Antrag ausgenommen wurden folgende Informationen:

1. die Vergabeunterlagen gemäß § 8 EU VOB/A;
2. Teilnahmeanträge und Angebote von Bewerbern bzw. Bietern;
3. Informationen in anderen Unterlagen als den Teilnahmeanträgen und Angeboten von Bewerbern bzw. Bietern, die Aufschluss über den Inhalt dieser Teilnahmeanträge oder Angebote oder die Identität von Bewerbern oder Bietern geben können; derartige Informationen können geschwärzt werden, die sie enthaltenden Unterlagen selbst sind jedoch von dem Antrag umfasst;
4. personenbezogene Daten, soweit es sich nicht um personenbezogene Daten handelt, zu denen gemäß § 9 Abs. 3 IFG NRW i. d. R. Informationszugang zu gewähren ist; personenbezogene Daten, die nicht der Rückausnahme gemäß § 9 Abs. 3 IFG NRW unterfallen, können geschwärzt werden, die sie enthaltenden Unterlagen selbst sind jedoch von dem Antrag umfasst;
5. Informationen, die sich auf die Beauftragung oder Vergütung der O. Architekten AG oder der L. D. S. Rechtsanwälte PartGmbB beziehen; die ausschließlich derartige Informationen enthaltenden Unterlagen, z. B. Verträge oder Rechnungen, sind nicht von dem Antrag umfasst.

Mit Schreiben vom 12. September 2024 bat der Kläger unter Hinweis auf die Frist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 IFG NRW um Gewährung des Informationszugangs bis zum 25. September 2024.

Am 12. November 2024 hat der Kläger Klage erhoben, mit der er geltend macht, sein Anspruch auf Informationszugang folge aus § 4 Abs. 1 IFG NRW. Umstände, die dem Zugangsanspruch entgegenstehen könnten, habe der Beklagte nicht vorgebracht.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 18. Januar 2026 zu verpflichten, ihm Zugang zu allen Informationen, die das Vergabeverfahren "Neuanmietung A. 0 für das PolizeipräsidiumY. ", bekanntgemacht durch Auftragsbekanntmachung vom 6. Februar 2023 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, ABl. EU 2023/S 026-075809, betreffen und bei dem Landesamt für Zentrale Polizeiliche Dienste vorhanden sind, nach Maßgabe des Antrags des Klägers vom 3. Juni 2024 durch elektronische Übermittlung zu gewähren, soweit nicht mit dem Bescheid Informationszugang gewährt wurde.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt er Bezug auf seinen Bescheid vom 18. Januar 2026.

Mit Bescheid vom 18. Januar 2026 hat der Beklagte den Informationszugangsantrag abgelehnt, soweit er den Zugang zu personenbezogenen Daten, zum Prozess der Willensbildung innerhalb von und zwischen öffentlichen Stellen sowie zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen betrifft, eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellt oder die Informationen tatsächlich nicht vorhanden sind. Im Übrigen wurde der Informationszugang gewährt.

In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit mit dem Bescheid vom 18. Januar 2026 Informationszugang gewährt wurde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung, den Inhalt der Gerichtsakte sowie den Inhalt des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Das Verfahren war in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen, soweit die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.

Soweit sich der Kläger in der mündlichen Verhandlung mit der vom Beklagten vorgenommenen Schwärzung der Telefonnummern, Vornamen und amtlichen E-Mail-Adressen der Bearbeiter einverstanden erklärt hat, liegt eine sinngemäße Klagerücknahme vor. Der Zugang zu den personenbezogenen Daten, zu denen gemäß § 9 Abs. 3 IFG NRW in der Regel Informationszugang zu gewähren ist - dies umfasst Namen, Büroanschrift und Rufnummer der Personen, die als Amtsträger dem jeweiligen Vorgang mitgewirkt haben -, war vom Informationszugangsantrag umfasst; ausgenommen waren nur die personenbezogenen Daten, die nicht der Rückausnahme gemäß § 9 Abs. 3 IFG NRW unterfallen. Zur Büroanschrift im Sinne von § 9 Abs. 3 IFG NRW gehört auch die E-Mail-Adresse, unter der der Bearbeiter in dieser Funktion erreichbar ist.

Vgl. zum UIG: BVerwG, Urteil vom 1. September 2022 - 10 C 5/21.

Insoweit war das Verfahren ebenfalls einzustellen (§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

Soweit die Klage noch anhängig ist, hat sie Erfolg. Die als Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO erhobene Klage ist zulässig und begründet. Der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 18. Januar 2026 ist, soweit er noch angefochten wird, rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat Anspruch auf Zugang zu den im Tenor genannten weiteren Informationen sowie zu den ungeschwärzten Unterlagen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Der Anspruch folgt aus § 4 Abs. 1 IFG NRW. Nach dieser Vorschrift hat jede natürliche Person nach Maßgabe dieses Gesetzes gegenüber den in § 2 IFG NRW genannten Stellen Anspruch auf Zugang zu den bei der Stelle vorhandenen amtlichen Informationen.

Der Kläger ist eine natürliche Person gemäß § 4 Abs. 1 IFG NRW. Die Beklagte ist eine anspruchsverpflichtete öffentliche Stelle gemäß § 2 Abs. 1 IFG NRW.

Der Beklagte hat mit dem Bescheid vom 18. Januar 2026 nicht Zugang zu allen beim Landesamt für Zentrale Polizeiliche Dienste vorhandenen amtlichen Informationen gewährt.

Nach der in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Überzeugung des Gerichts sind über den gewährten Informationszugang hinaus noch weitere vom Antrag des Klägers umfasste Informationen beim Beklagten vorhanden, zu denen dieser Zugang zu gewähren hat. Dabei handelt es sich um die Informationen zu den im Schreiben des Polizeipräsidiums Y. an den Beklagten vom 7. Juli 2022 in Bezug genommenen bisherigen Workshops und Absprachen sowie die Darstellung der bisherigen Berichtsführung.

Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung zur Frage des Vorhandenseins von Informationen ausgeführt, er habe alle Unterlagen vorgelegt, die ihm seine Kollegen auf seine Anfrage hin zur Verfügung gestellt hätten. Dem ist der Kläger substantiiert entgegengetreten, indem er auf das Schreiben des Polizeipräsidiums Y. an den Beklagten vom 7. Juli 2022 hingewiesen hat. In dem Schreiben wird unter der Überschrift "Liegenschaftsangelegenheiten des A. Y. Liegenschaftskonzept zur mittelfristigen Ausrichtung des A. Y. / A.0" auf "bisherige Workshops und Absprachen mit dem LZPD (...) " Bezug genommen. Weiter heißt es in dem Schreiben "Wie in der bisherigen Berichtsführung dargestellt ist der Neubau eines weiteren Präsidiumsgebäudes (A. 0) erforderlich, um eine moderne und bedarfsgerechte Unterbringung meiner Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mittel- und langfristig zu sichern." Dieser Formulierung ist zum einen zu entnehmen, dass es schon vor dem Schreiben vom 7. Juli 2022 Workshops, Absprachen und Berichte mit Bezug zu dem Projekt "Neuanmietung A. 0 für das PolizeipräsidiumY. " gegeben hat. Zum anderen ergibt sich daraus, dass der Beklagte in die Workshops, Absprachen und Berichte eingebunden war.

Die ausdrückliche Bezugnahme des Polizeipräsidiums Y. auf bisherige Workshops und Absprachen mit dem Beklagten sowie auf die bisherige Berichtsführung im Zusammenhang mit dem Neubau eines weiteren Präsidiumsgebäudes (A.0) stellt den Vortrag des Beklagten, er habe alle Unterlagen vorgelegt, ernsthaft in Frage. In einer solchen Situation trifft die Behörde die Pflicht, die Nichtexistenz der darauf bezogenen Informationen substantiiert darzulegen und plausibel zu begründen. Denn es geht um Angelegenheiten, die ihrer Sphäre entstammen.

Vgl. Schoch, Informationsfreiheitsgesetz, 3. Aufl. 2024, § 1 Rn. 42; OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 2022 - 15 A 1144/20.

An einer solchen plausiblen Darlegung des Beklagten fehlt es im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung. Demnach ist von der Existenz der im Schreiben vom 7. Juli 2022 benannten weiteren Informationen auszugehen.

Von diesen Dokumenten abgesehen hat das Gericht im Übrigen mangels konkreter gegenteiliger Anhaltspunkte keine Zweifel daran, dass der Vortrag des Beklagten glaubhaft ist und er die bei ihm vorhandenen Informationen vollständig vorgelegt hat.

Dem geltend gemachten Informationszugangsanspruch des Klägers steht der Ausschlussgrund des § 7 Abs. 2 Buchst. a IFG NRW, auf den sich der Beklagte zur Begründung der von ihm vorgenommenen Schwärzungen berufen hat, nicht entgegen.

Nach § 7 Abs. 2 Buchst. a IFG NRW soll der Antrag auf Informationszugang abgelehnt werden, wenn sich der Inhalt der Information auf den Prozess der Willensbildung innerhalb von und zwischen öffentlichen Stellen bezieht.

Zweck dieser Bestimmung ist es, die nach außen vertretene Entscheidung einer Behörde nicht dadurch angreifbar zu machen, dass interne Meinungsverschiedenheiten oder unterschiedliche Auffassungen zwischen mehreren beteiligten Stellen veröffentlicht werden. Das Prinzip der Einheit der Verwaltung soll dazu führen, dass staatliche Maßnahmen nicht als Entscheidung einer bestimmten Person oder einer Organisationseinheit, sondern als solche des Verwaltungsträgers wahrgenommen werden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. November 2013 - 8 A 809/12

Im Anwendungsbereich des § 7 Abs. 2 Buchst. a IFG NRW ist daher zwischen den Grundlagen und Ergebnissen der Willensbildung auf der einen Seite und dem eigentlichen Prozess der Willensbildung auf der anderen Seite zu unterscheiden. Geschützt sind in erster Linie solche Aktenteile, aus denen der Prozess der Willensbildung "herausgelesen" werden kann, wie dies etwa bei Vermerken oder Niederschriften über innerbehördliche Beratschlagungen und Diskussionen denkbar ist. Ansonsten greift der Ausschlussgrund nur für Anordnungen, Äußerungen und Hinweise ein, die die Willensbildung steuern sollen. Soweit hingegen der Inhalt der Entscheidung betroffen ist, wie etwa bei der Mitteilung von Tatsachen oder Hinweisen auf die Rechtslage, ist dies grundsätzlich nicht als Teil des Willensbildungsprozesses anzusehen. Nicht geschützt sind danach vor allem Unterlagen, die bloße Sachinformationen oder eine Zusammenfassung von Fakten enthalten und insofern allein Grundlage für die Willensbildung sind.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. November 2013 - 8 A 809/12.

Darüber hinaus ist eine am Schutzzweck des § 7 Abs. 2 Buchst. a IFG NRW orientierte einschränkende Auslegung geboten. Da dieser Ausschlussgrund den Zweck verfolgt, die nach außen vertretene Entscheidung einer Behörde nicht dadurch angreifbar zu machen, dass interne Meinungsverschiedenheiten oder unterschiedliche Auffassungen zwischen mehreren beteiligten Stellen veröffentlicht werden, ist jedenfalls für solche Unterlagen ein Zugangsanspruch in der Regel nicht ausgeschlossen, die weder interne Meinungsverschiedenheiten noch unterschiedliche Auffassungen innerhalb einer Behörde oder zwischen verschiedenen Behörden erkennen lassen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. November 2013 - 8 A 809/12

Die Darlegungslast für das Vorliegen von Ausschlussgründen liegt bei der informationspflichtigen Behörde. Sie muss Umstände vortragen, die den Schluss zulassen, dass ein öffentlicher Schutzbelang oder ein privates Schutzinteresse im Falle des Informationszugangs nachteilig betroffen ist. Die bloße Behauptung eines Ausschlusstatbestandes wird der Darlegungslast nicht gerecht. Auch ein allgemeiner, pauschaler Verweis auf schützenswerte Belange genügt ohne einen auf den Einzelfall bezogenen Vortrag dem Darlegungserfordernis nicht. Gefordert wird vielmehr die Darlegung von Tatsachen, aus denen sich im konkreten Fall die Beeinträchtigung des Schutzguts ergeben kann. Die Gefährdungslage muss von der informationspflichtigen Stelle in Form einer nachvollziehbar begründeten und durch Tatsachen belegten Prognose dargelegt werden, so dass dem Gericht die konkrete Möglichkeit der Beeinträchtigung eines Schutzguts deutlich gemacht ist. Es ist also ein schlüssiger behördlicher Vortrag gefordert, der dem Gericht die Grundlage dafür bietet, gegebenenfalls nach Maßgabe des Untersuchungsgrundsatzes (§ 86 VwGO) weitere Nachforschungen anzustellen. Die Behörde muss die Umstände für einen Ablehnungsgrund jedoch nicht so detailliert schildern, dass Rückschlüsse auf die geschützte Information möglich sind.

Vgl. Beschluss der Kammer vom 27. Juni 2024 - 29 L 1319/24

Gemessen hieran liegen die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Buchst. a IFG NRW nicht vor.

Der Beklagte hat im angefochtenen Bescheid vorgetragen, das betreffende Vergabeverfahren und die räumliche Unterbringung des Polizeipräsidiums Y. seien unter Berücksichtigung veränderter Haushaltsrahmenbedingungen sowohl im LZPD NRW als auch von den anderen beteiligten öffentlichen Stellen aus verschiedenen Perspektiven und mit unterschiedlichen Auffassungen diskutiert worden, so dass bei einem uneingeschränkten Informationszugang die Gefahr bestehe, dass die Verwaltung heterogen in Erscheinung tritt.

Dieser Vortrag genügt nicht dem Darlegungserfordernis der Behörde. Es ist schon nicht ersichtlich, auf welches der vorgelegten Dokumente sich der Ausschlussgrund bezieht. Daher kann auch nicht nachvollzogen werden, welches der Dokumente interne Meinungsverschiedenheiten oder unterschiedliche Auffassungen zwischen den beteiligten öffentlichen Stellen erkennen lassen soll, oder ob die Unterlagen nicht lediglich bloße Sachinformationen oder eine Zusammenfassung von Fakten enthalten und insofern allein Grundlage für die Willensbildung sind.

Soweit der Beklagte zur näheren Begründung in der mündlichen Verhandlung konkret auf das Schreiben vom 10. Januar 2023 Bezug genommen hat, lässt dieses interne Meinungsverschiedenheiten zwischen verschiedenen Behörden nicht erkennen. In dem Schreiben des Beklagten an das Ministerium des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen heißt es: "Der mit meinem Bericht zu 1. dargestellte Anmietungsbedarf besteht unvermindert weiter." Dem Satz als solchen lässt sich schon nicht entnehmen, dass der Beklagte hier eine von einer anderen Behörde abweichende Auffassung vertritt. Ungeachtet dessen ist zu beachten, dass nicht bereits jede divergierende Stellungnahme eine "Meinungsverschiedenheit" begründet. Derartige Stellungnahmen gehören nicht selten im Sinne der Zusammentragung unterschiedlicher Sichtweisen und Ansichten zu dem den eigentlichen behördlichen Willensbildungsprozess vorbereitenden Bereich, sind aber nicht unmittelbar Teil der Entscheidungsfindung der öffentlichen Stelle.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. November 2013 - 8 A 809/12

Auch die Voraussetzungen des in § 8 Satz 1 IFG NRW normierten Ausschlussgrundes liegen nach den oben genannten Maßstäben nicht vor. Danach ist der Antrag auf Informationszugang abzulehnen, soweit durch die Übermittlung der Informationen ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis offenbart wird und dadurch ein wirtschaftlicher Schaden entstehen würde.

Ob schützenswerte Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse vorliegen, ist gerichtlich voll überprüfbar. Als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse werden allgemein alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge verstanden, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. Ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse ist anzuerkennen, wenn die Offenlegung der Information geeignet ist, den Konkurrenten exklusives technisches oder kaufmännisches Wissen zugänglich zu machen und so die Wettbewerbsposition des Unternehmens nachhaltig zu beeinflussen (Wettbewerbsrelevanz). Hierfür muss die prognostische Einschätzung nachteiliger Auswirkungen im Falle des Bekanntwerdens der Information nachvollziehbar und plausibel dargelegt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. März 2016 - 7 C 2/15; Urteil vom 27. November 2014 - 7 C 12.13

Der erforderliche Wettbewerbsbezug kann fehlen, wenn die Informationen abgeschlossene Vorgänge ohne Bezug zum heutigen Geschäftsbetrieb betreffen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. März 2016 - 7 C 2/15

Der Beklagte hat zur Begründung der insoweit vorgenommenen Schwärzungen vorgetragen, die Veröffentlichung des präsumtiven Mietzinses bzw. der sonstigen Informationen zur Finanzierung könne es Bietern ermöglichen, Rückschlüsse auf das Ausschreibungsverhalten der Landesverwaltung zu ziehen und entsprechende Dispositionen in immobilienwirtschaftlichen Vergabeverfahren zu treffen.

Diesem Vortrag lässt sich - ungeachtet der Frage, ob auch fiskalische Geschäfte der öffentlichen Hand unter den Schutz von § 8 Satz 1 IFG NRW fallen - ein schützenswertes Geschäftsgeheimnis des Landes (...) nicht entnehmen. Das Vergabeverfahren über die Neuanmietung eines zweiten Polizeipräsidiums (A.0) für das Polizeipräsidium Y. , bei dem es sich laut Beschreibung auf eine speziell auf die Bedürfnisse des Auftraggebers zugeschnittene Immobilie handelte, ist beendet. Werden bezogen auf den Auftrag über die Neuanmietung eines zweiten Polizeipräsidiums (A. 0) für das Polizeipräsidium Y. Angaben zum Auftragswert, zur Kalkulation und zum Mietzins bekannt, können Bieter daraus nichts mehr zu ihren Gunsten bzw. zu Lasten des Landes (...) herleiten. Ein auf den streitgegenständlichen Auftrag bezogener Wettbewerb findet nicht mehr statt. Daher kann entgegen der Auffassung des Beklagten auch aus dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, das Regelungen zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen in Vergabeverfahren enthält, nach Beendigung des Vergabeverfahrens nichts mehr hergeleitet werden.

Dass sich aus den geschwärzten Informationen zur Finanzierung (Auftragswert, Kalkulationen, Mietzins) über den konkreten Auftrag hinaus Rückschlüsse auf das Ausschreibungsverhalten der Landesverwaltung ziehen lassen, ist nicht substantiiert dargelegt. Für die behauptete massive Verschlechterung der Position der Landesverwaltung als Ausschreiberin am Markt müsste der Beklagte als informationspflichtige Stelle eine nachvollziehbar begründete und durch Tatsachen belegten Prognose anstellen, so dass dem Gericht die konkrete Möglichkeit der Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition der Landesverwaltung deutlich gemacht ist. Daran fehlt es. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass und wenn ja welche über den konkreten Auftrag hinausgehende Informationen etwa über das Ausschreibungsverhalten der Landesverwaltung in den übermittelten Unterlagen enthalten sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 3 VwGO. Der Kläger durfte mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung rechnen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 709 Satz 1 Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung

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Wertungsgremium muss unverändert bleiben!

Wertungsgremium muss unverändert bleiben!

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VK Westfalen

Beschluss

vom 30.01.2026

VK 2-75/25

GWB § 97; VgV § 8
1. Es unterfällt dem Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers, wie er seine Bewertung organisiert und strukturiert. *)
2. Die die Zusammensetzung des Wertungsgremiums darf sich im Laufe der Bewertungsveranstaltung nicht ändern.*)
3. Die nachträglich Korrektur der Bewertung ist grundsätzlich möglich, sogar während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens. Diese Korrektur muss aber von dem Gremium durchgeführt werden, dass auch schon die fehlerhafte Bewertung erstellt hat.*)
4. Es bestehen grundsätzlich keine Bedenken, dass nicht nur der Inhalt der Präsentation ("Was"), sondern auch die Art der Präsentation ("Wie") gewertet werden können. Dies dürfte dann zulässig sein, sofern die Qualität des präsentierenden Personals maßgeblich für die spätere Auftragsdurchführung ist.*)
5. Die Nachdokumentation von Präsentationsbewertungen wird mit zunehmendem Abstand zum Präsentationstermin immer anspruchsvoller.*)
VK Westfalen, Beschluss vom 30.01.2026 - VK 2-75/25

Tenor:

Dem Nachprüfungsantrag wird stattgegeben. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht wird die Antragsgegnerin verpflichtet, das Vergabeverfahren mindestens in den Stand nach Angebotslegung und vor Angebotswertung zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen.

Die Verfahrensgebühr wird auf xx.xxxx Euro festgesetzt.

Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Die Antragsgegnerin trägt die Verfahrensgebühr und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin beabsichtigt den Neubau eines operativen Zentrums nebst zugehöriger Frei- und Verkehrsflächen am Standort des Universitätsklinikums M.. Hierzu sollen die Leistungen der Objektplanung zu Gebäude und Innenräumen sowie die Leistungen der Objektplanung zu Frei-Verkehrsflächen im Rahmen eines Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vergeben werden. Die Ausschreibung selbst wird durch eine Unternehmensberatung für Krankenhäuser (nachfolgend: "Projektbegleiter") und die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin begleitet. Die zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bieter mussten eine Konzeptstudie einreichen, die bewertet wird. Hierzu heißt es in der Bekanntmachung:

"Beschreibung: Kriterium 1: Bewertung Konzeptstudie gem. Jurysitzung > detaillierte Angaben sh. Verfahrensleitfaden-Ziffer 5.13.1-5.13.2 Kategorie des Gewicht-Zuschlagskriteriums: Gewichtung (Punkte, genau) Zuschlagskriterium - Zahl: 500,00"

Dazu führt der Verfahrensleitfaden zum VgV-Verhandlungsverfahren (nachfolgend nur: "Verfahrensleitfaden"), der den Bietern zugänglich gemacht wurde, aus, dass

"[d]ie eingereichten Konzeptstudien (...) durch die Vorprüfer im Rahmen der Jurysitzung vorgestellt und sodann durch Jurymitglieder in mehreren Wertungsrunden nach dem bekannt gemachten Zuschlagskriterium-1 und dessen Unterkriterien (»Ziffer 5.13.1) beurteilt [werden]. Eine bieterseitige Präsentation im Rahmen der Jurysitzung ist derzeit nicht vorgesehen. Die Auftraggeberin behält sich zum jetzigen Zeitpunkt jedoch vor, ggf. die Bieter zur Vorstellung der eigenen Konzeptstudie einzuladen und mit diesen im Dialog die Konzeptstudie zu erörtern.

Der Jury, die die Bewertung der Konzeptstudien anhand der Zuschlagskriterien 1.1 bis 1.6 durchführt, gehören nachstehende (stimmberechtigte) Personen an. Die Jury ist auch dann stimmberechtigt, wenn nicht alle u.g. Personen anwesend sind: (...)"

Anschließend folgt eine Auflistung der stimmberechtigten Jurymitglieder, deren Vertreter sowie eine Auflistung von stimmlosen Beratern, "die die Jury beispielsweise hinsichtlich funktionaler und krankenhausspezifischer Themen beraten".

Die Konzepte sollten laut Verfahrensleitfaden auf Grund folgender Kriterien bewertet werden:

"Kriterium 1: Bewertung Konzeptstudie/Arbeitsprobe - 50% (≙ 500 Punkte)

Mit diesem Kriterium wird die Planungsqualität des Bieters zur erarbeiteten Konzeptstudie in Bezug zur Objektplanung "Gebäude und Freianlagen" und daraus abgeleitet die Erfüllung des gesetzten Planungsziels (»UKM-OPZ_11) bewertet - gegliedert in:

» Unterkriterium 1.1 [30% / 150 Punkte]: Konzept zur Umsetzbarkeit des Raum-/Funktionsprogramms (RFP) - hier wird eine Projektanalyse zum vorliegenden städtebaulichen Leitbild bzgl. Stärken/Schwächen einer RFP-konformen Etablierung von Funktionsbereichen/-stellen sowie eine Massenstudie zur optimierten RFP-Umsetzung (mit Auswirkung auf Funktionsschichtung, Wegeführung/Erreichbarkeit der Funktionsstellen, Einfluss auf städtebauliche Gebäudekubatur und Eignung für eine stufenweise RFP-Umsetzung im Sinne von Reaktionsmöglichkeiten aufgrund Kostenentwicklung) erwartet. Die Ausarbeits- und damit Bewertungstiefe erfolgt auf der Ebene von schematischen Grundrissdarstellungen im Maßstab 1:500.

» Unterkriterium 1.2 [30% / 150 Punkte]: Untersuchung von betriebsorganisatorischen Abläufen zu den Funktionsstellen ZOP und ZNA sowie ITS- und Allgemeinpflege - hier wird die Entwicklung von Teilgrundrissen zum Nachweis der Funktionsfähigkeit der RFP-Umsetzung zu den vorgegebenen / zuvor benannten Funktionsstellen sowie deren baulich-funktionaler Bestandsanbindung (Wegebeziehungen/Erreichbarkeit) erwartet. Die Ausarbeits- und damit Bewertungstiefe erfolgt auf der Ebene von Grundrissauszügen im Maßstab 1:200.

» Unterkriterium 1.3 [10% / 50 Punkte]: Ideen/Kreativität zur Grundrissflexibilität bei RFP-Änderungen - hier werden Optionen zur Umnutzbarkeit der nachstehenden Funktionsstellen erwartet. Die Ausarbeitung der Konzeptstudie soll skizzenhaft/schematisch aufzeigen, wie auf die folgenden Themen reagiert werden kann: a) Entfall AEMP, wenn Verortung im Bestand statt im Neubau, b) 1-Bettzimmer statt 2-Bettzimmer für ITS-Station, wenn alle Intensivbetten entgegen der Darstellung im R/F-Programm in 1-Bettzimmerstrukturen etabliert werden.

» Unterkriterium 1.4 [10% / 50 Punkte]: Gestaltungsqualität/Innovationsgedanken zur architektonischen Weiterentwicklung des vorliegenden städtebaulichen Leitbilds - hier wird die skizzenhafte Visualisierung zur weiterentwickelten Gebäudekubatur, unter Beachtung von bauO-rechtlichen Vorgaben sowie Maßstäblichkeit, Fassadenqualität im Einklang mit der Bestandssituation und Wertigkeit der zu schaffenden Gebäudefuge zwischen Bestand und Neubau (mit punktueller Anbindung des OPZ an den Bestand), erwartet.

» Unterkriterium 1.5 [10% / 50 Punkte]: Schaffung von innenräumlichen Qualitäten - hier werden Skizzen/Visualisierungen zur räumlichen Identität des Konzeptes in Bezug auf: a) Bettenzimmer Intensivpflege, b) Bettenzimmer Allgemeinpflege, c) OPBereich, d) Foyer/Eingangshalle erwartet.

» Unterkriterium 1.6 [10% / 50 Punkte]: Konzept zur Freianlagenplanung des Klinikvorplatzes - hier wird eine Projektanalyse zum vorliegenden städtebaulichen Leitbild bzgl. Wegeführung und Aufenthaltsqualitäten sowie eine Konzeptstudie zur Organisation aller Verkehrsströme im Kontext einer Adressbildung erwartet. Die Ausarbeits- und damit Bewertungstiefe erfolgt auf der Ebene eines schematischen Lageplans im Maßstab 1:500."

Den Bietern wurde zudem die Bewertungsmatrix zur Verfügung gestellt, anhand derer sich der Bewertungsmaßstab für die Konzepte ergibt. Die Bewertungsmatrix selbst wurde in einem Dokument, aufgeteilt in zwei Blöcke, dargestellt. Ausweislich der Bewertungsmatrix konnten für die Bewertung der Zielerreichung der Konzepte jeweils 25 %, 50%, 75 % oder 100 % der möglichen Punkte für jedes Unterkriteriums vergeben werden. Dazu sah die Bewertungsmatrix jeweils in der ersten Zeile der beiden Darstellungsblöcke vor: "ggf. zzgl. 5%iger Zu-/Abschlag für Zwischenwertung, falls eine Stufe Differenz im direkten Vergleich zw. den Bietern nicht gerechtfertigt ist." Die Bewertungsmatrix gestaltet sich wie folgt:

Der neue Darstellungsblock beginnt wie folgt:

Unter "Kriterium 5.13.1 Zuschlagskriterien für die Bewertung des wirtschaftlichsten Angebots" finden sich im Verfahrensleitfaden folgende Ausführungen:

"Kriterium 2: Projektumsetzung/Leistungsqualität - 20% (≙ 200 Punkte)

Mit diesem Kriterium wird die Leistungsqualität des Bieters zum beschriebenen Leistungsumfang der Objektplanung "Gebäude und Freianlagen" (»UKM-OPZ_09) und daraus abgeleitet die Vorgehensweise zur Projektabwicklung durch das Planerteam bewertet - gegliedert in:

» Unterkriterium 2.1 [30% / 60 Punkte]: Darstellung der persönlichen Qualifikation des zur Erfüllung der Planungsaufgabe eingesetzten Projektteams anhand von vergleichbaren Projekten (persönlichen Referenzen - Parameter der Vergleichbarkeit sind: Projektvolumen KG 300+400, Maßnahmen- und Nutzungsart, Komplexität der Planungsaufgabe, Betten- und OP-Saal-Kapazitäten, bearbeitete HOAI-Leistungsphasen in den letzten 10 Jahren, Umfang der erforderlichen Planungskoordination, planerische Besonderheiten im Projekt wie z.B. "Healing Environment" u/o BNB-Zertifizierung, Fördermittelverwendung) - hier als Ausführung der Projekterfahrung und der Fachkunde der eingesetzten Schlüsselpersonen (Gesamtprojektleitung, stellvertretende Gesamtprojektleitung, Projektleitungen und BIM-Verantwortliche der im Projekt erforderlichen Planungsdisziplinen) - auch in Bezug auf die im hiesigen Projekt besetzte Position - erwartet.

» Unterkriterium 2.2 [20% / 40 Punkte]: Beschreibung sowie Darstellung zur Herangehensweise des Planerteams in Bezug auf die Projektorganisation im gesamten Projektverlauf - hier wird ein Konzept zur Projektablaufplanung (Planung der Planung, inkl. Plausibilisierung des Rahmenterminplans), eine plausible Darstellung zur konkreten Aufgabenwahrnehmung im Projektteam als interaktive/integrale Planung und ein Konzept über die Einbindung/Beteiligung der Projektverantwortlichen sowie der sonstigen Projektbeteiligten (Schnittstellen zwischen den Planungsbeteiligten innerhalb des Planerteams, zwischen Planerteams und anderen fachlich Beteiligten und Schnittstellen zu AGseitigen Projektverantwortlichen/-beteiligten sowie Sicherstellung des internen Daten-/Informationsaustausches und der periodischen Berichterstattung ggü. der Auftraggeberin bzw. deren zugeordneten Gremien) erwartet. Die Darstellung der Kommunikationsstrukturen, der Prozessabläufe bzw. des Planlaufs sollte anhand von Mustervorlagen oder von Referenzprojekten erfolgen (inkl. Berichtswesen, Vergabevermerke etc.). Ebenfalls wird das Konzept zu Intervall und Teilnehmerkreis für die regelmäßigen Planungs- bzw. Bauherrenmeetings und Bausitzungen sowie zu Reaktionszeiten/-prozedere bei besonderen Vorkommnissen erwartet.

» Unterkriterium 2.3 [20% / 40 Punkte]: Darstellung und Beschreibung der Arbeitsweise des Planerteams zur Sicherstellung von Termin-, Kosten- und Qualitätszielen der Auftraggeberin - hier werden Angaben zur Methodik des Kosten-, Qualitäts-, Terminund Nachtragsmanagements (inkl. der Darstellung von Systematik/Form/Inhalt des zugehörigen Berichtswesens an die Auftraggeberin) sowie zu Methoden der Planungs-/Kostenoptimierung erwartet.

» Unterkriterium 2.4 [30% / 60 Punkte]: Struktur, Inhalt und Aussagekraft der Präsentation des Planerteams sowie Qualität der Vorstellung der Präsentation durch das Projektteam im Verhandlungstermin - hier werden die überzeugende Darstellung der erwarteten fachlichen Leistung in der Präsentation (anhand von vergleichbaren Aufgabenstellungen und "best-practice"-Beispielen aus dem planerseitigen Arbeitsumfeld unter Darstellung der konkreten Nutzbarmachung der Fähigkeiten des Planerteams für das gegenständliche Projekt), die Qualität (Vollständigkeit, Verständlichkeit/Klarheit) und Plausibilität von Präsentation sowie Rückfragenbeantwortung im Dialog mit der Auftraggeberin, das verbindliche Auftreten (Motivationsvermögen, Fachkunde) der Schlüsselpersonen sowie die funktionierende Interaktion innerhalb des Planerteams erwartet."

Außerdem findet sich unter Ziffer 5.13.2 weitere Angaben zur "Vorgehensweise der Angebotsauswertung". So heißt es dort:

"Die Bewertung der Angebote erfolgt nach Maßgabe der zuvor benannten Zuschlagskriterien (»Ziffer 5.13.1) und deren prozentualer Gewichtung. Mit der benannten prozentualen Gewichtung der Haupt- und Unterkriterien werden die Zuschlagskriterien in eine absolute Punktebewertung überführt - bezogen auf eine maximal zu erreichende Gesamtpunktzahl von 1.000 Punkten. Dementsprechend wird jeweils eine Auswertungsmatrix zu den Zuschlagskriterien (»UKMOPZ_04) in relativer prozentualer Gewichtung und eine Auswertungsmatrix in absoluter Punktebewertung bekannt gemacht.

Unter vorlaufender Ziffer 5.13.1 und damit in der Auswertungsmatrix nach prozentualer Gewichtung ist jeweils angegeben, welches der Höchstwert in Prozentpunkten je Hauptkriterium: (1) Bewertung Konzeptstudie/Arbeitsprobe, (2) Projektumsetzung/Leistungsqualität, (3) Honorarangebot/-parameter ist und welches die Höchstwerte bei den jeweiligen Unterkriterien sind.

Kriterium 1: Bewertung Konzeptstudie/Arbeitsprobe

Bei dem Kriterium 1 handelt es sich um die mit Jurysitzung gemäß Unterkriterien 1.1 bis 1.6 erfolgte Beurteilung der Konzeptstudien: die durch die Jury pro Unterkriterium festgestellte Rangfolge der Konzeptstudie wird ohne weitere Anforderungen in die Auswertungsmatrix übernommen. Hierbei wird pro Platzierung eine Staffelung von einem Viertel von 100% angesetzt:

» 100% für den 1. Rang nach Juryentscheidung »

» 75% für den 2. Rang nach Juryentscheidung

» 50% für den 3. Rang nach Juryentscheidung

» 25% für den 4. Rang nach Juryentscheidung

Die Jury ist in ihrer Entscheidung frei, zwei oder mehr Konzeptstudien innerhalb der jeweiligen Unterkriterien auf den gleichen Rang zu setzen: Die entsprechend freiwerdenden Platzierungen können nachgerückt werden oder freibleiben (dies gilt auch für Rang 1). Nur im Kriterium 1 erfolgt eine Bewertung nach Rangfolge, in den übrigen Kriterien gelten die nachfolgend beschriebenen Bewertungsmethoden."

Unter weiter heißt es zum Bewertungsmaßstab für die Projektumsetzung und Leistungsqualität:

"Bei dem Kriterium 2 handelt es sich um Angebotsinhalte ohne konkrete Wertangaben von Honorarsummen oder Pauschalwerten, somit wird die Auswertung anhand der nachfolgenden Einstufung vorgenommen.

Sollte eine Stufe Differenz im direkten Vergleich zwischen den Angeboten der Bieter nicht gerechtfertigt. So wird ein 5%iger Zu-/Abschlag zu den jeweiligen Bewertungsstufen als Zwischenwertung angesetzt:

Für Kriterium 2.1: (mit Parametern zur Vergleichbarkeit: Projektvolumen KG 300+400, Maßnahmen- und Nutzungsart, Komplexität der Planungsaufgabe, Betten- und OP-Saal-Kapazitäten, bearbeitete HOAI-Leistungsphasen in den letzten 10 Jahren, Umfang der erforderlichen Planungskoordination, planerische Besonderheiten im Projekt wie z.B. "Healing Environment" u/o BNB-Zertifizierung, Fördermittelverwendung) » Die gesamthaft betrachteten Projekterfahrungen der Schlüsselpersonen übertreffen die Parameter der hiesigen Planungsaufgabe (100%-Punkte) - die persönlichen Qualifikationen/ Referenzen der Gesamtprojektleitung und deren Stellvertretung sowie der Projektleitungen und BIM-Verantwortlichen "ARC"/ "LARC" übersteigen die o.g. OPZ-Projektparametern oder sind mit diesen nahezu deckungsgleich, die Fachkunde der Schlüsselpersonen ist für die im hiesigen Projekt eingesetzten Positionen herausragend.

» Die gesamthaft betrachteten Projekterfahrungen der Schlüsselpersonen sind zu den Parametern der hiesigen Planungsaufgabe überwiegend vergleichbar (75%-Punkte) - die persönlichen Qualifikationen/Referenzen der Gesamtprojektleitung und deren Stellvertretung sowie der Projektleitungen und BIM-Verantwortlichen "ARC"/"LARC" sind größtenteils mit den o.g. OPZ-Projektparametern vergleichbar oder unterschreiten diese nur geringfügig, die Fachkunde der Schlüsselpersonen ist für die im hiesigen Projekt eingesetzten Positionen überzeugend.

» Die gesamthaft betrachteten Projekterfahrungen der Schlüsselpersonen sind zu den Parametern der hiesigen Planungsaufgabe grundsätzlich vergleichbar (50%-Punkte) - die persönlichen Qualifikationen/Referenzen der Gesamtprojektleitung und deren Stellvertretung sowie der Projektleitungen und BIM-Verantwortlichen "ARC"/"LARC" unterschreiten zwar die o.g. OPZ-Projektparametern, aber die Fachkunde der Schlüsselpersonen ist damit auf einem niedrigeren Projektniveau dennoch vergleichbar und für die im hiesigen Projekt eingesetzten Positionen zufriedenstellend.

» Die gesamthaft betrachteten Projekterfahrungen der Schlüsselpersonen sind zu den Parametern der hiesigen Planungsaufgabe eingeschränkt vergleichbar (25%-Punkte) - die persönlichen Qualifikationen/Referenzen der Gesamtprojektleitung und deren Stellvertretung sowie der Projektleitungen und BIM-Verantwortlichen "ARC"/"LARC" unterschreiten in mehreren Aspekten die o.g.

OPZ-Projektparametern, die Fachkunde der Schlüsselpersonen ist damit nur anteilig vergleichbar und für die im hiesigen Projekt eingesetzten Positionen ausreichend.

» Die gesamthaft betrachteten Projekterfahrungen der Schlüsselpersonen sind zu den Parametern der hiesigen Planungsaufgabe nicht vergleichbar (0%-Punkte) - die persönlichen Qualifikationen/Referenzen der Gesamtprojektleitung und deren Stellvertretung sowie der Projektleitungen und BIM-Verantwortlichen "ARC"/ "LARC" unterschreiten die o.g. OPZ-Projektparametern deutlich, die Fachkunde der Schlüsselpersonen ist für die im hiesigen Projekt eingesetzten Positionen damit nicht bzw. erheblich eingeschränkt gegeben."

Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene absolvierten erfolgreich den Teilnahmewettbewerb und gaben fristgerecht jeweils ein Angebot ab. Die Projektbegleiter nahmen zunächst eine Vorprüfung der eingereichten Konzepte vor, ohne diese inhaltlich anhand der mitgeteilten Bewertungsmatrix zu bewerten. Anschließend wertete die Jury die einzelnen Konzepte aus, wobei ausweislich der erstellten Unterschriftenliste nur diejenigen Mitglieder der Jurykommission bzw. die jeweiligen Vertreter die Konzepte bewerteten, die auch im Verfahrensleitfaden genannt waren. Der Projektbegleiter nahm ebenfalls an dem Auswertungstermin teil, ohne zu bewerten. Bei der Bewertung vergab die Jury bei einigen Unterkriterien vereinzelt 90 %, 85% und 60 % und benannte verschiedene Aspekte, die bei der jeweiligen Bewertung berücksichtigt wurden. Nachdem die Antragsgegnerin bemerkte, dass die Jury die vorstehend genannten Werte vergeben hatte, bat der Projektbegleiter die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin um Mitteilung, wie mit dieser Form der Wertung umzugehen sei.

Am 16.09.2025 teilte der Projektbegleiter der Antragsgegnerin mit, dass

"in Abstimmung mit den beteiligten Vergabejuristen wurde für das laufende VgV-Verhandlungsverfahren zum "OPZ-Neubau am UKM" im Nachgang zur Jurysitzung am 04.09.2025 die juryseitige Bewertung auf Übereinstimmung mit den Vorgaben der Verfahrensunterlagen/-bedingungen geprüft. Gemäß Erläuterung in der Vorbesprechung waren mit den Verfahrensunterlagen für die Zuschlagsmatrix die %ualen Einstufungen pro Wertungsstufe festgelegt: Diese Gliederung sieht eine 25%ige Abstufung vor, mit einem 5%igen Zu-/Abschlag für Zwischenwertungen - d.h. es gibt z.B. bei einem guten/überzeugenden Lösungsansatz die Wertungen: 80% / 75% / 70% (im Sinne der Schulnote: 2+ / 2 / 2-). Eine 85% sieht damit die Matrix z.B. nicht vor, die nächsthöhere Bewertung ist sodann z.B. in einer sehr guten Bewertung eine 95% für eine "Schulnote 1-", die nächstniedrigere Bewertung in der Stufe "befriedigend" mit 55% für eine Schulnote 3+". Um die formalen Bedingungen des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen, informieren wir Sie hiermit, dass in Rücksprache mit Juristen und Auftraggeberin das juryseitige Bewertungsergebnis zu den Konzeptstudien zur Einhaltung der vorgegebenen %ualen Einstufung folgendermaßen angepasst wurde:

Linker Spaltenblock "Konzept #1 bis Konzept #2" o %uale Einstufung gem. Jurysitzung

Rechter Spaltenblock "Konzept #1 bis Konzept #2" (rote Zahlen markieren die vorgenommenen Anpassungen)

Wertungsergebnis-gesamt bleibt gleich: Konzept-#2 erreicht ebenfalls die (...) % und Konzept-#3 die (...) %

Einstufung in 1. bis 4. Rang an juryseitige Zuweisung angelehnt

juryseitig gesetzten Abstände von 10% bzw. 15% zwischen Konzept #2 und #3 in den jeweiligen Unterkriterien berücksichtigt"

In der Sache passte der Projektbegleiter die ursprüngliche Konzeptbewertung an. Anschließend finalisierte die Antragsgegnerin ein Bewertungsprotokoll zu den jeweiligen Konzepten, das sowohl die ursprüngliche Bewertung als auch die angepasste Bewertung enthielt, wobei für das weitere Verfahren die nachträgliche Bewertung herangezogen wurde.

Im Anschluss an die Juryauswertung fand am 28. und 29.10.2025 die Präsentation der Konzepte durch die Bieter statt. Ausweislich Ziffer 5.11. des Verfahrensleitfadens sollte die Präsentation wie folgt durchgeführt werden:

"5.11. Bietergespräche/Vergabeverhandlung

Die Auftraggeberin sieht vor, nach Vorlage der Erstangebote nebst Konzeptstudie zu einem Verhandlungs-/Bietergespräch einzuladen, das der Büro- und Projektteamvorstellung, der bieterseitigen Präsentation der Konzeptstudie, der Erläuterung der grundlegenden Aspekte des Erst-/Honorarangebots, der Erörterung der erwarteten/angebotenen Leistung sowie der Klärung von ggf. noch offenen Fragen und der Verhandlung zum Werkvertrag dient. Die Verhandlungs-/Bietergespräche werden voraussichtlich am

24.09. und 25.09.2025

am Standort des UKM in M. stattfinden. Der genaue Ort und die genaue Uhrzeit werden den Bietern in jeweils separaten Einladungen mitgeteilt.

Gegenstand der Vergabeverhandlungen ist das eingereichte Erstangebot (»Ziffer 5.3) und die Präsentationsunterlage des Bieters (»Ziffer 5.8). Die Auftraggeberin behält sich jedoch vor, für den Verhandlungstermin weitere Themen aufzunehmen, die sich z.B. aus den Bieterfragen im Verfahren oder aus der Auswertung der Erstangebote ergeben haben und den Bietern zuvor über das Einladungsschreiben mitgeteilt werden.

Von Bieterseite müssen mindestens die für die Durchführung des Projektes verantwortlichen Schlüsselpersonen in Bezug zur Gesamtprojektleitung, zur stellvertretenden Gesamtprojektleitung sowie zu den Projektleitungen der folgenden Planungsleistungen - Planung Gebäude und Innenräume, Bauleitung Gebäude und Innenräume sowie Planung Freianlagen - an dem Termin teilnehmen. Ob die Teilnahme eines Juristen auf Bieterseite erforderlich wird, hängt von den Kommentierungen zum Werkvertragsentwurf ab und ist mit Übersendung der Präsentationsunterlage durch den Bieter anzukündigen. Die Teilnehmer am Verhandlungsgespräch sind durch die Bieter, zusammen mit der Übersendung der Präsentationsdatei (»Ziffer 5.8), derzeit für den

19.09.2025, 11.00 Uhr MEZ vorgesehen, über den Kommunikationsbereich auf der eVergabeplattform zu benennen.

Für die Auftraggeberin werden voraussichtlich die Geschäftsführung des UKMIM, die AG-seitige Projektleitung, die Projektsteuerung, die juristische Beratung/Verfahrensbegleitung, der Design Principal sowie die baufachliche Verfahrensbetreuung am Termin teilnehmen.

Die Qualität und Plausibilität der Ausführungen zur Leistungserbringung im Bietergespräch im Allgemeinen und seitens der Schlüsselpersonen (u.a. Verständnis für die Aufgabenstellung und Strukturierung, Klarheit, Überzeugungskraft der Ausführungen) sowie die Qualität und Plausibilität der Rückfragenbeantwortung werden entsprechend den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien (»Ziffer 5.13) in die Zuschlagsmatrix übernommen und gehen darüber in die Gesamtwertung der Angebote ein.

Die Auftraggeberin behält sich vor, ggf. weitere Verhandlungsrunden mit den Bietern durchzuführen und ggf. Folgeangebote - vor dem endgültigen Angebot - anzufordern. Dies ist momentan jedoch nicht vorgesehen."

Die Antragsgegnerin erstellte nach den Präsentationen ein Gesprächsprotokoll, dass den Bietern nicht zur Verfügung gestellt wurde und finalisierte ihre Bewertung.

Mit Schreiben vom 5.12.2025 teilte die Antragsgegnerin, vertreten durch den Projektbegleiter, mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, da es die höchste Punktzahl erreichen würde. Ferner teilte die Antragsgegnerin mit, dass das Angebot der Antragstellerin bei Zuschlagskriterium 1 "Bewertung Konzeptstudie/Arbeitsprobe (durch Jury mit Sitzung am 04.09.2025) (...) insgesamt ein klares, funktional gut durchdachtes städtebauliches und architektonisches Grundkonzept" aufweise. Weiter beschrieb die Antragsgegnerin Teile aus dem Konzept. Der Abschnitt endete wie folgt: "In Summe über alle Unterkriterien 1.1 bis 1.6 ergibt sich damit ein guter und überwiegend überzeugender Lösungsansatz, mit anteilig herausragenden Ansätzen z.B. in Kriterien (...)". Bei Zuschlagskriterium 2 habe das Leistungsangebot der Antragstellerin "der Qualitätserwartung entsprochen." Es folgten Ausführungen zu den Referenzen der jeweiligen Schlüsselpersonen sowie zum Konzeptinhalt in den Bereichen "Termin-, Kosten-, Qualitäts-, Optimierungs- und Nachtragsmanagement". Neben positiven Aspekten wurden auch negative Aspekte genannt. So sei der Rahmenterminplan beim finalen Angebot nicht angepasst und der Dialog und die Aktivierung des Planerteams sei vermisst worden. Abschließend folgten kurze Angaben zum Zuschlagskriterium "Honorarangebot/-parameter".

Am 9.12.2025 beanstandete die Antragstellerin die geplante Zuschlagsentscheidung und rügte mehrere Vergaberechtsverstöße. So würde das Schreiben vom 5.12.2025 nicht die Anforderungen des § 134 GWB erfüllen. Es müssten die Ablehnungsgründe vollständig mitgeteilt werden. Erfolge eine Ablehnung auf Grundlage einer Bepunktung der Angebotsinhalte, seien die Angebotswertungen für die einzelnen Unterkriterien durch Vergabe der entsprechenden Punktzahlen vorzunehmen. Den Bietern seien die auf das Angebot vergebenen Punktwerte mitzuteilen, und zwar wahrheitsgemäß und vollständig. Das Schreiben der Antragsgegnerin vom 5.12.2025 sei im Hinblick auf die Zuschlagskriterien 1.1 bis 1.6. unzureichend. So sei nicht mitgeteilt worden, auf welchem Rank das Angebot der Antragstellerin bei den einzelnen Unterkriterien gelandet sei. Darüber hinaus sei unklar, ob Aspekte des Unterkriteriums 1.3 etwa bei dem Unterkriterium 1.2. oder gar nicht gewertet worden seien. Auch bei der Bewertung der Unterkriterien 1.4. und 1.5 erfolge eine Vermischung. Zu dem Unterkriterium 1.6, das das Konzept zur Freianlagenplanung des Klinikvorplatzes betreffe, fehle eine eigenständige Stellungnahme. Die Vorplatznutzung werde nur im Hinblick auf die Notwendigkeit punktueller Nachschärfungen erwähnt. Auch zu den Zuschlagskriterien 2.1 bis 2.4 würden im Schreiben keine Punkte genannt werden. Neuerlich fehle es an der Mitteilung der Punktwertung. Im Übrigen sei nicht immer klar, bei welchem Kriterium die einzelnen Aspekte bewertet worden sein. Beim Zuschlagskriterium "Preis" fehle es ebenfalls an der Mitteilung, wieviel Punkte der Unterkriterien 3.1 und 3.2 auf das Angebot der Antragstellerin entfallen seien.

Auch leide die Bewertung unter Fehlern. So sei vollkommen unklar, welche Erwartungshaltung im Hinblick auf die Terminverschiebung der Inbetriebnahme bestünde. Insoweit könne die fehlende Aktualisierung des Rahmenterminplans durch die Antragstellerin nicht negativ gewertet werden. Eine "Aktivierung" des Planerteams sei zudem kein Aspekt, der in der Beschreibung des Unterkriteriums 2.4 aufgeführt werde. Dort werde als Aspekt der Bewertung die "Interaktion innerhalb des Planerteams" angesprochen. Eine Interaktion innerhalb des Planerteams habe sowohl bei der Präsentation im Rahmen der "Selbstdarstellung" als auch im Gespräch mit den Vertretern des Auftraggebers stattgefunden. Zu bewerten waren das Auftreten der Schlüsselpersonen und nicht etwa "Schlüsselpositionen" einerseits und die Interaktion innerhalb des Teams andererseits. An der anschließenden Diskussion hätten sich alle Teammitglieder zu den einschlägigen Themen geäußert. In nur 45 Minuten sei die Möglichkeit, alle Teammitglieder in vergleichbarem Umfang aktiv zu beteiligen, jedoch begrenzt. Auch eine Überprüfung und mögliche Änderung des Gebäuderasters und damit einhergehende Optimierung des Entwurfs sei von der Antragsgegnerin ausdrücklich als möglich dargestellt und in Aussicht gestellt worden. Fragen seitens des Gremiums seien an dieser Stelle ausgeblieben. Insoweit könne die Antragsgegnerin nicht negativ bewerten, dass das städtebaulich Konzept nicht konstruktiv-kritisch weiterentwickelt worden sei.

Am 12.12.2025 stellte die Antragstellerin den Antrag auf Nachprüfung und wiederholte zunächst im Wesentlichen ihr Vorbringen aus ihrer Rüge. Im Rahmen der Akteneinsicht hat die Antragstellerin erstmalig Kenntnis davon erlangt, dass neben der Jury auch andere Akteure an der Wertung der Konzepte mitgewirkt und die Wertung nachträglich abgeändert haben. Insoweit führt sie aus, dass dieses Vorgehen vergaberechtswidrig sei, weil es nicht der veröffentlichten Wertungsmatrix entspreche. Im Übrigen habe nur die Jury eine neuerliche Auf- oder Abwertung durchführen dürfen. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin bei einigen Kriterien für die Bewertung der Konzepte "Aspekte" herangezogen. Hierbei handele es sich um nicht bekanntgemachte Unterunterkriterien. Weiterhin würde die Konzeptbewertung der Antragstellerin auch unter fachlichen Mängeln leiden. So lasse sich, anders als es die Antragsgegnerin getan haben, etwa die Erwägungen Brandschutz oder Bauphysik etwa nicht unter die Umsetzbarkeit des Raumflächenplans subsumieren.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,

2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin gem. § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären und

3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin, aufzuerlegen und

3. festzustellen, dass die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen ist.

Sie ist der Auffassung, dass das Schreiben vom 5.12.2025 den Anforderungen des § 134 GWB genüge. Unter Verweis auf den Beschluss der VK Schleswig-Holstein vom 6.5.2015, VK-SH 4/15 müsse die Begründung verständlich, präzise und wahrheitsgemäß sein. Die tragenden Gründe müssten bezeichnet werden, auf denen die Nichtberücksichtigung basiere. Diese Vorgaben seien von der Antragsgegnerin eingehalten worden. Eine kriteriumsscharfe Bekanntgabe der Punkte sei vergaberechtlich nicht angezeigt und verbiete sich wegen der Pflicht zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Auch sei die Mitteilung der Bieterreihenfolge nicht verpflichtet. Dies habe auch die VK Baden-Württemberg mit Beschluss vom 12.1.2019 (1 VK 62/19) festgestellt. Darüber hinaus sei die Angebotswertung vergaberechtskonform erfolgt und bewege sich im Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin. Die maßgeblichen Zuschlagskriterien sein bekanntgemacht, die Wertungsmaßstäbe kommuniziert und die Wertung anhand der Wertungsmethodik durchgeführt worden. So habe die Antragsgegnerin die Bieter vor Abgabe der finalen Angebote von der Möglichkeit der Abänderung des Rahmenterminplans informiert und mitgeteilt, dass der bisher beabsichtigte Zeitplan wohl nicht realisiert werden könne. Demzufolge oblag es den Bieter, den Rahmenterminplan anzupassen. Auch sei die Wertung der Präsentation vergaberechtskonform erfolgt. Gewertet wurde auch das Auftreten der Schlüsselpersonen sowie die Interaktion innerhalb des Planerteams. Es bleibe der Eindruck einer hochmotivierten Geschäftsleitung mit überwiegendem Redeanteil bestehen, allerdings seien die eigentlich zu bewertenden Schlüsselpersonen der Antragstellerin im Hintergrund geblieben. Dies sei zutreffend negativ bewertet worden. Auch sei die Weiterentwicklung des städtebaulichen Konzepts zutreffend bewertet worden. Eine von der Antragsgegnerin erhoffte selbstkritische Auseinandersetzung habe in der Dialogphase nicht stattgefunden.

Mit Beschluss vom 26.09.2025 wurde die Beigeladene diesem Nachprüfungsverfahren beigezogen. Die Beigeladene hat sich nicht zum Verfahren geäußert und keine Anträge gestellt.

Auf die Ladung vom 8.1.2025 hin hat am 26.1.2026 eine mündliche Verhandlung stattgefunden.

Die Vergabekammer nimmt ergänzend Bezug auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die Vergabeakten der Antragsgegnerin, soweit vorgelegt.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (nachfolgend unter 1.) und begründet (nachfolgend unter 2.). Die Antragsgegnerin hat nicht den von ihr bekanntgemachten Wertungsmodus bei der Konzeptbewertung eingehalten.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Vergabekammer Westfalen ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vorgangs gemäß § 159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 und 2 VK ZuStV NRW örtlich zuständig, da die Antragsgegnerin ihren Sitz im räumlichen Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer Westfalen hat. Auch ist die Vergabekammer Westfalen sachlich zuständig. Der streitgegenständliche Auftragswert übersteigt den maßgeblichen Schwellenwert und unterfällt dem Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB. Die Antragsgegnerin ist ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB. Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor. Insbesondere hat die Antragstellerin durch die Abgabe eines Angebots ihr Interesse an der Ausschreibung nach § 160 Abs. 2 S. 1 GWB deutlich gemacht.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

Die Antragsgegnerin hat teilweise gegen den vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz gemäß § 97 Absatz 1 GWB verstoßen.

a. Gegen die Vorgabe, Konzepte zur beschaffenden Leistung abzufragen, bestehen zunächst keine Bedenken. Es unterfällt dem Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers, wie er seine Bewertung organisiert und strukturiert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.3.2021, Verg 34/20; VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/23). Es ist Ausdruck des Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers, die Kriterien für die Zuschlagserteilung zu bestimmen. Er kann festlegen, worauf es ihm bei dem zu vergebenden Auftrag ankommt und was er als wirtschaftlich ansieht. Dem Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers unterliegen sowohl die Kriterien, anhand derer die Angebote bewertet werden, als auch die Methode, wie ein Wertungsergebnis ermittelt wird. Das gewählte System muss aber in sich frei von logischen Widersprüchen und rechnerisch richtig umgesetzt sein (vgl. VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/23; VK Mecklenburg-Vorpommer, Beschl. v. 20.12.2017, 1 VK 5/17). Auch darf die Methode unter Beachtung des Transparenz- und Wettbewerbsgrundsatzes nicht zu einer Abweichung von den zuvor festgelegten Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung führen. Der Auftraggeber darf daher insbesondere keine untaugliche Methode anwenden, seine Bewertungsmethode nicht auf sachwidrige Erwägungen stützen oder unzulässige Kriterien verwenden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.3.2021, Verg 34/20 m.w. N.; VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/23).

Dabei sind die öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich nach § 58 Abs. 3 VgV verpflichtet, entweder in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen die einzelnen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung anzugeben. Der EuGH setzt als Maßstab für die Bewertung und Einstufung der Angebote an, dass bei der Bewertung keine Veränderung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien oder ihrer Gewichtung erfolgen darf. Hingegen ist der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet, den potentiellen Bietern bereits in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen (vgl. EuGH, Urt. v. 14.7.2016, C-6/15; VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/23). Hat der öffentliche Auftragsgeber eine Bewertungsmethode festgelegt, darf er davon bei der Angebotsbewertung auch nicht abweichen.

Zudem ist es vergaberechtlich zulässig, etwa Konzepte zu bewerten (vgl. jüngst und statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.6.2023, VII-Verg 2/23). Auch gibt es vergaberechtlich keine Vorschrift über die Besetzung von Gremien, die Wertungsentscheidungen im Hinblick auf Konzepte treffen (vgl. OLG Schleswig, Beschl. v. 27.10.2022, 54 Verg 7/22, VK Berlin, Beschl. v. 28.10.2024, VK-B1-7/24). Anerkannt ist aber, dass die Konzeptwertung vom Auftraggeber selbst getroffen werden muss, wobei es gegebenenfalls ausreichen kann, wenn sich der Auftraggeber die Entscheidung eines Beraters ausdrücklich zu eigen macht und dies entsprechend dokumentiert (vgl. OLG Schleswig, Beschl. v. 27.10.2022, 54 Verg 7/22 m.w.N.). Darüber hinaus gilt Folgendes: Ein Gremium kann sich aus mehreren Prüfern zusammensetzen, die dann zunächst unabhängig entscheiden. Anschließend wird aus den getroffenen Ergebnissen ein Mittelwert gebildet (vgl. VK Hessen, Beschl. v. 14.5.2020, 69d-VK-2-22/2020; VK Sachsen, Beschl. v. 28.3.2019, 1/SVK/044-18). Es kann sich aber auch um ein zur Bewertung berufenes Gremium handeln, das im Rahmen einer einvernehmlichen Meinungsbildung oder durch Mehrheitsbeschluss entscheidet (vgl. OLG Schleswig, Beschl. v. 20.3.2008, 1 Verg 6/07).

Jedoch darf sich die Zusammensetzung des Wertungsgremiums im Laufe der Bewertungsveranstaltung nicht ändern (vgl. zu diesem Gebot bei einer Präsentationsveranstaltung: VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 22.3.2017, 1 VK LSA 01/16 F). Denn die einzelne Konzeptbewertung darf nicht nur isoliert erfolgen, sondern muss auch immer im Quervergleich mit den übrigen Konzepten innerhalb der Angebotsbewertung stattfinden (vgl. statt vieler: BGH, Beschl. v. 4.4.2017, X ZB 3/17). Gerade weil dem öffentlichen Auftraggeber bei der Angebotsbewertung, insbesondere dann wenn auch qualitative Zuschlagskriterien berücksichtigt werden sollen, ein systemimmanenter Beurteilungsspielraum zusteht, muss das wertenden Gremium gleichbesetzt bleiben. Denn individuelle Wertungsentscheidungen beinhalten naturgemäß auch immer eine subjektive Note, da sie auf dem Hintergrund und der Erfahrung der wertenden Akteure beruht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.12.2024, VII-Verg 24/24; OLG München, Beschl. v. 25.9.2014, Verg 9/14). Dies anerkennt auch die Spruchpraxis der Nachprüfungsinstanzen. Damit aber diese subjektive Note bei jeder einzelnen Angebotswertung möglichst die gleiche Auswirkung zeitigt, muss das Wertungsgremium identisch bleiben. Außerdem gilt: Hat der öffentliche Auftragsgeber eine Bewertungsmethode festgelegt, darf er davon bei der Angebotsbewertung auch nicht abweichen. Durch die Festlegung der Bewertungsmethode bindet er sich an deren Einhaltung. Andernfalls bestünde für den öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit, nach Sichtung der Angebote die Bewertungsmethode in der Weise zu ändern, dass etwa ein unliebsames Angebot nicht das wirtschaftlichste ist oder um das Angebot eines genehmen Bieters besser bewerten zu können. Er ist auch deswegen an eine bekanntgemachte Zuschlagsmatrix gebunden, weil die Bieter ihre Angebote auch daran ausrichten.

b. Gegen die vorstehend genannten Vorgabe verstößt die Antragsgegnerin bei der Bewertung der Konzepte. So hat die Antragsgegnerin in Vergabeunterlagen ihre Zuschlagsmatrix veröffentlicht und dabei festgelegt, dass für die Bewertung der Zielerreichung der Konzepte jeweils 25 %, 50%, 75 % oder 100 % der möglichen Punkte für jedes Unterkriterium vergeben werden.

Bei der Konzeptbewertung haben zunächst nur die stimmberechtigten Mitglieder bzw. deren Vertreter mitgewirkt, die die Antragsgegnerin im Rahmen der Vergabeunterlagen genannt hat. Dies ergibt sich aus dem Dokument "Unterschriftenliste der Teilnehmer an der Jurysitzung 04.09.2025". Darin werden die stimmberechtigten Mitglieder benannt. Bei der Angebotswertung hat die Jury jedoch teilweise Prozentwerte vergeben, die auf Grund der Wertungsmatrix gar nicht möglich waren. So erhielten Bieter etwa 90 %, 85% und 60 % der zu vergebenen Punkte, obwohl dies ausweislich der Zuschlagsmatrix nicht möglich war. Weil sich die Antragsgegnerin damit nicht an ihrer eigenen Bewertungsvorgaben gehalten hat, erfolgte die Konzeptbewertung vergaberechtswidrig.

Zwar ist eine nachträglich Korrektur der Bewertung grundsätzlich möglich, sogar während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens. Diese Korrektur muss aber von dem Gremium durchgeführt werden, dass auch schon die fehlerhafte Bewertung erstellt hat. Erinnert sei daran, dass gerade auch Konzeptbewertungen immer eine subjektive Note beinhalten, da sie auf dem Hintergrund und der Erfahrung der wertenden Akteure beruhen. Um auch bei der Neubewertung zu gewährleisten, dass diese subjektive Note bei jeder einzelnen Angebotswertung möglichst die gleiche Auswirkung zeitigt, muss das Wertungsgremium identisch bleiben. Andernfalls ist nicht gewährleistet, dass Aspekte, Erwägungen und Motive, die bei der Erstbewertung eine maßgebliche Rolle gespielt haben, bei der nachträglichen Bewertung ihren Einschlag finden.

Sofern die Antragsgegnerin vorträgt, dass auch der Projektbegleiter die Konzepte bewerten durfte, vermag sie damit nicht durchzudringen. Einerseits spricht die Bekanntmachung ausdrücklich davon, dass die Konzepte "gem. Jurysitzung" gewertet werden. Damit bringt sie zum Ausdruck, dass die Konzeptwertung durch die eingesetzte Jury erfolgen und maßgeblich für die Wertung sein sollte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Ziffer 5.13 des Verfahrensleitfadens. Dort heißt es: "Die Wertung der endgültigen Angebote erfolgt, unter Berücksichtigung der Beurteilung der Konzeptstudien gemäß Jurysitzung (»Ziffer 5.10.3) sowie der Angebotspräsentation und der Inhalte im Bietergespräch, nach den nachstehenden Zuschlagskriterien (»Ziffer 5.13.1) sowie den Bewertungsmethoden pro Zuschlagskriterium (»Ziffer 5.13.2)." Ausweislich dieser Passage wird eindeutig klar, dass die Endbewertung der Angebote sich aus der Wertung der Konzeptstudie, der Angebotspräsentation und, obwohl nicht ausdrücklich genannt, aus dem Angebotspreis zusammensetzt. Soweit die Antragsgegnerin meint, aus der Formulierung "unter Berücksichtigung" können geschlussfolgert werden, dass sowohl die Wertungen der Konzepte durch die Jury und die Präsentationsbewertung durch die anwesenden Teilnehmer der Antragsgegnerin insoweit lediglich vorschlagenden Charakter entfalten würden und die Antragsgegnerin gesondert - etwa vertreten durch den Projektbegleiter - diese Wertungen abändern könne, geht sie insoweit fehlt. Ob die Projektbegleiterin überhaupt die Wertung hätte übernehmen dürfen, bedarf keiner weiteren Entscheidung (vgl. hierzu VK Südbayern, Beschl. v. 18.7.2024, 3194.Z3-3_01-24-27). Bereits auf Grund der fehlerhaften Konzeptbewertung leidet das Vergabeverfahren insgesamt an einem Vergaberechtsverstoß.

Ob die Jury überhaupt die Möglichkeit gehabt hat, bereits bei der Bewertung von Kriterium 1 ein Zu- oder Abschlag von 5 % vergeben durfte, braucht die Kammer vorliegend nicht mehr zu entscheiden. Allerdings bestehen darin erhebliche Zweifel. So muss der öffentliche Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen (vgl. EuGH, Urt. v. 14.7.2016, C-6/15; VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/23). Grundsätzlich müssen dabei die Vergabeunterlagen so gefasst sein, dass alle "durchschnittlich fachkundigen Bieter" sie bei Anwendung "der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen" können (vgl. nur EuGH, Urt. v. 2.6.2016, C-27/15 und Urt. v. 14.12.2016, C 171/15; VK Westfalen, Beschl. 9.11.2022, VK 3 - 42/22).

Dies bedeutet freilich nicht, dass die Vergabeunterlagen zwingend nur eine Auslegungsmöglichkeit enthalten. Die Sprache selbst ist selten völlig eindeutig und das Verständnis stets auch vom Empfängerhorizont mitbestimmt. Auch bei sorgfältiger Erstellung der Vergabeunterlagen kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass geringe Unklarheiten auftreten (vgl. schon OLG Karlsruhe, Beschl. v. 25.7.2014, 15 Verg 5/14 sowie VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/23). Ob mehrere Deutungsmöglichkeiten bestehen, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Die Vergabeunterlagen sind Teil des anzubahnenden Vertragswerks für den Auftrag. Auf sie finden die Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB Anwendung (vgl. schon und immer noch gültig: BGH, Beschl. v. 10.06.2008, X ZR 78/07).

Maßgeblich ist der objektive Empfängerhorizont eines potentiellen Bieters (vgl. ständige Rechtsprechung des BGH, beginnend mit Beschl. v. 22.04.1993, VII ZR 118/92). Mit anderen Worten: Es kommt mithin nicht darauf an, wie der einzelne Bieter die Leistungsbeschreibung verstanden hat, "sondern wie der durchschnittliche Bieter des angesprochenen Bieterkreises sie verstehen musste oder durfte" (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.10.2020, VII-Verg 36/19; VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/23). Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt (vgl. instruktiv: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.03.2018, VII - Verg 52/17; VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/23).

Eingedenk dieser Überlegungen dürften die Vergabeunterlagen aus Sicht eines durchschnittlichen Bieters des angesprochenen Bieterkreises nur so verstanden werden, dass die Möglichkeit des Zu- oder Abschlages nur bei der Bewertung des Kriteriums 2 "Projektumsetzung/Leistungsqualität" besteht.

Hierfür streitet zunächst der eindeutige Wortlaut des Verfahrensleitfaden. Dort findet sich erst unter der Überschrift "Kriterium 2: Projektumsetzung/Leistungsqualität" der Hinweis, dass "[s]ollte eine Stufe Differenz im direkten Vergleich zwischen den Angebote der Bieter nicht gerechtfertigt sein. So wird ein 5%iger Zu-/Abschlag zu den jeweiligen Bewertungsstufen als Zwischenwertung angesetzt". Ein solcher Hinweis findet sich nicht im Rahmen der Bewertungsbeschreibung zu Kriterium 1. Auch ist der vorstehende Hinweis im Rahmen des Verfahrensleitfadens nicht so platziert, dass der Eindruck entsteht, er gelte gleichermaßen auch für die Bewertung des Kriteriums 1. Vielmehr findet sich der Hinweis eingebettet in die sehr umfangreiche Bewertungsbeschreibung von Kriterium 2. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass in der den Vergabeunterlagen beigefügten Bewertungsmatrix sowohl über den Bewertungsfeldern zu Kriterium 1 wie auch zu Kriterium 2 "ggf. zzgl. 5%iger Zu-/Abschlag für Zwischenwertung, falls eine Stufe Differenz im direkten Vergleich zw. den Bietern nicht gerechtfertigt ist" steht. Zwar müssen auch eindeutig erscheinenden Erklärungen immer anhand des Umstände ausgelegt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.3.2023, VII-Verg 33/24). Dabei ist der Wortlaut der Erklärung zwar ein ganz zentraler, aber nicht der einzige zu würdigende Gesichtspunkt. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die eine Erklärung begleitenden Umstände bei der Auslegung berücksichtigt werden können (vgl. OLG Düsseldorf aaO). Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass auch bei der Bewertung von Kriterium 1 die Möglichkeit eines Zu- / oder Abschlages bestehen soll. Der Zusatz, der mit dem abgekürzten Wort "ggf." beginnt, nimmt ausgehend von seiner Formulierung Bezug zur der gewählten Formulierung im Verfahrensleitfaden. Insoweit konkretisiert der Verfahrensleitfaden die Ausführungen in der Bewertungsmatrix, die auf Grund der Formatierung naturgemäß klein- und kurzgehalten sind. Mit anderen Worten: Wann ein "gegebenenfalls" vorliegt, erklärt sich aus der Lektüre des Verfahrensleitfadens. Bei einer neuerlich durchzuführenden Konzeptbewertung ist dieser Umstand zu beachten.

III.

1. Die Antragstellerin ist durch die fehlerhafte Konzeptbewertung auch in ihren Rechten verletzt. Die Feststellung einer subjektiven Rechtsverletzung setzt nicht voraus, dass feststeht, dass die Antragstellerin bei Einhaltung der Vergabevorschriften den Zuschlag erhalten hätte. Nach der Rechtsprechung reicht es vielmehr aus, dass nicht oder nicht zuverlässig beurteilt werden kann, ob ein Antragsteller bei vergaberechtskonformer Korrektur des Verfahrens in der Wertung den ersten Platz erringen kann (OLG München, Beschl. v. 21.9.2018, Verg 4/18, VK Westfalen, Beschl. v. 3.12.2025, VK 2 - 66/25). Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Wertung bei Zugrundelegung des bekanntgemachten Wertungsmaßstabes stärker zu Gunsten der Antragstellerin verlaufen wäre. Der Kammer ist es verwehrt, eine eigene Bewertung der Konzepte vorzunehmen, um zu prüfen, ob tatsächlich eine Besserstellung der Antragstellerin bei Zugrundelegung des bekanntgemachten Wertungsmaßstabes erfolgt (vgl. OLG München, Beschl. v. 25.9.2014, Verg 9/14; VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/22; VK Nordbayern, Beschl. v.1.3.2019, RMF-SG21-3194-4-3). Auch kann die Kammer die vorgeben, wie die Wertung im Einzelnen auszufallen hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.11.2025, VII-Verg 10/25).

Gemäß § 168 Absatz 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Dabei ist sie an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Die Anträge haben keine den Streitgegenstand umgrenzende Funktion (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2019, Vll-Verg 30/18). Unter mehreren möglichen Maßnahmen zur Beseitigung muss sich die Vergabekammer für diejenige entscheiden, die die Interessen der Beteiligten am wenigsten beeinträchtigen (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.10.2019, Verg 13/19).

Konsequenz dessen ist, dass die Konzeptwertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Kammer neu zu erfolgen hat. Neuerlich weißt die Kammer darauf hin, dass eine nachträglich Korrektur der Konzeptbewertung in Form einer Neubewertung möglich ist.

2. Für die weitere Sachbehandlung weißt die Kammer auf Folgendes hin:

a. Ungeachtet der Feststellung, dass der Projektbegleiter die Konzeptbewertung nicht nachträglich abändern durfte, erfüllt die Abänderung selbst auch nicht die Anforderungen des § 8 VgV. Der öffentliche Auftraggeber hat bei der Angebotsbewertung einen Beurteilungsspielraum, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werden kann (vgl. nur BGH, Beschl. v. 4.4.2017, X ZB 3/17; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.11.2025, VII-Verg 10/25 und Beschl. v. 8.3.2017, Verg 39/16 oder OLG München, Beschl. v. 17.9.2015, Verg 3/15; VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/22). Deswegen kommt der Dokumentationspflicht eine besondere Rolle zu. Denn die Wertungen müssen anhand der aufgestellten Zuschlagskriterien vertretbar, in sich konsistent und - ganz wesentlich - nachvollziehbar sein (vgl. etwa VK Bund, Beschl. v. 4.4.2022, VK 2 - 24/22; VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/22). Deswegen ist der Auftraggeber gesetzlich verpflichtet, die Gründe für die Auswahlentscheidung und den Zuschlag zu dokumentieren (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 2 VgV). Der öffentliche Auftraggeber muss deswegen nach Eröffnung der Angebote seine maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten Details des jeweiligen Konzepts ausschlaggebend für die Punktevergabe gewesen sind. Die Begründung muss dazu alle Informationen enthalten, die notwendig sind, um die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nachvollziehen zu können (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 25.3.2021, 13 Verg 1/21 unter Verweis auf BGH, Beschl. vom 4.4.2017, X ZB 3/17; VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/22). Bei der Überprüfung berücksichtigen die Nachprüfungsinstanzen analog zu § 175 Absatz 2 iVm § 71 Absatz 1 Satz 3 GWB sämtliche in der Vergabedokumentation enthaltenen und der Entscheidung der Antragsgegnerin zugrundeliegenden Tatsachen. Dies gilt freilich auch, soweit wegen ihrer Geheimhaltungsbedürftigkeit Teile der Vergabedokumentation der Antragstellerin nicht oder nur geschwärzt vorgelegt wurden (vgl. zur weiterhin bestehenden Verwertbarkeit - trotz sehr vereinzelt anderslautenden obergerichtlichen Entscheidungen - von geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen in Nachprüfungsverfahren: BGH, Beschl. v. 31.01.2017, X ZB 10/16.). Die Kammer hat bereits mehrfach zu den Anforderungen ein eine ordnungsgemäße Dokumentation entschieden (vgl. VK Westfalen, Beschl. v. 21.11.2025, VK 1 - 56/25; VK 3 - 42/24, 26.12.2024; 1.2.2023, VK 1 - 49/22).

Gemessen an diesen Anforderungen ist nicht ausreichend dokumentiert, wie der Projektbegleiter zu seiner Wertung gelangt ist. So bleibt unklar, warum er die einzelnen Konzepte bei den Wertungsabschnitten, bei denen sich die Jury nicht an die bekanntgemachte Wertungsmatrix gehalten hat, jeweils auf- bzw. abgewertet hat. Insbesondere ist für die Kammer nicht nachvollziehbar, ob die Erwägungen der Jury bei der nachträglichen Bewertung vollständig berücksichtigt wurden. Deutlich wird dies etwa an der Bewertungsbegründung zu Kriterium 1.3, bei denen nachträglich sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene die gleiche Bewertung bekommen haben, obwohl die Qualität der Konzepte in diesem Punkt inhaltlich unterschiedlich bewertet wurde.

b. Auch sprechen gute Grunde dagegen, dass die Antragsgegnerin, wie die Antragstellerin vorträgt, nachträglich Unterunterkriterien gebildet hat. Zutreffend ist zwar, dass im Rahmen der Konzeptbewertung Aspekte berücksichtigt wurden, die jedenfalls in den einzelnen Konzeptbewertungen niedergelegt sind. Die Kammer vermag dabei allerdings keine Bildung von nicht bekanntgemachten Unterunterkriterien zu erkennen. Insbesondere sind diese Aspekte nicht mit einem Faktor und einer Gewichtung für die Bewertung versehen. Vielmehr dürfte es sich dabei um nicht abschließende thematische Anforderungen handeln (vgl. hierzu instruktiv: VK Westfalen, Beschl. v. 12.12.2025, VK 1 - 62/25). Sie greifen im Wesentlichen die Aufgabenstellung bzw. die Bewertungskriterien der einzelnen Unterkriterien auf.

c. Im Hinblick auf die Wertung des Präsentationstermins gibt die Kammer Folgendes zu bedenken: Zunächst bestehen keine Bedenken, dass bei Kriterium 2 "Projektumsetzung/Leistungsqualität" nicht nur der Inhalt der Präsentation ("Was"), sondern auch die Art der Präsentation ("Wie") gewertet wurde. Dies dürfte zulässig sein, sofern die Qualität des präsentierenden Personals maßgeblich für die spätere Auftragsdurchführung ist. Die Kammer schließt sich insoweit der Auffassung des Bayerischen Obersten Landgericht an (vgl. Beschl. v. 11.6.2025, Verg 9/24e). Da dem öffentlichen Auftraggeber bei der Präsentation von Konzepten als Teil der Angebotswertung ein weiter Beurteilungsspielraum zu steht, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werde kann, steht ihm als Kehrseite eine Dokumentationspflicht mit hohen Anforderungen gegenüber (vgl. VK Bund, Beschl. v. 13.4.2022, VK 1 - 31/22; VK Sachsen, Beschl. v. 22.3.2021, 1/SVK/046-20 und v. 6.10.2021, 1/SVK/030-21). Dabei sind die Anforderungen an den Detaillierungsgrad des Vergabevermerks aus Gründen der Nachvollziehbarkeit besonders hoch, wenn die qualitative Bewertung auch auf einer mündlichen Vorstellung der zur Verhandlungsrunde zugelassenen Bieters beruht. Ein hinreichendes Maß an Detailierung ist insbesondere auch deshalb geboten, um den Nachprüfungsinstanzen eine Überprüfung der Wertungsentscheidung des Auftraggebers überhaupt erst zu ermöglichen (vgl. instruktiv, VK Bund, Beschl. v. 13.4.2022, VK 1 - 31/22). Das bedeutet, dass erkennbar sein muss, ob die Bewertungen der Präsentation auch im Vergleich untereinander plausibel sind (vgl. BGH, Beschl. v. 4.4.2017, X ZB 3/17). So müssen die konkreten Erwägungen dokumenteiert sein, die einen Subsumtionsvorgang darlegen und anhand dessen das konkrete Bewertungsergebnis nachvollzogen werden kann. Bloße Ergebniswidergaben oder auch pauschale oder formelhafte Aussagen sind unzureichend. Vielmehr müssen die konkreten Entscheidungsgründe anhand des jeweils zu bewertenden Angebots unter Rückgriff auf das anwendbare Kriterium dargelegt werden (vgl. VK Sachsen, Beschl. v. 22.3.2021, 1/SVK/046-20 und v. 6.10.2021, 1/SVK/030-21). Weiterhin muss dokumentiert werden, wer bei einer wertenden Präsentationsveranstaltung Mitglied des Wertungsgremiums ist und wie die Wertung erfolgt (vgl. VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 22.3.2017, 1 VK LSA 01/16 F).

Derzeit ist für die Kammer zwar ersichtlich, wer auf Seiten der Bieter und der Antragsgegnerin an den Verhandlungsgesprächen am 28. und 29.10.2025 teilgenommen hat. Gänzlich unbekannt bleibt jedoch, wer für die Antragsgegnerin die Präsentation unter Zugrundelegung der maßgeblichen Zuschlagskriterien bewertet hat und wie diese Wertung erfolgt ist. Ob die Bewertung der Zuschlagskriterien 2.2., 2.3. und insbesondere 2.4 anhand des Protokolls zur Präsentation und der abschließenden Beurteilung nachvollziehbar ist und daher keinen vergaberechtlichen Bedenken begegnet, braucht die Kammer nicht zu entscheiden. Allerdings weist die Kammer darauf hin, dass die angefertigte Gesprächsprotokolle das gefundene Ergebnis nicht tragen dürften. Erinnert sei an die Dokumentationsanforderung als Kehrseite des weiten Beurteilungsspielraums des öffentlichen Auftraggebers bei der Angebotsbewertung. Aus den Gesprächsprotokollen ergibt sich für sich genommen für die Kammer derzeit nicht, wer etwa bei der Präsentation der Antragstellerin verantwortlich für welche Wortbeiträge ist. Die Ausführungen sind teils lediglich stichpunktartig (etwa unter Ziffer 5. Konzeptstudie), teils sind die Antworten auch im Hinblick auf die Dauer des Rückfrageteils sehr knappgehalten. Sofern die Antragsgegnerin im Rahmen der Präsentationsbewertung die Gesprächsprotokolle erweitern möchte, weist die Kammer darauf hin, dass - anders als bei verschriftlichten Konzepten - mit zunehmendem Abstand zum Präsentationstermin die Dokumentation immer anspruchsvoller wird. Zwar dürfte der zulässige Zeitraum umso größer sein, je mehr Personen von der Partei, die das Gesprächsprotokoll anfertigt, bei dem maßgeblichen Termin anwesend waren. Regelmäßig dürfte eine vertiefende Dokumentation allerdings dann nicht mehr möglich sein, wenn der Abstand sechs Monate oder mehr beträgt.

Vorsorglich weist die Kammer die Antragsgegnerin darauf hin, dass der Möglichkeit zur Nachdokumentation dort Grenzen gesetzt sind, wo sich durch die Nachholung der Dokumentation eine Manipulationsgefahr ergibt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.5.2018, Verg 13/18).

d. Abschließend gibt die Kammer Folgendes zu bedenken: Der Verfahrensleitfaden unterscheidet ausdrücklich zwischen dem "Planerteam" einerseits und dem "Projektteam" andererseits.

So heißt es etwa in der Beschreibung zum Unterkriterium 2.2.: "Beschreibung sowie Darstellung zur Herangehensweise des Planerteams in Bezug auf die Projektorganisation im gesamten Projektverlauf - hier wird ein Konzept zur Projektablaufplanung (Planung der Planung, inkl. Plausibilisierung des Rahmenterminplans), eine plausible Darstellung zur konkreten Aufgabenwahrnehmung im Projektteam als interaktive/integrale Planung und ein Konzept über die Einbindung/Beteiligung der Projektverantwortlichen sowie der sonstigen Projektbeteiligten (Schnittstellen zwischen den Planungsbeteiligten innerhalb des Planerteams, zwischen Planerteams und anderen fachlich Beteiligten und Schnittstellen zu AGseitigen Projektverantwortlichen/-beteiligten sowie Sicherstellung des internen Daten-/Informationsaustausches und der periodischen Berichterstattung ggü. der Auftraggeberin bzw. deren zugeordneten Gremien) erwartet".

Auf der anderen Seite erklärt der Verfahrensleitfaden etwa bei den Ausführungen zur Bewertung von Kriterium 2.4: Struktur, Inhalt und Aussagekraft der Präsentation des Planerteams sowie Qualität der Vorstellung der Präsentation durch das Projektteam im Verhandlungstermin - hier werden die überzeugende Darstellung der erwarteten fachlichen Leistung in der Präsentation (anhand von vergleichbaren Aufgabenstellungen und "best-practice"-Beispielen aus dem planerseitigen Arbeitsumfeld unter Darstellung der konkreten Nutzbarmachung der Fähigkeiten des Planerteams für das gegenständliche Projekt), die Qualität Verständlichkeit/Klarheit) und Plausibilität von Präsentation sowie Rückfragenbeantwortung im Dialog mit der Auftraggeberin, das verbindliche Auftreten (Motivationsvermögen, Fachkunde) der Schlüsselpersonen sowie die funktionierende Interaktion innerhalb des Planerteams erwartet."

Ungeachtet der beiden verwendeten Begriffe ergibt sich sowohl aus dem Verfahrensleitfaden als auch der Bewertungsmatrix, dass das verbindliche Auftreten der Schlüsselpersonen einschließlich Motivationsvermögen und Fachkunde bei der Bewertung berücksichtigt wird. Dabei definiert der Verfahrensleitfaden was die Schlüsselpersonen im Rahmen des "Bietergesprächs/Vergabeverhandlung" sind. So heißt es unter Ziffer 5.11: "Von Bieterseite müssen mindestens die für die Durchführung des Projektes verantwortlichen Schlüsselpersonen in Bezug zur Gesamtprojektleitung, zur stellvertretenden Gesamtprojektleitung sowie zu den Projektleitungen der folgenden Planungsleistungen - Planung Gebäude und Innenräume, Bauleitung Gebäude und Innenräume sowie Planung Freianlagen - an dem Termin teilnehmen." Was die Antragsgegnerin bewertet, ergibt sich hierbei aus der Bewertungsbeschreibung zu Kriterium 2.4.: "das verbindliche Auftreten (Motivationsvermögen, Fachkunde) der Schlüsselpersonen sowie die funktionierende Interaktion innerhalb des Planerteams erwartet." Dabei steht es grundsätzlich im Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers, wie er das Auftreten der Schlüsselpersonen bewertet. So mag der eine öffentliche Auftraggeber es goutieren, wenn einer der Schlüsselpersonen durch eine Präsentation und durch die Frage führt, während ein anderer öffentlicher Auftraggeber es bevorzugt, wenn eine Präsentation von allen Schlüsselpersonen getragen wird. Maßgeblich ist in beiden Fällen, dass die Bewertung diskriminierungsfrei erfolgt, identische Maßstäbe angesetzt werden, sich die Bewertung im Beurteilungsrahmen bewegt und die Bewertungsdokumentation nachvollziehbar ist.

e. Für das weitere Verfahren weißt die Kammer darauf hin, dass nicht zwingend der Umfang, sondern die Qualität einer Dokumentation darüber entscheiden, ob sie den vergaberechtlichen Anforderungen entspricht. Kurze, gehaltvolle Ausführungen insbesondere bei Bewertungen von schriftlichen Konzepten können schon ausreichend. Es muss (lediglich) klar sein, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Bewertung eingegangen sind. Deswegen ist der Auftraggeber verpflichtet, die Gründe für seine Auswahlentscheidung eingehend zu dokumentieren, damit die Bewertungsentscheidungen daraufhin überprüfbar sind, ob die jeweilige Bewertung im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden. Insgesamt muss nachvollziehbar sein, weshalb ein Mitbewerber besser bewertet wurde. Das heißt, dass die Wertungen im Quervergleich mit den besser bewerteten Angeboten stimmig sein müssen (vgl. zum Ganzen: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.4.2022, Verg 47/21).Die Nachprüfungsinstanzen anerkennen, dass die Dokumentationspflicht, so aufwendig sie auf der einen Seite auch sein mag, auf der anderen Seite auch handhab sein muss. So führt das OLG Düsseldorf aus: "Dabei dürfen aber im Interesse der Handhabbarkeit keine allzu hohen Anforderungen an die Bewertungsbegründung gestellt werden, eine Nachvollziehbarkeit genügt." (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.4.2022, Verg 47/21).

VI.

Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Abs. 2 GWB mindestens 2.500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 3 GWB die Kosten zu tragen.

Die Kammer setzt vorliegend eine Gebühr in Höhe von xx.xxx Euro fest. Für die Berechnung der Verfahrensgebühr zieht die Kammer die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes und der Länder heran (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.01.2005, Vll-Verg 30/05). Maßgeblich für die Berechnung der Gebühr ist grundsätzliche die streitbefangene Auftragssumme (vgl. BGH, Beschl. v. 25.10.2011, X ZB 5/10), wobei in jedem Fall gemäß § 182 Abs 2 GWB eine Mindestgebühr von 2.500 Euro anzusetzen ist. Um die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu wahren, hat die Kammer die Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin zu Grunde gelegt.

Der Antragsgegnerin ist diese Verfahrensgebühr aufzuerlegen. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 3 GWB die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Unterliegen bestimmt sich maßgeblich nach der wirtschaftlichen Betrachtungsweise, welche Ziele die Verfahrensbeteiligte mit ihren Anträgen verfolgt hat. Die Antragstellerin vermag mit ihren Beanstandungen durchzudringen, ihr Nachprüfungsantrag ist begründet und damit erfolgreich. Mithin unterliegt die Antragsgegnerin und hat die Verfahrensgebühr zu tragen.

Die Aufwendungen der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung werden der Antragsgegnerin als unterliegende Beteiligte gemäß § 182 Abs. 4 GWB auferlegt. Insbesondere war die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig. Das Vergaberecht ist eine überdurchschnittlich komplexe Materie. Gerade rechtliche Fragenstellungen eines Vergabenachprüfungsverfahrens sind für Bieter grundsätzlich nicht selbst zu beantworten. Daneben ist das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich konzipiert, so dass auch prozessuale Kenntnisse erforderlich sind, um eigene Rechte wirksam wahren zu können.

Eine Entscheidung über eine mögliche Kostentragung der Beigeladenen ist mangels aktiver Beteiligung am Nachprüfungsverfahren nicht erforderlich (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2020, Verg 2/19).

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